{"id":733,"date":"2010-01-21T17:00:23","date_gmt":"2010-01-21T17:00:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=733"},"modified":"2016-04-20T12:18:13","modified_gmt":"2016-04-20T12:18:13","slug":"4b-o-14704-schwangerschaftstestgeraet-v","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=733","title":{"rendered":"4b O 147\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t V"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1384<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 147\/04<\/p>\n

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I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 5. August 2003) erledigt ist.<\/p>\n

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen, \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008 von<\/p>\n

spezifischen Bindungsassays, die geeignet sind, zur Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyt enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

a) die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;<\/p>\n

b) es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und<\/p>\n

c) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.<\/p>\n

V. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 40.000,- Euro und wegen der Kosten in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 560 XXX (Anlage K 13, deutsche \u00dcbersetzung K 14, nachfolgend Klagepatent), welches aus einer Teilanmeldung zu der europ\u00e4ischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, die als EP 291 XXX (nachfolgend Stammpatent) erteilt wurde und Gegenstand des Rechtsstreits 4b O XXX\/03 ist, hervorgegangen ist. Die europ\u00e4ische Teilanmeldung ist unter dem Aktenzeichen EP 93 108 XXX.7 registriert. Die Anmeldung des Klagepatentes erfolgte am 26. April 1988, die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung beim Europ\u00e4ischen Patentamt am 26. Juli 2000 und beim Deutschen Patent- und Markenamt am 14. Dezember 2000. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n

Das Klagepatent, welches spezifische Bindungstestverfahren betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zur\u00fcckverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einspr\u00fcche zur\u00fcckgewiesen. Das Stammpatent, aus dessen europ\u00e4ischer Teilanmeldung das Klagepatent stammt, wurde in einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren am 7. Juni 2005 f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten.<\/p>\n

Der f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Patentanspruch 1 lautete in englischer Verfahrenssprache:<\/p>\n

\u201eA specific binding assay involving the use of a labelled reagent specific for an analyte which labelled reagent is free to migrate through a porous carrier (206) moistened by the application thereto of an aqueous sample suspected of containing the analyte, there being a detection zone (209) on the porous carrier, in which detection zone an unlabelled specific binding agent for the analyte is permanently immobilized and is therefore not mobile in the moist state, which unlabelled specific binding agent can participate in a sandwich-format reaction with the analyte and the labelled reagent, the porous carrier comprising part of an analytical test device, characterized in that
\na) the label is a particulate direct label;
\nb) there is a control zone (210) on the porous carrier downstream from the detection zone, which control zone contains immobilized antibody that can bind to the labelled reagent or immobilized analyte that can bind to the labelled reagent; and
\nc) the labelled reagent is picked up from the dry state within the analytical test device by the aqueous sample and migrates therewith through the detection zone and control zone, whereby a positive assay result is revealed by visible binding of the same labelled reagent in both the detection zone and the control zone, and a negative assay result is revealed by visible binding of the labelled reagent in the control zone only.\u201d<\/p>\n

Der urspr\u00fcnglich geltende Patentanspruch lautet in deutscher \u00dcbersetzung in der Klagepatentschrift wie folgt wiedergegeben:<\/p>\n

\u201eSpezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyt enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone (209) gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass
\na) die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist;
\nb) es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und
\nc) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt.\u201c<\/p>\n

Die Figuren 6 und 7 der Klagepatentschrift verdeutlichen \u2013 wie nachstehend verkleinert abgebildet \u2013 den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Die Beklagte bietet an und vertreibt ein Schwangerschaftsfr\u00fchtestger\u00e4t, wie aus dem als Anlage K 16 \u00fcberreichten Muster ersichtlich ist. Die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung wurden von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 16a und 16b vorgelegt. Die Beklagte ist gesellschaftsrechtlich eng mit der A GmbH & Co. KG verbunden, welche einen Schwangerschaftsfr\u00fchtest mit der Bezeichnung \u201eB\u201c vertreibt, der Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit dem Aktenzeichen I-U XXX\/04 ist. Eine Entscheidung in dem Berufungsrechtsstreit steht noch aus. Sowohl die hiesige Beklagte als auch die Beklagte in dem vor dem Oberlandesgericht anh\u00e4ngigen Berufungsrechtsstreit werden mit Testger\u00e4ten von der C mbH beliefert, welche Beklagte in den Verfahren 4b O XXX\/04, 4b O XXX\/04 und 4b O XXX\/04 vor der angerufenen Kammer ist. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfr\u00fchtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfr\u00fchtest, welcher Gegenstand des genannten Berufungsverfahrens ist.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst einen Tr\u00e4ger aus Polyethylen, auf den eine trockene por\u00f6se Membran aufgebracht ist. Auf der por\u00f6sen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper, welcher an das \u03b2-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist des Weiteren eine stromabw\u00e4rts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antik\u00f6rper, der an die \u03b1-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabw\u00e4rts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antik\u00f6rper vorliegt. Au\u00dfer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antik\u00f6rper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antik\u00f6rper vor, die spezifisch sind f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein \u201eAbfangantik\u00f6rper\u201c bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylentr\u00e4ger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umh\u00fcllung aus Pappe eingebettet. Die \u00e4u\u00dfere Umh\u00fcllung auf Seiten der Anwendungsoberfl\u00e4che ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie \u00fcberzogen.<\/p>\n

Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4tes geschieht folgendes:<\/p>\n

Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchl\u00e4uft die Probe das goldmarkierten Antik\u00f6rper und Abfangantik\u00f6rper enthaltende Glasfaserkissen und l\u00f6st dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper sowie die Abfangantik\u00f6rper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit blo\u00dfem Auge sichtbare rosa F\u00e4rbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antik\u00f6rper weiter bis zu der Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antik\u00f6rper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antik\u00f6rper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antik\u00f6rpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antik\u00f6rper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird \u00fcbersch\u00fcssiger Anti-hCG-Antik\u00f6rper und im Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollst\u00e4ndige Menge dieses Antik\u00f6rpers die Detektionszone durchlaufen und schlie\u00dflich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antik\u00f6rper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies f\u00fchrt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwanger-schaftstest wortsinngem\u00e4\u00df, in jedem Fall aber mit \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Es handele sich nicht um ein Verfahrenspatent, so dass eine unmittelbare Patentverletzung, hilfsweise mittelbare Patentverletzung vorgelegen habe. Sie sei im Hinblick auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert, da ihr s\u00e4mtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Anspr\u00fcche \u00fcbertragen worden seien. Wegen des tats\u00e4chlichen Vorbringens der Kl\u00e4gerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen. Vorliegend nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagte deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent teilweise f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat und sich die Beklagte der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen hat, auf Feststellung der Erledigung, Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie eine Vernichtung nicht mehr geltend gemacht wird. Die Beklagte hat insoweit einer teilweisen Klager\u00fccknahme zugestimmt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

spezifische Bindungsassays mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt,<\/p>\n

angeboten hat, in Verkehr gebracht hat oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

sowie hilfsweise zu I.<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, die geeignet sind zur Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigte,<\/p>\n

Abnehmern angeboten und\/oder an solche geliefert hat, ohne darauf hingewiesen zu haben, dass diese analytischen Testger\u00e4te nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patentes 0 560 XXX f\u00fcr nicht im privaten Bereich zu gewerblichen Zwecken zum Einsatz eines Verfahrens gem\u00e4\u00df den vorerw\u00e4hnten Merkmalen, f\u00fcr die diese analytischen Testger\u00e4te sich eignen, verwendet werden d\u00fcrfen,<\/p>\n

und zwar unter Angabe:<\/p>\n

(a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

Wegen des auf eine lediglich \u00e4quivalente Patentbenutzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 117 GA Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie stellt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin in Abrede und bestreitet den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit LH, FSH und TSH reagieren k\u00f6nne. Soweit es um die Best\u00fcckung der Kontrollzone gehe, enthalte die Klagepatentschrift einen \u00dcbersetzungsfehler. Die Beklagte leitet hieraus ein Weiterbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG f\u00fcr sich her. Im \u00dcbrigen w\u00fcrden die Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung nicht vorliegen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist im Wesentlichen begr\u00fcndet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests hat die Beklagte dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents mittelbar Gebrauch gemacht, so dass insoweit Erledigung eingetreten ist. Wegen der Verletzung des Klagepatentes stehen der Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche zu, soweit sie auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG gerichtet sind. Anspr\u00fcche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zur\u00fcckzuweisen, da die Kl\u00e4gerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Anspr\u00fcche nicht hinreichend dargetan hat.<\/p>\n

