{"id":7201,"date":"2017-06-29T17:00:03","date_gmt":"2017-06-29T17:00:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7201"},"modified":"2017-10-18T12:31:46","modified_gmt":"2017-10-18T12:31:46","slug":"i-15-u-417-gewebebehandlungssystem","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7201","title":{"rendered":"I-15 U 4\/17 – Gewebebehandlungssystem"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2686<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 29. Juni 2017, Az.\u00a0I-15 U 4\/17<\/span><\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04a O 103\/16<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten wird das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 22.12.2016, Az. 4a O 103\/16, abge\u00e4ndert.<\/p>\n

Die einstweilige Verf\u00fcgung vom 10.10.2016 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen,<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e:<\/strong>
\nA.
\nVon einer Darstellung des Sachverhalts wird gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. \u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.
\nB.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die zul\u00e4ssige Anschlussberufung ist nicht begr\u00fcndet.
\nI.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann etwaige aus einer Verletzung des Verf\u00fcgungspatents folgende Anspr\u00fcche nicht im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzen, weil sie einen Verf\u00fcgungsgrund nicht gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft ein vakuumgest\u00fctztes Behandlungssystem, das die Heilung offener Wunden f\u00f6rdert.<\/p>\n

Wie in der Verf\u00fcgungspatentschrift einleitend dargestellt, ist das vakuumindizierte Heilen offener Wunden aus mehreren US-amerikanischen Patenten bekannt (Absatz [0002]). Die Anwendung von Unterdruck auf eine Wunde f\u00f6rdert demnach den Wundschluss und die Heilung vieler Wunden, die vormals als nicht behandelbar angesehen wurden, indem sie zu einer mechanischen Kontraktion der Wunde bei gleichzeitigem Aussto\u00df von \u00fcberfl\u00fcssigem Fluid f\u00fchrt. Auf diese Weise verst\u00e4rkt die Therapie den k\u00f6rpereigenen Entz\u00fcndungsprozess und schw\u00e4cht zahlreiche der bekannten intrinsischen Nebenwirkungen, wie etwa die Bildung von \u00d6demen ab (Absatz [0003]).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift legt in Absatz [0004] weiter dar, dass die H\u00e4ufigkeit, mit der Unterdruck auf die Wunde aufgebracht wird, sowie die H\u00e4ufigkeit des Druckwechsels \u00fcber ein gewisses Zeitintervall direkte Auswirkungen auf die Geschwindigkeit der Wundheilung haben. Ebenso kann demzufolge eine schnelle R\u00fcckkehr des Patienten zu normalen Aktivit\u00e4ten die Geschwindigkeit der Wundheilung erh\u00f6hen, weil physische Aktivit\u00e4t auch die Gef\u00e4\u00dfzirkulation anregt und dies wiederum den Blutfluss im Wundbereich verbessert. Das Verf\u00fcgungspatent sieht bei den vorbekannten vakuumunterst\u00fctzten Behandlungsger\u00e4ten als Nachteil an, dass sie eine Ver\u00e4nderung des Druckwechsels, welche die Geschwindigkeit der Wundheilung signifikant erh\u00f6ht, nicht zur Verf\u00fcgung stellen und die beschr\u00e4nkte Lebensdauer der Batterie, die das Wundbehandlungssystem antreibt, ein Hindernis f\u00fcr die R\u00fcckkehr zu normalen Aktivit\u00e4ten darstellt. Zudem ist eine h\u00e4ufige Untersuchung der Wundstelle erforderlich, um sicher zu stellen, dass sich die Wunde nicht entz\u00fcndet hat. Andererseits darf eine R\u00fcckkehr zu normalen Aktivit\u00e4ten nicht dazu f\u00fchren, dass diejenigen Vorkehrungen unterbleiben, die getroffen werden, um unabsichtlichen Austritt von Wundexsudat aus dem Kanister oder Eintritt von Wundexsudat in den Pumpenmechanismus zu verhindern.<\/p>\n

Weiter kritisiert das Verf\u00fcgungspatent am Stand der Technik, dass sich beim Einsatz von oszillierenden Pumpen mit fester Frequenz, die typischerweise nur f\u00fcr beschr\u00e4nkte Einsatzbedingungen konstruiert sind, Einschr\u00e4nkungen aus der Gr\u00f6\u00dfe der Pumpe, die erforderlich ist, um den gew\u00fcnschten Unterdruck an der Wundstelle aufrechtzuerhalten und\/oder aus einer Verringerung der Lebensdauer der Batterie aufgrund der Energie ergeben, die zum Betrieb der oszillierenden Pumpen erforderlich ist. Um etwa die Niedrigdruckflussrate bei einer festen Frequenz zu maximieren wird regelm\u00e4\u00dfig die Masse und\/ oder die Steifheit verschiedener Komponenten ver\u00e4ndert und so die mitschwingende Frequenz der Pumpe unter den jeweiligen Einsatzbedingungen angepasst. Wenn der Druck in der Pumpe steigt, wird die Steifheit des Systems durch den Gegendruck \u00fcber die Membran der Schwingpumpe erh\u00f6ht. Infolgedessen ver\u00e4ndert sich die mitschwingende Frequenz der Pumpe und der Antrieb mit fester Frequenz treibt die Pumpe nicht mit optimaler Frequenz an. Als Ergebnis sinkt die Durchflussgeschwindigkeit schnell und die Kapazit\u00e4t der Pumpe, Luft mit hohem Druck zu f\u00f6rdern, wird beschr\u00e4nkt. Um beim Einsatz einer oszillierenden Pumpe mit fester Frequenz eine erh\u00f6hte Durchflussgeschwindigkeit bei h\u00f6herem Druck zu erreichen, muss daher entweder eine Verringerung der Durchflussrate bei niedrigerem Druck in Kauf genommen werden, oder es ist eine Pumpe mit erheblich gr\u00f6\u00dferen Ma\u00dfen erforderlich (Absatz [0005]).<\/p>\n

Davon ausgehend formuliert die Verf\u00fcgungspatentschrift die Aufgabe, ein vakuumunterst\u00fctztes Wundbehandlungssystem bereitzustellen, das \u00fcber ein Zeitintervall hinweg zu einer Ver\u00e4nderung des Drucks in der Lage ist und dem Patienten ein h\u00f6heres Ma\u00df an Mobilit\u00e4t erlaubt, w\u00e4hrend gleichzeitig das Risiko eines Exsudataustritts oder einer Verunreinigung der Pumpe reduziert wird (Abs\u00e4tze [0007] und [0008]).<\/p>\n

2.
\nZur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in der durch die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 01.06.2016 ge\u00e4nderten Fassung ein System mit den folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. System (10) zur Stimulierung der Heilung von Gewebe, das umfasst
\n2. ein por\u00f6ses Kissen (11),
\n3. einen luftdichten Verband (13),
\n4. ein Mittel zum Verbinden eines distalen Endes (16b) einer Leitung (16) durch den Verband (13),
\n5. ein Mittel (14) zum Beaufschlagen eines Unterdrucks an der Wundstelle,
\n6. ein Mittel zum Variieren des Unterdrucks \u00fcber ein Zeitintervall,
\n7. einen Kanister (18),
\n7.1. der mit einem proximalen Ende (16a) der Leitung (16) l\u00f6sbar verbunden ist,
\n8. einen hydrophoben Filter (20),
\n8.1. der zwischen dem Kanister (18) und dem Mittel (14) zum Beaufschlagen eines Unterdrucks positioniert ist und
\n8.2. der einen integralen Bestandteil des Kanisters (18) bildet,
\n9. einen weiteren hydrophoben Filter (22),
\n9.1. der zwischen dem hydrophoben Filter (20) und dem Mittel (14) zum Beaufschlagen eines Unterdrucks positioniert ist und
\n9.2. der einen integralen Bestandteil des Kanisters (18) bildet,
\n10. einen Geruchs-\/Dampffilter (23),
\n10.1. der zwischen dem ersten hydrophoben Filter (20) und dem zweiten hydrophoben Filter (22) angeordnet ist.<\/p>\n

3.
\nEs kann dahinstehen, ob das von der Verf\u00fcgungsbeklagten in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eB\u201c vertriebene System f\u00fcr die Unterdruckwundtherapie, das aus einem Ger\u00e4t, einem Kanister in der Gr\u00f6\u00dfe 300 ml oder 800 ml und einem Wundverbandset besteht (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform), das Verf\u00fcgungspatent verletzt und insbesondere die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien allein noch streitigen Merkmale 4 und 8 verwirklicht.<\/p>\n

Dem Verf\u00fcgungsantrag ist unabh\u00e4ngig davon bereits deswegen nicht zu entsprechen, weil kein Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht worden ist. Auch wenn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert ist, ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fcr die Rechtsdurchsetzung auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen, da es an der gebotenen Dringlichkeit fehlt.<\/p>\n

a)
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung setzt gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO voraus, dass sie notwendig ist, um die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Rechtsverwirklichung zu verhindern oder wesentliche Nachteile f\u00fcr den Antragsteller abzuwenden. Anders als in Wettbewerbssachen wird der Verf\u00fcgungsgrund in Patentsachen nicht widerleglich vermutet; \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist nicht \u2013 auch nicht analog \u2013 anwendbar (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2008, 1077 \u2013 Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442; Vo\u00df in: Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, \u00a7 940 Rn. 72 m. w. N.). Daher sind die besonderen Umst\u00e4nde, die eine Eilma\u00dfnahme rechtfertigen sollen, positiv festzustellen, wobei der Antragsteller daf\u00fcr nach allgemeinen Grunds\u00e4tzen die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast tr\u00e4gt.<\/p>\n

