{"id":7206,"date":"2017-08-31T17:00:53","date_gmt":"2017-08-31T17:00:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7206"},"modified":"2017-10-18T12:36:52","modified_gmt":"2017-10-18T12:36:52","slug":"i-2-u-1117","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7206","title":{"rendered":"I – 2 U 11\/17"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2688<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 31. August 2017, Az.\u00a0I – 2 U 11\/17<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04b O 119\/16<\/p>\n

I. Auf die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten wird das am 31. Januar 2017 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert.<\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.<\/p>\n

IV. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 500.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/strong><\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist die eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 4 820 AAA B1 (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent). Sie nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagten aus dessen deutschen Teil, der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 598 14 5AA.B gef\u00fchrt wird, im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung in Anspruch.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent wurde als Teilanmeldung zu der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 991 AAC (nachfolgend: Stammanmeldung) angemeldet und nimmt deren Anmeldetag vom 3. Juni 1998 sowie die Priorit\u00e4t der DE 197 25 AAD vom 17. Juni 1997 in Anspruch. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents erfolgte am 2. Februar 2005, die des Hinweises auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents am
\n7. August 2013. Der deutsche Teil des Verf\u00fcgungspatents ist in Kraft. Auf einen Einspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) hin wurde das Verf\u00fcgungspatent durch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes in einer Zwischenentscheidung vom 12. Oktober 2016, hinsichtlich deren vollst\u00e4ndigen Inhalts auf die Anlage HL VF 9 Bezug genommen wird, in einer eingeschr\u00e4nkten und hier allein streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung aufrechterhalten. Gegen diese Zwischenentscheidung wurde am 7. M\u00e4rz 2017 Beschwerde eingelegt (Az.: T 0593\/17). Ein auf der Grundlage der Stammanmeldung erteiltes Patent wurde demgegen\u00fcber durch die Technische Beschwerdekammer mit Beschluss vom 26. April 2010 (Az.: T 0019\/07), dessen Inhalt sich der Anlage AST 22 entnehmen l\u00e4sst, widerrufen.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe. Sein Patentanspruch 1 ist in der durch die Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung wie folgt gefasst:<\/p>\n

\u201eMedizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe eines K\u00f6rpers von Lebewesen,<\/p>\n

mit einem Geh\u00e4use (4),<\/p>\n

mit einem Antriebsmittel (14) zum Beschleunigen eines Schlagteils (10) zum Erzeugen von Druckwellen auf ein \u00dcbertragungselement (2), wobei<\/p>\n

das Schlagteil (10) f\u00fcr ein wiederholtes Anschlagen gegen das \u00dcbertragungselement (2) in dem Geh\u00e4use (4) periodisch hin- und herbewegbar ist und selbstt\u00e4tig r\u00fcckstellbar ist,<\/p>\n

das Antriebsmittel (14) das Schlagteil (10) pneumatisch mit einem Druck von bis zu 5 bar beschleunigt,<\/p>\n

das Schlagteil (10) \u00fcber das \u00dcbertragungselement (2) unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt,<\/p>\n

das \u00dcbertragungselement (2) aus einer Sonde besteht, deren stumpfe Sondenspitze eine flache oder konvex gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) aufweist,<\/p>\n

die Sondenspitze (22) zur Einkopplung der Druckwellen auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che geeignet ist,<\/p>\n

zwischen \u00dcbertragungselement (2) und dem Geh\u00e4use (4) ein in Axialrichtung wirkendes federndes und eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement (2) aufweisendes D\u00e4mpfungselement (30) angeordnet ist, gegen das ein Ringbund (3) des \u00dcbertragungselementes (2) als Anschlagelement anliegt,<\/p>\n

das D\u00e4mpfungselement (30) das \u00dcbertragungselement (2) in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use (4) entkoppelt,<\/p>\n

das D\u00e4mpfungselement (30) die Verlagerung des \u00dcbertragungselements (2) begrenzt, so dass die Sondenspitze (22) einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt,<\/p>\n

und wobei<\/p>\n

die Schlagfrequenz des Schlagteils (10) 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt.\u201c<\/p>\n

Hinsichtlich der Formulierung des durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin lediglich im Wege eines \u201einsbesondere, wenn\u201c-Antrages geltend gemachten Unteranspruchs 2 wird auf die Anlage AST 4 Bezug genommen.<\/p>\n

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Verf\u00fcgungspatentschrift erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels. Bei Figur 1 handelt es sich um eine Darstellung des medizinischen Instruments im Querschnitt. Die Figuren 2 und 3 zeigen alternative Ausf\u00fchrungsformen des \u00dcbertragungselementes.
\nDas in Figur 1 gezeigte Handst\u00fcck (1) besteht aus einem Geh\u00e4use (4), das einen pneumatischen Zylinder (6) aufnimmt, in dem ein Schlagteil (10) mit Hilfe pneumatischer Antriebsmittel (14) in Verbindung mit einer Staudruckkammer (8), die den Zylinder (6) koaxial ringf\u00f6rmig umgibt, zwischen zwei Endpositionen hin- und herbewegt wird. Das Schlagteil (10) kann in Richtung auf das distale Ende (18) des Zylinders (6) beschleunigt werden. Durch die Beschleunigung des Schlagteils (10) trifft dieses mit einer hohen Endgeschwindigkeit auf eine distal von dem Zylinder (6) angeordnete Eintrittsgrenzfl\u00e4che (26) eines \u00dcbertragungselements (2), das aus einer metallischen Sonde mit einer stumpfen Sondenspitze (22) und einer planen oder konvex geformten Austrittsfl\u00e4che (24) besteht. Das Schlagteil (10) \u00fcbt einen oder mehrere Kraftst\u00f6sse auf das \u00dcbertragungselement (2) aus, das die von dem Schlagteil (10) induzierte Druckwelle an die Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) weiterleitet und dort in ein biologisches Gewebe einkoppelt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Ger\u00e4te zur sog. \u201eSto\u00dfwellentherapie mittels radialer Sto\u00dfwellen\u201c, die unter anderem unter den Bezeichnungen \u201eB\u2018\u201c und \u201eC\u201c vertrieben werden. Die vorgenannten Ger\u00e4te sind mit jeweils einem baugleichen Handst\u00fcck mit der Bezeichnung \u201eD\u201c versehen, auf das \u2013 je nach medizinischer Indikation \u2013 unterschiedliche Applikatoren aufgesetzt werden.<\/p>\n

Im vorliegenden Verfahren streitgegenst\u00e4ndlich sind die Sto\u00dfwellenger\u00e4te der Serie \u201eE\u201c einschlie\u00dflich des Handst\u00fccks \u201eD\u201c in Verbindung mit dem Applikator \u201eF\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Sto\u00dfwellenger\u00e4te der genannten Serie sind auch ohne den Applikator \u201eF\u201c erh\u00e4ltlich, der seinerseits auch separat als Zubeh\u00f6r vertrieben wird. Nachfolgend verkleinert eingeblendet ist eine durch die Kl\u00e4gerin als Anlage AST 20 vorgelegte Schnittzeichnung des \u201eD\u201c-Handst\u00fccks:<\/p>\n