I.
\nDer Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den urspr\u00fcnglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 ist zul\u00e4ssig. Da sich die Beklagte der Erledigungserkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin nicht angeschlossen hat, begehrt die Kl\u00e4gerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zul\u00e4ssige Klage\u00e4nderung im Sinne einer zul\u00e4ssigen Beschr\u00e4nkung nach \u00a7 264 Nr. 2 ZPO, welche sachdienlich ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist insoweit auch prozessf\u00fchrungsbefugt. Sie wurde am 21. Juni 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da f\u00fcr die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung gen\u00fcgt (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).<\/p>\n

Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes ist Erledigung eingetreten.<\/p>\n

Die Klage auf Unterlassung war urspr\u00fcnglich zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Das angegriffene Schwangerschaftstestger\u00e4t hat von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen w\u00e4re, zur Unterlassung verpflichtet gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere f\u00fcr die Durchf\u00fchrung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch f\u00fcr eine Anwendung im h\u00e4uslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitaufwand, sondern au\u00dferdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgef\u00fchrt werden, zu Messfehlern f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung soll es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Verf\u00fcgung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverl\u00e4ssige Testergebnisse liefert.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents sah hierzu die Kombination folgender Merkmale vor, wie sie von der Kl\u00e4gerin nach Beschr\u00e4nkung des Stammpatentes beansprucht wurden:<\/p>\n

(1) Spezifisches Bindungsassay umfassend die Verwendung eines Reagenz, welches f\u00fcr einen Analyt (Nachweissubstanz) spezifisch markiert ist.<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern.<\/p>\n

(4) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (206) umfasst einen Teil einer analytischen Testvorrichtung.<\/p>\n

(5) Der Tr\u00e4ger (206) wird durch Aufbringen einer w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyt (Nachweissubstanz) enth\u00e4lt.<\/p>\n

(6) Auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) gibt es<\/p>\n

(a) eine Detektionszone (209) und
\n(b) – stromabw\u00e4rts der Detektionszone (209) – eine Kontrollzone (210).<\/p>\n

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Detektionszone (209) und die Kontrollzone (210).<\/p>\n

(8) In der Detektionszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt (Nachweissubstanz) permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyt (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.<\/p>\n

(10) Die Kontrollzone (210) enth\u00e4lt<\/p>\n

(a) immobilisierten Antik\u00f6rper, welcher an das markierte Reagenz binden kann, oder
\n(b) immobilisierten Analyt, welcher an das markierte Reagenz binden kann.<\/p>\n

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent mittelbaren Gebrauch gemacht hat. Bei dem Klagepatent handelt es sich entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin um ein Verfahrenspatent, so dass ausschlie\u00dflich eine mittelbare Patentverletzung in Betracht kam.<\/p>\n

Hierf\u00fcr spricht bereits die Bezeichnung des Klagepatentes als \u201eSpezifische Bindungsverfahren\u201c. Auch die Verwendung des Begriffs eines \u201eAssays\u201c l\u00e4sst den Schluss auf das Vorliegen eines Verfahrenspatentes zu, da es sich bei einem Assay nach dem Verst\u00e4ndnis eines Durchschnittsfachmanns um ein Nachweisverfahren handelt. Entsprechend verwendet auch das Klagepatent den Begriff des Assays. So zeigt die Formulierung im Patentanspruch 1: \u201eBindungsassay, umfassend die Verwendung eines\u2026\u201c, dass hiermit eine bestimmte Handlung beschrieben wird. Auch aus der Beschreibung der Erfindung ergibt sich nichts anderes. So hei\u00dft es auf Seite 5 Zeilen 26 f. der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatentes:<\/p>\n

\u201e\u00dcblicherweise kann das Assay der Erfindung unter Verwendung einer analytischen Testvorrichtung durchgef\u00fchrt werden\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 6 Zeilen 18 f. hei\u00dft es weiter:<\/p>\n

\u201eIn einer Ausf\u00fchrungsform der Erfindung wird der Assay unter Verwendung einer Vorrichtung durchgef\u00fchrt, die ein por\u00f6ses Festphasenmaterial umfasst\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 19 Zeilen 11 f., wo eine Ausf\u00fchrungsform der Erfindung beschrieben wird, hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eDie Figuren 1 und 2 stellen einen typischen Streifen por\u00f6sen Festphasenmaterials zur Verwendung in einem Assaytest dar\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 43 Zeilen 17 f. wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eMit Direktmarkern k\u00f6nnen Assays durchgef\u00fchrt werden, in denen Urinproben direkt vom Urinstrahl oder durch Freisetzung eines geeigneten Volumens \u2026. auf den Absorptionsdocht der Testvorrichtung aufgebracht werden.\u201c<\/p>\n

