{"id":7185,"date":"2017-07-18T17:00:17","date_gmt":"2017-07-18T17:00:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7185"},"modified":"2017-10-18T11:36:56","modified_gmt":"2017-10-18T11:36:56","slug":"4b-o-816-zirkoniumoxid","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7185","title":{"rendered":"4b O 8\/16 – Zirkoniumoxid"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2678<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 18. Juli 2017, Az. 4b O 8\/16<\/p>\n

I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02.12.2004 bis einschlie\u00dflich zum 28.06.2016<\/p>\n

Zusammensetzungen auf der Basis von Zirkoniumoxid, welche Ceroxid und wenigstens ein Dotierungselement umfassen,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht hat oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

wenn die Zusammensetzung nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g besitzt und wenn diese in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegt,<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, zeiten und preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typen-bezeichnungen, Angebotsmengen, zeiten und preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbe-tr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Ver-breitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zu 1) hinsichtlich ihrer Angaben nach a) und b) Lieferpapiere, hilfsweise Zollpapiere, weiter hilfsweise Liefer-scheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit vom 30.04.2006 bis zum 28.06.2016 zu machen sind,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin zu 2) einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin zu 2) auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n

2. die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten, seit dem 30.04.2006 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte zu 1) oder mit deren Zustimmung bis zum 28.06.2016 Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 863 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zu 1) zur\u00fcckzugeben und ihnen f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe verbindlich zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 02.12.2004 bis 28.06.2016 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerinnen tragen die Kl\u00e4gerinnen zu 50% und die Beklagte zu 1) zu 50%. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tr\u00e4gt diese selbst. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 200.000 EUR, wobei f\u00fcr die teilweise Vollstreckung des Urteils folgende Teilsicherheiten festgesetzt werden:
\nZiff. I. 1. des Tenors: 150.000 EUR
\nZiff. I. 2. des Tenors: 50.000 EUR
\nZiff. IV. des Tenors: 110% des jeweils zu vollstreckenden Be-trages.
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte zu 1) wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 0 863 XXX B1 (Anlage rop C 1, in deutscher \u00dcber-setzung DE 696 25 XXX T2, Anlage rop C 1a, im Folgenden: Klagepatent) auf Re-chnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist Inhaberin des Klagepatents. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 28.06.1996 unter Inanspruchnahme einer A Priorit\u00e4t vom 03.07.1995 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 23.01.1997. Am 04.12.2002 wurde der Hinweis auf die Patenterteilung ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent erlosch am 28.06.2016 durch Zeitablauf.<\/p>\n

Auf eine von der Beklagten zu 1) erhobene Nichtigkeitsklage (Az. 3 Ni 6\/15 [EP]) hat das Bundespatentgericht (BPatG) mit Urteil vom 25.10.2016 (Anlage rop C 6) \u2013 aufgrund einer Beschr\u00e4nkung \u2013 den deutschen Teil des Klagepatents im einge-schr\u00e4nkten Umfang aufrechterhalten.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis eines Cerium- und Zirkoniummischoxids. Der im Nichtigkeitsverfahren aufrechterhaltene Hauptanspruch (Anspruch 2 der erteilten Fassung des Klagepatents, im Folgenden: Hauptanspruch), dessen Verfahrenssprache Franz\u00f6sisch ist, lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eZusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid, welche Ceroxid und wenigstens ein Dotierungselement umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass diese nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\uf0b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g besitzt und dass diese Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegt.\u201c<\/p>\n

Am 02.12.2014 schlossen die Kl\u00e4gerin zu 1) und die B (im Folgenden: B) den als Anlage rop Z 1 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage Z 1a) zur Akte gereichten Lizenzvertrag. Darin r\u00e4umte die Kl\u00e4gerin der B eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent ein. Gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 1 dieses Vertrages war die Kl\u00e4gerin zu 1) dazu berechtigt, Klage gegen den Patentverletzer zu erheben, wenn sie \u2013 wie hier \u2013 von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wurde.<\/p>\n