Anhand der im Folgenden verkleinert wiedergegebenen, durch die Kl\u00e4gerin als Anlage AST 21 zur Akte gereichten Schnittzeichnung wird die weitere technische Gestaltung des Applikators \u201eF\u201c deutlich:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) vertreibt die radialen Sto\u00dfwellenger\u00e4te der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) von ihrer unter der Domain www.G.de erreichbaren Internetseite in Deutschland, wobei sie von dieser Internetseite auch auf die unter der Domain www.H.de erreichbare Homepage verlinkt, auf der unter anderem verschiedene, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffende Brosch\u00fcren zum Download bereitgestellt werden. Hinsichtlich des Inhalts dieser Brosch\u00fcren wird auf die Anlagen AST 8, AST 11 und AST 12 Bezug genommen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet, das \u00dcbertragungselement der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fchre selbst bei einer Beaufschlagung mit dem Maximaldruck von 5 bar einen Hub von weniger als 0,5 mm aus. Nach Auffassung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform vor diesem Hintergrund unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch, soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten die Ger\u00e4te zur radialen Sto\u00dfwellentherapie gemeinsam mit dem Applikator \u201eF\u201c im Inland anbieten und vertreiben. Bei dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Sto\u00dfwellenger\u00e4te ohne den Applikator \u201eF\u201c handele es sich demgegen\u00fcber um eine mittelbare Verletzung des Verf\u00fcgungspatents. Gleiches gelte hinsichtlich des isolierten Angebots und Vertriebs des Applikators \u201eF\u201c. Da es f\u00fcr diesen Applikator auch keine andere Verwendungsm\u00f6glichkeit gebe, sei insoweit auch ein Schlechthinverbot gerechtfertigt.<\/p>\n

Neben dem damit gegebenen Verf\u00fcgungsanspruch liege auch ein Verf\u00fcgungsgrund vor. Insbesondere sei der Rechtsbestand aufgrund der das Verf\u00fcgungspatent im streitgegenst\u00e4ndlichen Umfang aufrechterhaltenden Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung hinreichend gesichert.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben zur Begr\u00fcndung ihres erstinstanzlichen Antrages auf Zur\u00fcckweisung des Verf\u00fcgungsantrages geltend gemacht:<\/p>\n

Es fehle an einer Verwirklichung der durch das Verf\u00fcgungspatent in der streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung beanspruchten technischen Lehre, da der Hub bei richtigem Verst\u00e4ndnis des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs die Grenze von 0,5 mm \u00fcbersteige. Zudem sei auch der Rechtsbestand nicht hinreichend gesichert, nachdem insgesamt bereits drei Schutzrechte aus derselben Schutzrechtsfamilie mit sehr \u00e4hnlichen Anspr\u00fcchen gel\u00f6scht bzw. widerrufen worden seien. Schlie\u00dflich m\u00fcsse die erforderliche Interessenabw\u00e4gung zu Lasten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ausfallen. In diesem Zusammenhang sei zu ber\u00fccksichtigen, dass den Verf\u00fcgungsbeklagten der Vertrieb von im Wesentlichen baugleichen Produkten bereits in fr\u00fcheren einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf (Az.: 4a O 406\/06 und 4a O 5\/07) untersagt worden sei, wobei die dortigen Beschl\u00fcsse zu Unrecht ergangen und sp\u00e4ter aufgehoben worden seien. Ihre Abnehmer seien in Anbetracht dessen besonders sensibilisiert und w\u00fcrden eine erneute Untersagung als Wiederholungsfall sehen.<\/p>\n

Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagten erfolglos abgemahnt hatte, hat sie mit einem anwaltlichen Schriftsatz vom 11. November 2016 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung beantragt. Mit Urteil vom 31. Januar 2017 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf daraufhin die Verf\u00fcgungsbeklagten verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) bzw. zu 2) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n

a) medizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe eines K\u00f6rpers von Lebewesen, mit einem Geh\u00e4use, mit einem Antriebsmittel zum Beschleunigen eines Schlagteils zum Erzeugen von Druckwellen auf ein \u00dcbertragungselement, wobei das Schlagteil f\u00fcr ein wiederholtes Anschlagen gegen das \u00dcbertragungselement in dem Geh\u00e4use periodisch hin- und herbewegbar ist und selbstt\u00e4tig r\u00fcckstellbar ist, das Antriebsmittel das Schlagteil pneumatisch mit einem Druck von bis zu 5 bar beschleunigt, das Schlagteil \u00fcber das \u00dcbertragungselement unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt, das \u00dcbertragungselement aus einer Sonde besteht, deren stumpfe Sondenspitze eine konvex gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che aufweist, die Sondenspitze zur Einkopplung der Druckwellen auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che geeignet ist, zwischen \u00dcbertragungselement und dem Geh\u00e4use ein in Axialrichtung wirkendes federndes und eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement aufweisendes D\u00e4mpfungselement angeordnet ist, gegen das ein Ringbund des \u00dcbertragungselementes als Anschlagelement anliegt, das D\u00e4mpfungselement das \u00dcbertragungselement in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use entkoppelt, das D\u00e4mpfungselement die Verlagerung des \u00dcbertragungselementes begrenzt, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt, und wobei die Schlagfrequenz des Schlagteils 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

b) medizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe eines K\u00f6rpers von Lebewesen, mit einem Geh\u00e4use, mit einem Antriebsmittel zum Beschleunigen eines Schlagteils zum Erzeugen von Druckwellen auf ein \u00dcbertragungselement, wobei das Schlagteil f\u00fcr ein wiederholtes Anschlagen gegen das \u00dcbertragungselement in dem Geh\u00e4use periodisch hin- und herbewegbar ist und selbstt\u00e4tig r\u00fcckstellbar ist, das Antriebsmittel das Schlagteil pneumatisch mit einem Druck von bis zu 5 bar beschleunigt, das Schlagteil \u00fcber das \u00dcbertragungselement unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt, und wobei die Schlagfrequenz des Schlagteils 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt,<\/p>\n

die dazu geeignet sind, mit einem \u00dcbertragungselement betrieben zu werden, wobei das \u00dcbertragungselement aus einer Sonde besteht, deren stumpfe Sondenspitze eine konvex gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che aufweist, die Sondenspitze zur Einkopplung der Druckwellen auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che geeignet ist, zwischen \u00dcbertragungselement und dem Geh\u00e4use ein in Axialrichtung wirkendes federndes und eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement aufweisendes D\u00e4mpfungselement angeordnet ist, gegen das ein Ringbund des \u00dcbertragungselementes als Anschlagelement anliegt, das D\u00e4mpfungselement das \u00dcbertragungselement in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use entkoppelt, das D\u00e4mpfungselement die Verlagerung des \u00dcbertragungselementes begrenzt, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt,<\/p>\n

Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern,<\/p>\n

ohne im Falle des Angebots auf der ersten Seite des Angebots drucktechnisch hervorgehoben, vom \u00fcbrigen Text abgesetzt und im Fettdruck gehalten, wobei die Schriftgr\u00f6\u00dfe gr\u00f6\u00dfer sein muss als die sonstige maximale Schriftgr\u00f6\u00dfe des Angebots, darauf hinzuweisen, dass das medizinische Instrument nicht ohne Zustimmung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des EP 1 502 AAF B1 zusammen mit \u00dcbertragungselementen mit den vorstehend genannten Merkmalen verwendet werden d\u00fcrfen,<\/p>\n

ohne im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessen zu bestimmen und vom Landgericht D\u00fcsseldorf zu \u00fcberpr\u00fcfen ist, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die medizinischen Instrumente nicht zusammen mit \u00dcbertragungselementen zu verwenden, die mit den vorstehend genannten Merkmalen ausgestattet sind,<\/p>\n

c) \u00dcbertragungselemente, die aus einer Sonde bestehen, deren stumpfe Sondenspitze eine konvex gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che aufweist, die Sondenspitze zur Einkopplung der Druckwellen auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che geeignet ist, zwischen \u00dcbertragungselement und dem Geh\u00e4use ein in Axialrichtung wirkendes federndes und eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement aufweisendes D\u00e4mpfungselement angeordnet ist, gegen das ein Ringbund des \u00dcbertragungselementes als Anschlagelement anliegt, das D\u00e4mpfungselement das \u00dcbertragungselement in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use entkoppelt, das D\u00e4mpfungselement die Verlagerung des \u00dcbertragungselementes begrenzt, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt,<\/p>\n

die dazu geeignet sind, mit einem medizinischen Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe eines K\u00f6rpers von Lebewesen betrieben zu werden, mit einem Geh\u00e4use, mit einem Antriebsmittel zum Beschleunigen eines Schlagteils zum Erzeugen von Druckwellen auf ein \u00dcbertragungselement, wobei das Schlagteil f\u00fcr ein wiederholtes Anschlagen gegen das \u00dcbertragungselement in dem Geh\u00e4use periodisch hin- und herbewegbar ist und selbstt\u00e4tig r\u00fcckstellbar ist, das Antriebsmittel das Schlagteil pneumatisch mit einem Druck von bis zu 5 bar beschleunigt, das Schlagteil \u00fcber das \u00dcbertragungselement unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt, und wobei die Schlagfrequenz des Schlagteils 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt,<\/p>\n

Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe sowohl das Bestehen eines Verf\u00fcgungsanspruchs als auch das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Unter einem \u201eHub\u201c verstehe das Verf\u00fcgungspatent die Auslenkung der Sondenspitze, also die Entfernung der Sondenspitze von ihrer Ruhelage, und zwar im gesamten Druckbereich. Dieser Hub d\u00fcrfe maximal 0,5 mm betragen, wobei die Bewegung der Sondenspitze in Relation zu dem \u00fcbrigen Instrument, insbesondere dem Geh\u00e4use, zu betrachten sei. Mit den von ihr beauftragten Messungen habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin glaubhaft gemacht, dass die Sondenspitze der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einen Hub ausf\u00fchre, welcher den vorgenannten Anforderungen entspreche. Die Messungen der Verf\u00fcgungsbeklagten seien nicht geeignet, das Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu widerlegen. Zwar sei bei allen Messungen eine Auslenkung von mehr als 0,5 mm ermittelt worden. Bei der gemessenen Auslenkung handele es sich indes nicht um den in Patentanspruch 1 angesprochenen Hub. Da die Messungen durchgef\u00fchrt worden seien, w\u00e4hrend eine Bedienperson das Handst\u00fcck in der Hand hielt und vor dem Sensor platzierte, sei die Auslenkung der Sondenspitze nicht unabh\u00e4ngig von dem Einfluss der das Handst\u00fcck haltenden Person allein in Relation zum Geh\u00e4use ermittelt worden.<\/p>\n

Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform daher unmittelbar bzw., soweit die Sto\u00dfwellenger\u00e4te ohne den Applikator \u201eF\u201c bzw. der Applikator \u201eF\u201c isoliert angeboten oder vertrieben wurden, mittelbar von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch machen w\u00fcrden, seien die begehrten Rechtsfolgen gerechtfertigt. Insbesondere l\u00e4gen hinsichtlich des Applikators \u201eF\u201c die Voraussetzungen f\u00fcr ein Schlechthinverbot vor, weil dieser ausschlie\u00dflich in patentgem\u00e4\u00dfer Weise Verwendung finden k\u00f6nne. In Bezug auf die Steuerger\u00e4te ohne Applikator sei nicht davon auszugehen, dass die Abnehmer sich allein durch einen Warnhinweis davon abhalten lassen w\u00fcrden, die Steuerger\u00e4te auch mit dem Applikator \u201eF\u201c als Standardapplikator f\u00fcr Sehnenansatzerkrankungen einzusetzen. Hinzu komme, dass das Risiko der Entdeckung in den orthop\u00e4dischen Arztpraxen, in denen die Steuerger\u00e4te mit dem Applikator \u201eF\u201c \u00fcblicherweise eingesetzt w\u00fcrden, gering sei und Schutzrechte erfahrungsgem\u00e4\u00df seltener als in anderen Branchen zur Kenntnis genommen werden d\u00fcrften. Auch unter Ber\u00fccksichtigung des Risikos der Unverk\u00e4uflichkeit der betroffenen Steuerger\u00e4te sei deshalb vorliegend ein Warnhinweis bei Lieferung nicht ausreichend, sondern die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung geboten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin k\u00f6nne die ihr zustehenden Anspr\u00fcche auch im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung geltend machen. Insbesondere sei der Rechtsbestand hinreichend gesichert. Das Verf\u00fcgungspatent habe mit der Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 12. Oktober 2016 eine erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung in einem kontradiktorischen Verfahren \u00fcberstanden, was f\u00fcr eine Sicherung des Rechtsbestandes grunds\u00e4tzlich ausreiche. Weder werde der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents mit Entgegenhaltungen angegriffen, die von der Einspruchsabteilung noch nicht ber\u00fccksichtigt worden seien, noch w\u00fcrden sich im Vortrag der Parteien Anhaltspunkte daf\u00fcr finden lassen, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht vertretbar sei. Weder im Hinblick auf eine Kombination der EP 0 317 AAG B1 mit der US 4,265,AAH noch hinsichtlich eine Kombination der US 4,549,AAI mit der US 4,716,AAJ lasse sich das Fehlen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit feststellen. Auch die zu weitgehend parallelen Schutzrechten ergangenen Entscheidungen w\u00fcrden die hinreichende Sicherung des Rechtsbestandes nicht in Zweifel ziehen. Es sei daher nicht zu erwarten, dass auf eine Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, deren Einlegung zu gegebener Zeit zu erwarten sei, das Verf\u00fcgungspatent widerrufen werde.<\/p>\n

Gegen dieses, ihren Verfahrensbevollm\u00e4chtigten am 31. Januar 2017 zugestellte Urteil haben die Verf\u00fcgungsbeklagten mit einem anwaltlichen Schriftsatz vom 28. Februar 2017 Berufung eingelegt. Mit ihrer Berufung verfolgen die Verf\u00fcgungsbeklagten ihr auf die Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung und die Zur\u00fcckweisung des Verf\u00fcgungsantrages gerichtetes Begehren weiter. Sie wiederholen und erg\u00e4nzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend:<\/p>\n

Unter dem \u201eHub\u201c im Sinne des Verf\u00fcgungspatents sei nicht die Bewegung der Sondenspitze in Relation zum \u00fcbrigen Instrument, insbesondere seinem Geh\u00e4use, zu verstehen. Vielmehr handele es sich um die Gesamtbewegung der Sondenspitze im Verh\u00e4ltnis zum biologischen Gewebe, auf welches sie einwirke. Davon ausgehend mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen Gebrauch. Die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegten Messwerte g\u00e4ben nicht den Hub der Applikatorspitze wieder, der bei dem bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Einsatz der Vorrichtung relevant sei. Durch die feste Einspannung des Handst\u00fccks werde ein erheblicher Teil der Gesamtbewegung der Applikatorspitze unterdr\u00fcckt. Die Messungen seien vielmehr so durchzuf\u00fchren, dass der Messaufbau den praxisgerechten Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform simuliere, weshalb das Handst\u00fcck des Ger\u00e4tes in der Hand gehalten werden m\u00fcsse. F\u00fcr diesen Fall h\u00e4tten die Verf\u00fcgungsbeklagten durch die durch sie vorgelegten Messungen gezeigt, dass die ermittelten Hubwerte deutlich \u00fcber 0,5 mm liegen w\u00fcrden.<\/p>\n

