{"id":7189,"date":"2017-08-01T17:00:00","date_gmt":"2017-08-01T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7189"},"modified":"2017-10-18T11:43:05","modified_gmt":"2017-10-18T11:43:05","slug":"4b-o-3216-procyanidinhaltiges-mittel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7189","title":{"rendered":"4b O 32\/16 – Procyanidinhaltiges Mittel"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2680<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom\u00a001. August 2017, Az.\u00a04b O 32\/16<\/p>\n

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es zu unterlassen, in Deutschland ein Procyanidine enthaltendes Pr\u00e4parat sinnf\u00e4llig herzurichten als Arzneimittel zur Behandlung von erektiler Dysfunktion<\/p>\n

und \/ oder<\/p>\n

das so hergerichtete Pr\u00e4parat in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den oben genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2. F\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot gem\u00e4\u00df Ziffer 1 wird der Beklagten zu 1) ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft am Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) zu vollziehen ist.<\/p>\n

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 12.273,80 EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2016 zu zahlen.<\/p>\n

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Kl\u00e4gerin durch die in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.02.2008 entstanden ist und zuk\u00fcnftig noch entsteht.<\/p>\n

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 06.05.2000 bis zum 16.02.2008 eine angemessene Ent-sch\u00e4digung zu zahlen.<\/p>\n

6. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin, gegliedert nach Kalendervierteljahren, schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1. bezeichneten Handlun-gen seit 17.02.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
\nb) der einzelnen Lieferungen (unter Vorlage der Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine), aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren H\u00e4ufigkeit und Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet und im Fall von Internetwerbung aufge-schl\u00fcsselt nach Schaltungszeitr\u00e4umen, der Domain, unter der die Werbung geschaltet war, sowie den Suchmaschinen und sonstigen Marketing-Tools, unter denen die fraglichen Seiten einzeln oder in einem Gesamtpaket angemeldet waren, einschlie\u00dflich Metatag-Werbung,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Ge-stehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Ange-botsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu be-zeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

7. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die sich in ihrem Eigentum oder in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen Ausf\u00fchrungsformen gem\u00e4\u00df Ziffer 1. zu vernichten oder an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben.<\/p>\n

8. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tragen die Kl\u00e4gerin zu 1\/3 und die Beklagte zu 1) zu 2\/3. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tr\u00e4gt diese selbst. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

9. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicher-heitsleistung in H\u00f6he von 670.000 EUR und f\u00fcr den Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des jeweils zu voll-streckenden Betrages.<\/p>\n

Tatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Patents DE 198 45 XXX B4 (Anlage K 3, im Folgenden: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Feststellung der Entsch\u00e4digungspflicht und der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach sowie Zahlung vorgerichtlich entstandener Abmahnkosten in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des Klagepatents. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 01.10.1998 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 06.04.2000. Am 17.01.2008 wurde der Hinweis auf die Patenterteilung ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Die Beklagte erhob am 29.09.2016 Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent (Az. 3 Ni 62\/16), \u00fcber die noch nicht entschieden wurde.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein procyanidinhaltiges Mittel zur Behandlung von erektiler Dysfunktion.<\/p>\n

Der in diesem Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

Anspruch 1:
\n\u201eVerwendung von Procyanidinen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Be-handlung von erektiler Dysfunktion.\u201c<\/p>\n

Der in Form eines \u201einsbesondere wenn\u201c-Antrags geltend gemachte Anspruch 3 lautet:<\/p>\n

Anspruch 3:
\n\u201eVerwendung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass das Arzneimittel als zus\u00e4tzlichen wirksamen Bestandteil L-Arginin enth\u00e4lt.\u201c<\/p>\n

Die in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssige Beklagte zu 1) bietet auf ihrer Website <www.A.com> unter dem Namen \u201eA\u201c ein potenzf\u00f6rderndes Mittel an (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Auf der Website, in der Packungsbeilage bzw. auf der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hei\u00dft es zu den Inhaltsstoffen u.a. (siehe Anlagen K 2, K 9 und K 10):<\/p>\n

Zu weiteren Angaben auf der Website der Beklagten zu 1) wird auf die Anlagen K 9 und K 11 Bezug genommen. Bez\u00fcglich des Inhalts des Beipackzettels und der Ausgestaltung der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird auf Anlagen K 10 und K 12 verwiesen. Sowohl im Beipackzettel als auch auf der Verpackung wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur \u201edi\u00e4tetischen Behandlung von Erektionsschw\u00e4che\u201c empfohlen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin mahnte die Beklagte zu 1) mit rechts- und patentanwaltlichem Schreiben vom 06.08.2015 und vom 07.12.2015 fruchtlos ab. Wegen der Einzel-heiten der Schreiben wird auf Anlagen K 5 und K 7 Bezug genommen. Die durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten macht die Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 12.273,80 EUR ausgehend von einem Gegenstandswert von 1.000.000 EUR geltend.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht im Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine unmittelbare wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents. Sie ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche sowohl Anspruch 1 als auch (hilfsweise) Anspruch 1 in Kombination mit Anspruch 3.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise (was von der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 04.07.2017 bestritten worden ist) Procyanidine sowie \u2013 unstreitig \u2013 den Wirkstoff L-Arginin auf. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich um ein Arzneimittel im Sinne des Klagepatents. F\u00fcr die Einordnung sei n\u00e4mlich allein ausschlaggebend, dass es sich um ein aus bestimmten Stoffen zubereitetes Mittel zur Behandlung erektiler Dysfunktionen handle. Es komme nicht auf ein zulassungsrechtliches Verst\u00e4ndnis des Begriffs Arzneimittel an.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 13.06.2017, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, die Klage gegen den Beklagten zu 2) zur\u00fcckgenommen hat,<\/p>\n

beantragt sie nunmehr,<\/p>\n

wie erkannt, wobei zu Ziff. 6 b) die Vorlage von Rechnungen und Liefer-scheinen begehrt worden ist und zu Ziff. 1. folgender \u201einsbesondere wenn\u201c-Antrag gestellt worden ist:<\/p>\n