Entscheidend f\u00fcr das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ist, ob es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, ein Hauptsacheverfahren durchzuf\u00fchren und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Dies ist zu bejahen, wenn sein Begehren dringlich, der Rechtsbestand des Patents hinreichend gesichert ist und die Abw\u00e4gung der (\u00fcbrigen) schutzw\u00fcrdigen Interessen der Parteien unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde zugunsten des Antragstellers ausf\u00e4llt (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442 \u2013 Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 21.01.2016 \u2013 2 U 48\/15, BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents; Grabinski\/Z\u00fclch in: Benkard, Patentgesetz, Kommentar, 11. Aufl., \u00a7 139 PatG Rn. 153a m. w. N.).<\/p>\n

Dringlichkeit erfordert, dass der Antragsteller mit der Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nicht ungeb\u00fchrlich lange zugewartet und hierdurch zu erkennen gegeben hat, dass er seine Rechte nur z\u00f6gerlich verfolgt und eines umgehenden Verbots tats\u00e4chlich nicht bedarf (BGH, GRUR 2000, 151 \u2013 Sp\u00e4te Urteilsbegr\u00fcndung; OLG M\u00fcnchen, WRP 2008, 972; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2008, 1077 \u2013 Olanzapin; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57 \u2013 EMEA; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flurpirtin-Maleat; OLG K\u00f6ln, GRUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker: OLG K\u00f6ln, Urteil vom 10.07.2015 \u2013 6 U 195\/14, BeckRS 2016, 09601). Wann Dringlichkeit zu verneinen ist, l\u00e4sst sich nicht anhand fester Fristen, sondern nur unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde des Einzelfalles bestimmen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 05.07.2012 \u2013 2 U 12\/12, BeckRS 2014, 01174), was je nach konkreter Sachlage zu einem k\u00fcrzeren oder l\u00e4ngeren Zeitraum f\u00fchren kann. Sobald der Antragsteller positive Kenntnis von den Umst\u00e4nden der Schutzrechtsverletzung erlangt hat, ist er gehalten, seine Anspr\u00fcche z\u00fcgig und ohne Nachl\u00e4ssigkeit zu verfolgen. Diese Kenntnis ist vorhanden, wenn ihm s\u00e4mtliche Tatsachen, die eine Schutzrechtsverletzung begr\u00fcnden, und die Person des Verantwortlichen zuverl\u00e4ssig bekannt sind (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz). Blo\u00df fahrl\u00e4ssige Unkenntnis schadet nicht. Hat der Patentinhaber allerdings greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen, darf er sich ihnen nicht verschlie\u00dfen, sondern hat ihnen nachzugehen. Vers\u00e4umt er dies in einer Weise, dass seine Unt\u00e4tigkeit bei objektiver Betrachtung darauf schlie\u00dfen l\u00e4sst, er habe es mit der Verfolgung der eigenen rechtlichen Interessen nicht eilig, fehlt es somit an der Dringlichkeit f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Untersagungsverf\u00fcgung. So liegt es etwa, wenn er trotz Kenntnis einer vermeintlichen Patentrechtsverletzung durch eine Ausf\u00fchrungsform unt\u00e4tig bleibt (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 01174).<\/p>\n

Vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung an hat sich der Antragsteller unverz\u00fcglich dar\u00fcber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will, und im Anschluss daran ohne zeitliche Verz\u00f6gerung alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt in einer solchen Weise aufzukl\u00e4ren und aufzubereiten, dass er mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren auf vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz anstrengen kann (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz). Dabei steht der Zeitraum, den der Antragsteller zur Vorbereitung eines erfolgversprechenden Verf\u00fcgungsantrags f\u00fcr die sorgf\u00e4ltige Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel ben\u00f6tigt, der Dringlichkeit nicht entgegen, solange er die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege leitet und zu Ende f\u00fchrt (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flupirtin-Maleat). Er muss daher den Verf\u00fcgungsantrag erst anbringen, wenn er sowohl \u00fcber zuverl\u00e4ssige Kenntnis s\u00e4mtlicher Tatsachen als auch \u00fcber geeignete Glaubhaftmachungsmittel verf\u00fcgt, die verl\u00e4sslich eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung erm\u00f6glichen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flurpitin-Maleat; Senat, Beschluss vom 12.02.2015 \u2013 15 U 143\/14; OLG K\u00f6ln WRP 2014, 1085 \u2013 L-Thyrox; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 06.08.2015 \u2013 2 U 21\/15, BeckRS 2016, 03691; OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents). Ausgehend hiervon darf er insbesondere die erforderlichen Untersuchungen vornehmen, wenn sich die konkrete Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und\/oder die Benutzung des Schutzrechtes nicht ohne weiteres feststellen l\u00e4sst (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; OLG Hamburg, GRUR 1987, 899 \u2013 Verbandsmaterial; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flupirtin-Maleat; OLG Frankfurt, GRUR-RS 2016, 08579 \u2013 Product Keys). Allerdings muss er dem Eilcharakter des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens entsprechend alle ihm m\u00f6glichen und zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform so schnell wie m\u00f6glich habhaft zu werden und, sobald er die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in H\u00e4nden h\u00e4lt, diese mit der gebotenen Zielstrebigkeit untersuchen (lassen).<\/p>\n

Die Frage, ob sich der Antragsteller dringlichkeitssch\u00e4dlich verhalten hat, ist anhand seines tats\u00e4chlichen Vorgehens zu beurteilen. Ma\u00dfnahmen, die er nicht ergriffen und\/oder deren Vornahme er im Falle eines Bestreitens nicht glaubhaft gemacht hat, sind nicht zu ber\u00fccksichtigen. Sie k\u00f6nnen ein l\u00e4ngeres Zuwarten auch dann nicht rechtfertigen, wenn er sie ohne negative Folgen f\u00fcr die Dringlichkeit h\u00e4tte durchf\u00fchren k\u00f6nnen. Dies folgt daraus, dass es im Rahmen der Dringlichkeit ma\u00dfgeblich darauf ankommt, ob dem Antragsteller subjektiv der Vorwurf einer z\u00f6gerlichen Rechtsverfolgung zu machen ist. Nicht durchgef\u00fchrte Ma\u00dfnahmen geben daf\u00fcr indes nichts her, weil sie tats\u00e4chlich f\u00fcr sein Zuwarten ohne Bedeutung gewesen sind. Der Antragsteller gibt vielmehr sogar durch die Nichtvornahme zu verstehen, dass er weitere Ma\u00dfnahmen nicht f\u00fcr notwendig erachtet, um mit Aussicht auf Erfolg einen Verf\u00fcgungsantrag anzubringen. Daran muss er sich festhalten lassen, so dass sie nicht im Nachhinein einen hinreichenden Grund f\u00fcr ein l\u00e4ngeres Zuwarten abgeben k\u00f6nnen.<\/p>\n

b)
\nNach Ma\u00dfgabe dieser Grunds\u00e4tze ist nicht festzustellen, dass das Begehren der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dringlich ist, weil sie daf\u00fcr zu lange mit der Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens gewartet hat.<\/p>\n

aa)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durfte den Verf\u00fcgungsantrag nach Verk\u00fcndung der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des EPA vom 01.06.2016 nicht bis zur Ver\u00f6ffentlichung der Gr\u00fcnde zur\u00fcckstellen.<\/p>\n

(1)
\nDer Antragsteller muss allerdings den Verf\u00fcgungsantrag erst zu einem Zeitpunkt anbringen, in welchem sowohl die Verletzungs- als auch die Rechtsbestandsfrage hinreichend gekl\u00e4rt sind.<\/p>\n

