{"id":7208,"date":"2017-06-29T17:00:14","date_gmt":"2017-06-29T17:00:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7208"},"modified":"2017-10-18T12:40:09","modified_gmt":"2017-10-18T12:40:09","slug":"i-15-u-4117","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7208","title":{"rendered":"I-15 U 41\/17"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2689<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 28. April 2017, Az.\u00a0I-15 U 41\/17\u00a0<\/p>\n

I.
\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 02.05.2017 sowie der Hilfsantrag vom 12.06.2017 werden zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Antragstellerin tr\u00e4gt die Kosten des Verfahrens.
\nG r \u00fc n d e:<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig. Er hat jedoch weder in der Fassung des Hauptantrages vom 02.05.2017 noch in der Fassung des Hilfsantrages vom 12.06.2017 Erfolg.<\/p>\n

Der Senat kann die im Tenor genannten Antr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 937 Abs. 2 Alt. 2 ZPO durch Beschluss zur\u00fcckweisen. Das ihm zustehende Ermessen (vgl. KG GRUR 1991, 944) \u00fcbt der Senat dahingehend aus, dass es vor der Entscheidung keiner m\u00fcndlichen Verhandlung bedarf: Denn die Sache ist jedenfalls in Bezug auf den die Zur\u00fcckweisung schon allein tragenden Aspekt einer mangelnden zeitlichen Dringlichkeit ausgeschrieben. Es besteht nicht einmal eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass es der Antragstellerin im Rahmen einer m\u00fcndlichen Verhandlung noch gelingen k\u00f6nnte, die u.a. notwendige zeitliche Dringlichkeit erfolgreich zu begr\u00fcnden. Der Senat hat die Antragstellerin bereits mit Verf\u00fcgung vom 24.05.2017 verfahrensleitend nach \u00a7 139 ZPO auf entsprechende Bedenken hingewiesen und ihr zugleich eine Antragsr\u00fccknahme nahegelegt. Die in der Folgezeit eingereichten zahlreichen Schrifts\u00e4tze der Antragstellerin (zuletzt unter dem Datum des 27.06.2017) veranlassen nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung.<\/p>\n

I.
\nDie ausschlie\u00dfliche sachliche Zust\u00e4ndigkeit des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber den vorliegenden Antrag folgt aus \u00a7\u00a7 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 Alt. 2, 802 ZPO.<\/p>\n

1.
\nGem. \u00a7 943 Abs. 1 Alt. 2 ZPO ist das Berufungsgericht als \u201eGericht der Hauptsache\u201c i.S.v. \u00a7 937 Abs. 1 ZPO anzusehen, wenn die Hauptsache in der Berufungsinstanz anh\u00e4ngig ist. \u201eHauptsache\u201c meint den prozessual geltend gemachten oder k\u00fcnftig geltend zu machenden Individualanspruch, dessen Rechtsdurchsetzung das einstweilige Rechtschutzverfahren im ordentlichen Hauptsacheverfahren einschlie\u00dflich anschlie\u00dfender Zwangsvollstreckung sichern will (M\u00fcnchKomm ZPO\/Drescher, ZPO. 5. A., 2016, \u00a7 919 Rn. 5). Aus der Nichtnennung des Revisionsgerichts in \u00a7 943 Abs. 1 ZPO folgt im Umkehrschluss, dass selbiges nie Gericht der Hauptsache im vorgenannten Sinne ist (BGH Rpfleger 1976, 178). Vielmehr gilt: Hat die erste Instanz bereits ein Urteil in der Hauptsache erlassen, das mit einer Berufung angefochten worden ist, ist ab dem Zeitpunkt der Berufungseinlegung bis zur Einlegung der Revision bzw. bis zu einem rechtskr\u00e4ftigen Berufungsurteil das Berufungsgericht das \u201eGericht der Hauptsache\u201c; nach rechtskr\u00e4ftigem Abschluss der Berufung bzw. mit Einlegung der Revision besteht wieder die sachliche Zust\u00e4ndigkeit der ersten Instanz (BGH WM 1976, 134; OLG Karlsruhe GRUR 1980, 314; OLG K\u00f6ln GRUR 1977, 220; OLG Hamm, Urteil v. 27.02.2012 \u2013 8 U 261\/11, zit. nach juris; OLG Schleswig NJW-RR 1992, 317; LG Hamburg ZMR 2015, 43; M\u00fcnchKomm ZPO\/Drescher, 5. A., 2016, \u00a7 943 Rn. 1 mit Verweis auf \u00a7 919 Rn. 8; Berneke\/Sch\u00fcttpelz, Die einstweilige Verf\u00fcgung in Wettbewerbssachen, 3. A., Rn. 258; Vo\u00df, in: Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. A., 2015, \u00a7 943 Rn. 5). Ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung einmal w\u00e4hrend eines Zeitpunktes eingegangen, zu dem die Zust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts (noch) gegeben war, besteht sie dem allgemeinen Gedanken des \u00a7 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO zufolge fort (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1980, 314).<\/p>\n

2.)
\nIn Anwendung vorstehender Grunds\u00e4tze ist das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf vorliegend ausschlie\u00dflich sachlich zust\u00e4ndig.<\/p>\n

a)
\n\u00dcber die Berufung der Beklagten (= Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren) gegen das erstinstanzliche Urteil vom 03.11.2015 im Hauptsacheverfahren (LG D\u00fcsseldorf, Az. 4a O 144\/14) hat der Senat mit Berufungsurteil vom 30.03.2017 (Az. I-15 U 65\/15) entschieden. Das Berufungsurteil des Senats, in dem die Revision zugelassen worden ist, ist den Verfahrensbevollm\u00e4chtigten der Antragstellerin unstreitig am 03.04.2017 zugestellt worden. Die Revisionsschrift der Antragstellerin ist – ebenso unstreitig – am 03.05.2017 beim Bundesgerichtshof eingegangen, so dass das Berufungsurteil nicht rechtskr\u00e4ftig ist und daher jedenfalls nicht unter diesem Aspekt (wieder) eine Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts nach \u00a7\u00a7 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 Alt. 1 ZPO besteht.<\/p>\n

b)
\nFerner ist die Revisionseinlegung zeitlich vor dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung erfolgt, so dass sich auch unter diesem Aspekt keine Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts f\u00fcr das Eilverfahren ergibt.<\/p>\n

aa)
\nIn diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der Antragstellerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des von ihr beauftragten Boten (Anlage AR eV 18) – trotz gewisser Ungereimtheiten – die Glaubhaftmachung gelungen ist, dass der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung bereits am 02.05.2017 beim Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf eingegangen sei. Diese in tats\u00e4chlicher Hinsicht zwischen den Parteien streitige Frage bedarf keiner Vertiefung, weil sich unabh\u00e4ngig davon mit der gebotenen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. \u00a7 294 ZPO) tatrichterlich feststellen l\u00e4sst, dass die Einlegung der Revision beim Bundesgerichtshof erst nach Eingang des hier zu bescheidenden Antrages auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung beim Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf erfolgt ist:<\/p>\n