In Bezug auf die ohne Applikator vertriebenen Ger\u00e4te k\u00f6nne die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zudem auch nicht die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung seitens der Abnehmer verlangen, da ein Warnhinweis nach den konkreten Umst\u00e4nden des Einzelfalls bereits eine hinreichende Gew\u00e4hr f\u00fcr die Beachtung m\u00f6glicher Schutzrechte bieten w\u00fcrde. \u00dcberdies sei auch das in Bezug auf die isoliert vertriebenen \u201eF\u201c-Applikatoren ausgesprochene Schlechthinverbot zu weitgehend. Unterstellt, die angegriffenen \u201eF\u201c-Applikatoren verletzten zusammen mit den angegriffenen Ger\u00e4ten das Verf\u00fcgungspatent, k\u00f6nne das Schlechthinverbot nur so lange gelten, wie es ausschlie\u00dflich Steuerger\u00e4te gebe, die zusammen mit dem \u201eF\u201c-Applikatoren des Verf\u00fcgungspatent verletzen. Die insoweit durch das Landgericht tenorierte Rechtsfolge sei jedoch nicht hierauf begrenzt und daher zu weitgehend.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sei auch der Rechtsbestand nicht hinreichend gesichert. Das Verf\u00fcgungspatent sei vielmehr sogar offensichtlich nicht rechtsbest\u00e4ndig. Unter anderem beruhe der Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents im Lichte der US 4,549,AAI in Verbindung mit der US 4,716,AAJ nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Fr\u00fchere Entscheidungen der Einspruchsabteilung und der technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes, des Bundespatentgerichts sowie des Oberlandesgerichts und des Landgerichts D\u00fcsseldorf zu Schutzrechten derselben Patentfamilie w\u00fcrden zeigen, dass die \u00dcberlegungen des Landgerichts unzutreffend seien. Der Beschluss der Technischen Beschwerdekammer belege au\u00dferdem, dass die das Verf\u00fcgungspatent im beschr\u00e4nkten Umfang aufrechterhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung keinen Bestand haben werde.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 31. Januar 2017 (Az.: 4b O 119\/16) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise f\u00fcr den Fall, dass der Senat die Voraussetzungen f\u00fcr eine Verurteilung der Verf\u00fcgungsbeklagten zur Einforderung von Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rungen f\u00fcr nicht gegeben erachtet, die Verf\u00fcgungsbeklagten zur Anbringung eines Warnhinweises zu verurteilen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungsbeklagten unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr\u00fcnde der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten hat Erfolg. Die gegen sie erlassene einstweilige Verf\u00fcgung ist aufzuheben, weil der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht hinreichend gesichert ist.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe (Abs. [0001]).<\/p>\n

Nach den einleitenden Bemerkungen in der Verf\u00fcgungspatentschrift dienen derartige Instrumente dazu, den Heilungsprozess bei Knochenbr\u00fccken, Enthesiopathien, Tendopathien, aber auch bei Parodontose mittels Druck- oder Sto\u00dfwellen zu beschleunigen. Zudem k\u00f6nnen derartige Instrumente bei einer Schmerztherapie im knochennahen Weichteilbereich des Haltungs- oder Bewegungsapparates zum Einsatz kommen (Abs. [0002]).<\/p>\n

Bei den bislang bekannten extrakorponalen Druckwellengeneratoren, so f\u00fchrt die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter aus, wird im Brennpunkt des akustischen Reflektors, zum Beispiel mittels einer Funkenentladung, eine Druck- oder Sto\u00dfwelle erzeugt, die dann durch den Reflektor auf das zu beschallende Objekt fokussiert wird. Es wird vermutet, dass mit Hilfe der Druckwellen Mikrosch\u00e4digungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die den K\u00f6rper zu Regenerationsma\u00dfnahmen veranlassen (Abs. [0003]).<\/p>\n

Da die im Stand der Technik bekannten Druckimpulsquellen allerdings fokussierte Sto\u00dfwellen verwenden und nur im eng begrenzten Fokusbereich eine Wirkung erzielen k\u00f6nnen, bedarf es f\u00fcr ein befriedigendes Ergebnis bei der Behandlung eines Knochenbruchs eines aufwendigen Bewegungsmechanismus f\u00fcr die Druckimpulsquelle. Au\u00dferdem ist das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sehr zeitintensiv. In der Schmerztherapie kommt hinzu, dass die w\u00e4hrend der Behandlung eingesetzten Ortungssysteme zur Lokalisierung des Behandlungsortes (Ultraschall und R\u00f6ntgen) die Schmerzquelle nicht konkret anzeigen, weshalb der behandelnde Arzt den vermuteten Schmerzherd mit einer gro\u00dfen Anzahl von Einzelimpulsen beschallt (Abs. [0004] f.).<\/p>\n

Als Alternative zum Einsatz derartiger Druckimpulsquellen kommen Ger\u00e4te in Betracht, bei denen mechanische Impulse eine intensive Massagewirkung auf die Hautoberfl\u00e4che aus\u00fcben. Ein solches (batteriebetriebenes) Massageger\u00e4t ist aus der US 4,549,AAI bekannt, wobei dieses Ger\u00e4t zur \u00dcbertragung der Impulse mit einem gro\u00dfen Hub der Sondenspitze arbeitet. Die Sonde des Ger\u00e4tes besteht dabei aus einer weichen Spitze aus Gummimaterial. Eine solche weiche, vorzugsweise aus Gummi bestehende Spitze kommt auch bei dem aus der US 4,716,AAJ bekannten chiropraktischen Sto\u00dfger\u00e4t zum Einsatz, mit dem zur chiropraktischen Behandlung St\u00f6\u00dfe auf den K\u00f6rper \u00fcbertragen werden sollen. Beide Ger\u00e4te sind lediglich dazu geeignet, zu massage- oder chiropraktischen Zwecken St\u00f6\u00dfe mit einem gr\u00f6\u00dferen Hub der Sonde auf den K\u00f6rper zu \u00fcbertragen (Abs. [0006] \u2013 [0008]).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Verf\u00fcgungspatent die Aufgabe zu Grunde, ein medizinisches Instrument mit einem Druckwellengenerator so auszubilden, dass es auf eine einfache und kosteng\u00fcnstige Weise eine gleichm\u00e4\u00dfige Energieverteilung auf einen gro\u00dffl\u00e4chigen Wirkungsbereich erm\u00f6glicht (Abs. [0009]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in der durch die Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung ein medizinisches Instrument mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe eines K\u00f6rpers von Lebewesen.<\/p>\n

2. Das medizinische Instrument weist auf:<\/p>\n

2.1. ein Geh\u00e4use (4)<\/p>\n

und<\/p>\n

2.2. ein Antriebsmittel (14) zum Beschleunigen eines Schlagteils (10) zum Erzeugen von Druckwellen auf ein \u00dcbertragungselement (2).<\/p>\n

3. Das Schlagteil (10)<\/p>\n

3.1. ist f\u00fcr ein wiederholtes Anschlagen gegen das \u00dcbertragungselement (2) in dem Geh\u00e4use (4) periodisch hin- und herbewegbar;<\/p>\n

3.2. ist selbstt\u00e4tig r\u00fcckstellbar;<\/p>\n

3.3. koppelt \u00fcber das \u00dcbertragungselement (2) unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe ein.<\/p>\n

4. Die Schlagfrequenz des Schlagteils (10) betr\u00e4gt 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz.<\/p>\n

5. Das Antriebsmittel (14) beschleunigt das Schlagteil (10) pneumatisch,<\/p>\n

5.1. und zwar mit einem Druck von bis zu 5 bar.<\/p>\n

6. Das \u00dcbertragungselement (2) besteht aus einer Sonde.<\/p>\n

6.1. Die stumpfe Sondenspitze (22) [der Sonde]<\/p>\n

6.1.1. weist eine flache oder konvex gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) auf;<\/p>\n

6.1.2. ist zur Einkopplung der Druckwellen auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che geeignet.<\/p>\n

7. Zwischen dem \u00dcbertragungselement (2) und dem Geh\u00e4use (4) ist ein federndes D\u00e4mpfungselement (30) angeordnet, das<\/p>\n

7.1. in Axialrichtung wirkt;<\/p>\n

7.2. eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement (2) aufweist;<\/p>\n

7.3. das \u00dcbertragungselement (2) in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use (4) entkoppelt;<\/p>\n

7.4. die Verlagerung des \u00dcbertragungselements (2) begrenzt, so dass die Sondenspitze (22) einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt.<\/p>\n

8. Gegen das D\u00e4mpfungselement (30) liegt ein Ringbund (3) des \u00dcbertragungselements (2) als Anschlagelement an.<\/p>\n

2.
\nIm Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf Merkmal 7.4. einer n\u00e4heren Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