Daher steht es der Dringlichkeit in Patentsachen nicht entgegen, wenn er bei einem Streit \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents zun\u00e4chst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet. Dies folgt schon daraus, dass ein Verf\u00fcgungsgrund regelm\u00e4\u00dfig nur gegeben ist, nachdem das Verf\u00fcgungspatent einem erstinstanzlichen kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren standgehalten hat, mithin f\u00fcr ein vor der aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eingereichtes Verf\u00fcgungsbegehren mutma\u00dflich keine Erfolgsaussicht besteht (vgl. nur OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz).<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus kann es nach den Umst\u00e4nden des Einzelfalls gerechtfertigt sein, die schriftlichen Entscheidungsgr\u00fcnde der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung oder auch die Einspruchsbeschwerde- oder Nichtigkeitsberufungsentscheidung abzuwarten (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents m. w. N.). Dies ist etwa anzunehmen, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der zugunsten des Patentinhabers getroffenen und vom Gegner angefochtenen Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsentscheidung bestehen. Die Unsicherheit kann auf neuen Einwendungen gegen den Rechtsbestand beruhen, sie kann sich bei unver\u00e4ndertem Sach- und Streitstand aber auch daraus ergeben, dass sich die erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung als unrichtig herausstellt. Fehlende Dringlichkeit kann dem Antragsteller erst recht nicht vorgeworfen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent im Einspruchsbeschwerde- oder Nichtigkeitsberufungsverfahren tats\u00e4chlich (weiter) eingeschr\u00e4nkt wurde und insbesondere wenn davon ein Merkmal betroffen ist, dessen Benutzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ernsthaft streitig ist (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2016, 03306 \u2013 Ballonexpandierbare Stents). Ein Abwarten der Entscheidungsgr\u00fcnde kann zudem berechtigt sein, sofern sich erst mit deren Vorliegen zuverl\u00e4ssig beurteilen l\u00e4sst, ob der Rechtsbestand hinreichend gesichert ist und ob auf Grundlage der Auslegung der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz das Verf\u00fcgungspatent verletzt wird (vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 27.11.2008 \u2013 2 U 48\/08, BeckRS 2011, 16625). Dem Patentinhaber kann daher eine nachl\u00e4ssige Rechtsverfolgung nicht vorgeworfen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent nur in beschr\u00e4nktem Umfang aufrechterhalten wird und beispielsweise die Auslegung von \u00c4nderungen im Patentanspruch objektiv unklar erscheint und\/oder davon technisch komplexe Merkmale betroffen sind, so dass er mit Recht davon ausgehen darf, in der Begr\u00fcndung Erl\u00e4uterungen vorzufinden, die f\u00fcr die Beurteilung der Rechtsbestands relevant sind. Das gilt ebenso f\u00fcr die Verletzung, auch wenn diese vom Verletzungsgericht eigenst\u00e4ndig zu beurteilen ist, da Ausf\u00fchrungen in der Rechtsbestandsentscheidung zur Patentauslegung gewichtige sachverst\u00e4ndige Stellungnahmen darstellen, die vom Verletzungsgericht zu beachten sind (BGH, GRUR 1998, 895 \u2013 Regenbecken), und die der Patentinhaber daher im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren grunds\u00e4tzlich als Glaubhaftmachungsmittel verwenden kann.<\/p>\n

Des Weiteren mag es im Einzelfall sogar gerechtfertigt sein, aus den oben dargestellten Erw\u00e4gungen die Gr\u00fcnde einer nicht mehr anfechtbaren Rechtsmittelentscheidung im Rechtsbestandsverfahren abzuwarten.<\/p>\n

Bei alledem ist andererseits zu beachten, dass der Patentinhaber nicht etwa stets unabh\u00e4ngig von den Umst\u00e4nden des Einzelfalles die Einspruchsbeschwerde- oder Nichtigkeitsberufungsentscheidung und\/oder die schriftliche Begr\u00fcndung der erst- oder zweitinstanzlichen Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren abwarten darf. Vielmehr ist jeweils anhand des dargelegten Ma\u00dfstabs zu beurteilen, ob im Streitfall die Rechtsbestands- und\/oder Verletzungsfrage noch nicht in einer Weise gekl\u00e4rt sind, dass er den Verf\u00fcgungsantrag mit Aussicht auf Erfolg stellen kann. Es muss mithin ein triftiger Grund f\u00fcr das Abwarten vorliegen. Ma\u00dfgebend daf\u00fcr ist eine objektive Betrachtung aus der damaligen Sicht des Patentinhabers (\u201eex ante\u201c) anhand der ihm seinerzeit bekannten Umst\u00e4nde. Daher rechtfertigt insbesondere die immer bestehende M\u00f6glichkeit, dass in den Entscheidungsgr\u00fcnden relevante Ausf\u00fchrungen zur Auslegung des Patentanspruchs enthalten sein k\u00f6nnten, es als solches noch nicht, den Verf\u00fcgungsantrag bis zu deren Ver\u00f6ffentlichung zur\u00fcckzustellen. Vielmehr ist dies nur zu bejahen, wenn der Patentinhaber aufgrund konkreter Umst\u00e4nde, wie etwa aufgrund des Inhalts einer m\u00fcndlichen Verhandlung im Rechtsbestandsverfahren, die begr\u00fcndete Erwartung hegt, dass die schriftlichen Gr\u00fcnde zu einer hinreichenden Kl\u00e4rung der \u2013 bislang noch unklaren \u2013 Verletzungsfrage beitragen werden. Andernfalls w\u00fcrde es darauf hinauslaufen, dass er praktisch in jedem Fall erfolgreich anf\u00fchren k\u00f6nnte, bis zur Ver\u00f6ffentlichung der Gr\u00fcnde einer nicht mehr anfechtbaren Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren warten zu d\u00fcrfen.<\/p>\n

(2)
\nIm vorliegenden Fall ist kein triftiger Grund daf\u00fcr ersichtlich und von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch nicht vorgebracht worden, warum sie f\u00fcr einen erfolgversprechenden Verf\u00fcgungsantrag auf die schriftlichen Entscheidungsgr\u00fcnde der Technischen Beschwerdekammer des EPA (Anlage OLS 6, \u00dcbersetzung Anlage OLS 7) angewiesen gewesen w\u00e4re und diesen daher bis zu deren Ver\u00f6ffentlichung h\u00e4tte zur\u00fcckstellen d\u00fcrfen. Tats\u00e4chlich hat sie darauf auch gar nicht gewartet.<\/p>\n

(a)
\nNach der zweitinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren vom 01.06.2016, mit der das Verf\u00fcgungspatent in der im vorliegenden Verfahren allein geltend gemachten, leicht ge\u00e4nderten Fassung aufrechterhalten wurde, gab es keinen Zweifel (mehr) am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents.<\/p>\n

Die Vorlage von vier neuen Druckschriften mit der Beschwerdebegr\u00fcndung gegen die erstinstanzliche Einspruchsentscheidung, aus denen die Beschwerdef\u00fchrerin eine mangelnde erfinderische T\u00e4tigkeit herleitete, gab der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin objektiv keinen Anlass dazu, die schriftlichen Entscheidungsgr\u00fcnde abzuwarten, weil mit der Verk\u00fcndung der Entscheidung in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Technischen Beschwerdekammer des EPA am 01.06.2016 bereits feststand, dass die neuen Entgegenhaltungen und weiteren Einwendungen gegen den Rechtsbestand (praktisch) nicht erfolgreich waren. Mit der Entscheidung vom 01.06.2016 war \u00fcberdies gesichert, in welchem Umfang und mit welchem Inhalt das Verf\u00fcgungspatent Bestand hat. Ein ordentliches Rechtsmittel dagegen war nicht mehr m\u00f6glich. Zudem war eine (erneute) \u00c4nderung mangels eines weiteren Rechtsbestandsangriffs nicht zu erwarten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fchrt Zweifel bez\u00fcglich der Rechtsbestandsfrage auch gar nicht als Grund f\u00fcr ein Zuwarten an. Sie beruft sich vielmehr in der Antragsschrift vom 07.10.2016, die ausweislich der Passage im ersten Absatz auf Seite 36 offenbar bereits vor Ver\u00f6ffentlichung der schriftlichen Entscheidungsgr\u00fcnde am 05.10.2016 abgefasst worden war, sogar selbst darauf, dass sie sich auch ohne Vorliegen dieser Gr\u00fcnde auf einen hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents st\u00fctzen k\u00f6nne.<\/p>\n

(b)
\nIm Hinblick auf die Verletzungsfrage bestand ebenfalls kein Anlass, den Verf\u00fcgungsantrag erst nach Kenntnis der schriftlichen Gr\u00fcnde der Beschwerdeentscheidung anzubringen und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat ihn auch nicht mit Blick darauf zur\u00fcckgestellt.
\n(aa)
\nAnspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents hat durch diese Entscheidung nur geringe \u00c4nderungen in den (jetzigen) Merkmalen 8.2, 9.2 und 10.1 erfahren. Demnach ist zum einen der Geruchs-\/ Dampffilter (23) zwischen dem hydrophoben Filter (20) und \u2013 statt dem Mittel (14) zum Beaufschlagen von Unterdruck \u2013 dem zweiten hydrophoben Filter (22) positioniert. Zum anderen bilden beide Filter einen integralen Bestandteil des Kanisters (18), w\u00e4hrend das durch die Einspruchsentscheidung aufgenommene Merkmal, wonach der hydrophobe Filter (20) an dem Kanister, der Geruchs-\/Dampffilter (23) an dem hydrophoben Filter (20) und der weitere hydrophobe Filter (22) an dem Geruchs-\/Dampffilter befestigt ist, wieder gestrichen wurde.<\/p>\n

Diese neu in den Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents aufgenommenen Merkmale sind technisch nicht komplex, sondern verhalten sich lediglich \u00fcber die r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Position der genannten Bestandteile, und die ge\u00e4nderte Anspruchsfassung wirft insoweit auch keine Unklarheiten oder Probleme auf. Infolgedessen l\u00e4sst sich die Verwirklichung der Merkmale anhand einer Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 nach einer zerst\u00f6renden \u00d6ffnung des Kanisters \u2013 leicht feststellen.<\/p>\n