Die Antragstellerin hat n\u00e4mlich durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts Dr. A (Anlage AR eV 21) glaubhaft gemacht, dass die Revisionsschrift am 03.05.2017 jedenfalls erst nach 11.15 Uhr beim Bundesgerichtshof eingegangen sein kann. Ferner l\u00e4sst sich tatrichterlich feststellen, dass der hier zu bescheidende Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung am 03.05.2017 schon vor 8.45 Uhr beim Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf eingegangen sein muss. Dies ergibt sich aus der dienstlichen Stellungnahme der Justizbesch\u00e4ftigen (JBe) B vom 22.05.2017 (Blatt 45 GA), zu der die Parteien rechtliches Geh\u00f6r erhalten haben: Anl\u00e4sslich ihres Dienstantrittes am betreffenden Tag gegen 8.45 Uhr hat die JBe B die Antragsschrift bereits auf ihrem Schreibtisch vorgefunden. Demnach ist ein Eingang beim Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf vor der Revisionseinlegung unabh\u00e4ngig davon zu konstatieren, ob der Bote der Antragstellerin selbige wirklich noch am 02.05.2017 in den Nachtbriefkasten eingeworfen oder ob er sie erst am 03.05.2017 (irgendwann vor 8.45 Uhr \u2013 mithin in jedem Falle vor 11.15 Uhr) pers\u00f6nlich auf der Gesch\u00e4ftsstelle des Senats abgeliefert hat.<\/p>\n

bb)
\nOhne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, der Zeitpunkt der Revisionseinlegung und der Zeitpunkt der Anh\u00e4ngigkeit des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens seien blo\u00df nach Kalendertagen zu vergleichen, weshalb es insoweit nicht auf Stunden \/ Minuten innerhalb desselben Tages ankommen d\u00fcrfe. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin gilt vielmehr uneingeschr\u00e4nkt das Priorit\u00e4tsprinzip mit der Folge, dass die genauen Zeitpunkte der Anh\u00e4ngigkeit des Verf\u00fcgungsantrages einerseits und der Revisionseinlegung andererseits ma\u00dfgeblich sind. Entscheidend ist, wann das jeweilige Gericht Verf\u00fcgungsgewalt \u00fcber die betreffende Antrags- bzw. Revisionsschrift erhalten hat:<\/p>\n

Die einschl\u00e4gigen Regelungen in \u00a7\u00a7 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO wollen erkennbar eine Akzessoriet\u00e4t von Hauptsache und einstweiligem Verf\u00fcgungsverfahren sicherstellen (\u00e4hnlich M\u00fcnchKomm\/Drescher, a.a.O., \u00a7 937 Rn. 1). Dem liegt die \u00dcberlegung zugrunde, dass dasjenige Gericht, bei dem die Hauptsache (noch) an- bzw. rechtsh\u00e4ngig ist, aufgrund seiner unmittelbaren Vorbefassung auch das sp\u00e4ter anh\u00e4ngig gewordene einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren effizienter und schneller bearbeiten kann. Das entsprechend austarierte Zust\u00e4ndigkeitssystem beruht demnach u.a. auf dem Gedanken der Prozess\u00f6konomie (vgl. auch OLG Hamm, Urteil v. 27.02.2012 \u2013 I-8 U 261\/11, zit. nach juris). Ferner soll der Gefahr divergierender Entscheidungen vorgebeugt werden (Berneke\/Sch\u00fcttpelz, a.a.O., Rn. 252). Vor diesem Hintergrund vermag es nicht einzuleuchten, warum die Eilrechtszust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts bereits immer dann entfallen sollte, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch nur am selben Kalendertag wie die Revisionseinlegung erfolgt, w\u00e4hrend selbige im Fall, dass das Berufungsurteil (sp\u00e4ter) mangels Revisionseinlegung rechtskr\u00e4ftig wird, noch bis zum Ablauf der Revisionsfrist fortbesteht. Aus den vorgenannten Gr\u00fcnden muss es dem Revisionsf\u00fchrer, der parallel einstweiligen Rechtsschutz begehrt, daher gestattet sein, sich mittels einer entsprechenden zeitlichen Koordinierung beider Verfahren die Zust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts f\u00fcr das Eilverfahren zu erhalten. Die akzessorische Entscheidungszust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts wird nur dann (mit der Konsequenz einer wieder auflebenden Zust\u00e4ndigkeit der ersten Instanz) durchbrochen, wenn die Revisionseinlegung nicht blo\u00df am selben Kalendertag, sondern (im engeren zeitlichen Sinne) vor Anh\u00e4ngigkeit des parallelen Verf\u00fcgungsverfahrens erfolgt.<\/p>\n