Das Klagepatent stellte daher eine Erfindung unter Schutz, die sich mit einem Nachweisverfahren befasst und nicht lediglich eine Vorrichtung zur Durchf\u00fchrung eines entsprechenden Verfahrens. Die hiergegen gerichteten Argumente der Kl\u00e4gerin gehen fehl. So verweist sie auf Seite 10 Zeilen 13 und 14 der Klagepatentschrift, wo von einer Schwangerschaftstestvorrichtung die Rede sei. Dieser Einwand \u00fcberzeugt jedoch nicht, da sich aus der Formulierung des ma\u00dfgeblichen Patentanspruches 1 etwas anderes ergibt, n\u00e4mlich \u201espezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung \u2026\u201c. Dass in der Beschreibung der Erfindung von einem Testger\u00e4t die Rede ist, mag daher herr\u00fchren, dass das Klagepatent eine Teilanmeldung des Stammpatentes ist und die Beschreibung nicht auf die vorliegende Erfindung angepasst wurde. Auch die zeichnerischen Darstellungen in den Figuren 1 bis 12 sprechen nicht notwendigerweise f\u00fcr die Kl\u00e4gerin, da auch mit der Darstellung einer Vorrichtung ein Verfahren beschrieben werden kann.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent mittelbaren Gebrauch gemacht. Das Testger\u00e4t stellte ein wesentliches Mittel der Erfindung im Sinne des \u00a7 10 PatG dar.<\/p>\n

Bei den von der Beklagten in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schwangerschaftstestger\u00e4t verwendeten Antik\u00f6rpern handelt es sich um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne der Merkmale (1) und (8) des Klagepatentes. So l\u00e4sst sich zwar der Begriff \u201espezifisch\u201c, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, sich bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antik\u00f6rper die zum einen an das \u03b1-Epitop des hCG und zum anderen an das \u03b2-Epitop des hCG binden von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz jedoch so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen (1) und (8) des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c und als Bindungsagens einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. Auf Seite 14, 3. Absatz der Patentschrift (Anlage K-C 3) hei\u00dft es in diesem Sinne:<\/p>\n

\u201eDas immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper und besonders bevorzugt ein monoklonaler Antik\u00f6rper. Das Markierte Reagenz ist ebenfalls bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper und besonders bevorzugt ein monoklonaler Antik\u00f6rper\u201c<\/p>\n

Dass diese Begriffsbildung f\u00fcr Schwangerschaftstestger\u00e4te nicht gelten soll, ist nicht zu erkennen. Derartiges gibt insbesondere der Beschreibungstext auf den Seiten 10 nicht her. So wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eEine wichtige Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist ein Schwangerschaftstestger\u00e4t, umfassend ein hohles l\u00e4ngliches Hohlgeh\u00e4use, enthaltend einen trockenen por\u00f6sen Nitrocellulosetr\u00e4ger, der mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses \u00fcber ein saugf\u00e4higes Urinaufnahmeelement indirekt in Verbindung steht, das vom Geh\u00e4use hervorsteht und als Reservoir dienen kann, von dem Urin in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger freigesetzt wird, wobei der Tr\u00e4ger eine erste Zone eines einen gef\u00e4rbten \u201eDirekt\u201c-Marker tragenden hochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, wobei der markierte Antik\u00f6rper, wenn er sich im feuchtem Zustand befindet, im por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei beweglich ist und in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten zweiten Zone einen hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der auf dem Tr\u00e4germaterial permanent immobilisiert ist und daher im feuchtem Zustand nicht beweglich ist, wobei die markierten und unmarkierten Antik\u00f6rper f\u00fcr verschiedene hCG-Epitope spezifisch sind, und die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Urinprobe \u00fcber die erste Zone in die zweite Zone eindringen kann und das Geh\u00e4use aus opakem oder durchscheinendem Material aufgebaut ist und mindestens eine \u00d6ffnung aufweist, durch die das analytische Ergebnis beobachtet werden kann, zusammen mit einem entfernbaren wiederaufbringbaren Deckel f\u00fcr das vorstehende saugf\u00e4higen Urinaufnahmeelement.\u201c<\/p>\n