(bb)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die Ausf\u00fchrungen der Technischen Beschwerdekammer des EPA in den Entscheidungsgr\u00fcnden eine Verwirklichung des Merkmals 10 bestritten hat, f\u00fchrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung.<\/p>\n

Zum einen hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Inhalt der Begr\u00fcndung selbst nicht zum Anlass genommen, weitere Untersuchungen an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorzunehmen oder gar die Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens weiter hinauszuschieben. Zum anderen weckt der Inhalt der Entscheidungsgr\u00fcnde objektiv keinen Zweifel daran, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Merkmal 10 erf\u00fcllt ist, weshalb die Verf\u00fcgungsbeklagte dies mit der Berufung auch nicht mehr in Abrede stellt. Die Technische Beschwerdekammer des EPA hat dort zwar dem Geruchs-\/Dampffilter die weitere Funktion zugeschrieben, eine Kontaminierung der Vakuumpumpe zu verhindern. Sie hat jedoch weiter ausgef\u00fchrt, dass sich dieser technische Effekt \u201edirekt aus der Natur des Filters\u201c ergebe (Anlage OLS 6, \u00dcbersetzung Anlage OLS 7 Seite 39, Abs. 3). Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist dies so zu verstehen, dass sich die genannte Wirkung unmittelbar aufgrund seiner anspruchsgem\u00e4\u00dfen Lage zwischen beiden hydrophoben Filtern einstellt, weshalb zus\u00e4tzliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Geruchs-\/Dampffilters, die \u00fcber die im Anspruchswortlaut gelehrte Positionierung hinausgehen, damit nicht verbunden sind. Damit ergibt sich ein zus\u00e4tzlicher Schutz der Vakuumpumpe vor Kontaminierung bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ebenfalls allein daraus, dass sich zwischen beiden hydrophoben Filtern ein Geruchs-\/Dampffilter befindet. Aufgrund dessen ist aber eine Verwirklichung des Merkmals 10 in der ge\u00e4nderten, beschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Fassung ohne weiteres gegeben und leicht festzustellen.<\/p>\n

Dies war vor Ver\u00f6ffentlichung der Entscheidungsgr\u00fcnde nicht anders. Der Inhalt von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in der gem\u00e4\u00df Beschwerdeentscheidung vom 01.06.2016 beschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Fassung warf auch hier aufgrund der Geringf\u00fcgigkeit der \u00c4nderung und der Eindeutigkeit des Anspruchswortlauts keine Zweifel am Vorliegen einer Patentverletzung insoweit auf. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet insbesondere nicht etwa, dass aufgrund des Inhalts der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Technischen Beschwerdekammer des EPA f\u00fcr die Verletzungsfrage relevante Unklarheiten bei der Auslegung des Merkmals 10 bestanden h\u00e4tten.<\/p>\n

(cc)
\nAbgesehen davon hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tats\u00e4chlich auch nicht mit Blick auf die Verletzungsfrage die Ver\u00f6ffentlichung der Entscheidungsgr\u00fcnde abgewartet.<\/p>\n

Im Gegenteil hat sie in der bereits zuvor abgefassten Antragsschrift auf Seite 37 im Rahmen der Ausf\u00fchrungen zum Verf\u00fcgungsgrund dargelegt, dass der \u201etechnische Sachverhalt \u00fcberschaubar und der Verletzungstatbestand eindeutig\u201c seien. Auf diese Weise hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es aus ihrer ma\u00dfgeblichen damaligen Sicht f\u00fcr die Verletzungsfrage ebenfalls nicht einer Heranziehung der schriftlichen Entscheidungsgr\u00fcnde bedurfte, um den Verf\u00fcgungsantrag erfolgversprechend anzubringen, sondern die Auslegung des Verf\u00fcgungspatents gekl\u00e4rt war. Das hat sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat erneut bekr\u00e4ftigt, indem sie ausgef\u00fchrt hat, nach Verk\u00fcndung der Entscheidung vom 01.06.2016 zu keiner Zeit Zweifel an der Auslegung der einzelnen Merkmale und am Verletzungstatbestand gehabt zu haben.
\nbb)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht vergeblich geltend, dass sie erstmals im September 2016 positive Kenntnis vom Verletzungstatbestand erlangt habe, indem sie von der Ausstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem Kongress \u201eF\u201c am 03.09.2016 sowie davon erfahren habe, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte diese auf dem deutschen Markt bewerbe und anbiete sowie ab Ende September\/Oktober 2016 mit der Belieferung des Klinikums Charit\u00e9 in Berlin beginnen werde. Tats\u00e4chlich hatte sie bereits seit Ende Juni 2016 zuverl\u00e4ssig Kenntnis von s\u00e4mtlichen ma\u00dfgeblichen Umst\u00e4nden der von ihr angenommenen Patentverletzung. Sie war seit Juni 2016 im Besitz von Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, hat noch im selben Monat eines davon untersucht und \u2013 ihrer Ansicht nach \u2013 positiv festgestellt, dass es s\u00e4mtliche Merkmale von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents verwirklicht. Ferner war ihr bekannt, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bereits im Mai 2016 in Bremen auf der Fachmesse I ausgestellt hatte, was eine Benutzungshandlung im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG in Gestalt des Anbietens darstellte. Sie verf\u00fcgte damit Ende Juni 2016 \u00fcber s\u00e4mtliche Informationen, um erfolgversprechend einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

(1)
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte hat die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Mai 2016 im Inland angeboten, indem sie diese auf der Fachmesse I ausgestellt hat, die vom 11. bis 13. Mai 2016 in Bremen stattfand. Das Ausstellen war ein \u201eAnbieten\u201c im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG.<\/p>\n

(a)
\nDer Begriff des Anbietens ist im Patentrecht rein wirtschaftlich zu verstehen. Er umfasst gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG \u2013 bei einem Erzeugnis \u2013 jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erkl\u00e4rungswert den Gegenstand der Nachfrage in \u00e4u\u00dferlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verf\u00fcgungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2006, 927 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59 \u2013 MP2-Ger\u00e4te; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 13.02.2014 \u2013 2 U 42\/13, BeckRS 2014, 05732; Senat, Urteil vom 27.03.2014 \u2013 15 U 19\/14, BeckRS 2014, 16067 \u2013 Sterilcontainer; Senat, Urteil vom 17.06.2016 \u2013 15 U 69\/15, BeckRS 2016, 21061 \u2013 Vergleichsvertrag; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 06.10.2016 \u2013 2 U 19\/16; Scharen in: Benkard, aaO, \u00a7 9 Rn. 41 m. w. N.).<\/p>\n

Daher ist das Ausstellen von Waren auf einer inl\u00e4ndischen Fachmesse ein Anbieten im Sinne dieser Vorschrift (Senat, BeckRS 2014, 16067 \u2013 Sterilcontainer m. w. N. auch zur Gegenauffassung). Zweck des \u00a7 9 PatG ist es, dem Patentinhaber einerseits grunds\u00e4tzlich alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben k\u00f6nnen, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gew\u00e4hren. Daher ist nicht erforderlich, dass das Anbieten die Voraussetzungen eines rechtswirksamen und verbindlichen Vertragsangebotes im Sinne von \u00a7 145 BGB erf\u00fcllt. Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Anbietende eigene oder fremde Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse bezweckt und ob er bei einem Angebot zugunsten eines Dritten \u00fcberhaupt von diesem beauftragt oder bevollm\u00e4chtigt ist (BGH, GRUR 2006, 927 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel). Ma\u00dfgeblich ist vielmehr allein, ob mit der fraglichen Handlung tats\u00e4chlich eine Nachfrage nach einem schutzrechtsverletzenden Gegenstand geweckt wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 05732). Davon ausgehend werden von einem \u201eAnbieten\u201c im Sinne von \u00a7 9 PatG insbesondere auch vorbereitende Handlungen umfasst, die das Zustandekommen eines sp\u00e4teren Gesch\u00e4fts \u00fcber einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand erm\u00f6glichen oder bef\u00f6rdern sollen, das die Benutzung dieses Gegenstands einschlie\u00dft. Dies kann in dessen Ausbieten derart geschehen, dass Interessenten Gebote auf \u00dcberlassung abgeben k\u00f6nnen (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te). Genau dies geschieht regelm\u00e4\u00dfig auf einer Fachmesse: Die Aussteller verfolgen mit ihren Pr\u00e4sentationen den Zweck, Gesch\u00e4ftsbeziehungen mit interessierten Messebesuchern zu kn\u00fcpfen und ihre Produkte zu verkaufen. Sie pr\u00e4sentieren ihre Produkte in der Erwartung, dass sie von den Messebesuchern nachgefragt werden. Das Ausstellen ist bestimmt und dazu geeignet, Interesse an den Produkten zu wecken und auf diese bezogene Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu erm\u00f6glichen, was f\u00fcr ein Anbieten gem\u00e4\u00df \u00a7 9 PatG ausreicht (Senat, BeckRS 2014, 16067 \u2013 Sterilcontainer m. w. N.; Senat, BeckRS 2016, 21061 \u2013 Vergleichsvertrag).<\/p>\n