\u201einsbesondere wenn das Arzneimittel als zus\u00e4tzlichen wirksamen Bestandteil L-Arginin enth\u00e4lt\u201c,<\/p>\n

sowie zus\u00e4tzlich zu Ziff. 1. folgender Hilfsantrag gestellt worden ist:<\/p>\n

\u201eDie Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, in Deutschland ein Procyanidine enthaltendes Pr\u00e4parat mit einem zus\u00e4tzlichen wirksamen Bestandteil L-Arginin sinnf\u00e4llig herzurichten als Arzneimittel zur Be-handlung von erektiler Dysfunktion<\/p>\n

und \/ oder<\/p>\n

das so hergestellte Pr\u00e4parat in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den oben genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise, die Verhandlung des Rechtsstreits bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem Nichtigkeitsverfahren Az. 3 Ni 62\/16 vom 29.09.2016 vor dem Bundespatentgericht gegen das Klagepatent auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, der in den Anspr\u00fcchen 1 und 3 verwendete Begriff Arzneimittel sei im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 oder Abs. 2 AMG auszulegen. Hierf\u00fcr spreche, dass die Kl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren \u2013 ausweislich der Offenlegungsschrift \u2013 den Begriff des Arzneimittels anstelle des Begriffs Mittel eingef\u00fchrt habe. Au\u00dferdem werde das gesch\u00fctzte Arzneimittel im Klagepatent in Abgrenzung zu Sildenafil, einem rezeptpflichtigen Arzneimittel nach \u00a7 2 AMG, beschrieben. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform stelle aber kein Arzneimittel in diesem Sinne dar, sondern ein di\u00e4tetisches Lebensmittel im Sinne des \u00a7 1 Abs. 4a S. 3 Nr. 2 Di\u00e4tV. Nach der Verkehrsauffassung stehe klar die ern\u00e4hrungs-physiologische Wirkung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Vordergrund und nicht eine pharmakologische.
\nIm \u00dcbrigen sei das Klagepatent nicht schutzf\u00e4hig, weil die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre nach Anspruch 1 und Anspruch 3 \u2013 auch in Kombination \u2013 nicht neu sei und nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhe. Au\u00dferdem sei die Erfindung in der Anmeldung nicht so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren k\u00f6nne.
\nDie geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten seien \u00fcberh\u00f6ht, weil die Geb\u00fchr zur H\u00e4lfte auf die Verfahrensgeb\u00fchr im gerichtlichen Verfahren anzurechnen sei.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akten-inhalt sowie die tats\u00e4chlichen Ausf\u00fchrungen in den nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnden verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

I.
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.
\nDer Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte zu 1) Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Feststellung der Entsch\u00e4digungspflicht und der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen gem. \u00a7\u00a7 9 S. 2 Nr. 1, 33 Abs. 1, 139 Abs. 1 und 2 S. 1, 140a Abs. 1, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259, 288 Abs. 1, 291, 683 S. 1, 677, 670 BGB zu.<\/p>\n

1.
\nDie dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Mittel zur Behandlung von erektiler Dysfunktion.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift beschreibt die erektile Dysfunktion oder m\u00e4nnliche Impotenz als die anhaltende Unf\u00e4higkeit des Mannes, eine Erektion zu bekommen und sie lange genug f\u00fcr einen befriedigenden Geschlechtsverkehr zu behalten (Anlage K 3, Abs. [0002]; die nachfolgenden Angaben beziehen sich auf die Klagepatentschrift, soweit nicht anders angegeben).<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik waren verschiedene Behandlungen vorbekannt, wie Vakuumpumpen, Penisprothesen, Gef\u00e4\u00dfchirurgie sowie die Anwendung von gef\u00e4\u00dferweiternden Medikamenten wie Alprostadil, das in die Schwellk\u00f6rper (corpus cavernosum) injiziert oder mit einem Applikator in die Harnr\u00f6hre eingebracht werden kann. Im M\u00e4rz 1998 wurde Sildenafil (Viagra) von der amerikanischen Gesundheits-beh\u00f6rde FDA f\u00fcr eine orale Behandlung zugelassen.<\/p>\n

Laut Klagepatentschrift beruhe die normale Peniserektion auf einer Serie neural vermittelter Blutflussver\u00e4nderungen in den Schwellk\u00f6rpern (Abs. [0004]). Voraussetzung f\u00fcr einen vermehrten Blutfluss sei die Erschlaffung der glatten Muskulatur der Schwellk\u00f6rper. Die Erschlaffung komme wie folgt zustande: Sexuelle Reize f\u00fchrten dazu, dass in Nerven- und Endothelzellen in den Schwellk\u00f6rpern das Enzym NO-Synthase (NOS) aktiviert werde. Dieses Enzym katalysiere die Freisetzung von Stickstoffmonoxid (NO) aus seinem Substrat L-Arginin. Das NO wiederum aktiviere die Guanylatzyklase, die zu einer verst\u00e4rkten Bildung von zyklischem Guanosinmonophosphat (cGMP) f\u00fchre. Das cGMP bewirke die Erschlaffung glatter Muskelzellen.<\/p>\n