Die vorstehende Passage l\u00e4sst sich dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleicherma\u00dfen bevorzugt ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antik\u00f6rper zu verwenden. Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht \u2013 wie die Beklagten geltend machen \u2013 dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper betrachtet werden kann, der ausschlie\u00dflich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c ausschlie\u00dflich im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen eingef\u00e4rbten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette – bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (f\u00fcr eines der beiden singul\u00e4ren \u00df-Ketten-Epitope) spezifischen Antik\u00f6rper, kann er sicher sein, dass ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen Nachweiszone einen Antik\u00f6rper als F\u00e4nger zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der das (zuvor eingef\u00e4rbte) hCG Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als F\u00e4nger (Antik\u00f6rper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das eingef\u00e4rbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der F\u00e4nger-Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits f\u00fcr das Markierungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist (Seite 7, 2. Abs. a.E.). Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antik\u00f6rper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung vollst\u00e4ndig aus, wenn auf der Nachweiszone ein f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischer Antik\u00f6rper immobilisiert wird, der ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren l\u00e4sst. Auch unter solchen Umst\u00e4nden ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann best\u00e4rkt insbesondere durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols auf Seite 40, Absatz 1, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers \u03b1-hCG, d.h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen \u03b1-hCG w\u00e4re ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch \u2013 wie hier \u2013 Antik\u00f6rper gefasst werden k\u00f6nnten, welche nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind. Der insoweit von den Beklagten aufgestellten Behauptung, dass dieses Beispiel fehlerhaft Eingang in die Patentschrift gefunden habe, vermag die Kammer nicht zu folgen.<\/p>\n

Der Inhalt des Begriffs \u201espezifisch\u201c l\u00e4sst sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Detektionszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n

Die gegen die vorstehende Auslegung vorgetragenen Argumente der Beklagten greifen nicht durch.<\/p>\n

Sie wendet insbesondere ein, dass die Auslegung des Begriffs der Spezifit\u00e4t dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis des Fachmanns widerspreche. Nach dem allgemeinen Fachwissen verstehe der Fachmann unter dem Begriff der Spezifit\u00e4t eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Reagenz an einen Analyten. Nichts anderes verstehe der Fachmann unter dem in der Klagepatentschrift verwendeten Begriff der Spezifit\u00e4t. Das gleiche Verst\u00e4ndnis ergebe sich bei einer funktionsorientierten Auslegung.<\/p>\n

Diese Einwendungen der Beklagten f\u00fchren zu keinem anderen Verst\u00e4ndnis des Begriffs Spezifit\u00e4t als zu demjenigen, welche die Kammer in ihren bisherigen Urteilen vertreten hat. Es entspricht den hergebrachten Grunds\u00e4tzen der Auslegung, dass zwar grunds\u00e4tzlich bei einem in einer Patentschrift verwendeten Fachbegriff zun\u00e4chst davon ausgegangen werden kann, dass dieser Fachbegriff dem gel\u00e4ufigen Fachwissen des Fachmannes entspricht. Es ist jedoch auch die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruches d\u00fcrfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachb\u00fcchern, sondern sie m\u00fcssen aus der Patentschrift selbst (die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt) ausgelegt werden (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube; 2005, 754 \u2013 werkstoffeinst\u00fcckig). Dieser methodische Ansatz kann zu einem weitergehenden Begriffsinhalt f\u00fchren, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben w\u00fcrde. So liegt dies auch im folgenden Fall. Das Klagepatent selbst unterscheidet in seiner Sprachwahl zwischen spezifisch und hochspezifisch wie das bereits in Absatz [0019] genannte Zitat zeigt. Auch zeigt das Klagepatent in Absatz [0027], dass die Verwendung eines hochspezifischen Antik\u00f6rpers lediglich \u201evorzugsweise\u201c ist. Insbesondere zeigt jedoch auch die vorstehend zitierte Beschreibung der Herstellung eines Anti-hCG-Farbsols (Absatz [0091], dass das Klagepatent sehr wohl auch die Verwendung eines \u201eunspezifischen\u201c Antik\u00f6rpers vorsieht, wenn von einem \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper die Rede ist. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass ein \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper sowohl an das \u03b1-Epitop von hCG wie auch LH, FSH und TSH binden kann und damit nicht hochspezifisch ist. Die Argumentation der Beklagten verkennt diese unterschiedliche Verwendung des Begriffes spezifisch, wenn sie davon ausgeht, dass unter spezifisch stets hochspezifisch zu verstehen sei und als Begr\u00fcndung hierf\u00fcr auf ein Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 verweist (Absatz 0048 ff.). Sie reduziert dabei unzul\u00e4ssig den Schutzumfang der Erfindung nach dem Klagepatent auf dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von ihr angef\u00fchrten Verweis auf die Spezifit\u00e4t f\u00fcr verschiedene Epitope, welche in Absatz [0012] der Klagepatentschrift beschrieben wird. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Analyten nur \u00fcber ein \u03b2-Epitop des hCG erfolgen kann. Eine solche ausschlie\u00dfliche Bindung der verwendeten spezifischen Reagenzien an \u03b2-Epitope des hCG wird in den Ausf\u00fchrungsbeispielen insbesondere in Absatz [0091] jedoch nicht beschrieben.<\/p>\n