So war es auch hier: Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ausdr\u00fccklich unstreitig gestellt hat (Seite 16 Schriftsatz vom 15.11.2016 unter Ziff. 2.1.5 und Seite 7 Berufungserwiderung vom 06.04.2017 unter Ziff. 3.4) \u2013 auf dem Kongress I im Mai 2016 in Bremen ausgestellt worden. Das war eine Angebotshandlung im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Im Rahmen des Kongresses fand ausweislich der Anlage VP 12 eine Fachmesse mit 167 Ausstellern statt. Die Unternehmensgruppe, der die Verf\u00fcgungsbeklagte angeh\u00f6rt, war einer der Aussteller auf dieser Fachmesse und hat die angegriffene Ausf\u00fchrungsform pr\u00e4sentiert (Anlage VP 6) sowie mit Plakaten und Flyern beworben. Auf diese Weise hat sie bei interessierten Messeteilnehmern gezielt eine Nachfrage nach dem Produkt geweckt und den Zweck verfolgt, Gesch\u00e4ftsbeziehungen zu kn\u00fcpfen, die auf einen inl\u00e4ndischen Vertrieb abzielen. Dies wird best\u00e4tigt durch die \u2013 auch in den Eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der deutschen Unternehmensgesellschaft C GmbH der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin D und E (Anlagen OLS 28 und 29) wiedergegebene \u2013 \u00c4u\u00dferung auf der Fachmesse, die Markteinf\u00fchrung solle \u201ein K\u00fcrze\u201c erfolgen, wobei sich dies ersichtlich (auch) auf den deutschen Markt bezog. Das Ausstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf der Fachmesse diente somit erkennbar dazu, die zeitnah bevorstehende Markteinf\u00fchrung zu unterst\u00fctzen, indem sie im Vorfeld bereits Interesse an dem Produkt wecken und Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse erm\u00f6glichen sollte.<\/p>\n

Aus diesen Gr\u00fcnden handelte es sich nicht \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint \u2013 um eine reine Leistungsschau. Bei der Teilnahme an einer reinen Leistungsschau kann es zwar ausnahmsweise an einem Anbieten im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG fehlen (Senat, BeckRS 2014, 16067 \u2013 Sterilcontainer). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat aber blo\u00df pauschal das Vorliegen einer reinen Leistungsschau behauptet, ohne daf\u00fcr konkrete Tatsachen vorzutragen. Im Gegenteil ergibt sich aus den bereits angef\u00fchrten, unstreitig gebliebenen Umst\u00e4nden der Pr\u00e4sentation, dass es sich beim Ausstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein Anbieten auf einer Fachmesse handelte. Es ist auch nicht recht nachvollziehbar, inwiefern ein Unterschied zur Pr\u00e4sentation auf dem Medizinischen Kongress \u201eF\u201c am 03.09.2016 bestehen soll, bei der auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ohne weiteres von einer Benutzungshandlung ausgeht.<\/p>\n

(b)
\nEs handelte sich auch um ein \u201eAnbieten\u201c seitens der Verf\u00fcgungsbeklagten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte, die der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus fr\u00fcheren Patentstreitigkeiten in Deutschland bekannt ist, ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der Unternehmensgruppe \u201eG\u201c und daher f\u00fcr den inl\u00e4ndischen Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zust\u00e4ndig. \u00dcberdies war Herr H ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 27.10.2016 (Anlage VP 7, Bl. 81 GA), deren Richtigkeit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht in Abrede gestellt hat, als leitender Angestellter der Verf\u00fcgungsbeklagten eine der verantwortlichen Personen f\u00fcr den Stand der Unternehmensgruppe auf der Messe. Infolgedessen war er dort als Vertreter der Verf\u00fcgungsbeklagten t\u00e4tig und ist ihr auch die \u2013 auf Deutschland bezogene \u2013 Erkl\u00e4rung auf der Messe, die Markteinf\u00fchrung solle in K\u00fcrze erfolgen, zuzurechnen.<\/p>\n

(c)
\nEinem \u201eAnbieten\u201c steht nicht entgegen, dass \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen und durch die eidesstattlichen Versicherungen D und E vom 14.11.2016 (Anlagen OLS 28 und 29) glaubhaft gemacht hat \u2013 die Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale des Verf\u00fcgungspatentanspruchs anhand der ausgestellten Ausf\u00fchrungsform nicht festgestellt werden konnte, weil das Innenleben des Kanisters, mithin das Vorhandensein patentgem\u00e4\u00dfer hydrophober Filter und eines Geruchs-\/Dampffilters sowie deren Anordnung und Beschaffenheit gem\u00e4\u00df den Merkmalsgruppen 8, 9 und 10 von au\u00dfen nicht sichtbar war.<\/p>\n

Nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG muss dem Angebot seinem Inhalt nach ein Erzeugnis zugrunde liegen, das von der Lehre des Patents Gebrauch macht. Das ist anhand einer objektiven Betrachtung der tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde des Einzelfalles zu pr\u00fcfen und nur zu bejahen, wenn diese eine verl\u00e4ssliche Aussage \u00fcber Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses erm\u00f6glichen (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te). Zeigt die in Rede stehende Handlung, wie etwa ein Werbeprospekt nicht s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruchs, so ist erforderlich, dass aus sonstigen objektiven Umst\u00e4nden zuverl\u00e4ssig auf die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer). Das ist regelm\u00e4\u00dfig nur gegeben, wenn das fragliche Erzeugnis bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen entweder bekannt oder f\u00fcr diese ermittelbar ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 22.12.2011 \u2013 2 U 103\/06, BeckRS 2012, 08123; OLG Karlsruhe, InstGE 12, 299; Scharen in: Benkard, aaO, \u00a7 9 PatG Rn. 42 m. w. N.). Auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten kommt es somit nicht an (BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer).<\/p>\n

Die vorstehenden Grunds\u00e4tze gelten indes nur, wenn es, wie bei der bildlichen Darstellung eines Erzeugnisses, an einem unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlichen Gegenstand fehlt (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer). Nur in diesem Fall k\u00f6nnen daher sonstige objektive Gegebenheiten und das Verst\u00e4ndnis der Adressaten Bedeutung erlangen. Wird das Erzeugnis ausgestellt oder in anderer Weise \u201ek\u00f6rperlich\u201c pr\u00e4sentiert, kommt es hingegen auf derartige weitere Umst\u00e4nde nicht an, weil die Gestalt und Beschaffenheit aufgrund seiner gegenst\u00e4ndlichen Verk\u00f6rperung objektiv feststehen und dem Beweis zug\u00e4nglich sind. Ein auf einer Fachmesse tats\u00e4chlich ausgestelltes Erzeugnis ist in diesem Sinne k\u00f6rperlich existent und wird somit gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG angeboten. So war es auch auf dem Kongress I vom 11. bis 13. Mai 2016 in Bremen hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

(2)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat ferner sp\u00e4testens Ende Juni 2016 positiv festgestellt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Verf\u00fcgungspatent verletzt.<\/p>\n

(a)
\nSie hat zwar durch die eidesstattlichen Versicherungen der Herren J, D und E (Anlagen OLS 26 bis 29) glaubhaft gemacht, dass sie im Mai 2016, d. h. als die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Inland angeboten wurde, noch keine Kenntnis vom Verletzungstatbestand besa\u00df.<\/p>\n

F\u00fcr den Besitz eines Exemplars der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu diesem Zeitpunkt bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Anhand einer blo\u00dfen Inaugenscheinnahme l\u00e4sst sich eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale nicht feststellen, weil die integralen Bestandteile des Kanisters (hydrophober Filter, weiterer hydrophober Filter und Geruchs-\/Dampffilter) und ihre konkrete Positionierung nicht von au\u00dfen sichtbar sind. Daher muss der Kanister zur Feststellung einer Patentverletzung aufgebrochen werden.<\/p>\n

(b)
\nDas erforderliche Wissen hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin indes sp\u00e4testens Ende Juni 2016 erlangt, indem sie am 08. bzw. am 13.06.2016 Exemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Gro\u00dfbritannien erworben und diese unstreitig noch im Laufe desselben Monats untersucht hat. Dabei hat sie mittels \u00d6ffnung des Kanisters und durchgef\u00fchrter Tests mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die in der eidesstattlichen Versicherung von Herrn K (Anlage OLS 15, \u00dcbersetzung OLS 16) wiedergegeben sind, eine Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents positiv festgestellt.<\/p>\n

(c)
\nIn Verbindung mit der inl\u00e4ndischen Benutzungshandlung durch Anbieten im Mai 2016 waren ihr damit seit Ende Juni 2016 s\u00e4mtliche Umst\u00e4nde bekannt, die eine Patentverletzung begr\u00fcndeten und infolgedessen die erfolgversprechende Einleitung eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens erm\u00f6glichten.<\/p>\n