Procyanidine sind ausweislich der Klagepatentbeschreibung einheitliche oder gemischte Polymere aus den Monomereinheiten Catechin oder Epicatechin (Abs. [0005]), die u.a. in Pflanzenextrakten vorkommen, wie z.B. in Extrakten der Rinde der Meereskiefer, der Zapfen der Zypresse, von Weintraubenkernen und Weintraubenschalen (Abs. [0006]). Ein bekanntes procyanidinhaltiges Produkt sei Pycnogenol, das ca. 70 bis 80% Procyanidine enthalte und ein komplexes Gemisch aus phenolischen Substanzen sei (Abs. [0006]).<\/p>\n

Von einigen procyanidinhaltigen Pflanzenextrakten war bekannt, dass sie eine Endothel-abh\u00e4ngige relaxierende Aktivit\u00e4t (EDR) aufweisen, wie etwa Rotweine, Traubensaft und Traubenschalenextrakte (Abs. [0011]). Au\u00dferdem zeigten Unter-suchungen zum Mechanismus der Wirkung der Procyanidine, dass diese die Aktivit\u00e4t der NO-Synthase steigern (Abs. [0011]). Die Klagepatentbeschreibung f\u00fchrt aber aus, dass diese ex vivo Ergebnisse keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf eine Wirkung auf die Gef\u00e4\u00dfe des corpus cavernosum zulie\u00dfen (Abs. [0011] a.E.).<\/p>\n

Aus dem Dokument US 5,720,956 A waren pharmazeutische Zusammensetzungen f\u00fcr die orale Verabreichung vorbekannt, die Pycnogenol enthalten und die zur Beeinflussung der Blutpl\u00e4ttchen-Aggregation geeignet sind. Laut Klagepatentschrift enthalte das Dokument jedoch keinerlei Hinweis auf die Wirksamkeit bei erektiler Dysfunktion (Abs. [0007]).<\/p>\n

Das Dokument US 4,698,360 A offenbart die Wirkung von Proanthocyanidinen als therapeutisches Mittel mit Radikalf\u00e4ngerwirkung. In der Beschreibung der Klage-patentschrift hei\u00dft es aber auch zu diesem Dokument, dass sich darin kein Hinweis auf eine Wirkung bei erektiler Dysfunktion finde (Abs. [0008]).<\/p>\n

Aus den Publikationen Fitzpatrick David et al., Vol. 32, No. 4, (1998), S. 509-515, und Blazso G. et al., Pharm. Pharmacol Lett 6 (1996) 1 : 8-11, war bekannt, dass procyanidinhaltige Pflanzenextrakte eine endothelabh\u00e4ngige relaxierende Aktivit\u00e4t aufweisen. Doch auch bez\u00fcglich dieser Publikationen h\u00e4lt die Klagepatentschrift fest, dass sich in ihnen kein Hinweis auf die spezielle Wirkung bei der erektilen Dysfunktion finde (Abs. [0009]).<\/p>\n

Sildenafil schlie\u00dflich hemmt, wie der Klagepatentschrift zu entnehmen ist (Abs. [0012]), selektiv die Phosphodiesterase Typ 5 und verhindert den Abbau von cGMP. Es f\u00f6rdert aber nicht die Bildung von cGMP. Daher wirkt es nur, wenn bereits eine f\u00fcr eine Erektion ausreichende Menge cGMP vorhanden ist, beispielsweise bei starker sexueller Erregung.<\/p>\n

Es sei daher w\u00fcnschenswert, ein Mittel zu entwickeln, das in der genannten Re-aktionskette nicht erst am Ende, also bei der Verhinderung des Abbaus von cGMP, eingreife, sondern bereits eine der vorhergehenden Reaktionen positiv beeinflusse (Abs. [0013]).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe, ein Mittel zur Behandlung von erektiler Dysfunktion bereitzustellen, das die zur Produktion von cGMP ben\u00f6tigten Substanzen in gr\u00f6\u00dferer Menge bereitstelle, sodass nach der neuronalen Aktivierung vermehrt NO gebildet werden k\u00f6nne (Abs. [0014]).<\/p>\n

Das Klagepatent lehrt daher die Verwendung von Procyanidinen zur Behandlung von erektiler Dysfunktion. Die Anspruchsmerkmale lassen sich im Einzelnen wie folgt gliedern:<\/p>\n

1. Verwendung von Procyanidinen.
\n2. Die Verwendung erfolgt zur Herstellung eines Arzneimittels.
\n3. Das Arzneimittel dient zur Behandlung von erektiler Dysfunktion.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift hebt hervor, dass Pycnogenol aufgrund des Gehalts an Procyanidinen h\u00e4ufig als Vorbeugema\u00dfnahme gegen Arteriosklerose und ven\u00f6se Insuffizienz verwendet wird (Abs. [0016]). Es sei nicht vorauszusehen gewesen, dass Procyanidine gezielt zur Behebung von erektiler Dysfunktion verwendet werden k\u00f6nnten. Es habe sich \u00fcberraschenderweise gezeigt, dass diese gerade eine stimulierende Wirkung auf die NO-Synthase, insbesondere in Nerven- und Endothellzellen des corpus cavernosum, h\u00e4tten (Abs. [0016]).<\/p>\n

2.
\nIm Hinblick auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit bedarf Anspruch 1 des Klagepatents der Auslegung bez\u00fcglich des Begriffs des Arzneimittels (Merkmale 2 und 3). Nach Ansicht der Kammer ist dieser Begriff nicht im zulassungsrechtlichen Sinne gem. \u00a7 2 AMG zu verstehen. Er erfasst vielmehr jedes Mittel, das zur Erreichung eines gesundheitsf\u00f6rdernden Zwecks benutzt wird.<\/p>\n