Die B wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgel\u00f6st. S\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, einschlie\u00dflich der erteilten Lizenz, wurden von der B auf die Kl\u00e4gerin zu 2) \u00fcbertragen. Diesbez\u00fcglich wird auf den als Anlage rop Z 2 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage rop Z 2a) zur Akte gereichten Auf-l\u00f6sungsbeschluss Bezug genommen. Die Aufl\u00f6sung der B sowie die \u00dcbertragung der Verm\u00f6genswerte auf die Kl\u00e4gerin zu 2) wurden am 10.12.2009 in das Handels-register eingetragen (Anlage rop Z 3). Die Kl\u00e4gerin zu 1) widersprach der \u00dcbernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2015 erkl\u00e4rten die Kl\u00e4gerinnen \u00fcbereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin zu 1) und der B zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt werde (vgl. Anlage rop Z 4).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind Mitglieder des C-Konzerns. C ist ein bekannter Hersteller auf dem Gebiet verschiedenster Chemikalien.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) vertreibt Chemikalien der Beklagten zu 2) u.a. an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer nach Deutschland.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) lie\u00df in einem Lager in D Produkte der Beklagten zu 1) beschlagnahmen, welche in Verdacht standen, ihre Patente zu verletzen. Dabei wurden auch Lieferunterlagen beschlagnahmt. Aus den Unterlagen ging u.a. hervor, dass die Beklagten ihre Produkte u.a. in der Bundesrepublik Deutschland anboten und dorthin vertrieben. Die Kl\u00e4gerin zu 1) und die Beklagten kamen in der Folge \u00fcberein, dass die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabh\u00e4ngigen Gutachter untersucht und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewertet werden sollten. Der D Sachverst\u00e4ndige E kam in seinem Gutachten vom 26.09.2013 im Hinblick auf das Klagepatent zu dem Ergebnis, dass das Produkt F (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), bei welchem es sich um ein Cer\/Zirkonium-Mischoxid handelt, das Klagepatent verletze (vgl. Anlage B 17, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage B 17a vorgelegt).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind der Auffassung, die Beklagte zu 1) verletze mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent bez\u00fcglich des Haupt-anspruchs unmittelbar.<\/p>\n

Das Klagepatent definiere den Begriff der spezifischen Oberfl\u00e4che verbindlich und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob mit dem genannten Verfahren die spezifische Ober-fl\u00e4che korrekt ermittelt werden k\u00f6nne. Entscheidend sei allein, dass die Methode f\u00fcr die zu untersuchenden Zusammensetzungen reproduzierbare Ergebnisse hervor-bringe. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise auch Isotherme des Typs II auf.<\/p>\n

Die Patentbeschreibung nenne zur Bestimmung der Zusammensetzung in einer reinen festen L\u00f6sung das Analyseverfahren der R\u00f6ntgenbeugung, so dass irrelevant sei, dass hierbei gegebenenfalls sehr kleine Nebenphasen nicht detektiert w\u00fcrden. Eine feste L\u00f6sung sei immer dann gegeben, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsspektren denjenigen der festen L\u00f6sung entsprechen w\u00fcrden und eine st\u00f6rende Nebenphase mit dieser Methode nicht nachgewiesen sei.<\/p>\n

Die R\u00f6ntgenbeugungsspektrenanalyse sei eine allgemein anerkannte und die genaueste Methode zur qualitativen und quantitativen Bestimmung von Kristall-strukturen. Anders als die R\u00f6ntgenbeugungsspektrenanalyse, zumindest in den meisten F\u00e4llen, lasse die Raman-Spektroskopie schon wegen verschiedener Inter-pretationsm\u00f6glichkeiten der Ergebnisse h\u00e4ufig keine eindeutigen R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Kristallstruktur und auf das Vorhandensein von Nebenphasen zu.<\/p>\n