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, eine Erfassung der exakten Eingangszeiten innerhalb eines Kalendertages n\u00e4hmen die Gerichte gar nicht vor, weshalb ein entsprechender Vergleich schon nicht praktikabel sei, gilt: Die von Amts wegen vorzunehmende Pr\u00fcfung von Prozessvoraussetzungen, zu denen u.a. die (sachliche) Zust\u00e4ndigkeit des Gerichts geh\u00f6rt, kann – und zwar zutreffender Auffassung nach auch ohne Zustimmung der Parteien i.S.v. \u00a7 284 S. 2 ZPO – im sog. Freibeweisverfahren erfolgen (BGH NJW 2008, 1531 Rn. 20; BeckOK ZPO\/Bacher, 24. Ed., \u00a7 284 Rn. 14; Rinken, in: Cepl\/Vo\u00df, a.a.O., \u00a7 284 Rn. 89; a.A: Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 30. A:, \u00a7 284 Rn. 1; ebenfalls kritisch M\u00fcnchKomm ZPO\/Pr\u00fctting, a.a.O. \u00a7 284 Rn. 28 und Musielak\/Foerste, ZPO, \u00a7 284 Rn. 5). Im Rahmen des Freibeweisverfahrens darf das Gericht ohne Beschr\u00e4nkung auf die gesetzlichen (Streng-)Beweismittel jedes ihm geeignet erscheinende Beweismittel heranziehen und es ist insbesondere nicht von einem entsprechenden Beweisantritt der Parteien abh\u00e4ngig (BGH NJW 2007, 1457 Rn. 8). L\u00e4sst sich daher – wie hier – trotz nicht zum Einsatz kommender Zeitstempel der Zeitpunkt der jeweiligen Anh\u00e4ngigkeit mittels anderer geeigneter (Frei-)Beweismittel (wie etwa dienstlicher Stellungnahmen von Mitarbeitern des Gerichts zu Boteneing\u00e4ngen) tatrichterlich feststellen, dass die erforderliche zeitliche Priorit\u00e4t des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens gewahrt ist, besteht die Zust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts nach \u00a7\u00a7 937 Abs. 1, 943 Alt. 2, 802 ZPO fort.<\/p>\n

Zwar ist das Beweisma\u00df im Freibeweisverfahren grunds\u00e4tzlich nicht reduziert (BGH NJW 2003, 1123 (1124)). Jedoch gilt dies nicht, wenn die ma\u00dfgebliche (Zust\u00e4ndigkeits-)Pr\u00fcfung – wie hier – innerhalb eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens zu erfolgen hat. Denn in diesem Falle ergibt sich das gegen\u00fcber \u00a7 286 ZPO auf eine blo\u00df \u201e\u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit\u201c reduzierte Beweisma\u00df unmittelbar aus \u00a7 936 ZPO i. V. m. \u00a7\u00a7 920 Abs. 2, 294 ZPO. Eine entsprechende \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr die fr\u00fchere Anh\u00e4ngigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung steht hier mit Blick auf die oben bereits genannte eidesstattliche Versicherung des BGH-Anwalts Dr. A sowie die ebenfalls bereits erw\u00e4hnte dienstliche Stellungnahme der JBe B au\u00dfer Frage.
\nII.
\nDem Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung ist in der Sache allerdings nicht zu entsprechen, weil es jedenfalls an der u.a. f\u00fcr den notwendigen Verf\u00fcgungsgrund erforderlichen zeitlichen Dringlichkeit mangelt. Vorstehendes gilt sowohl f\u00fcr den Hauptantrag vom 02.05.2017 als auch f\u00fcr den Hilfsantrag vom 12.06.2017 (dort S. 5 \u2013 S. 7).<\/p>\n

1.)
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung setzt gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO voraus, dass sie notwendig ist, um die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Rechtsverwirklichung zu verhindern oder wesentliche Nachteile f\u00fcr den Antragsteller abzuwenden. Anders als in Wettbewerbssachen wird der Verf\u00fcgungsgrund in Patentsachen nicht widerleglich vermutet; die gesetzliche Vermutung des \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist hier nicht \u2013 auch nicht analog \u2013 anwendbar (OLG D\u00fcsseldorf GRUR 2008, 1077 \u2013 Olanzapin; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2009, 442 \u2013 Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz; Vo\u00df in: Cepl\/Vo\u00df, a.a.O., \u00a7 940 Rn. 72 m. w. N). Daher sind die besonderen Umst\u00e4nde, die eine Eilma\u00dfnahme rechtfertigen sollen, positiv festzustellen, wobei der Antragsteller daf\u00fcr nach allgemeinen Grunds\u00e4tzen die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast tr\u00e4gt.<\/p>\n

a)
\nEntscheidend f\u00fcr das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ist, ob es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, ein Hauptsacheverfahren durchzuf\u00fchren und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Dies ist zu bejahen, wenn sein Begehren dringlich ist, der Rechtsbestand des Patents hinreichend gesichert ist und die Abw\u00e4gung der (\u00fcbrigen) schutzw\u00fcrdigen Interessen der Parteien unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde zugunsten des Antragstellers ausf\u00e4llt (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2009, 442 \u2013 Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; OLG D\u00fcsseldorf BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents; s. zum Ganzen auch K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. A., Kap. G. Rn. 71 ff.).<\/p>\n

Dringlichkeit erfordert, dass der Antragsteller mit der Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nicht ungeb\u00fchrlich lange zugewartet und hierdurch zu erkennen gegeben hat, dass er seine Rechte nur z\u00f6gerlich verfolgt und eines umgehenden Verbots tats\u00e4chlich nicht bedarf (BGH GRUR 2000, 151 \u2013 Sp\u00e4te Urteilsbegr\u00fcndung; OLG M\u00fcnchen WRP 2008, 972; OLG D\u00fcsseldorf GRUR 2008, 1077 \u2013 Olanzapin; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 57 \u2013 EMEA; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flurpirtin-Maleat; OLG K\u00f6ln GRUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker: OLG K\u00f6ln BeckRS 2016, 09601). Wann Dringlichkeit zu verneinen ist, l\u00e4sst sich nicht anhand fester Fristen, sondern nur unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde des Einzelfalles bestimmen (OLG D\u00fcsseldorf BeckRS 2014, 01174), was je nach konkreter Sachlage zu einem k\u00fcrzeren oder l\u00e4ngeren Zeitraum f\u00fchren kann. Sobald der Antragsteller positive Kenntnis von den Umst\u00e4nden der Schutzrechtsverletzung erlangt hat, ist er regelm\u00e4\u00dfig gehalten, seine Anspr\u00fcche z\u00fcgig und ohne Nachl\u00e4ssigkeit zu verfolgen. Diese Kenntnis ist vorhanden, wenn ihm s\u00e4mtliche Tatsachen, die eine Schutzrechtsverletzung begr\u00fcnden, und die Person des Verantwortlichen zuverl\u00e4ssig bekannt sind (OLG D\u00fcsseldorf BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz).<\/p>\n

Vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung an hat sich der Antragsteller unverz\u00fcglich dar\u00fcber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will, und im Anschluss daran ohne zeitliche Verz\u00f6gerung alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt in einer solchen Weise aufzukl\u00e4ren und aufzubereiten, dass er mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren auf vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz anstrengen kann (OLG D\u00fcsseldorf BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz). Dabei steht der Zeitraum, den der Antragsteller zur Vorbereitung eines erfolgversprechenden Verf\u00fcgungsantrags f\u00fcr die sorgf\u00e4ltige Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel ben\u00f6tigt, der Dringlichkeit nicht entgegen, solange er die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege leitet und zu Ende f\u00fchrt (OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flupirtin-Maleat; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; OLG D\u00fcsseldorf BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents).<\/p>\n

b)
\nGeht es – wie hier – um die Durchsetzung eines Verf\u00fcgungspatents, in Bezug auf welches der Antragsteller gegen\u00fcber einer Standardisierungsorganisation eine sog. FRAND-Erkl\u00e4rung abgegeben und sich folglich mit selbiger verpflichtet hat, Dritten Lizenzen zu FRAND-Bedingungen (\u201efair, reasonable and non-discriminatory\u201c) zu erteilen, ist die Erf\u00fcllung des Dringlichkeitserfordernisses im Vergleich zur oben geschilderten allgemeinen Rechtslage noch an zus\u00e4tzliche Bedingungen gekn\u00fcpft:<\/p>\n

Wie der Senat bereits im Berufungsurteil vom 30.03.2017 (I-15 U 65\/15) entschieden und im Einzelnen ausgef\u00fchrt hat, hat der Patentinhaber aufgrund seiner FRAND-Zusage n\u00e4mlich voranzugehen, d.h. insbesondere einem hinreichend lizenzwilligen Benutzer ein FRAND-Angebot zu unterbreiten, w\u00e4hrend der Benutzer erst im Anschluss gehalten ist, seinerseits mit einem FRAND-Gegenangebot zu reagieren und Sicherheit zu leisten. Wegen der betreffenden Details wird auf die entsprechenden Ausf\u00fchrungen im Berufungsurteil vom 30.03.2017 zur Vermeidung unn\u00f6tiger Wiederholungen Bezug genommen. Im hier interessierenden Zusammenhang ist lediglich zu betonen: Der vom Senat im Berufungsverfahren als durchgreifend bewertete FRAND-Einwand f\u00fchrt nicht zu einem dauerhaften Rechtsverlust, weshalb der Senat (unter entsprechender teilweiser Ab\u00e4nderung des erstinstanzlichen Urteils) die auf Unterlassung, Vernichtung und R\u00fcckruf aus den Vertriebswegen gerichtete Klage auch explizit (lediglich) als \u201ederzeit unbegr\u00fcndet\u201c abwies. Denn der erfolgreiche FRAND-Einwand begr\u00fcndet ein blo\u00df dilatorisches Durchsetzungshindernis (vergleichbar mit einer fehlenden F\u00e4lligkeit) und keinen rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Umstand.<\/p>\n

Demnach ist es dem Patentinhaber nicht verwehrt (im Gegenteil: dies bleibt sogar Gegenstand seiner fortbestehenden kartell-rechtlichen Verpflichtungen), noch nach einem den Unterlassungsanspruch als derzeit unbegr\u00fcndet abweisenden Urteil die ma\u00dfgeblichen Anforderungen zu erf\u00fcllen und so die materiell-rechtlichen Voraussetzungen f\u00fcr die Durchsetzbarkeit des Unterlassungsanspruchs zu schaffen. Dies gilt erst recht, wenn das betreffende Urteil noch nicht rechtskr\u00e4ftig ist.<\/p>\n

Ein ganz anderes Thema ist es allerdings, ob es ihm dann (noch) m\u00f6glich ist, diesen Anspruch im Wege des Eilrechtsschutzes durchzusetzen. Insoweit gibt der vorliegende Fall keinen Anlass zur Kl\u00e4rung der grundlegenden Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in einer FRAND-Konstellation \u00fcberhaupt Raum f\u00fcr eine Kl\u00e4rung derartiger Streitigkeiten in einem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren ist. In der hier gegebenen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Unterlassungsanspruch zuvor im Hauptsacheverfahren mangels aktueller Durchsetzbarkeit abgewiesen wurde, scheitert ein entsprechendes Begehren regelm\u00e4\u00dfig am Dringlichkeitserfordernis. Dieses ist hier n\u00e4mlich gegen\u00fcber \u201e\u00fcblichen\u201c F\u00e4llen (d.h. solchen, die keine FRAND-Konstellation betreffen) dahingehend modifiziert, dass der Patentinhaber auch die spezifischen materiell-rechtlichen Verpflichtungen so zu erf\u00fcllen hat, dass sich der Schluss verbietet, ihm sei die Durchsetzung seines Anspruchs nicht dringlich gewesen: Das Erfordernis der Dringlichkeit schlie\u00dft es hier (kumulativ zu den jenseits der FRAND-Konstellation ohnehin stets einzuhaltenden Kriterien) also ein, dass der Patentinhaber im Anschluss an die Kenntnisnahme von Verletzungshandlungen regelm\u00e4\u00dfig das Lizenzierungsprocedere soweit vorantreiben muss, wie ihm das aus eigener Macht m\u00f6glich ist. Der Patentinhaber muss daher nicht nur zeitnah nach Entdecken einer Verletzungshandlung dem anderen Teil den vom EuGH etablierten Verletzungshinweis erteilen, sondern alsdann ebenso z\u00fcgig auf eine daraufhin (fristgerechte) Lizenzbereitschaftserkl\u00e4rung des Benutzers hin mit der Abgabe eines in jeder Hinsicht ordnungsgem\u00e4\u00dfen FRAND-Angebots reagieren. Ein in dilatorischer Art und Weise unterbreitetes FRAND-Lizenzangebot steht der erforderlichen Dringlichkeit ebenso entgegen wie das Unterlassen eines (ordnungsgem\u00e4\u00dfen) Angebots \u00fcberhaupt.<\/p>\n

2.)
\nNach Ma\u00dfgabe dieser Grunds\u00e4tze verbietet es sich, dem Begehren der Antragstellerin die notwendige zeitliche Dringlichkeit zu attestieren.<\/p>\n

Unstreitig sind der Antragstellerin die im Hauptsacheverfahren wie auch im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren geltend gemachten Verletzungshandlungen der Antragsgegnerin bereits seit Jahren bekannt. Die Antragstellerin wei\u00df unstreitig sp\u00e4testens seit \u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026. im Jahre 2014 von den auch hier verfahrensgegenst\u00e4ndlichen Handlungen: Seinerzeit erwirkte die Antragstellerin unstreitig zun\u00e4chst den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung des Landgerichts Berlin – die indes sp\u00e4ter zu Recht vom Kammergericht unter Zur\u00fcckweisung des betreffenden Antrages wieder aufgehoben wurde.<\/p>\n