Nach \u00a7 14 PatG wird der Schutzbereich eines Patents durch die Patentanspr\u00fcche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung der Patent-anspr\u00fcche heranzuziehen sind. Nach st\u00e4ndiger h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bedeutung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verst\u00e4ndnis des unbefangenen technischen Fachmanns (zu Vorstehendem: OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.08.2014, I-2 U 8\/14, Rn. 66). Denn Patentschriften stellen im Hinblick auf die dort verwendeten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar (BGH, Urt. v. 02.03.1999, X ZR 85\/96, GRUR 1999, 909, 912 \u2013 Spannschraube). Die in einer Patentschrift verwendeten Begriffe k\u00f6nnen abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch benutzt werden, so dass letztlich nur der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt ma\u00dfgeblich ist (BGH, Urt. v. 02.03.1999, X ZR 85\/96, GRUR 1999, 909, 912 \u2013 Spannschraube). Der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt erschlie\u00dft sich dem Fachmann anhand derjenigen technischen Effekte und Wirkungen, die mit der im Patent unter Schutz gestellten technischen Lehre erzielt werden sollen (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.08.2014, I-2 U 8\/14, Rn. 66).<\/p>\n

Im hiesigen Rechtsstreit ist deswegen nicht auf die Sicht einer mit Zulassungsfragen f\u00fcr Arzneimittel befassten Person abzustellen, sondern auf das Verst\u00e4ndnis desjenigen technischen Durchschnittfachmanns, an den sich die Klagepatentschrift mit ihrer Lehre zum technischen Handeln wendet. Dies ist hier ein an einer Hochschule ausgebildeter Chemiker, der \u00fcber eine mehrj\u00e4hrige Berufserfahrung im Bereich der Entwicklung von Mitteln zur Behandlung erektiler Dysfunktion verf\u00fcgt. Ein solcher Fachmann ist nicht an Zulassungsfragen interessiert. Bereits deswegen hat er keinen Anlass, den Begriff des Arzneimittels im Zusammenhang mit den technischen Anweisungen des Klagepatents im zulassungsrechtlich-regulatorischen Sinne auszulegen. F\u00fcr den Fachmann ist vielmehr von Relevanz, dass das Klagepatent eine Verwendung von Procyanidin zur Behandlung von erektiler Dysfunktion sch\u00fctzt. Er versteht unter dem Begriff Arzneimittel ein Pr\u00e4parat, das diesem therapeutischen Zweck dient \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob das Mittel letztlich zugelassen wird oder nicht. Tats\u00e4chlich wird die Frage der Zulassung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Mittels in der Klagepatentschrift nicht er\u00f6rtert. Lediglich im Zusammenhang mit Sildenafil wird an einer einzigen Stelle in der Beschreibung erw\u00e4hnt, dass Sildenafil von der amerikanischen Gesundheitsbeh\u00f6rde FDA f\u00fcr eine orale Behandlung im M\u00e4rz 1998 zugelassen wurde. Dabei wird die Zulassung an sich nicht weiter thematisiert. Sildenafil wird in der Klagepatentschrift vielmehr zur Abgrenzung von dem nach der technischen Lehre des Klagepatents gesch\u00fctzten Mittel erw\u00e4hnt. Denn Sildenafil verhindert den Abbau von cGMP und wirkt damit \u2013 mit den Worten des Klagepatents \u2013 in der Reaktionskette erst am Ende (Abs. [0013]). Demgegen\u00fcber soll das patentgem\u00e4\u00dfe Mittel bereits fr\u00fcher eingreifen und die zur Produktion von cGMP ben\u00f6tigten Sub-stanzen in gr\u00f6\u00dferer Menge bereitstellen, so dass mehr NO gebildet werden kann (Abs. [0014]). Weiterhin ist kein vern\u00fcnftiger Grund daf\u00fcr ersichtlich, Mittel nach dem Klagepatent nur deswegen vom Patentschutz auszuschlie\u00dfen, weil eine arzneimittelrechtliche Zulassung nicht vorliegt. Die Beschreibung beschr\u00e4nkt sich auch nicht auf die Nennung des Begriffs Arzneimittel, sondern spricht durchgehend unspezifisch von einem Mittel.<\/p>\n

Ein R\u00fcckgriff auf die Offenlegungsschrift kommt nicht in Betracht. Der Inhalt der Ursprungsunterlagen oder der Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung bleibt bei der Auslegung au\u00dfer Betracht, da diese nicht in \u00a7 14 PatG erw\u00e4hnt werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2015, X ZR 43\/13, GRUR 2012, 875, 876 Rn. 17 \u2013 Rotorelemente). Allenfalls dann, wenn zweifelhaft bleibt, ob sich Patentanspruch und Beschreibung sinnvoll zueinander in Beziehung setzten lassen, darf die \u201eAnspruchsgeschichte\u201c zur weiteren Kl\u00e4rung der Frage herangezogen werden, ob mit dem Anspruch ein Gegenstand unter Schutz gestellt worden ist, der von dem in der Beschreibung offenbarten abweicht oder hinter diesem zur\u00fcckbleibt (BGH, Urt. v. 12.05.2015, X ZR 43\/13, GRUR 2012, 875, 876 Rn. 17 \u2013 Rotorelemente). Hier ist eine widerspruchs-freie Auslegung von Anspruch und Beschreibung m\u00f6glich, wie oben gezeigt, so dass ein R\u00fcckgriff auf die Offenlegungsschrift ausscheidet.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Anspruchs 1 unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