Mangels Zustellung der Klage an die Beklagte zu 2) haben die Kl\u00e4gerinnen die Klage gegen die Beklagte zu 2) zur\u00fcckgenommen (Schriftsatz vom 14.12.2015, S. 1, Bl. 181 GA). Ferner haben sie den zun\u00e4chst geltend gemachten Vernichtungs-anspruch (Schriftsatz vom 06.11.2015, S. 2, Bl. 158 GA) und den Antrag auf Rechnungslegung zur\u00fcckgenommen, soweit er sich auf Herstellungsmengen und zeiten bezog (Erkl\u00e4rung in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.02.2016, Bl. 251 GA). Aufgrund der Entscheidung des BPatG vom 25.10.2016 (Anlage rop C 6) gehen die Kl\u00e4gerinnen nur noch aus dem Hauptanspruch und nicht mehr zus\u00e4tzlich aus dem Anspruch 1 in der erteilten Fassung vor. Die Parteien haben im \u00dcbrigen den zun\u00e4chst geltend gemachten Unterlassungsanspruch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20.06.2017 \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus mit Zustimmung der Beklagten zu 1) den R\u00fcckrufanspruch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20.06.2017 auf den Zeitraum bis zum 28.06.2016 begrenzt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen nunmehr,<\/p>\n

wie erkannt, wobei der R\u00fcckrufanspruch im Tenor zu Ziffer I. 2. nach Klager\u00fccknahme in Bezug auf die Beklagte zu 2) klarstellend auf die Beklagte zu 1) begrenzt wurde,<\/p>\n

dar\u00fcber hinaus, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin zu 2) hinsichtlich der Angaben zu I. 1. a) und b) Liefer- und Zollpapiere, hilfs-weise Lieferscheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Az. X ZR 36\/17) \u00fcber den deutschen Teil des Patents EP 0 863 XXX (Patent C) auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) r\u00fcgt die fehlende Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2).<\/p>\n

Sie ist der Auffassung, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten nicht schl\u00fcssig dargelegt, dass die Zusammensetzung nach sechs Stunden Gl\u00fchen bei 1000\uf0b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von mindestens 25 m2\/g aufweise. Der Stickstoffadsorptionstest sei nur auf Materialien anwendbar, die Stickstoffadsorptionsisothermen der Typen II oder IV aufweisen w\u00fcrden. Nur bei diesen Materialien k\u00f6nne zuverl\u00e4ssig anhand des Stickstoffadsorptionsverhaltens festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform w\u00fcrde solche Stickstoffadsorptionsisothermen hingegen nicht aufweisen.<\/p>\n

Es sei au\u00dferdem nicht ausreichend dargetan, dass die Zusammensetzung in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliege.<\/p>\n

Die von dem D Sachverst\u00e4ndigen angewandte Untersuchung mittels R\u00f6ntgenbeugung sei mit einer Reihe von Nachteilen behaftet, welche eine Verifi-zierung erforderlich gemacht h\u00e4tten. So setze dieses Verfahren voraus, dass in der untersuchten Probe koh\u00e4rent steuernde kristalline Bereiche einer gewissen Mindestgr\u00f6\u00dfe vorliegen, denn w\u00e4ren sie zu klein, blieben sie undetektiert. Es sei zudem zu ber\u00fccksichtigen, dass schwere Elemente weit st\u00e4rker zu Streuung beitragen w\u00fcrden als leichtere, so dass anhand dieser Methode die verschiedenen Phasen kaum zu unterscheiden seien. Ferner habe diese Methode den Nachteil, dass die eigentlich dreidimensionale Beugungsinformation auf eine einzige Dimension projiziert werde, womit unvermeidlich ein Informationsverlust einhergehe. Au\u00dferdem r\u00fchrten die registrierten Signale der R\u00f6ntgenbeugung im Wesentlichen von den \u00e4u\u00dferen Randbereichen der Kristallite her, so dass etwa in deren Inneren vorhandene Volumina nicht bemerkt w\u00fcrden.<\/p>\n