Denn die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erlangte zeitnah auch Kenntnis von der Angebotshandlung der Verf\u00fcgungsbeklagten auf der Fachmesse im Mai 2016. Ihre deutsche Unternehmensgesellschaft C GmbH war dort mit einem eigenen Stand vertreten. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaft D und E nahmen dort ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherungen vom 14.11.2016 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Augenschein und erhielten die Auskunft, dass die Markteinf\u00fchrung in K\u00fcrze erfolgen werde (vgl. Anlagen OLS 28 und 29). Die dort gewonnenen Erkenntnisse gaben sie sodann an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weiter. Letzteres ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn L J vom 14.11.2016 (Anlage OLS 26, \u00dcbersetzung Anlage OLS 27), indem es dort unter Ziffer 2.2 hei\u00dft, dass \u201eM von der Existenz des B Produkts auf verschiedenen Kongressen in Europa zwischen Februar und Mai 2016 wusste\u201c. Diese Erkl\u00e4rung schlie\u00dft die Fachmesse in Bremen ein, weil sie als Antwort auf f\u00fcnf eidesstattliche Versicherungen abgegeben wurde, welche die Verf\u00fcgungsbeklagte mit der erstinstanzlichen Antragserwiderung als Anlagen VP 2-5, 7 vorgelegt hat, wobei sich die eidesstattliche Versicherung von Herrn H vom 27.10.2016 (Anlage VP 7) \u00fcber den Kongress vom 11. bis 13.05.2016 in Bremen verhielt.<\/p>\n

(d)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wendet dagegen vergeblich ein, sie habe nicht wissen k\u00f6nnen, ob die in Gro\u00dfbritannien erworbenen Exemplare mit der zuvor in Bremen ausgestellten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform identisch gewesen seien.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich ist zwar nicht auszuschlie\u00dfen, dass in verschiedenen L\u00e4ndern oder zu unterschiedlichen Zeitpunkten voneinander abweichende technische Ausf\u00fchrungen eines Produkts vertrieben werden. Hier gab es daf\u00fcr jedoch Ende Juni 2016 auf Grundlage der der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bekannten Tatsachen keinerlei Anhaltspunkt. Die Bezeichnung der beiden Produkte war mit \u201eB\u201c identisch. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erwarb die Exemplare in Gro\u00dfbritannien nur etwa einen Monat nach der Pr\u00e4sentation in Bremen, wobei das Herstellungsdatum des untersuchten Exemplars mit Januar 2016 sogar noch davor lag. W\u00e4hrend des somit in Rede stehenden kurzen Zeitraums ist jedoch eine technische \u00c4nderung, insbesondere bei einem Produkt, das bald erstmals auf den Markt gebracht werden soll, fernliegend. Das gilt umso mehr, als konstruktive \u00c4nderungen die Durchf\u00fchrung eines zweiten CE-Kennzeichen-Pr\u00fcfverfahrens erfordert h\u00e4tten und dies nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten praktisch ausgeschlossen ist. In diesem Sinne hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat auch einger\u00e4umt, nicht von Unterschieden bei den Produkten aus Gro\u00dfbritannien und Deutschland ausgegangen zu sein.<\/p>\n

Dies zugrunde gelegt, kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe mangels \u00d6ffnung des Kanisters des in Bremen ausgestellten Produkts kein sicheres positives Wissen dar\u00fcber gehabt, weil sie in der Folgezeit das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren einleitete, ohne anhand einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus Deutschland ihre Annahme bestehender Produktidentit\u00e4t zu verifizieren. Grunds\u00e4tzlich beginnt zwar \u201edie Uhr f\u00fcr den Antragsteller erst zu ticken\u201c, sobald er zuverl\u00e4ssige Kenntnis von s\u00e4mtlichen Tatsachen erlangt hat, die eine Patentverletzung begr\u00fcnden (siehe oben). Wenn er durch sein eigenes Verhalten zum Ausdruck bringt, dass ihm das bisher vorhandene Wissen f\u00fcr eine Antragstellung gen\u00fcgt, so ist es ihm allerdings verwehrt, ein Zuwarten im Nachhinein damit zu rechtfertigen, seine Kenntnis sei nicht hinreichend zuverl\u00e4ssig gewesen. So ist es hier, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im vorliegenden Verfahren den Verletzungsvorwurf nicht etwa auf eine ab September 2016 in Deutschland vertriebene angegriffene Ausf\u00fchrungsform, sondern auf eines der in Gro\u00dfbritannien erworbenen Exemplare und den daran vorgenommenen Untersuchungen st\u00fctzt. Das ist umso mehr bemerkenswert, als sie auch nicht etwa eines der in Deutschland angebotenen und\/oder vertriebenen Exemplare vollst\u00e4ndig durch \u00d6ffnung des Kanisters untersucht und mit dem zuvor untersuchten Exemplar aus Gro\u00dfbritannien verglichen hat. Wenn sie demzufolge jedoch im Oktober 2016 ohne n\u00e4here \u00dcberpr\u00fcfung von Produktidentit\u00e4t ausging und auf dieser Grundlage einen Verf\u00fcgungsantrag anbrachte, so ist nicht nachvollziehbar, warum ihr Wissen Ende Juni 2016 bezogen auf die in Bremen ausgestellte angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht ausreichend f\u00fcr eine Antragstellung gewesen sein soll. Ihr damaliger Kenntnisstand unterschied sich nicht von demjenigen im Oktober 2016, sondern war gleich. Hatte sie auf dieser Grundlage bei Einleitung des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens keine Zweifel an einer erfolgversprechenden Rechtsverfolgung, waren theoretisch denkbare Abweichungen zwischen britischen und deutschen Produkten mithin auch schon Ende Juni 2016 kein triftiger Grund, mangels hinreichend zuverl\u00e4ssiger Kenntnis von einer Patentverletzung in Deutschland den Verf\u00fcgungsantrag noch zur\u00fcckzustellen.<\/p>\n

c)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tte wegen ihrer hinreichenden Kenntnis von s\u00e4mtlichen Umst\u00e4nden einer Patentverletzung Ende Juni 2016 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung jedenfalls nicht erst mehr als drei Monate sp\u00e4ter anbringen d\u00fcrfen. Indem sie mit der Antragstellung bis zum 10.10.2016 (Eingang bei Gericht) gewartet hat, hat sie ihre Rechte nur z\u00f6gerlich verfolgt und sich daher dringlichkeitssch\u00e4dlich verhalten. Die von ihr zur Rechtfertigung der Verz\u00f6gerung um mehrere Monate angef\u00fchrten Gr\u00fcnde greifen nicht durch.<\/p>\n

(1)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann nicht damit geh\u00f6rt werden, dass sie davon ausgegangen sei, die Verf\u00fcgungsbeklagte werde nach der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des EPA vom 01.06.2017 die Ausgestaltung des Produkts \u00e4ndern und eine patentfreie Umgehungsl\u00f6sung in Deutschland anbieten und vertreiben.<\/p>\n

(a)
\nIhr Vorbringen ist bereits aus rechtlichen Gr\u00fcnden problematisch, weil mit dem Ausstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf der Fachmesse I im Mai 2016 in Bremen eine rechtswidrige Benutzungshandlung im Inland vorlag, die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf weitere Angebote und zumindest Erstbegehungsgefahr f\u00fcr die \u00fcbrigen Benutzungshandlungen, insbesondere ein Inverkehrbringen begr\u00fcndete. Regelm\u00e4\u00dfig kann die Wiederholungsgefahr indes nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung und die Erstbegehungsgefahr durch ein entgegengesetztes Verhalten (actus contrarius) beseitigt werden (Grabinski\/Z\u00fclch in: Benkard, aaO, \u00a7 139 PatG Rn. 28, 30). Beides ist hier nicht gegeben.<\/p>\n

Der Vergleich der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, eine Einspruchsbeschwerdeentscheidung stelle im Hinblick auf das Vorliegen von Erstbegehungsgefahr eine \u00e4hnlich einschneidende Z\u00e4sur wie die Patenterteilung dar, \u00fcberzeugt nicht. Handlungen vor der Erteilung eines Schutzrechts sind rechtm\u00e4\u00dfig und begr\u00fcnden daher als solche noch keine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr, da sich aus ihnen nicht der Schluss ziehen l\u00e4sst, dass die Benutzung nach Patenterteilung rechtswidrig fortgesetzt werden wird (LG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 1 \u2013 Sterilisationsverfahren; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. D. Rn. 251). Damit ist die Situation vor und nach einer das Patent aufrechterhaltenden Rechtsbestandsentscheidung nicht vergleichbar. W\u00e4hrend Handlungen vor Erteilung des Patents stets rechtm\u00e4\u00dfig sind, sind Verletzungshandlungen nach dessen Erteilung grunds\u00e4tzlich rechtswidrig, sofern das Patent in Kraft bleibt, und zwar unabh\u00e4ngig von der Durchf\u00fchrung eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens oder der dort ergangenen, das Patent aufrechterhaltenden Entscheidungen. Der entscheidende Unterschied zur von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin herangezogenen Konstellation besteht somit darin, dass das rechtswidrige Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Mai 2016 in Bremen \u2013 anders als ein Anbieten vor Patenterteilung \u2013 im beschriebenen Umfang Begehungsgefahr begr\u00fcndete. Davon ausgehend stellt die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 01.06.2017 jedoch keine \u201eZ\u00e4sur\u201c dar und ist auch ansonsten nicht geeignet, die einmal entstandene Begehungsgefahr zu beseitigen. Davor und danach vorgenommene Benutzungshandlungen bleiben vielmehr unver\u00e4ndert rechtswidrig, zumal das Verf\u00fcgungspatent im Wesentlichen aufrechterhalten und nur in geringem, im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unbedeutendem Umfang ge\u00e4ndert worden ist. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tte daher allein auf Grundlage der Angebotshandlung vom Mai 2016 in Bremen erfolgversprechend einen Verf\u00fcgungsantrag anbringen k\u00f6nnen.<\/p>\n