Das streitbefangene Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten stellte entsprechend des vorstehenden Verst\u00e4ndnisses des Begriffs Spezifit\u00e4t ein wesentliches Mittel der Erfindung dar. Da die erste Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers einen hochspezifischen, ausschlie\u00dflich an die Nachweissubstanz (hCG) bindenden Antik\u00f6rper aufweist, ist der Forderung des Klagepatents nach einem spezifischen Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten in der Detektionszone dadurch gen\u00fcgt, dass der in der Testregion immobilisierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, mit dem hCG-Hormon reagieren kann. Soweit die Beklagte weiterhin einen Abfangantik\u00f6rper f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH verwendet, ist dies f\u00fcr die Frage der Verwirklichung der Lehre des Klagepatentes ohne Relevanz. Denn die Verwendung dieses Abfangantik\u00f6rpers stellt lediglich eine zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme dar, um einen St\u00f6reffekt, d.h. eine Kreuzreaktion mit LH zu verhindern. Durch die Verwendung eines hochspezifischen hCG-Antik\u00f6rpers wurde der Forderung nach einem spezifischen Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten jedoch schon gen\u00fcge getan. Die Verwendung eines entsprechenden Abfangantik\u00f6rpers war daher f\u00fcr die Funktionsf\u00e4higkeit eines entsprechenden Schwangerschaftstestger\u00e4tes nicht zwingend erforderlich.<\/p>\n

Auch die weiteren Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung lagen vor. Die Beklagte hat insoweit lediglich in Abrede gestellt, dass sie Mittel zur Benutzung der Erfindung angeboten oder geliefert habe, da die Testger\u00e4te nicht Abnehmern angeboten oder geliefert worden, die die Erfindung benutzt h\u00e4tten. Es habe sich insoweit um Unternehmen gehandelt, die ihrerseits die Testger\u00e4te verkauft h\u00e4tten. Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. Denn \u00a7 10 PatG setzt nicht voraus, dass der Abnehmer\/Angebotsempf\u00e4nger das Mittel zur Benutzung der Erfindung verwendet. Es reicht aus, wenn die Benutzung der Erfindung durch einen Abnehmer des Abnehmers\/Angebotsempf\u00e4ngers begangen wird oder zu besorgen ist (vgl. Benkard\/Scharen, Patentgesetz, 10. Aufl. \u00a7 10 Rn. 13 m.w.N.).<\/p>\n

Da das angegriffene Testger\u00e4t von der Lehre nach dem Klagepatent vor dessen Schutzablauf mittelbaren Gebrauch gemacht hat, war festzustellen, dass die urspr\u00fcngliche Klage im Hinblick auf die beanspruchte Unterlassung zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war.<\/p>\n

II.
\nUnbegr\u00fcndet ist die Klage, soweit die Kl\u00e4gerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcber die hierf\u00fcr notwendige Berechtigung der genannten Anspr\u00fcche verf\u00fcgt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiell rechtlichen Inhaberschaft am Patent. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessf\u00fchrung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vertretenen Auffassung f\u00fcr den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzf\u00e4higen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiell rechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O. Rn. 562).<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patent\u00fcbertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt hinsichtlich sowohl hinsichtlich des urspr\u00fcnglichen Vorbringens des Kl\u00e4gerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 25. November 2009 sowie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009 ge\u00e4nderten Vorbringens.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der \u00dcbernahme des Gesch\u00e4ftszweigs \u201eanalytische Testger\u00e4te\u201c von D \u00fcbertragen worden sei. Diese \u00dcbertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich aus der als Anlage K-B 23 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K-AB 23a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der D und E sowie der Kl\u00e4gerin ergebe. Diesem Vorbringen kann jedoch eine wirksame \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen \u2013 Herr F auf Seiten der Unilever E und G und Herr H auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u2013 vertretungsbefugt waren. Die Beklagte hat dies zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Kl\u00e4gerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollm\u00e4chtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K-A 26) sowie eine in englischer Sprache abgefasste \u201eDeed of Power of Attorney\u201c (Anlage K-B 27). Anhand dieser Dokumente vermochte die Kl\u00e4gerin eine wirksame materiell rechtliche \u00dcbertragung jedoch nicht zu belegen.<\/p>\n