S\u00e4mtliche Gr\u00fcnde, die die Antragstellerin zwecks Untermauerung ihrer Rechtsauffassung, wonach trotz des soeben geschilderten Zeitablaufs seit der erstmaligen Kenntnis von Verletzungshandlungen die erforderliche Dringlichkeit bejaht werden m\u00fcsse, vorbringt, verfangen nicht.<\/p>\n

a)
\nKern der Argumentation der Antragstellerin ist ihr unstreitig unter dem Datum des 14.04.2017 (also nach Verk\u00fcndung des Senatsurteils vom 30.03.2017 in der Hauptsache) der Antragsgegnerin unterbreitetes neues Lizenzangebot nebst Begleitschreiben (Anlagen AR eV 2a, b und c sowie Anlagen AR eV 3a, b und c), von dem sie – im Gegensatz zur Antragsgegnerin – annimmt, jedenfalls dieses sei nunmehr in jeder Hinsicht FRAND. Ob die betreffende materiell-rechtliche Bewertung ihres neuen Lizenzangebots Gefolgschaft verdient, bedarf (hier) keiner Beurteilung durch den Senat. Denn die Antragstellerin geht zumindest in der rechtlichen Einsch\u00e4tzung der Auswirkungen dieses neuen Angebots auf die Bewertung der Dringlichkeit fehl:<\/p>\n

Selbst wenn das neue Angebot n\u00e4mlich tats\u00e4chlich FRAND sein sollte, w\u00e4re die zeitliche Dringlichkeit keineswegs aufgrund einer (wie die Antragstellerin meint) nicht \u201eEuGH-konformen\u201c Reaktion des Beklagten-Konzerns \u201eneu entstanden\u201c bzw. \u201ewieder aufgelebt\u201c. Insbesondere f\u00fchrt die Antragstellerin vergeblich an, das betreffende Senatsurteil – als erstes obergerichtliches Urteil zum betreffenden Komplex – sei angesichts der rechtlich hoch umstrittenen und weitgehend ungekl\u00e4rten Fragen zum \u201eThema FRAND\u201c entscheidend f\u00fcr die Abgabe ihres neuen Angebots im Anschluss an die Verk\u00fcndung des Berufungsurteils gewesen.<\/p>\n

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Dringlichkeit k\u00f6nne trotz seit vielen Jahren bestehender Kenntnis vom Verletzungstatbestand nicht zweifelhaft sein, weil ein Anspruch aus Gr\u00fcnden des materiellen Rechts (unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats im Hauptsacheverfahren) bislang gar nicht bestanden habe, unterliegt sie einem grundlegenden Missverst\u00e4ndnis: Zwar k\u00f6nnen materiell-rechtliche Gr\u00fcnde, die der Entstehung des Verf\u00fcgungsanspruchs entgegen stehen, grunds\u00e4tzlich dazu f\u00fchren, dass solange auch noch keine Dringlichkeitsfrist in Lauf gesetzt ist. Dabei muss es sich aber um solche Hindernisse (z.B.: bisherige Benutzungshandlungen fanden nur im Ausland statt; bislang fehlende Schutzrechtseintragung, s. zum Ganzen Ahrens\/Singer, Der Wettbewerbsprozess, 7. A:, Kap. 45 Rn. 38 m.w.N.) handeln, die ihre (zurechenbare) Ursache nicht in der Sph\u00e4re des Antragstellers selbst haben. Geht es aber \u2013 wie hier \u2013 darum, dass der (vermeintliche) Verf\u00fcgungsanspruch nur deshalb nicht durchsetzbar ist, weil der Antragsteller selbst gegen ihn treffende materiell-rechtliche Pflichten versto\u00dfen hat, ist der Zeitpunkt des Beginns der Dringlichkeitsfrist grunds\u00e4tzlich entsprechend fr\u00fcher anzusetzen, n\u00e4mlich auf denjenigen Zeitpunkt, zu dem es ihm bei in jeder Hinsicht pflichtgem\u00e4\u00dfem Handeln m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, die Durchsetzbarkeit herbeizuf\u00fchren. Wer sich aber entsprechend pflichtwidrig verh\u00e4lt (insbesondere entgegen seiner FRAND-Zusage potentielle Lizenznehmer diskriminiert), darf nicht auch noch eine \u201eBelohnung\u201c in dem Sinne erwarten, dass sein nachtr\u00e4gliches nunmehr (vermeintlich) pflichtgem\u00e4\u00dfes Handeln zu einer \u201eRenaissance\u201c der Dringlichkeit f\u00fchrt.<\/p>\n

b)
\nDer Antragstellerin mag durchaus darin beizupflichten sein, dass sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht z\u00f6gerlich handelte, sondern stets darauf bedacht war, zur Verf\u00fcgung stehende Rechtsbehelfe auszusch\u00f6pfen (beginnend mit dem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren vor den Berliner Gerichten, gefolgt vom Hauptsacheverfahren vor den D\u00fcsseldorfer Gerichten bis hin zur nunmehr anh\u00e4ngigen Revision vor dem Bundesgerichtshof). Bei der Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit darf indes bei einer derartigen rein verfahrensrechtlichen Bewertung in Anbetracht der oben geschilderten Besonderheiten der Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs aus einem mit einer FRAND-Zusage verkn\u00fcpften Patent nicht halt gemacht werden, sondern es muss zwingend auch die materiell-rechtliche Ebene in den Blick genommen und folglich ber\u00fccksichtigt werden, ob der jeweilige SEP-Inhaber auch seinen entsprechenden kartellrechtlichen Pflichten unter Ber\u00fccksichtigung der von ihm abgegebenen FRAND-Zusage rechtzeitig gen\u00fcgt hat.<\/p>\n