F\u00fcr die Frage der Patentbenutzung ist entscheidend, dass Anspruch 1 des Klage-patents ein Verwendungsanspruch ist, der letztlich auf den Einsatz eines be-stimmten Stoffes (Procyanidin) zu einem speziellen Zweck (Behandlung von erektiler Dysfunktion) gerichtet ist und insofern einen zweckgebundenen Stoffschutz repr\u00e4sentiert. Gegenstand eines solchen nach Schweizer Vorbild erteilten Patentanspruchs wie hier ist der Sache nach dasjenige, was herk\u00f6mmlicherweise unter der eigentlichen therapeutischen Anwendung vorausgehenden sinnf\u00e4lligen Herrichtung des Mittels zu dem gesch\u00fctzten Zweck verstanden wird (BGH, Urt. v. 20.03.2001, X ZR 177\/98, GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonellin). Unmittelbar patentbenutzend ist daher auch die Beif\u00fcgung eines den fraglichen Einsatz empfehlenden Beipackzettels oder ein entsprechender Hinweis auf der Umverpackung des Mittels (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.08.2014, I-2 U 8\/14, Rn. 64; vgl. auch Urt. v. 21.11.1989, X ZR 29\/88, GRUR 1990, 505 \u2013 geschlitzte Abdeckfolie). Voraussetzung ist dabei, dass die in Verkehr zu bringende Sache als solche auf die patentgesch\u00fctzte Verwendung ausgerichtet wird, und zwar in einer Weise, dass dank dieser Ausrichtung verl\u00e4sslich zu erwarten ist, dass es im Anschluss an die getroffene Herrichtungsma\u00dfnahme zu der unter Patentschutz stehenden Verwendung der Sache kommt (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.08.2014, I-2 U 8\/14, Rn. 64).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt einen Pinienrindenextrakt sowie auch L-Arginin, wie sich aus den Angaben zu den Inhaltsstoffen auf der Website der Beklagten zu 1) bzw. dem Beipackzettel ergibt (Anlagen K 9 und K 19). Der Pinien-rindenextrakt wird ausweislich der Angaben der Beklagten zu 1) auf ihrer Website aus der Rinde der Pinus pinaster gewonnen (Anlage K 11). Wie dem Klagepatent zu entnehmen ist, kommen Procyanidine gerade in Extrakten der Rinde der Meeres-kiefer Pinus pinaster vor (Abs. [0006]). Au\u00dferdem enth\u00e4lt der in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendete Pinienrindenextrakt ausweislich der Angaben auf der Website der Beklagten zu 1) sowie im Beipackzettel Proanthocyanidine (Anlagen K 9 und K 10), eine Untergruppe der Procyanidine. Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht bestritten.<\/p>\n

Die Verwendung von Procyanidin erfolgt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zur Herstellung eines Arzneimittels. Wie oben ausgef\u00fchrt, ist der Begriff des Arznei-mittels nicht im zulassungsrechtlichen Sinne zu verstehen. Es gen\u00fcgt jede therapeutische Verwendung des Mittels, hier zur Behandlung von erektiler Dys-funktion.<\/p>\n

Mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgt eine sinnf\u00e4llige Herrichtung von Procyanidin. Die sinnf\u00e4llige Herrichtung ergibt sich daraus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, die Procyanidin sowie auch L-Arginin enth\u00e4lt, ausweislich des Beipackzettels und der Verpackung (Anlagen K 10 und K 12) zur di\u00e4tetischen Behandlung von Erektionsschw\u00e4che empfohlen wird. Der Nutzer erkennt aufgrund dieses Hinweises die Zweckbestimmung und wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entsprechend verwenden.<\/p>\n

Ob eine patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung verwirklicht wird, richtet sich danach, wie der angesprochene Verkehr den gegebenen Verwendungshinweis versteht (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.08.2014, I-2 U 8\/14, Rn. 77). F\u00fcr den Nutzer ergibt sich auf-grund des im Beipackzettel und auf der Verpackung (Anlagen K 10 und K 12) ent-haltenen Hinweises \u201ezur di\u00e4tetischen Behandlung von Erektionsschw\u00e4che\u201c, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Behandlung von erektiler Dysfunktion zu verwenden ist. Der Zusatz \u201edi\u00e4tetisch\u201c deutet dem Nutzer lediglich einen Ern\u00e4hrungsbezug an und gegebenenfalls auch eine Langzeitwirkung des Pr\u00e4parats. Er hebt nicht, wie die Beklagte zu 1) vortr\u00e4gt, die ern\u00e4hrungs-physiologische Wirkung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in den Vordergrund und verdr\u00e4ngt die pharmakologische, denn die Verpackung enth\u00e4lt den Hinweis, dass es sich um ein di\u00e4tetisches Lebensmittel f\u00fcr besondere medizinische Zwecke handele (Anlage K 12), f\u00fcr die der Nutzer die angegriffene Ausf\u00fchrungsform patent-gem\u00e4\u00df zur Behandlung von erektiler Dysfunktion verwenden wird.<\/p>\n

4.
\nDa die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagte zu 1) zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist (\u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die nach-stehenden Rechtsfolgen.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte zu 1) ist gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 1 PatG verpflichtet, es zu unterlassen, patentverletzende Pr\u00e4parate zur Behandlung erektiler Dysfunktion in der Bundes-republik Deutschland sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

b)
\nWeiterhin hat die Beklagte zu 1) dem Grunde nach f\u00fcr Benutzungshandlungen seit dem 17.02.2008 Schadensersatz zu leisten, \u00a7 139 Abs. 2 PatG.
\nDie Beklagte zu 1) beging die Patentverletzung schuldhaft, weil sie als Fachunter-nehmen die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.
\nDie Kl\u00e4gerin ist derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein weiterer Schaden entstanden ist. Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem. \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Ersatzanspr\u00fcchen droht.<\/p>\n