(b)
\nUngeachtet dessen mag es im Einzelfall durchaus so liegen, dass gegen einen Antragsteller, der vor Einleitung eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens zun\u00e4chst noch abwartet, ob der (vermeintliche) Verletzer auf eine den Rechtsbestand des Patents best\u00e4tigende Entscheidung reagiert, indem er das Produkt patentfrei umgestaltet, der Vorwurf einer z\u00f6gerlichen Rechtsverfolgung nicht erhoben werden kann. Dies l\u00e4sst sich jedoch im Streitfall nicht feststellen.<\/p>\n

(aa)
\nAuch wenn s\u00e4mtliche Voraussetzungen einer Patentverletzung gegeben und dem Antragsteller bekannt sind, kann es sich um eine vern\u00fcnftige, nicht als nachl\u00e4ssiges Vorgehen zu qualifizierende Erw\u00e4gung handeln, bei einer freiwilligen R\u00fcckkehr des Verletzers zu einem rechtstreuen Verhalten von einer gerichtlichen Auseinandersetzung abzusehen. Das ist insbesondere denkbar, wenn \u2013 wie hier \u2013 Vertriebshandlungen im Inland noch nicht stattgefunden haben und die patentverletzende Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem Markt bislang nicht bekannt ist.<\/p>\n

Dies setzt allerdings voraus, dass der Antragsteller die begr\u00fcndete Erwartung hegt, der Verletzer werde sein Produkt unter Ber\u00fccksichtigung der das Patent aufrechterhaltenden Rechtsbestandsentscheidung entsprechend ab\u00e4ndern, und er zielstrebig die ihm m\u00f6glichen und zumutbaren Ma\u00dfnahmen ergreift, um z\u00fcgig aufzukl\u00e4ren, ob dies tats\u00e4chlich auch geschieht. Die Tatsachen, auf die er seine Erwartung st\u00fctzt, und die ergriffenen Ma\u00dfnahmen hat er konkret darzulegen und glaubhaft zu machen.<\/p>\n

Die blo\u00dfe Hoffnung, der Antragsgegner werde sich zuk\u00fcnftig rechtstreu verhalten, kann demgegen\u00fcber kein ausreichender Grund sein, einen Verf\u00fcgungsantrag zun\u00e4chst zu unterlassen und diesen erst zu stellen, nachdem sie sich zerschlagen und sich der Antragsgegner erneut rechtswidrig verhalten hat. Ein solches Vorgehen ist im Gegenteil typisch f\u00fcr einen Patentinhaber, der nicht dringend auf vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz angewiesen ist und dem es somit gerade nicht ma\u00dfgeblich auf eine m\u00f6glichst z\u00fcgige Durchsetzung seiner Interessen ankommt.<\/p>\n

(bb)
\nDen geschilderten Anforderungen an ein (m\u00f6glicherweise) gerechtfertigtes, nicht mit dem Vorwurf der Nachl\u00e4ssigkeit behaftetes Zuwarten gen\u00fcgt das Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht.<\/p>\n

Dies folgt zun\u00e4chst daraus, dass sie nach ihren eigenen Angaben in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat keine konkreten Anhaltspunkte hatte, auf die sie im Juni 2016 die Erwartung st\u00fctzen konnte, die Verf\u00fcgungsbeklagte werde nach der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des EPA vom 01.06.2016 keine (weiteren) rechtswidrigen Benutzungshandlungen mehr vornehmen. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat in keiner Weise verlautbart, das Produkt in Anbetracht der f\u00fcr sie ung\u00fcnstigen Einspruchsbeschwerdeentscheidung \u00e4ndern zu wollen. Nachdem bereits die erstinstanzliche Entscheidung der Einspruchsabteilung sie nicht davon abgehalten hat, patentverletzende Produkte anzubieten, war dies auch nicht ohne weiteres zu erwarten. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tte vielmehr die M\u00f6glichkeit in Betracht ziehen m\u00fcssen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 wie tats\u00e4chlich auch geschehen \u2013 eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bestreitet.<\/p>\n

Des Weiteren ist nicht feststellbar, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in dem gebotenen Ma\u00dfe \u00fcberpr\u00fcft hat, ob sich die von ihr behauptete Erwartung einer patentfreien Produktumgestaltung durch die Verf\u00fcgungsbeklagte bewahrheitet. Die Nachfrage von Anfang Juli 2016 bei der deutschen Unternehmensgesellschaft C GmbH, ob das Produkt in Deutschland erh\u00e4ltlich sei, gen\u00fcgte daf\u00fcr ebenso wenig wie die Anweisungen, durch deren Au\u00dfendienstmitarbeiter den inl\u00e4ndischen Markt zu beobachten sowie die Homepage der Verf\u00fcgungsbeklagten laufend zu \u00fcberpr\u00fcfen. Erforderlich gewesen w\u00e4ren vielmehr intensive und \u2013 in Anbetracht der Ank\u00fcndigung einer baldigen Markteinf\u00fchrung (siehe oben) \u2013 z\u00fcgige Bem\u00fchungen ab Anfang Juli 2016, im Inland einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform habhaft zu werden, wobei belegte erfolglose Versuche von Testk\u00e4ufen ggf. auch zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens h\u00e4tten dienen k\u00f6nnen, entgegen der Behauptung der Verf\u00fcgungsbeklagten sei diese nicht bereits ab Juni 2016 auf dem deutschen Markt erh\u00e4ltlich gewesen, sondern fr\u00fchestens im September 2016. Insoweit hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin jedoch lediglich vorgetragen, dass sie den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der C GmbH angewiesen habe, den Versuch zu unternehmen, in Deutschland \u2013 im Wege eines Testkaufs \u2013 eine angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu erwerben, und dies nicht gelungen sei. Dies gen\u00fcgt nicht den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag, weil sie nicht konkret dargelegt hat, welche Ma\u00dfnahmen sie ab Juni 2016 konkret ergriffen hat, um im Inland in den Besitz einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu gelangen, und sie erkl\u00e4rterma\u00dfen dazu in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat auch keine n\u00e4heren Angaben machen konnte. Zudem hat sie erfolglose Versuche eines Testkaufs nicht glaubhaft gemacht, obwohl die Verf\u00fcgungsbeklagte ihr Vorbringen in zul\u00e4ssiger Weise gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten hat.<\/p>\n

Abgesehen davon ist nicht erkennbar, dass sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bei ihrem abwartenden Vorgehen nach der Entscheidung vom 01.06.2016 tats\u00e4chlich von der behaupteten Erwartung leiten lie\u00df, die Verf\u00fcgungsbeklagte werde ihr Produkt so umgestalten, dass es nicht mehr in den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents f\u00e4llt. Denn auch nachdem sie im September 2016 Kenntnis vom Inverkehrbringen in Deutschland erlangt hatte, hat sie eine im Inland vertriebene angegriffene Ausf\u00fchrungsform weder im Wege eines Testkaufs erworben noch untersucht. Infolgedessen hat sie indes gar nicht zuverl\u00e4ssig feststellen k\u00f6nnen, ob das Produkt vor seiner Markteinf\u00fchrung in Deutschland infolge der Rechtsbestandsentscheidung ge\u00e4ndert worden ist. Nach ihrem Vorbringen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie vielmehr allein anhand der Angaben zu einem in der Berliner Charit\u00e9 in Augenschein genommenen Produkt im Benutzerhandbuch f\u00fcr \u00c4rzte (Anlage OLS 11), aus denen sich ergab, dass es sich um die gleiche Version wie bei dem Exemplar aus Gro\u00dfbritannien handelte, eine fehlende \u00c4nderung seit Mai\/Juni 2016 angenommen. Davon ausgehend ist sie erkl\u00e4rterma\u00dfen mit dem Verf\u00fcgungsantrag ein Risiko eingegangen, indem sie keine positive Kenntnis dar\u00fcber besa\u00df, dass die in Deutschland vertriebenen Produkte mit dem im Juni 2016 erworbenen Exemplar aus Gro\u00dfbritannien identisch sind, auf dessen Untersuchung sie den Verletzungsvorwurf im Verf\u00fcgungsantrag allein gest\u00fctzt hat. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei dem britischen Produkt ausweislich des Herstellungsdatums Januar 2016 um ein \u201ealtes\u201c Produkt handelte, bezog sich dieses Risiko insbesondere auch auf die Frage einer Produkt\u00e4nderung nach der Einspruchsbeschwerdeentscheidung vom 01.06.2016. Deshalb ist aus dem Vorgehen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu schlie\u00dfen, dass es ihr f\u00fcr das Begehren um vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz tats\u00e4chlich nicht auf die konkrete Feststellung ankam, ob die Beklagte nachtr\u00e4glich ihr Produkt \u00e4ndert, weil sie dies vor Antragstellung \u00fcberhaupt nicht gepr\u00fcft hat. Da sie im Oktober 2016 das Risiko der Einleitung eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens auf sich nahm, ohne positiv zu wissen, ob das Produkt im Vergleich zum untersuchten (\u201eAlt-\u201e) Exemplar unver\u00e4ndert geblieben ist, ist nicht nachvollziehbar, dass sie in der Zwischenzeit von Juli bis September 2016 tats\u00e4chlich abgewartet hat, ob die Verf\u00fcgungsbeklagte das Produkt patentfrei umgestaltet. Schlie\u00dflich h\u00e4tte sie bei gleichem Risiko den Verf\u00fcgungsantrag schon ab Anfang Juli 2016 stellen k\u00f6nnen.<\/p>\n