In diesem Kontext ist mit Nachdruck der Darstellung der Antragstellerin zu widersprechen, dass sie berechtigterweise, insbesondere mangels etablierter ober- oder gar h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung davon ausgegangen sei, \u201eihre akzeptierten Standardbedingungen\u201c w\u00fcrden auch vom Senat als FRAND-konform eingestuft werden. Zwar trat eine Z\u00e4sur, die zu einem entsprechenden Umdenken der Antragstellerin h\u00e4tte f\u00fchren m\u00fcssen, nicht bereits Anfang des Jahres 2016 aufgrund der (teilweisen) Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil in der Hauptsache ein. Denn entscheidender Gesichtspunkt f\u00fcr diese – einschneidende – Ma\u00dfnahme war f\u00fcr den Senat der Umstand, dass das Landgericht den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand der Beklagten mit der Begr\u00fcndung zur\u00fcckgewiesen hatte, dass sich jedenfalls die Beklagten ihrerseits nicht FRAND verhalten h\u00e4tten und es deshalb das seinerzeit in Rede stehende Lizenzangebot der Kl\u00e4gerin (= hiesigen Antragstellerin) a priori keiner \u00dcberpr\u00fcfung auf dessen FRAND-Qualit\u00e4t hin unterzogen hatte. Dass u.a. der Unterlassungsanspruch konkret gef\u00e4hrdet war, unter Ab\u00e4nderung des erstinstanzlichen Urteils vom Senat (als derzeit unbegr\u00fcndet) abgewiesen zu werden, musste der Antragstellerin allerdings mit Zugang des umf\u00e4nglichen Hinweisbeschlusses des Senats vom 17.11.2016 klar werden, da die bis dahin der Gegenseite unterbreiteten Angebote allesamt vom Senat als nicht FRAND eingestuft wurden.<\/p>\n

Soweit die Antragstellerin scheinbar argumentieren m\u00f6chte, erstmals durch das Senatsurteil vom 30.03.2017 die \u201eMitteilung\u201c erhalten zu haben, dass ihr in Reaktion auf den besagten Hinweisbeschluss der Gegenseite unterbreitetes Lizenzangebot vom 20.12.2016 vom Senat ebenfalls als nicht FRAND angesehen wurde, verwahrt sich der Senat gegen den damit – zumindest implizit – verbundenen Vorwurf einer \u201e\u00dcberraschungsentscheidung\u201c. Der Senat hat das Hauptsacheverfahren vielmehr gerade vor dem Hintergrund, dass er sich als erstes (deutsches) Obergericht vor die Aufgabe gestellt sah, in einem Hauptsacheverfahren die \u201eZTE\/Huawei Technologies\u201c-Grunds\u00e4tze des EuGH in nationales Recht zu implementieren, zu jeder Zeit und in jeder Hinsicht transparent gef\u00fchrt. Verfahrensleitend sind zu allen (insbesondere zu den letztlich entscheidungserheblichen) Aspekten Hinweis- und Auflagenbeschl\u00fcsse ergangen.<\/p>\n