c)
\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte zu 1) gem. \u00a7 33 Abs. 1 PatG zudem ein Anspruch auf angemessene Entsch\u00e4digung im Zeitraum vom 06.05.2000 bis zum 16.02.2008 dem Grunde nach zu. Hinsichtlich des Feststellungsinteresses wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen zur Schadensersatzpflicht nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG verwiesen.<\/p>\n

d)
\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte zu 1) auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu, \u00a7 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungs-form ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung der patentierten Erfindung unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Re-chnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspruch zu be-ziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagte zu 1) wird demgegen\u00fcber durch die von ihr verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet. Soweit die Kl\u00e4gerin die Vorlage \u201eder Rechnungen und Lieferscheine\u201c verlangt, legt die Kammer dieses Begehren dahingehend aus, dass Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine verlangt werden.<\/p>\n

e)
\nWeiterhin hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse gem. \u00a7 140a Abs. 1 PatG, da die Beklagte zu 1) mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzte, ohne dazu berechtigt zu sein. F\u00fcr die Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Inanspruchnahme bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte und diese wird von der Beklagten zu 1) auch nicht geltend gemacht.<\/p>\n

f)
\nSchlie\u00dflich stehen der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu 1) die geltend gemachten vorgerichtlichen Abmahnkosten in H\u00f6he von 12.273,80 EUR gem. \u00a7\u00a7 683 S. 1, 677, 670 BGB nebst Zinsen gem. \u00a7\u00a7 288 Abs. 1, 291 BGB zu.<\/p>\n

Eine Anrechnung der Verfahrensgeb\u00fchr kommt, entgegen dem Vortrag der Be-klagten zu 1), nicht in Betracht. Grunds\u00e4tzlich bestimmt die Vorbemerkung 3 zu Teil 3 des VV RVG, Abs. 4, dass, soweit wegen desselben Gegenstands eine Gesch\u00e4fts-geb\u00fchr nach Teil 2 entsteht, diese Geb\u00fchr zur H\u00e4lfte, bei Wertgeb\u00fchren jedoch h\u00f6chstens mit einem Geb\u00fchrensatz von 0,75, auf die Verfahrensgeb\u00fchr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet wird. \u00a7 15a Abs. 2 RVG bestimmt, dass sich ein Dritter auf die Anrechnung nur berufen kann, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Geb\u00fchren erf\u00fcllt hat, wegen eines dieser Anspr\u00fcche gegen ihn ein Voll-streckungstitel besteht oder beide Geb\u00fchren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Dritter ist dabei eine nicht am Mandatsverh\u00e4ltnis beteiligte Person, also auch der Gegner in einem Rechtsstreit (Mayer\/Kroi\u00df, RVG, 6. A., 2013, \u00a7 15a Rn. 10). Keiner der in \u00a7 15a Abs. 2 genannten F\u00e4lle ist hier ersichtlich: weder hat die Beklagte zu 1) vorgerichtlich Zahlungen erbracht noch besteht ein Voll-streckungstitel gegen sie. Es werden auch nicht beide Geb\u00fchren gegen sie geltend gemacht.<\/p>\n

II.
\nEine Aussetzung der Verhandlung gem. \u00a7 148 ZPO bis zur Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens ist nicht veranlasst. Denn die f\u00fcr eine Aussetzung erfor-derliche hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit der Nichtigkeitsklage l\u00e4sst sich nicht feststellen (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 16.09.2014, X ZR 61\/13, GRUR 2014, 1237, 1238, Rn. 4 \u2013 Kurznachrichten).<\/p>\n

1.
\nEs erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Erfindung nach dem Klagepatent neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist, \u00a7 3 PatG.<\/p>\n

a)
\nHierbei ist zun\u00e4chst zu ber\u00fccksichtigen, dass die Patentf\u00e4higkeit von zum Stand der Technik geh\u00f6renden Stoffen oder Stoffgemischen zur spezifischen Anwendung in einem der in \u00a7 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG genannten Verfahren nicht nach \u00a7 3 Abs. 1 und 2 PatG ausgeschlossen ist, wenn diese Anwendung nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt, \u00a7 3 Abs. 4 PatG. Die spezifische Anwendung muss nicht notwendigerweise die Behandlung einer anderen Krankheit als im Stand der Technik betreffen, sondern kann allein in einer neuen Form der Applikation oder Dosierung bestehen oder nur die Behandlung einer neuen Patientengruppe offenbaren (Schulte\/Moufang, PatG, 9. A., 2014, \u00a7 3 Rn. 145 a.E.).
\nDie Erkenntnis, dass die Verabreichung eines Wirkstoffs einem mit einer Krankheit verbundenen pathologischen Zustand entgegenwirkt, kann aber eine neue Lehre zum technischen Handeln nicht begr\u00fcnden, wenn der Stoff in der Vergangenheit an dieser Krankheit leidenden Patienten zur Behandlung, etwa zur Linderung von Krankheitssymptomen, verabreicht wurde (BGH, Urt. v. 09.06.2011, X ZR 68\/08, GRUR 2011, 999, 1002, Rn. 37 ff. \u2013 Memantin; Benkard\/Mellulis, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 3 Rn. 384).
\nWurde hingegen der Stoff an diesem Leiden Erkrankten aus anderen Gr\u00fcnden ver-abreicht und f\u00fchrte zu einer Besserung der Leiden, dann ist Neuheitssch\u00e4dlichkeit nur dann zu bejahen, wenn diese Besserung von der Fachwelt auf die Gabe des in Rede stehenden Wirkstoffs zur\u00fcckgef\u00fchrt wurde (Benkard\/Mellulis, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 3 Rn. 384). Neuheit entf\u00e4llt folglich nur dann, wenn der Stoff schon gezielt zur Behandlung dieser Erkrankung oder ihrer Symptome eingesetzt wurde bzw. ihre Eignung f\u00fcr diesen Zweck erkannt wurde (Benkard\/Mellulis, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 3 Rn. 384). Fehlt es an dieser Erkenntnis, ist eine medizinische Indikation bei bekannten Wirkstoffen neu, auch wenn diese Wirkung infolge der Verabreichung bei anderen Erkrankungen in der Vergangenheit eingetreten ist, ohne erkannt zu werden (Benkard\/Mellulis, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 3 Rn. 384).
\nNach Ansicht der Kammer ist die Neuheit vor diesem Hintergrund auch dann zu bejahen, wenn der vorbekannte Stoff bereits zusammen mit weiteren Stoffen zur therapeutischen Behandlung einer bestimmten Krankheit verabreicht wurde, jedoch nicht gezielt zur Behandlung dieser Krankheit eingesetzt wurde bzw. die Eignung gerade dieses Stoffs f\u00fcr die konkrete Behandlung nicht erkannt wurde. Denn auch in einem solchen Fall fehlt es an der Erkenntnis, dass sich gerade dieser Stoff zur Behandlung eignet. Der Behandlungserfolg wird nicht auf diesen Stoff zur\u00fcckgef\u00fchrt.<\/p>\n