(2)
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht schlie\u00dflich vergeblich geltend, dass im September 2016 wesentliche neue Umst\u00e4nde eingetreten seien.<\/p>\n

Die Dringlichkeit kann allerdings neu entstehen, wenn die Umst\u00e4nde, wie etwa der Umfang und\/oder die Intensit\u00e4t der Verletzungshandlungen, sp\u00e4ter eine derartige Ver\u00e4nderung erfahren, dass in Bezug auf die Veranlassung zum Einschreiten ein qualitativ anderer Sachverhalt anzunehmen ist (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 82 \u2013 Qualit\u00e4tssprung). Das ist etwa bejaht worden, wenn nach einem zun\u00e4chst nur singul\u00e4ren oder an unscheinbarer Stelle platzierten Angebot zu einem fl\u00e4chendeckenden und\/oder prominenten Vertrieb \u00fcbergegangen wird (K\u00fchnen, aaO, Kap. G Rn. 115) oder wenn nach einem Vertrieb zun\u00e4chst nur im Ausland ohne konkrete Ank\u00fcndigung eines Produktvertriebs in Deutschland in einen inl\u00e4ndischen Vertrieb eingetreten wird (OLG K\u00f6ln, Urteil vom 04.04.2003 \u2013 6 U 190\/02, BeckRS 2003, 30314866). Eine wesentliche \u00c4nderung der Umst\u00e4nde ist nach zutreffender Ansicht, der sich der Senat anschlie\u00dft, demgegen\u00fcber nicht gegeben, wenn das beanstandete Verhalten ernsthaft angedroht war, der Antragsteller den sich aus der Ber\u00fchmung ergebenden Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr l\u00e4ngere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Antragsgegner sich sp\u00e4ter tats\u00e4chlich in der angedrohten Weise verh\u00e4lt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 82 \u2013 Qualit\u00e4tssprung; K\u00fchnen, aaO, Kap. G Rn. 115; K\u00f6hler in: K\u00f6hler\/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 35. Aufl., \u00a7 12 UWG Rn. 3.19 m. w. N.; a. A. OLG M\u00fcnchen, Mitt. 1999, 223; Berneke\/Sch\u00fcttpelz, 3. Aufl., Rn. 183 m. w. N.). Denn wer keinen Anlass sieht, eine unmittelbar drohende konkrete Gefahr abzuwehren, kann nicht l\u00e4ngere Zeit sp\u00e4ter glaubhaft machen, die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 82 \u2013 Qualit\u00e4tssprung m. w. N.).<\/p>\n

Davon ausgehend haben sich im vorliegenden Fall die Umst\u00e4nde gegen\u00fcber Mai\/Juni 2016 nicht wesentlich ge\u00e4ndert und ist daher im September 2016 keine neue Dringlichkeit entstanden. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist zwar darin Recht zu geben, dass die Verletzungshandlungen umfangreicher und intensiver geworden sind, indem sie sich nicht allein auf eine Pr\u00e4sentation und Bewerbung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf Fachmessen beschr\u00e4nkten, sondern diese bestimmten Abnehmern angeboten wurde und \u00fcberdies ein Vertrieb in Gestalt einer Belieferung des Klinikums Charit\u00e9 in Berlin unmittelbar bevorstand. Diese Verletzungshandlungen haben indes gegen\u00fcber dem Sachverhalt, welcher der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits im Mai\/Juni 2016 bekannt war, deswegen keine neue Qualit\u00e4t, weil sie genau dem entsprachen, was die Verf\u00fcgungsbeklagte damals schon angek\u00fcndigt hatte. Angebote gegen\u00fcber bestimmten Abnehmern, etwa im Rahmen von Ausschreibungen, und der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland stellen lediglich die Umsetzung der gem\u00e4\u00df ihrer Erkl\u00e4rung auf der Fachmesse in Bremen \u201ein K\u00fcrze beabsichtigten Markteinf\u00fchrung\u201c dar. Dabei ist sogar diese Ank\u00fcndigung f\u00fcr sich betrachtet schon ausreichend und geeignet gewesen, Erstbegehungsgefahr f\u00fcr eine Patentverletzung zu begr\u00fcnden, da mit ihr konkrete Tatsachen vorlagen, aus denen sich greifbar ergab, dass die Gefahr einer Patentverletzung ernstlich drohte und unmittelbar bevorstand (vgl. Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, PatG mit EP\u00dc, Kommentar, \u00a7 139 Rn. 67 m. w. N.). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tte daher allein auf Grundlage dieser Ank\u00fcndigung erfolgversprechend einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung anbringen k\u00f6nnen. Dies zeigt, dass die Umsetzung der Ank\u00fcndigung dem Sachverhalt keine wesentlich neue Qualit\u00e4t verleiht und sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin somit dringlichkeitssch\u00e4dlich verhielt, als sie die tats\u00e4chliche Einf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem deutschen Markt abwartete.
\nII.
\nIm Hinblick auf den Anspruch auf Drittauskunft aus \u00a7 140b Abs. 1 und 3 i. V. m. Abs. 7 PatG ist die einstweilige Verf\u00fcgung abgesehen von einem fehlenden Verf\u00fcgungsgrund auch deshalb aufzuheben, weil die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist des \u00a7 929 Abs. 2 ZPO vollzogen hat.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung wird in vollem Umfang auf den Beschluss des Senats in diesem Verfahren vom 06.04.2017 verwiesen. Anhaltspunkte, die zu einer davon abweichenden rechtlichen Beurteilung f\u00fchren, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
\nIII.
\nDie gem\u00e4\u00df \u00a7 524 ZPO zul\u00e4ssige Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n

1.
\nDie Anschlussberufung ist zul\u00e4ssig; entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungsbeklagten fehlt es nicht an der erforderlichen Beschwer.<\/p>\n

Eine Beschwer ist keine Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung f\u00fcr eine Anschlussberufung. Sie kann daher etwa mit dem alleinigen Ziel eingelegt werden, die Klage zu \u00e4ndern oder zu erweitern (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, Kommentar zur ZPO, 31. Aufl., \u00a7 524 Rn. 31; Cassardt in Cepl\/Vo\u00df, aaO, \u00a7 524 Rn. 17). Voraussetzung f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Anschlussberufung ist nur, dass eine Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils zugunsten des Anschlussberufungsf\u00fchrers mindestens m\u00f6glich ist und sein Begehren \u00fcber das hinausgeht, was ihm bereits zugesprochen worden ist (BGH, NJW-RR 1988, 185; BGH, MDR 1996, 522). Daher kann Anschlussberufung gegen die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit im erstinstanzlichen Urteil (OLG D\u00fcsseldorf, FamRZ 1985, 305; Z\u00f6ller\/He\u00dfler, aaO, \u00a7 524 Rn. 36) und gegen eine Anordnung nach \u00a7 921 ZPO eingelegt werden. Dementsprechend strebt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit der Anschlussberufung eine Ab\u00e4nderung der Entscheidung \u00fcber die weitere Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung zu ihren Gunsten an, indem diese nicht mehr von einer Sicherheitsleistung abh\u00e4ngig gemacht werden soll.<\/p>\n

2.
\nDie Anschlussberufung ist nicht begr\u00fcndet, da die einstweilige Verf\u00fcgung vom 10.10.2016 mangels eines Verf\u00fcgungsgrundes aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen ist, womit die Grundlage f\u00fcr eine Vollziehung, sei es mit oder ohne Sicherheitsleistung, entf\u00e4llt.
\nIV.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Das Urteil wird unmittelbar mit seiner Verk\u00fcndung rechtskr\u00e4ftig (\u00a7 542 Abs. 2 ZPO), so dass es keiner Entscheidung \u00fcber seine vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit bedarf.
\nV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird im Einklang mit der nicht angegriffenen Festsetzung des Landgerichts auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2686 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. Juni 2017, Az.\u00a0I-15 U 4\/17 Vorinstanz:\u00a04a O 103\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[67,20],"tags":[],"class_list":["post-7201","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2017-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7201","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7201"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7201\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7205,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7201\/revisions\/7205"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7201"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7201"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7201"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}