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollm\u00e4chtigung des Herrn H vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr H zum Zeitpunkt der \u00dcbertragung des Klagepatentes am 21. Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollm\u00e4chtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr H wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter \u201ePersonal data\u201c zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung \u201ejoint signature at two\u201c einger\u00e4umt und zum anderen eine \u201esingle signature\u201c. Die Kl\u00e4gerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an welchem Herrn H eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – \u201esingle signature\u201c \u2013 einger\u00e4umt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht n\u00e4her beschriebenen Angabe \u201ejoint signature at two\u201c.<\/p>\n

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechts\u00fcbertragung am 21. Mai 2002 Herr H auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u00fcber die notwendige Vertretungsbefugnis verf\u00fcgte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der D und E unterzeichnenden Herrn F nicht fest. Dies kann aus der von der Kl\u00e4gerin als Anlage K-B 27 vorgelegten \u201eDeed of Power of Attorney\u201c nicht gefolgert werden. Unabh\u00e4ngig von dem Umstand, dass eine deutsche \u00dcbersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erkl\u00e4rung lediglich entnommen werden, dass Herr F Generalbevollm\u00e4chtigter der \u201eI\u201c war. Dass hieraus auch eine Bevollm\u00e4chtigung durch die urspr\u00fcngliche eingetragene Patentinhaberin, die D, Rotterdam, Niederlande, folgt, hat die Kl\u00e4gerin pauschal behauptet ohne jedoch n\u00e4here Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.<\/p>\n

Die Kammer durfte zur weiteren Aufkl\u00e4rung der Frage der materiellrechtlichen \u00dcbertragung des Klagepatentes dem Antrag der Kl\u00e4gerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen F und H nicht nachgehen, da es sich um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung gehandelt h\u00e4tte. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dfer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand welcher sich eine Bevollm\u00e4chtigung der genannten Personen ergeben k\u00f6nnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu welchem Zeitpunkt durch welche Person und in welchem Umfang den Herren H und F Vollmachten zur \u00dcbertragung des Klagepatentes von der D, Niederlande, auf die Kl\u00e4gerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen \u2013 eine wirksame Bevollm\u00e4chtigung \u2013 k\u00f6nnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn J bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Kl\u00e4gerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge f\u00fcr eine Bevollm\u00e4chtigung begr\u00fcndende Tatsache der Herren F und H benannt worden.<\/p>\n

Eine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin im Schriftsatz vom 25. November 2009 sowie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009, welches von der Beklagten als versp\u00e4tet ger\u00fcgt wurde. Danach habe eine \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erkl\u00e4rung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob dieses Vorbringen versp\u00e4tet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung des Klagepatentes auf die Kl\u00e4gerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen und mit der erforderlichen Konkretisierung vorgetragen worden, dass die Herren F und H, die auch die Erkl\u00e4rungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Kl\u00e4gerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erkl\u00e4rungen im Mai 2002 um eine Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes handele, ein Rechtsinstitut welches es auch im englischen Recht gebe. Grunds\u00e4tzlich ist das ausl\u00e4ndische Recht von Amts wegen zu ermitteln (\u00a7 293 ZPO), so dass die blo\u00dfe Behauptung der Kl\u00e4gerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes, gen\u00fcgen w\u00fcrde. Vorliegend st\u00fctzt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollm\u00e4chtigung durch die Kl\u00e4gerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Kl\u00e4gerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes durch nicht bevollm\u00e4chtigte Personen erfolgen kann.<\/p>\n

Da die Kl\u00e4gerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an dem Klagepatent nicht nachgewiesen hat, war die auf Schadensersatz und Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB) gerichtete Klage abzuweisen. Zuzusprechen waren \u2013 wie geschehen \u2013 der Anspruch auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, da f\u00fcr die Legitimation die Eintragung im Register gem\u00e4\u00df \u00a7 30 PatG gen\u00fcgt (Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 140 b Rn. 6, \u00a7 139 Rn. 12). Die Ausk\u00fcnfte sind von der Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft \u00fcber Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist f\u00fcr das Klagepatent. Ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt war der Beklagten nicht einzur\u00e4umen, da dieser bei Auskunftsanspr\u00fcchen im Sinne des \u00a7 140 b PatG nicht m\u00f6glich ist (vgl. K\u00fchnen\/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 139 Rd. 150).<\/p>\n