b)
\nNach dem Vorstehenden ist die Vernichtung des Klagepatents wegen mangelnder Neuheit wegen der Entgegenhaltung WO 89\/06966 (Anlage NK 4 zur Anlage BK 2) nicht mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten.
\nGegenstand der Erfindung nach dieser Schrift ist ein Verfahren zur Herstellung eines die sexuelle Potenz und Bereitschaft erh\u00f6henden Kr\u00e4utertees und \/ oder heil-kr\u00e4ftigen Getr\u00e4nks (Anlage NK 4 zur Anlage BK 2, S. 2). Der Verzehr des Kr\u00e4uter-tees soll einen sedativen-beruhigenden Effekt aus\u00fcben und gleichzeitig die St\u00f6run-gen des Sexuallebens vermindern (Anlage NK 4 zur Anlage BK 2, S. 2). Die spezifische Verwendung von Procyanidin zur Behandlung von erektiler Dysfunktion wird in der Schrift jedoch nicht gelehrt. Procyanidin wird in der Schrift lediglich als Bestandteil von Hagedorn erw\u00e4hnt, ohne dass ihm eine bestimmte Wirkung beigemessen wird (Anlage NK 4 zur Anlage BK 2, S. 3 unten). Zudem hei\u00dft es nur allgemein in Bezug auf Hagedorn, dieser habe einen sedativen-beruhigenden, positiv inotropen, koronargef\u00e4\u00dferweiternden Effekt, er erniedrige den Blutdruck und, als kardiologisches Agent, verbessere den Koronardurchfluss des Herzens (Anlage NK 4 zur Anlage BK 2, S. 4).<\/p>\n

c)
\nDie Entgegenhaltung US 5,730,987 (Anlage NK 6 zur Anlage BK 2, auszugsweise in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage NK 6A vorgelegt) nimmt die technische Lehre des Klagepatents ebenfalls nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Aufgabe der Erfindung nach der Schrift ist es, ein Mittel zur Behandlung von Impotenz bereitzustellen. Als Hauptbestandteil des Mittels wird Fischrogen offenbart, der mit einem Trocken-pulverextrakt aus Ginkgo biloba-Bl\u00e4ttern vermischt wird (Anlage NK 6 zur Anlage BK 2, Sp. 4, Z. 30 ff.). Die Schrift beschreibt die Wirkung von Ginkgo biloba bei der Behandlung von Impotenz (Anlage NK 6 zur Anlage BK 2, Sp. 5 Z. 7 ff., 15, 26 ff.). Sie misst aber dem Bestandteil Procyanidin, der nach der nachver\u00f6ffentlichten Schrift von van Beek und Montoro (Anlage NK 7 zur Anlage BK 2, auszugsweise in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage NK 7A vorgelegt) zu 4-12% in Ginkgobl\u00e4ttern vorkommt (S. 2018 und Anlage NK 7A), keine Bedeutung zu. Daher ist nicht ersichtlich, dass der Fachmann anhand der Entgegenhaltung US 5,730,987 gerade Procyanidin als Bestandteil von Ginkgo biloba als das Mittel zur Behandlung von Impotenz identifizieren w\u00fcrde.<\/p>\n

d)
\nDer Beitrag von Sohn und Sikora (Anlage NK 8 zur Anlage BK 2) wurde nicht \u2013 auch nicht auszugsweise \u2013 in deutscher \u00dcbersetzung zur Gerichtsakte gereicht, so dass sich eine Auseinandersetzung mit diesem er\u00fcbrigt. Dar\u00fcber hinaus wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen verwiesen.<\/p>\n

e)
\nDie weiteren Entgegenhaltungen werden von den Parteien im Zusammenhang mit der Neuheit nicht schrifts\u00e4tzlich diskutiert, so dass sich eine Auseinandersetzung mit diesen ebenfalls er\u00fcbrigt.<\/p>\n

2.
\nDie Erfindung nach dem Klagepatent beruht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit, \u00a7 4 PatG. Die hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit der Nichtigkeitsklage l\u00e4sst sich auch insoweit nicht feststellen.<\/p>\n