Der D Sachverst\u00e4ndige habe \u00fcberdies keine besonderen Kenntnisse auf dem Gebiet der Kristallografie und habe die vorstehenden Beschr\u00e4nkungen der R\u00f6ntgenbeugung nicht ber\u00fccksichtigt. Im \u00dcbrigen komme in seinen Ausf\u00fchrungen zum Ausdruck, dass er die Vegardsche Regel angewandt habe, welche auch in der wissenschaftlichen Literatur umstritten sei.<\/p>\n

Bei der Vorbereitung der Proben des Produkts F f\u00fcr die Untersuchung sei ausweislich des Gutachtens des D Gutachters (Anlage B 17, S. 18) die falsche Kalzinierungstemperatur gew\u00e4hlt worden.<\/p>\n

Der Rietveld-Verfeinerung sei zu entnehmen, dass auch Kristallsysteme existierten, die exakt dasselbe Beugungsdiagramm aufwiesen wie in dem D Gutachten festgestellt, ohne aber in fester L\u00f6sung vorzuliegen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt sowie die tats\u00e4chlichen Ausf\u00fchrungen in den nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnden verwiesen.
\nEntscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

I.
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begr\u00fcndet. Abzuweisen war die Klage lediglich insoweit, als die Kl\u00e4gerinnen kumulativ die Vorlage von Lieferpapieren und Zollpapieren verlangt haben.<\/p>\n

Den Kl\u00e4gerinnen stehen gegen die Beklagte zu 1) in dem tenorierten Umfang Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht gem. Art. 64 Abs. 1 und 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 2 S. 1, 140a Abs. 3, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu, wobei der Anspruch auf Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht von vornherein nur von der Kl\u00e4gerin zu 2) geltend gemacht werden.<\/p>\n

1.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2) ist aktivlegitimiert. Denn sie hat nach \u00dcbernahme des Lizenz-vertrages vom 02.12.2004 wirksam eine das Klagepatent betreffende ausschlie\u00dfliche Lizenz von der Patentinhaberin \u2013 der Kl\u00e4gerin zu 1) \u2013 erhalten (vgl. zur Berechtigung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers BGH, Urt. v. 04.05.2004, X ZR 48\/03, GRUR 2004, 758, 763 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; Urt. v. 20.05.2008, X ZR 180\/05, GRUR 2008, 896, 899 \u2013 Tintenpatrone I; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. A., 2017, Kap. D Rn. 118 ff.). Aufgrund der \u00dcbernahme der Rechtsstellung der B durch Beschluss vom 20.11.2009 (Anlage rop Z 2a) ist die Kl\u00e4gerin zu 2) auch zur Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzanspr\u00fcchen f\u00fcr die Vergangenheit berechtigt.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) in der Klageerwiderung vom 26.06.2015 die Aktivle-gitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Vorlage des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 (Anlage rop Z 1a), des Aufl\u00f6sungs-beschlusses der B (Anlage rop Z 2a) sowie einer Best\u00e4tigung des Fortbestehens der ausschlie\u00dflichen Lizenz vom 09.11.2015 (Anlage rop Z 4) nicht aufrechterhalten. Damit tritt die Wirkung des \u00a7 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 31. A., 2016, \u00a7 138 Rn. 8b) und der erg\u00e4nzende kl\u00e4gerische Vortrag gilt als zugestanden.<\/p>\n