Worauf sich der in Merkmal 7.4. der vorstehend eingeblendeten Merkmalsgliederung angesprochene \u201eHub\u201c bezieht, erschlie\u00dft sich bereits ohne Weiteres mit Blick auf den Patentanspruch. F\u00fcr dessen Auslegung kommt es nicht auf die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bedeutung der im Patentanspruch verwendeten Begriffe, sondern auf deren technischen Sinn, der unter Ber\u00fccksichtigung von Aufgabe und L\u00f6sung, wie sie sich objektiv aus dem Patent ergeben, zu bestimmen ist (BGH, GRUR 1975, 422, 424 \u2013 Streckwalze; BGH, GRUR 1999, 909, 912 = NJW-RR 2000, 259 \u2013 Spannschraube), an. Ma\u00dfgeblich sind dabei der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung leisten (vgl. BGHZ 172, 88 = GRUR 2007, 778 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit I). Aus der Funktion der einzelnen Merkmale im Kontext des Patentanspruchs ist abzuleiten, welches technische Problem diese Merkmale f\u00fcr sich und in ihrer Gesamtheit tats\u00e4chlich l\u00f6sen (BGH, GRUR 2012, 1122 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter III; BGH, GRUR 2016, 169, 170 \u2013 Luftkappensystem).<\/p>\n

Davon ausgehend wird der Fachmann zur Ermittlung des Sinngehalts von Patentanspruch 1 ber\u00fccksichtigen, dass die Begrenzung des Hubs der Sondenspitze auf weniger als 0,5 mm nicht isoliert und abstrakt im Raum steht. Vielmehr handelt es sich um eine die Wirkung des D\u00e4mpfungselementes beschreibende Wirkungsangabe (\u201e\u2026so dass\u2026\u201c).<\/p>\n

Derartige Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch belehren den Fachmann \u00fcber den m\u00f6glichen Einsatz- und Gebrauchszweck der patentierten Erfindung. Sie definieren den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand (Sache oder Verfahren) n\u00e4her dahin, dass dieser nicht nur die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen oder verfahrensm\u00e4\u00dfigen Merkmale erf\u00fcllen muss, die der Patentanspruch explizit formuliert, sondern dass die Sache oder das Verfahren dar\u00fcber hinaus so ausgebildet sein muss, dass sie die im Patentanspruch erw\u00e4hnte Wirkung oder Funktion herbeif\u00fchren k\u00f6nnen (BGH, GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze). Im Einzelfall kann sich dabei ergeben, dass die in den Patentanspruch aufgenommenen Sachmerkmale bereits alle Bedingungen umschreiben, die aus technischer Sicht zur Erzielung der angegebenen Wirkung notwendig sind. Unter derartigen Umst\u00e4nden ist die Wirkungsangabe f\u00fcr die Verletzungspr\u00fcfung irrelevant (BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436, 441 \u2013 Befestigungsvorrichtung II). In einem anderen Fall k\u00f6nnen die Sachmerkmale die technischen Voraussetzungen f\u00fcr den Wirkungseintritt aber auch unvollkommen beschreiben. Hier definiert die Wirkungsangabe \u2013 mittelbar \u2013 bestimmte weitere r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktionale Anforderungen an den gesch\u00fctzten Gegenstand, die sich aus den \u00fcbrigen Sachmerkmalen des Patentanspruchs noch nicht ergeben, die aber eingehalten werden m\u00fcssen, damit die gesch\u00fctzte Sache oder das unter Schutz gestellte Verfahren die f\u00fcr sie vorgesehene Wirkung zutage bringen kann. Unter solchen Umst\u00e4nden sind Zweck- und Funktionsangaben \u2013 wie jedes andere Anspruchsmerkmal \u2013 schutzbereichsrelevant (BGH, GRUR 2006, 923 – Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage). Sie weisen den Fachmann an, den beanspruchten Gegenstand \u00fcber die expliziten Sachmerkmale hinaus so auszugestalten, dass die ihm zugedachte Wirkung\/Funktion eintreten kann (BGH, GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone I; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.07.2016 \u2013 I-2 U 5\/14, BeckRS 2016, 21120).<\/p>\n

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Anspruchsgem\u00e4\u00df ist das D\u00e4mpfungselement insbesondere dadurch gekennzeichnet ist, dass es<\/p>\n

(1) zwischen dem \u00dcbertragungselement (2) und dem Geh\u00e4use (4) angeordnet ist (Merkmal 7.),<\/p>\n

(2) in Axialrichtung wirkt und federnd ausgestaltet ist (Merkmale 7. und 7.1.),<\/p>\n

(3) das \u00dcbertragungselement (2) in Axialrichtung von dem Geh\u00e4use (4) entkoppelt (Merkmal 7.3.) und<\/p>\n

(4) die Verlagerung des \u00dcbertragungselements (2) begrenzt, so dass die Sondenspitze (22) einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt (Merkmal 7.4.).<\/p>\n

(Hervorhebung hinzugef\u00fcgt)<\/p>\n

Nachdem das federnd ausgestaltete D\u00e4mpfungselement axial wirken, das \u00dcbertragungselement in Axialrichtung vom Geh\u00e4use entkoppeln und die Verlagerung des \u00dcbertragungselements begrenzen soll, ist klar, worauf sich der in Merkmal 7.4. angesprochene Hub bezieht: Erfindungsgem\u00e4\u00df ist das D\u00e4mpfungselement so auszugestalten, dass sich das \u00dcbertragungselement bezogen auf das \u00fcbrige medizinische Instrument und damit insbesondere in Relation zum Geh\u00e4use weniger als 0,5 mm bewegen kann, und zwar selbst dann, wenn das Schlagteil mit dem in Merkmal 5.1. genannten Maximaldruck von 5 bar beschleunigt wird und dementsprechend hart gegen das \u00dcbertragungselement schl\u00e4gt.<\/p>\n

Dass genau dies mit dem in Patentanspruch 1 genannten Hub zu verstehen ist, best\u00e4tigt dem Fachmann die Patentbeschreibung, wo es in Abs. [0013] a.E. hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eF\u00fcr die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe ist eine gro\u00dfe Auslenkung der Ausgangsgrenzfl\u00e4che des \u00dcbertragungselementes nicht notwendig. Die Einkopplung der Druckwelle soll sogar nach M\u00f6glichkeit nur aufgrund der L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselementes und nicht durch dessen Verlagerung erfolgen.\u201c<\/p>\n

(Unterstreichung hinzugef\u00fcgt).<\/p>\n

Vergleichbares findet sich in Abs. [0030] a.E. im Zusammenhang mit der Beschreibung des bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels:<\/p>\n

\u201eF\u00fcr die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe ist eine Verlagerung des \u00dcbertragungselementes nicht notwendig und sogar unerw\u00fcnscht, um Verletzungen zu vermeiden. Die Druckwelle soll allein durch die L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselementes (2) infolge der Druckwelle in das biologische Gewebe eingekoppelt werden.\u201c<\/p>\n

Auch wenn es nicht zul\u00e4ssig ist, den Schutzbereich des Patentanspruchs auf ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel zu reduzieren (BGH, GRUR 2012, 1242 \u2013 Steckverbindung; BGH, GRUR 2008, 779, 783 \u2013 Mehrgangnabe; OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 30.10.2014 \u2013 I-15 U 30\/14, BeckRS 2014, 21929), erl\u00e4utern die Zeichnungen nebst der Beschreibung gleichwohl dem Fachmann die Lehre des Patentanspruchs und sind demgem\u00e4\u00df f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs heranzuziehen (BGH, GRUR 2015, 972, 974 \u2013 Kreuzgest\u00e4nge). Bezogen auf das Verf\u00fcgungspatent entnimmt der Fachmann den das Ausf\u00fchrungsbeispiel betreffenden Erl\u00e4uterungen den Grund der bereits zuvor in der allgemeinen Patentbeschreibung angesprochenen Vermeidung einer zu gro\u00dfen Auslenkung der Ausgangsgrenzfl\u00e4che: Anders als im Stand der Technik (vgl. insbes. Abs. [0006]) soll das Ger\u00e4t nicht mehr mit einem gro\u00dfen Hub arbeiten. Vielmehr erfolgt die Einkopplung der Druckwelle idealerweise, ohne dass der Schutzbereich auf eine solche technische Gestaltung beschr\u00e4nkt w\u00e4re, nur aufgrund einer L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselementes und nicht durch dessen Verlagerung, weil dadurch Verletzungen vermieden werden sollen (Abs. [0030] a.E.). Die anspruchsgem\u00e4\u00df geforderte Beschr\u00e4nkung des Hubs ist mithin kein Selbstzweck. Sie verfolgt ein konkretes Ziel, n\u00e4mlich die Verringerung des Verletzungsrisikos. Anders als in dem in der Verf\u00fcgungspatentschrift angesprochenen Idealfall verzichtet Patentanspruch 1 zwar auf ein absolutes Verbot jeglicher Verlagerung des \u00dcbertragungselementes, beschr\u00e4nkt die Verlagerung jedoch zumindest auf einen Hub von weniger als 0,5 mm.<\/p>\n