Nach \u00a7 4 S. 1 PatG gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit be-ruhend, wenn sie sich f\u00fcr den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Der Fachmann muss durch seine Kenntnisse und F\u00e4hig-keiten in der Lage gewesen sein, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Es reicht hingegen nicht aus, wenn lediglich keine Hinderungsgr\u00fcnde zutage treten, von im Stand der Technik Bekanntem zum Gegenstand der beanspruchten Lehre zu gelangen. Diese Wertung setzt vielmehr voraus, dass das Bekannte dem Fachmann Anlass oder Veranlassung gab, zu der vorgeschlagenen Lehre zu gelangen (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2009, X ZR 65\/05, GRUR 2010, 407, 409 Rn. 17 a.E. \u2013 einteilige \u00d6se).<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, aus Abs. [0011] der Patentschrift ergebe sich, es sei im Stand der Technik bekannt gewesen, dass Procyanidine ex vivo die Aktivit\u00e4t der NO-Synthase steigern. Es sei daher aufgrund der Kenntnisse \u00fcber die neurochemischen Zusammenh\u00e4nge der penilen Erektion naheliegend gewesen, Procyanidin zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion einzusetzen. Hierbei beruft sie sich auf die vorbekannten Schriften laut Anlagen NK 9, NK 10 und NK 11 zur Anlage BK 2 (auszugsweise in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlagen NK 9A, NK 10A und NK 11A), die insbesondere die Bedeutung von NO im Zusammenhang mit der penilen Erektion hervorheben.
\nDamit tr\u00e4gt die Beklagte zu 1) jedoch lediglich das vor, was bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens war, n\u00e4mlich die in Abs. [0011] genannte Schrift sowie die neurochemischen Zusammenh\u00e4nge einer penilen Reaktion, wie sie im Einzelnen in Abs. [0004] der Klagepatentschrift beschrieben sind.
\nDie Beklagte zu 1) zeigt dar\u00fcber hinaus nicht auf, welchen Anlass der Fachmann gehabt haben soll, den bekannten Stand der Technik zu kombinieren, also den Einsatz von Procyanidinen zur Beseitigung einer Inhibition der NOS-Aktivit\u00e4t oder anders gewendet zur Aktivierung von NOS in Nerven- und Endothellzellen des corpus cavernosum heranzuziehen. Die Erkenntnis, dass Procyanidine die Aktivit\u00e4t von NOS steigern und dass sich die Hemmung von NOS durch bekannte Inhibitoren mit Pycnogenol aufheben lie\u00df, beruhte gerade nur auf ex vivo Ergebnissen.<\/p>\n

3.
\nDie Erfindung ist schlie\u00dflich so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren kann, \u00a7 34 Abs. 4 PatG.<\/p>\n

Eine Erfindung ist ausf\u00fchrbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sei muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ziel in praktisch ausreichendem Ma\u00dfe erreichen kann (vgl. Schulte\/Moufang, PatG, 9. A., 2014, \u00a7 34 Rn. 338, 349 f.).
\nDie ausreichende Offenbarung einer Verwendung setzt voraus, dass die neue Wirkung, Funktion oder der neue Zweck oder Effekt, den die Verwendungserfindung lehrt, urspr\u00fcnglich aufgezeigt worden ist. Denn sie begr\u00fcndet und begrenzt den Patentschutz (Schulte\/Moufang, PatG, 9. A., 2014, \u00a7 34 Rn. 410 m. w. N.).
\nNach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts k\u00f6nne sich die Frage der Spekulation stellen, wenn die behauptete therapeutische Wirkung des Stoffs in den urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldungsunterlagen durch keinerlei experimentelle Daten glaubhaft gemacht sei (BPatG, Urt. v. 11.11.2008, 3 Ni 37\/07 (EU), GRUR 2010, 50, 53 \u2013 Cetirizin). Fraglich sei danach, ob die Eignung eines Stoffes f\u00fcr den beanspruchten therapeutischen Einsatzzeck, die den Gegenstand des Ver-wendungsanspruchs bilde, in den urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldeunterlagen so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart sei, dass der Fachmann sie nicht blo\u00df als Spekulation auffasse (BPatG, Urt. v. 11.11.2008, 3 Ni 37\/07 (EU), GRUR 2010, 50, 53 \u2013 Cetirizin).<\/p>\n

Im hiesigen Rechtsstreit ist zun\u00e4chst zu ber\u00fccksichtigen, dass laut Beklagtenvortrag die Frage der Ausf\u00fchrbarkeit bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens war (Schriftsatz vom 02.11.2016, S. 8), das Klagepatent aber dennoch erteilt wurde. Dar\u00fcber hinaus gibt die Klagepatentschrift dem Fachmann gen\u00fcgend Anhalts-punkte, um die Erfindung nacharbeiten zu k\u00f6nnen. Hierbei kann er sich insbesondere an den bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispielen orientieren, etwa den Angaben in Abs. [0017]. Es ist au\u00dferdem nicht ersichtlich, warum der Fachmann die Eignung von Procyanidin f\u00fcr den beanspruchten therapeutischen Einsatzzeck der Behandlung erektiler Dysfunktion als reine Spekulation auffassen k\u00f6nnte. Laut Klagepatentschrift wurden Vergleichsstudien gemacht. Die neurochemischen Zusammenh\u00e4nge sprechen f\u00fcr eine Wirkung von Procyanidin, und Untersuchungen, die zu anderen Ergebnissen f\u00fchren k\u00f6nnten, hat die Beklagte zu 1) nicht vorgelegt.<\/p>\n

III.
\nDie Entscheidung \u00fcber die Kosten folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Im Hinblick auf die bez\u00fcglich des Beklagten zu 2) erkl\u00e4rte teilweise Klager\u00fccknahme waren die Kosten des Rechtsstreits der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.
\nDie Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
\nBis 13.06.2017: 1.000.000 EUR,
\ndanach: 670.000 EUR.<\/p>\n

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