Die genannte Rechtsfolge besteht ungeachtet der Tatsache, dass die deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 einen \u00dcbersetzungsfehler enth\u00e4lt. Die in der Klagepatentschrift abgedruckte deutsche \u00dcbersetzung enth\u00e4lt insoweit zwar einen \u00dcbersetzungsfehler, weil vorgesehen ist, dass die Kontrollzone \u201eimmobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der (entweder) an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt … binden kann\u201c. Ein Weiterbenutzungsrecht k\u00f6nnte sich f\u00fcr die Beklagte hieraus nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. II \u00a7 3 Abs. 5 IntPat\u00dcG ergeben, d.h. f\u00fcr den Fall, dass die Beklagte die Erfindung in gutem Glauben an die Richtigkeit der unrichtigen \u00dcbersetzung in Benutzung genommen haben. Ein guter Glaube ist im Allgemeinen dann zu verneinen, wenn nur den Patentanspr\u00fcchen ein \u00dcbersetzungsfehler anhaftet und der Benutzer bei Heranziehung der zutreffend \u00fcbersetzten Beschreibung den Fehler unschwer erkennen konnte (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rdnr. 1011). So liegt der Fall hier.<\/p>\n

F\u00fcr die Beklagte als fachkundige Personen war offensichtlich, dass die Kontrollzone dazu dient, dem Benutzer anzuzeigen, dass die Probe die Detektionszone durchlaufen hat und ein etwaiges Negativergebnis nicht darauf beruhen kann, dass die Probe die Detektionszone \u2013 aufgrund welcher Umst\u00e4nde auch immer \u2013 \u00fcberhaupt nicht erreicht hat. Da die Kontrollzone ein Signal unabh\u00e4ngig davon geben soll, ob die Testprobe die Nachweissubstanz enthalten hat oder nicht enthalten hat, muss der in der Kontrollzone immobilisierte Antik\u00f6rper in der Lage sein, das markierte Reagenz einzufangen. Hierf\u00fcr bestehen ersichtlich zwei M\u00f6glichkeiten. Die \u201eF\u00e4nger-Substanz\u201c der Kontrollzone kann entweder ein Antik\u00f6rper sein, der mit dem markierten Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz reagiert, oder es kann sich um die Nachweissubstanz selbst handeln, an die der markierte Antik\u00f6rper bindet (so, wie dies bereits in der ersten Zone der Fall gewesen w\u00e4re, wenn in der Testprobe die Nachweissubstanz vorhanden gewesen w\u00e4re). Exakt in diesem Sinne erl\u00e4utert auch der Beschreibungstext die Erfindung (Seite 12 Zeile 18 bis Seite 13 Zeile 4):<\/p>\n

F\u00fcr die Beklagte konnte in Anbetracht dessen kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran bestehen, dass die deutsche \u00dcbersetzung von Patentanspruch 1 hinsichtlich der Beschaffenheit der Kontrollzone einen \u00dcbersetzungsfehler enth\u00e4lt und das betreffende Anspruchsmerkmal \u2013 zutreffend \u00fcbersetzt \u2013 dahin lautet, dass \u201ees auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder den immobilisierten Analyt enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann\u201c. Ein guter Glaube der Beklagten daran, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch macht, scheidet damit aus.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird entsprechend der Antr\u00e4ge in der Klageschrift vom 5. August 2003 wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

\uf02d Unterlassungsantrag (Antrag IV.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung f\u00fchrt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
\n\uf02d Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2. und 3.): 125.000,- Euro
\n\uf02d Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.): 250.000,- Euro
\n\uf02d Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro<\/p>\n

Danach betr\u00e4gt der Streitwert 1.250.000,- Euro.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin die Klage im Hinblick auf den Antrag zu III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens mit Zustimmung der Beklagten zur\u00fcckgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klager\u00fccknahme erst in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt ist.<\/p>\n

Einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 156 ZPO im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da ein Wiederer\u00f6ffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 ge\u00e4u\u00dferte m\u00f6glicherweise ge\u00e4nderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiederer\u00f6ffnungsgrund im Sinne des \u00a7 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1384 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 147\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-733","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/733","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=733"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/733\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":734,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/733\/revisions\/734"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=733"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=733"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=733"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}