Dass das medizinische Ger\u00e4t, worauf die Verf\u00fcgungsbeklagten zu Recht hinweisen, auf biologisches Gewebe angewendet wird und dabei Druckwellen in das biologische Gewebe eingekoppelt werden, wobei sich die Problematik der Verletzungsgefahr (selbstverst\u00e4ndlich) gerade beim Einsatz des Ger\u00e4tes auf der menschlichen Haut stellt, rechtfertigt es nicht, entsprechend der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten unter dem in Merkmal 7.4. angesprochenen Hub die Gesamtbewegung der Sondenspitze im Verh\u00e4ltnis zum biologischen Gewebe zu verstehen. Denn auch dann, wenn es sich bei dem Hub \u2013 wie zutreffend \u2013 um die Verlagerung des \u00dcbertragungselementes im Verh\u00e4ltnis zum \u00fcbrigen medizinischen Instrument und damit insbesondere zum Geh\u00e4use handelt, wird das mit dessen Begrenzung angestrebte Ziel erreicht: Die Sondenspitze verlagert sich allenfalls minimal, wodurch das Verletzungsrisiko sinkt. Auch aus funktionalen Gr\u00fcnden besteht mithin kein Grund, den in Merkmal 7.4. angesprochenen Hub der Sondenspitze auf das biologische Gewebe zu beziehen.<\/p>\n

3.
\nEs kann dahinstehen, ob die Verf\u00fcgungsbeklagte davon ausgehend durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch macht. Jedenfalls kann ein m\u00f6glicher Unterlassungsanspruch nicht im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden. Der hierzu notwendige Verf\u00fcgungsgrund liegt nicht vor, da der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert ist.<\/p>\n

a)
\nNach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Senats kommt der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verf\u00fc-gungskl\u00e4gers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgen-den Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse; Mitt. 2012, 413 [LS] \u2013 Kreiss\u00e4geblatt; Mitt. 2012, 415 \u2013 Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; Urt. v. 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; ebenso OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442 = InstGE 11, 143). Davon kann regel-m\u00e4\u00dfig nur ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; Urt. vom 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829; Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, BeckRS 2016, 06208, und I-2 U 36\/15, BeckRS 2016, 06343; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz). Um ein Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/p>\n

Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsent-scheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11). Das Verletzungsgericht hat \u2013 ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung zu machen (Senat, InstGE 8, 122 \u2013 Medizinisches Instrument; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829) \u2013 grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11). Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (Senat, Urt. v. 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene (laienhafte) Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urt. v. 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I\u20132 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind.<\/p>\n

Ist andererseits eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen, die das Patent widerrufen oder f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, so ist in aller Regel ein Verf\u00fcgungsgrund f\u00fcr den Erlass einer einstweilen Verf\u00fcgung zu verneinen (Senat, InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin). Auch wenn nach einem solchen Urteil die aus der Erteilung des Schutzrechts folgende Tatbestandswirkung fortbesteht, bis die Entscheidung in Rechtskraft erw\u00e4chst, rechtfertigt die von einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzf\u00e4higkeit berufenen Instanz getroffene Entscheidung regelm\u00e4\u00dfig so weitgehende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzungsanordnung geboten ist und dementsprechend auch im Verf\u00fcgungsverfahren keine Unterlassungsanspr\u00fcche mehr durchgesetzt werden k\u00f6nnen, so lange die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung Bestand hat. Wer als Schutzrechtsinhaber Verletzer im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung in Anspruch nehmen will, kann dies deshalb grunds\u00e4tzlich nur tun, wenn er im Wege der Einspruchsbeschwerde oder der Nichtigkeitsberufung die zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung mit Erfolg zu Fall gebracht hat (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

Eine Ausnahme von dem prinzipiellen Vorrang der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung ist von Verfassung wegen allerdings dort \u2013 aber auch nur dort \u2013 geboten, wo der Widerruf oder die Nichtigerkl\u00e4rung evident unrichtig ist und das selbst nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verl\u00e4sslich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen in Anbetracht des Sachvortrages der Parteien zug\u00e4nglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichende Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschlie\u00dfend beantwortet werden k\u00f6nnen (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

Da dem Verletzungsgericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von Gesetzes wegen ausschlie\u00dflich pr\u00e4sente Beweismittel zur Verf\u00fcgung stehen (\u00a7 294 Abs. 2 ZPO), zu denen der Sachverst\u00e4ndigenbeweis nicht geh\u00f6rt, muss sein eigenes technisches Einsichts- und Beurteilungsverm\u00f6gen ausreichen, um mit derjenigen Sicherheit, die die schwerwiegenden Folgen einer unberechtigten Unterlassungsvollstreckung gebieten, die \u00dcberzeugung zu gewinnen, dass die erfolgte Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents eine Fehlentscheidung darstellt, die im weiteren Instanzenzug mit Sicherheit korrigiert werden wird. Mangels eigener fachtechnischer Expertise des Verletzungsgerichts kommt solches prinzipiell nur in Betracht, wenn die Rechtsbestandsentscheidung wegen blo\u00dfer Rechtsfehler zu beanstanden ist, z.B. weil auf einen unstreitigen oder f\u00fcr das Verletzungsgericht unmissverst\u00e4ndlich entnehmbaren technischen Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung falsche rechtliche Ma\u00dfst\u00e4be angewendet worden sind. Wenn hingegen die Frage, ob ein bestimmter Stand der Technik den Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents f\u00fcr den Durchschnittsfachmann des Priorit\u00e4tstages vorweggenommen oder nahegelegt hat, von einer solchen Erfassung des Offenbarungsgehalts entgegengehaltener Druckschriften und\/oder einem wertenden Urteil \u00fcber die auf dieser Grundlage dem Fachmann zuzutrauenden weiterf\u00fchrenden \u00dcberlegungen abh\u00e4ngt, die sinnvoll nur einer technisch einschl\u00e4gig vorgebildeten Person m\u00f6glich sind, wird es sich f\u00fcr das Verletzungsgericht verbieten, das von der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Stelle erlassene erstinstanzliche Rechtsbestandsanerkenntnis als evidente Fehlentscheidung zu qualifizieren. Das gilt in ganz besonderem Ma\u00dfe, wenn sich bereits mehrere technisch qualifizierte Spruchk\u00f6rper mit den fraglichen Entgegenhaltungen und ihrer Bedeutung f\u00fcr die Beurteilung von Neuheit und Erfindungsh\u00f6he des Verf\u00fcgungspatents befasst haben und dabei mit jeweils nachvollziehbaren Gr\u00fcnden zu entgegengesetzten Resultaten gelangt sind. In einer solchen Situation steht es weder dem Verletzungsgericht an, den gegebenen Streit zwischen den technischen Entscheidungsinstanzen zu kl\u00e4ren noch ist das Verletzungsgericht zu einer derartigen abschlie\u00dfenden technischen Beurteilung \u00fcberhaupt in der Lage.<\/p>\n