Im Rahmen ihrer den tats\u00e4chlichen Prozessverlauf verzerrt wiedergebenden Ausf\u00fchrungen in der Antragsschrift (dort insbesondere S. 24, 2. Abs.) macht die Antragstellerin u.a. geltend, der Senat habe mit seinem Berufungsurteil \u201eeine v\u00f6llig neue Sach- bzw. Rechtslage geschaffen\u201c, indem er n\u00e4mlich angeblich entgegen der Rechtsprechung des Landgerichts K\u00f6ln und des Landgerichts Mannheim angenommen habe, \u201eeinzelne Ausrei\u00dfer seien stets [bei der Pr\u00fcfung einer Diskriminierung] zu ber\u00fccksichtigen\u201c. Diese Ausf\u00fchrungen geben dem Senat in Ankn\u00fcpfung an seine im Hauptsacheverfahren bereits getroffenen Erl\u00e4uterungen Anlass, in Bezug auf das von der Antragstellerin erneut bem\u00fchte \u201eAusrei\u00dfer-Argument\u201c nochmals Folgendes klarzustellen: Was die inhaltlichen Anforderungen des in Art. 102 AEUV verankerten Diskriminierungsverbots, die sich mit dem \u201eAND\u201c-Bestandteil einer FRAND-Zusage inhaltlich decken, anbelangt, haben weder das EuGH-Urteil noch das Berufungsurteil des Senats irgendwelche Erkenntnisse zutage gef\u00f6rdert, die zu einer \u201ev\u00f6llig neuen Sach- oder Rechtslage\u201c f\u00fchrten. Soweit die Antragstellerin scheinbar davon ausgeht, als marktbeherrschendes Unternehmen sei sie trotz Art. 102 AEUV und trotz ihrer FRAND-Zusage gegen\u00fcber der Standardisierungsorganisation D nicht gehindert, einem oder gar einigen wenigen ihrer Lizenznehmer im Vergleich zu allen anderen Vorzugskonditionen in exorbitantem Ausma\u00df zu gew\u00e4hren, ohne dass ihr daf\u00fcr (in einem hinreichenden Ausma\u00df) entsprechende sachliche Rechtfertigungsgr\u00fcnde zur Seite stehen m\u00fcssten, kann dies nur erstaunen. F\u00fcr die Annahme eines derartigen eine Diskriminierung gestattenden \u201eFreischusses\u201c finden sich (was nicht \u00fcberraschen kann) in der gesamten Rechtsprechung und Literatur zu Art. 102 AEUV keinerlei Anhaltspunkte. Dies gilt namentlich f\u00fcr die von der Antragstellerin angef\u00fchrte Rechtsprechung der Landgerichte K\u00f6ln und Mannheim, in deren Entscheidungen die Antragstellerin einen derartigen allgemeinen Rechtsgrundsatz hineinzulesen versucht. Wie der Senat im Berufungsurteil vom 30.03.2017 im Einzelnen ausgef\u00fchrt hat, enth\u00e4lt das Diskriminierungsverbot zwar keine Meistbeg\u00fcnstigungsklausel, die den Marktbeherrscher verpflichtet, allen Abnehmern die gleichen \u2013 g\u00fcnstigen \u2013 Preise \/ Bedingungen einzur\u00e4umen. Jedoch sind willk\u00fcrliche Ungleichbehandlungen, die das Marktgeschehen wettbewerbsverzerrend st\u00f6ren, untersagt (vgl. zum Ganzen nur L\u00fcbbert\/Sch\u00f6ner, in: Wiedemann, Kartellrecht, 3. A., 2016, \u00a7 23 Rn. 137 m.w.N.). Die Interpretation der von der Antragstellerin angef\u00fchrten Rechtsprechung leidet darunter, dass sie die gebotene sorgsame Differenzierung zwischen einer Ungleichbehandlung einerseits und deren Rechtfertigung andererseits ausblendet. Zwar kann ein \u201eAusrei\u00dfer\u201c mit Blick auf die reine Ungleichbehandlung als solche durchaus unbedenklich sein, jedoch nur dann, wenn selbige (im Wesentlichen) durch beachtliche Rechtfertigungsgr\u00fcnde kompensiert wird. Nichts anderes besagen im Ergebnis die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen, die der Senat schon in seinem Berufungsurteil ber\u00fccksichtigt hat und von denen er in Bezug auf die hier ma\u00dfgebliche Rechtsfrage mitnichten abgewichen ist. Vielmehr hat der Senat im Detail begr\u00fcndet, weshalb die von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren angef\u00fchrten Rechtfertigungsgr\u00fcnde beileibe nicht ausreichten, um die exorbitante Ungleichbehandlung zu legitimieren. Soweit sich die Antragstellerin als \u201e\u00fcberrascht\u201c geriert und geltend macht, der Hinweisbeschluss des Senats vom 17.11.2016 habe keine (n\u00e4heren) Ausf\u00fchrungen zum Aspekt der Diskriminierung enthalten (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.06.2016, S. 11, 1. Abs.), ist Folgendes in Erinnerung zu rufen: Die Antragstellerin hat bis zum betreffenden Hinweisbeschluss des Senats keine Obliegenheit und erst Recht keine Verpflichtung ihrerseits gesehen, der Gegenseite und dem Senat auch nur ansatzweise ein Bild von ihrer konkret gelebten Lizenzierungspraxis zu vermitteln. Sie hat in Reaktion auf besagten Hinweisbeschluss des Senats alsdann (im Rahmen einer vom Senat zumindest bef\u00fcrworteten sekund\u00e4ren Darlegungslast) einen eher kursorischen Einblick in ihre Lizenzierungspraxis gew\u00e4hrt. Vor allem aber – und dies trug allein die Abweisung u.a. des Unterlassungsanspruchs – hat die Antragstellerin den zur Annahme einer Diskriminierung berechtigenden Vertrag mit C erst auf eine entsprechende Auflage des Senats nach \u00a7 142 ZPO hin erstmals im Februar 2017 vorgelegt. Es h\u00e4tte im November 2016 mithin geradezu hellseherischer F\u00e4higkeiten des Senats bedurft, wenn er die erstmals daraus resultierenden (wenn auch ex post evidenten) Bedenken bereits zum Gegenstand des besagten Hinweisbeschlusses h\u00e4tte machen wollen. Der Vorwurf eines \u00fcberraschenden und intransparenten Vorgehens f\u00e4llt daher letztlich auf die Antragstellerin selbst zur\u00fcck, da sie das Gericht und die Gegenseite \u00fcber diesen wesentlichen Bestandteil ihrer Lizenzierungspraxis im Unklaren lie\u00df und diesen entscheidungsrelevanten Vertrag erst unter entsprechender Anordnung zur Akte reichte. Der Senat hat die Vorlageanordnung unverz\u00fcglich getroffen, nachdem die Beklagten entsprechende Ankn\u00fcpfungspunkte aufgezeigt hatten, die eine Diskriminierung als hinreichend wahrscheinlich erscheinen lie\u00dfen. Jedenfalls mit der Vorlageanordnung war die Antragstellerin also hinreichend gewarnt und musste sie objektiv damit rechnen, dass der FRAND-Einwand jedenfalls unter dem Aspekt einer Diskriminierung Erfolg haben k\u00f6nnte. Die Antragstellerin zog es allerdings in der (durch den Hinweisbeschluss vom 17.11.2016 vermittelten) Kenntnis, dass sie jedenfalls nach der Rechtsauffassung des Senats gehalten war, der (nach der ihr ebenso bekannten Auffassung des Senats) lizenzbereiten Gegenseite ein FRAND-Angebot unter Ber\u00fccksichtigung ihrer Lizenzvereinbarung mit C zu machen, vor, von einem neuen, konkreten schriftlichen (Pauschallizenz-)Angebot an die Beklagten abzusehen \u2013 trotz der ihr ebenfalls bekannten Neigung des Senats, neue Lizenzangebote grunds\u00e4tzlich noch bis zum Schluss der letzten m\u00fcndlichen Tatsachenverhandlung zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

Wie unhaltbar die (implizite) R\u00fcge einer \u201e\u00dcberraschungsentscheidung\u201c durch den Senat ist, erschlie\u00dft sich einem unbefangenen \u201eProzessbeobachter\u201c nicht zuletzt anhand eines Blicks in das Protokoll zur m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.02.2017, in deren Rahmen die \u00d6ffentlichkeit auf Antrag der Kl\u00e4gerin\/ Antragstellerin mehrfach ausgeschlossen war. Es hei\u00dft dort n\u00e4mlich u.a. w\u00f6rtlich (S. 3, 3. Abs.):<\/p>\n

\u201eDie Kl\u00e4gervertreter legten insbesondere anhand der in der heute \u00fcberreichten Anlage AR 141 rot markierten Passagen im Einzelnen dar, weshalb ihrer Ansicht nach aufgrund besonderer Umst\u00e4nde die den Beklagten unterbreiteten Lizenzangebote keine Diskriminierung im Vergleich zu den \u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026\u2026. C gew\u00e4hrten Vertragskonditionen beinhalten.\u201c<\/p>\n

Weshalb die Antragstellerin gleichwohl einen Anlass f\u00fcr ihre \u201egesicherte Auffassung\u201c sah, in jedem Falle zu obsiegen und deshalb die Abgabe eines erneut verbesserten Lizenzangebotes bis zum Abschluss der Berufungsinstanz in der Hauptsache nicht in Erw\u00e4gung ziehen zu m\u00fcssen, ist nicht nachvollziehbar.<\/p>\n

c)
\nEs verhilft der Antragstellerin nach alledem nicht zur Begr\u00fcndung der Dringlichkeit, dass sie \u201eschon\u201c knapp zwei Wochen nach Zustellung des Senatsurteils das neue Angebot vom 14.04.2017 (fruchtlos) unterbreitete.<\/p>\n