b)
\nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist der Rechtsbestand vorliegend nicht in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert. Zwar war das Verf\u00fcgungspatent bereits Gegenstand eines Einspruchsverfahrens, im Rahmen dessen die Einspruchsabteilung das Verf\u00fcgungspatent im Hinblick auf die hier streitgegenst\u00e4ndliche Anspruchsfassung aufrechterhalten hat. Auch handelt es sich bei der im Zusammenhang mit der Sicherung des Rechtsbestandes im Schwerpunkt diskutierten US 4,549,AAI (Entgegenhaltung D3 im Einspruchsverfahren) ebenso wie bei der US 4,716,AAJ (Entgegenhaltung D14 im Einspruchsverfahren) um bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten und in der Verf\u00fcgungspatentschrift ausdr\u00fccklich gew\u00fcrdigten Stand der Technik (vgl. Abs. [0006] \u2013 [0008]). Eine Besonderheit ergibt sich im Streitfall jedoch daraus, dass zu einem parallelen Schutzrecht eine gegens\u00e4tzliche Entscheidung einer technisch ebenfalls sachkundigen, gleich- oder h\u00f6herrangigen Stelle vorliegt, ohne dass deren Erw\u00e4gungen als unvertretbar zu qualifizieren sind. Die spezielle Lage stellt sich daher so dar, dass die technischen Fachleute \u2013 mit jeweils guten Gr\u00fcnden \u2013 uneins dar\u00fcber sind, ob eine bestimmte technische Lehre schutzf\u00e4hig ist oder nicht. Da der bestehende Streit von dem mit technischen Laien besetzten Verletzungsgericht naturgem\u00e4\u00df nicht entschieden werden kann, ist in einem solchen Fall \u2013 trotz der einstweiligen positiven Rechtsbestandsentscheidung zum Verf\u00fcgungspatent \u2013 in der Regel von einem f\u00fcr ein einstweiliges Rechtschutzverfahren nicht ausreichend gesicherten Rechtsbestand auszugehen, soweit die sich einander widersprechenden Rechtsbestandsentscheidungen denselben Sachverhalt zum Gegenstand haben, d.h. sich mit derselben technischen Lehre und denselben Entgegenhaltungen aus dem Stand der Technik befassen, so dass die Argumentation der einen Stelle in unaufl\u00f6slichem Widerspruch zu der gegenl\u00e4ufigen Argumentation der anderen Stelle steht. Dies ist hier mit Blick auf die zum Stammpatent EP 0 991 AAC ergangene Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer der Fall, in der die Technische Beschwerdekammer das Stammpatent mangels Erfindungsh\u00f6he widerrufen hat.<\/p>\n

Im Einzelnen:<\/p>\n

aa)
\nVon dem von der Technischen Beschwerdekammer beurteilten Hilfsantrag II des Stammpatents unterscheidet sich die geltende Fassung von Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents in zwei zus\u00e4tzlichen Anweisungen, n\u00e4mlich zum einen durch ein \u201epneumatisch\u201c wirkendes Antriebsmittel, das mit einem \u201eDruck von 1-5 bar beschleunigt\u201c wird, und zum anderen durch ein \u201eD\u00e4mpfungselement, das eine R\u00fcckstellfunktion f\u00fcr das \u00dcbertragungselement besitzt und gleichzeitig dessen axiale Verlagerung im Geh\u00e4use begrenzt\u201c, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausf\u00fchrt.<\/p>\n

bb)
\nSoweit die Einspruchsabteilung der Auffassung ist, dass die technische Lehre von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents \u2013 einschlie\u00dflich der beiden vorstehend herausgearbeiteten Zusatzmerkmale (pneumatischer Antrieb, D\u00e4mpfungselement) \u2013 erfinderisch ist, hat sie nicht auf den Merkmals\u00fcberschuss abgestellt, den Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents gegen\u00fcber dem Hilfsantrag II zum Stammpatent aufweist, sondern einzig und allein darauf abgehoben, dass \u201eein von D3 ausgehender Fachmann nicht zu einem Ger\u00e4t mit einer Begrenzung der Verlagerung des \u00dcbertragungselements (im beanspruchten Bereich von weniger als 0,5 mm) gelangen w\u00fcrde. Dies hat die Einspruchsabteilung wie folgt begr\u00fcndet:<\/p>\n

\u201eUnstrittig ist, dass das Ger\u00e4t nach D3 durch wiederholtes Anschlagen von einem Schlagteil [\u2026] gegen ein \u00dcbertragungselement [\u2026] funktioniert. Die das Schlagteil beschleunigenden Antriebsmittel sind elektromagnetische Spulen [\u2026]. Der Hub, den das \u00dcbertragungselement \u2013 und damit dessen Spitze \u2013 ausf\u00fchrt, ist mittels einer Mutter [\u2026] einstellbar.<\/p>\n

Genaue Werte oder Bereiche f\u00fcr diese Hubeinstellung gibt D3 nicht. Der Fachmann wird sich bei der Ausf\u00fchrung der Lehre nach D3 somit zwangsl\u00e4ufig mit der Aufgabe konfrontiert sehen, einen geeigneten Wertebereich f\u00fcr diese Hubeinstellung zu definieren.<\/p>\n

[\u2026]<\/p>\n

Nach Ansicht der Einspruchsabteilung w\u00fcrde allerdings der Fachmann, selbst wenn er bei dieser Aufgabenstellung und ausgehend von D3 nach D14 greifen w\u00fcrde, nicht zu einem Einstellbereich f\u00fcr den Hub gelangen, der den Wert null beinhaltet. Dies liegt darin begr\u00fcndet, dass das Ger\u00e4t nach D3 ein Massageger\u00e4t ist, das gerade durch den ausgef\u00fchrten Hub seiner Spitze seine Wirkung erreicht. Hierf\u00fcr spricht nicht nur die in D3 daf\u00fcr konsistent verwendete Gattungsbezeichnung [\u2026], sondern auch der ebenfalls konsistente Bezug zum vorhandenen Hub [\u2026] sowie nicht zuletzt die offenbarte Justierbarkeit der Haltedauer ([\u2026], die bei einem Hub von Null ebenfalls keinen Sinn h\u00e4tte.).\u201c<\/p>\n

(Anlage HL VF 9, S. 23 ff.)<\/p>\n

cc)
\nDiese Begr\u00fcndungslinie ist genau kontr\u00e4r zu den Erw\u00e4gungen, die die im Instanzenzug \u00fcbergeordnete Technische Beschwerdekammer im Zusammenhang mit dem Stammpatent angestellt hat. Da mittlerweile gegen die Einspruchsentscheidung von Seiten der Verf\u00fcgungsbeklagten Beschwerde eingelegt worden ist, steht demn\u00e4chst eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer auch zum Verf\u00fcgungspatent an, die aller Voraussicht nach, in jedem Fall aber m\u00f6glicherweise nicht anders ausfallen wird als zum Stammpatent.<\/p>\n

Zu dem um die vorgenannten Teilmerkmale bereinigten Erfindungsgegenstand (Hilfsantrag II zum Stammpatent) hat die Technische Beschwerdekammer eingehend begr\u00fcndet, warum es ihm angesichts der Entgegenhaltungen D3 und D14 an der Erfindungsh\u00f6he fehlt. Unter Ziffer 5.4.2. hat die Technische Beschwerdekammer eingehend die Argumente der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wiedergegeben, welche sie anschlie\u00dfend unter Ziffer 5.4.3. im Einzelnen wie folgt abschl\u00e4gig beschieden hat:<\/p>\n

\u201eDie Argumentation der Beschwerdegegnerin (= Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin des hiesigen Verfahrens) konnte aus mehreren Gr\u00fcnden nicht \u00fcberzeugen.<\/p>\n

So ist der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte technische Effekt einer Filterwirkung f\u00fcr akustische Druckwellen bzw. ihrer verbesserten Ausnutzung durch eine Begrenzung des Hubs der Sondenspitze nicht plausibel. Das Ausma\u00df des Bewegungshubs der Sondenspitze ist weder mit der Erzeugung der akustischen Druckwellen im \u00dcbertragungselement durch das auftreffende Schlagteil noch mit deren Einkopplung in das biologische Gewebe funktional verkn\u00fcpft. Da die Begrenzung des Hubs im Wesentlichen durch die im Absatz 0030 des Patents beschriebenen konstruktiven Ma\u00dfnahmen erfolgt, besteht auch kein funktionaler Zusammenhang mit der beanspruchten Endgeschwindigkeit des Schlagteils. Gerade wegen dieser fehlenden funktionalen Zusammenh\u00e4nge stellt die Patentbeschreibung zutreffend fest, dass f\u00fcr die Einkopplung der (akustischen) Druckwelle in das biologische Gewebe eine Verlagerung des \u00dcbertragungselements nicht notwendig ist (Sp. 3 Z. 28-34 und Sp. 5 Z. 41-47 der Patentbeschreibung). Allerdings kann aus praktischen Gr\u00fcnden die Hubbegrenzung nicht den Wert Null annehmen. Ein Hubwert von 0 mm ist n\u00e4mlich gleichbedeutend mit einer starren Kopplung des \u00dcbertragungselements an das Geh\u00e4use des medizinischen Instruments. Je fester jedoch diese Kopplung ist (d.h. je h\u00e4rter das einer Verlagerung der Sondenspitze entgegenwirkende Federd\u00e4mpfungselement ausgebildet ist), desto h\u00f6her ist, wie der Fachmann wei\u00df, der Anteil der akustischen Druckwellen, die in das Geh\u00e4use abflie\u00dfen und damit f\u00fcr eine Einkopplung in das biologische Gewebe nicht zur Verf\u00fcgung stehen.<\/p>\n

Was nun die beanspruchte Hubobergrenze von 1 mm bzw. 0,5 mm anbetrifft, so ist festzustellen, dass bereits Dokument D3 eine Einstellbarkeit auch f\u00fcr den Hub der Sondenspitze zum Zwecke der Kontrolle der St\u00e4rke der auf das Gewebe einwirkenden Druckwellen vorsieht (D3 Sp. 3 Z. 33-39; Sp. 4 Z. 14-20). Der Fachmann ist damit auch hier gehalten, ausgehend von Dokument D3, sich im Stand der Technik nach geeigneten Vorbildern umzusehen. In diesem Zusammenhang findet er in Dokument D14 f\u00fcr ein medizinisches Instrument mit vergleichbarer Konstruktion den Hinweis, die St\u00e4rke der Einwirkung der Sondenspitze auf das Gewebe durch Einstellung ihres Hubs in einem Bereich von 0 bis ca. 6 mm zu variieren (D14: Sp. 1 Z. 60-68; Sp. 3 Z. 13-21; Sp. 4 Z. 63-67). Der aus dem Stand der Technik bekannte Hubbereich umfasst die mit den Hilfsantr\u00e4gen I und II beanspruchten engeren Bereiche vollst\u00e4ndig. Da, wie bereits dargelegt, mit der beanspruchten Begrenzung des Hubs keine eigenst\u00e4ndige technische Wirkung verbunden ist, kann in der Wahl einer kleineren Obergrenze als sie Dokument D 14 vorsieht, keine Bereichsauswahl von erfinderischer Bedeutung gesehen werden.<\/p>\n

Der Einwand, das in Figur 1 des Dokuments D14 dargestellte Instrument lasse gar keine Einstellung des Hubs auf 0 mm zu, geht an den eindeutigen Angaben des Dokuments vorbei, wonach sich der Weg, um den sich das \u00dcbertragungselement bzw. die Sondenspitze verschieben kann, zwischen einem Minimum von 0 mm und einem Maximum von ca. 6 mm variieren l\u00e4sst (D14: Sp. 3 Z. 13-26).<\/p>\n

Damit betrifft auch das mit den Hilfsantr\u00e4gen I und II zus\u00e4tzlich beanspruchte Merkmal der Hubbegrenzung keine Ma\u00dfnahme, zu der der Fachmann nicht schon durch den einschl\u00e4gigen Stand der Technik angeregt w\u00fcrde. [\u2026] Zu dem Vorwurf der Beschwerdegegnerin einer r\u00fcckschauenden Betrachtungsweise ist anzumerken, dass die beanspruchten Bereiche f\u00fcr die Endgeschwindigkeit des Schlagteil, die Schlagfrequenz und den Hub der Sondenspitze drei voneinander funktional unabh\u00e4ngige Parameter betreffen. Gegenteiliges ist jedenfalls nicht ersichtlich und im \u00dcbrigen auch der Patentbeschreibung nicht zu entnehmen.\u201c<\/p>\n

(Anlage AST 22, S. 28-31).<\/p>\n

dd)
\nDa sich somit zwei technisch sachkundige Stellen uneins dar\u00fcber sind, ob die die Grundlage des Verf\u00fcgungsverfahrens bildende technische Lehre schutzf\u00e4hig ist, kann von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand keine Rede sein.<\/p>\n

Der Senat verkennt nicht, dass die in Merkmal 7.4. des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs angesprochene Begrenzung des Hubs letztlich die Anforderungen an die technische Gestaltung des D\u00e4mpfungselementes konkretisiert, so dass sich der streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch in diesem Punkt ma\u00dfgeblich von den durch die Technische Beschwerdekammer diskutierten Anspr\u00fcchen unterscheidet. Insbesondere erscheint fraglich, ob sich die durch die Technische Beschwerdekammer in Bezug auf das Stammpatent vertretene Auffassung, mit der beanspruchten engeren Begrenzung des Hubs sei keine eigenst\u00e4ndige Wirkung verbunden, ohne Weiteres auf den streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruch \u00fcbertragen l\u00e4sst.<\/p>\n

Mit dieser Frage hat sich die Einspruchsabteilung jedoch nicht befasst, sondern eine Begr\u00fcndung gew\u00e4hlt, mit der sie sich gegen die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer stellt. In Bezug auf die Frage, wie sich die nunmehr zus\u00e4tzlich in den Patentanspruch aufgenommenen Merkmale (pneumatisch wirkendes Antriebsmittel, das mit einem Druck von 1-5 bar beschleunigt wird; D\u00e4mpfungselement) auf die Beurteilung der Schutzf\u00e4higkeit des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs auswirken, fehlt es bisher an einer in einem kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren ergangenen Entscheidung. Insbesondere steht es dem technisch nicht fachkundig besetzten Senat nicht zu, die im Widerspruch zu der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer stehende Begr\u00fcndung der Einspruchsabteilung durch eine eigene Begr\u00fcndung zu ersetzen. Nachdem die Technische Beschwerdekammer, die auch \u00fcber die gegen die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents durch die Einspruchsabteilung eingelegte Beschwerde zu entscheiden hat, gerade in Bezug auf die durch die Einspruchsabteilung allein diskutierte Offenbarung des Hubbereiches eine abweichende Auffassung als die Einspruchsabteilung vertreten hat, ist vielmehr damit zu rechnen bzw. erscheint es zumindest m\u00f6glich, dass die Technische Beschwerdekammer abweichend von der Einspruchsabteilung entscheiden und das Verf\u00fcgungspatent vernichten wird. Der Rechtsbestand ist dementsprechend nicht in einer den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung rechtfertigenden Weise gesichert.<\/p>\n

ee)
\nAllein der Umstand, dass das Verf\u00fcgungspatent bereits am 3. Juni 2018 ablaufen wird, rechtfertigt es f\u00fcr sich genommen schlie\u00dflich ebenfalls nicht, bei der vorliegend unsicheren Rechtsbestandslage einstweiligen Rechtschutz zu gew\u00e4hren. Hierzu besteht umso weniger Anlass, als es die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der Hand gehabt h\u00e4tte, beizeiten Hauptsacheklage zu erheben, wo sich die aufgezeigten Bedenken hinsichtlich des Rechtsbestandes im Rahmen von \u00a7 148 ZPO zulasten der Verf\u00fcgungsbeklagten ausgewirkt h\u00e4tten.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 S. 1 und 2, 108 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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