Dass man als Marktbeherrscher nicht ohne Rechtfertigungsgr\u00fcnde (exorbitant) ungleich behandeln, d.h. diskriminieren darf, galt und gilt ganz unabh\u00e4ngig von der Entscheidung sowohl des EuGH als auch des Senatsurteils. Der Senat hat in diesem im Berufungsverfahren entscheidungserheblichen Gesichtspunkt unter keinem (kartell-)rechtlichen Aspekt \u201eNeuland\u201c betreten, erst recht nicht in einem Ausma\u00df, das Veranlassung geben k\u00f6nnte, hier einen Neubeginn der Dringlichkeitsfrist mit Verk\u00fcndung \/ Zustellung des Senatsurteils anzunehmen.<\/p>\n

d)
\nDie Antragstellerin konzediert – immerhin – zu Recht, dass die Bejahung einer zeitlichen Dringlichkeit blo\u00df aufgrund einer \u201eerstmaligen Entscheidung zur FRAND-Konformit\u00e4t eines Angebots im Hauptsacheverfahren\u201c eine durch die Verletzungsgerichte kaum zu bew\u00e4ltigende Flut von Verf\u00fcgungsverfahren in \u201eFRAND-F\u00e4llen\u201c nach sich ziehen k\u00f6nnte. Ohne Erfolg versucht sie sich von diesem Szenario dadurch abzugrenzen, dass sie einen hier zur Entscheidung stehenden \u201eseltenen Sonderfall\u201c reklamiert: Sie macht geltend, schon eine Reihe von Gerichten h\u00e4tten \u00fcber den Sachverhalt entschieden, ohne sich zur FRAND-Qualit\u00e4t ihrer Lizenzpolitik zu \u00e4u\u00dfern. Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil der Senat ihrem Angebot vom 20.12.2016 zweifelsohne die \u201eAND\u201c-Qualit\u00e4t abgesprochen hat. Es ist in dieser Konstellation nicht Aufgabe eines Verletzungsgerichts, einem Marktbeherrscher, der jedenfalls den jeweiligen Beklagten evident diskriminiert und eine Behebung dieses Mangels (hier: in Form einer (im Wesentlichen) Gleichbehandlung mit C) im Hauptsacheverfahren schlicht verweigert, in einem die konkrete Gerichtsentscheidung \u00fcberhaupt nicht tragenden Rechtsgutachten minuti\u00f6s zu erl\u00e4utern, was im konkreten Fall \u201eFR\u201c (\u201efair and reasonable\u201c) w\u00e4re.<\/p>\n

e)
\nEntgegen der Annahme der Antragstellerin ist es ihr (auch unter Zugrundelegung der von ihr angef\u00fchrten \u00fcblichen Dauer von Revisionsverfahren) deshalb in jeder Hinsicht zumutbar, das Ergebnis ihres gegen das Berufungsurteil eingelegten Rechtsmittels abzuwarten \u2013 und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs ihren neuen Vortrag (insbesondere ihr neues Lizenzangebot) im Revisionsverfahren \u00fcberhaupt ber\u00fccksichtigen kann und wird (vgl. allgemein zur Frage der m\u00f6glichen Ber\u00fccksichtigung neuer unstreitiger Tatsachen in der Revisionsinstanz: BGH, Urteil v. 02.03.2017 \u2013 Az. I ZR 273\/14). Dass der Antragstellerin – wie sie anf\u00fchrt – im Falle eines entsprechenden Zuwartens ein erheblicher Schaden entstehen w\u00fcrde, der im Wesentlichen darauf beruhe, dass sie in der Zwischenzeit keine Lizenzvertr\u00e4ge mehr werde abschlie\u00dfen k\u00f6nnen, wenn die Unsicherheit bei potentiellen Lizenznehmern zur FRAND-Konformit\u00e4t der Lizenzbedingungen bestehen bleibe, hat sie sich aus oben genannten Gr\u00fcnden selbst zuzuschreiben. Auch der Hinweis, dass die Laufzeit ihres Lizenzportfolios zeitlich begrenzt sei und Schadensersatzanspr\u00fcche r\u00fcckwirkend schwer bis gar nicht durchsetzbar seien, verf\u00e4ngt nicht: Es ist die Antragstellerin, die f\u00fcr sich die grundlegende Entscheidung getroffen hatte, jedenfalls bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens der Rechtsauffassung des Senats zu entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht durch Abgabe eines erneut angepassten Angebots Rechnung tragen zu wollen. Sie mag daher (was ihr gutes Recht ist) den Versuch unternehmen, den Bundesgerichtshof von ihrer Rechtsauffassung u.a. zur Einordnung \/ Bedeutung des Lizenzvertrages mit C zu \u00fcberzeugen. Kehrseite des Ganzen ist allerdings (zumindest) eine entsprechende zeitliche Verz\u00f6gerung.<\/p>\n

f)
\nAbschlie\u00dfend weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Antragstellerin auch in der Annahme irrt, mit einer etwaigen positiven Entscheidung des Bundespatentgerichts Anfang September 2017 \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents (was in Anbetracht des Hinweisbeschlusses des BPatG nach \u00a7 83 PatG indes \u00e4u\u00dferst fernliegt) entstehe \u201eohnehin eine neue zeitliche Dringlichkeit\u201c. Dem ist keineswegs so, weil die Bejahung einer Dringlichkeit hier – ganz unabh\u00e4ngig von der Frage des gesicherten Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatents – ein- und f\u00fcr allemal aus den oben genannten Gr\u00fcnden ausscheidet. Die Antragstellerin hat n\u00e4mlich in vorwerfbarer Weise davon abgesehen, beizeiten f\u00fcr die materiell-rechtliche Durchsetzbarkeit ihres Unterlassungsanspruchs zu sorgen. Es besteht zwar eine (materiell-rechtliche) Nachholbarkeit; jedoch kann dies nicht mehr dazu f\u00fchren, dass die Durchsetzbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht so geschaffen wird, dass deren Funktion als einer der kumulativen Voraussetzungen f\u00fcr die Dringlichkeit noch gewahrt werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Einer Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung bedarf es nicht, da die Entscheidung unanfechtbar ist.<\/p>\n

Streitwert: EUR 300.000,-<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2689 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. April 2017, Az.\u00a0I-15 U 41\/17\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[67,20],"tags":[],"class_list":["post-7208","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2017-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7208","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7208"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7208\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7209,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7208\/revisions\/7209"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7208"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7208"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7208"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}