2.
\nDie dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid und Ceroxid.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt einleitend aus, dass derzeit f\u00fcr die Behandlung von Auspuffgasen von Verbrennungsmotoren (Automobil-Nachverbrennungskatalyse) Katalysatoren, die als multifunktionell bezeichnet werden, verwendet werden. Unter multifunktionell seien Katalysatoren zu verstehen, die nicht nur bei der Oxidation, insbesondere von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen, welche in den Abgasen vorhanden seien, mitwirkten, sondern auch bei der Reduzierung insbesondere von Stickoxiden, die gleicherma\u00dfen in diesen Abgasen vorhanden seien (\u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c). Zirkoniumoxid und Ceroxid \u2013 so das Klagepatent weiter \u2013 w\u00fcrden heute als zwei besonders wichtige und bedeutende Bestandteile f\u00fcr diesen Katalysatortyp angesehen. Um wirksam zu sein, m\u00fcssten diese Katalysatoren eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che selbst bei erh\u00f6hter Temperatur bereitstellen. Dar\u00fcber hinaus sei es h\u00e4ufig von Bedeutung, die Katalysatoren in Form von gemischten Oxiden oder festen L\u00f6sungen zu verwenden.<\/p>\n

Das Klagepatent nimmt sodann Bezug auf die FR-A-2590887, welche ein Zirkoniumoxid beschreibe, dessen spezifische Oberfl\u00e4che insbesondere durch Cer stabilisiert werden k\u00f6nne. Jedoch besch\u00e4ftige sich dieses Dokument nicht mit dem Problem der Stabilisierung der Zirkoniumoxid-Phase. In der Tat f\u00fchre, wenn man insbesondere die Herstellungsvarianten ber\u00fccksichtige, die in dieser Druckschrift beschrieben seien, das Erw\u00e4rmen des Produkts auf 900\u00b0C oder auf 1000\u00b0C zu einer Entmischung, das hei\u00dft dem Auftreten von einer oder mehreren Nebenphasen.<\/p>\n

Das Klagepatent nennt au\u00dferdem die FR-A-2701471, welche Zusammensetzungen beschreibe, die eine Oberfl\u00e4che in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 20 bis 25 m2\/g aufwiesen, wenn sie nur auf Zirkonium und Cer beruhten, und in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 40 m2\/g, wenn sie ein Dotiermittel umfassten. Das Klagepatent kritisiert diesbez\u00fcglich, dass diese Zusammensetzungen nicht stabil seien, was ihre Phase betreffe, das hei\u00dft, ein Erw\u00e4rmen auf 1000\u00b0C f\u00fchre zu einer Entmischung.<\/p>\n

Zudem beschreibt das Klagepatent die EP-A-629438, welche ebenfalls im Wesentli-chen die Stabilisierung der spezifischen Oberfl\u00e4che und der Kapazit\u00e4t der Sauerstoffspeicherung der Zusammensetzungen auf Basis von Cer, von Zirkonium und einem spezifischen Zusatz, bei dem es sich um Hafnium handele, betreffe. Man finde keinerlei Lehre in diesem Dokument, um Produkte zu erhalten, die eine vergr\u00f6\u00dferte Oberfl\u00e4che und eine Strukturstabilit\u00e4t kombinierten und die auf der Basis von Zirkonium vorliegen w\u00fcrden, in dem das Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliege.<\/p>\n

Davon ausgehend stellt das Klagepatent heraus, dass ein Bedarf an Katalysatoren bestehe, die bei erh\u00f6hter Temperatur verwendet werden k\u00f6nnten und dazu eine gro\u00dfe Stabilit\u00e4t ihrer spezifischen Oberfl\u00e4che aufwiesen und die auch in Form von festen L\u00f6sungen vorliegen w\u00fcrden.<\/p>\n

Gegenstand der Erfindung ist deshalb die Verwirklichung einer katalytischen Zusammensetzung, welche diesen Bedarf befriedigen kann.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in dem Hauptanspruch ein Produkt mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Zusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid,
\n2. welche Ceroxid und
\n3. wenigstens ein Dotierungselement umfasst;
\n4. die Zusammensetzung besitzt nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C
\n4.1 eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g und
\n4.2 sie liegt in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor.<\/p>\n

3.
\nIm Hinblick auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit bed\u00fcrfen die Merkmale 4.1 und 4.2 des Hauptanspruchs der Auslegung.<\/p>\n

a)
\nDas Klagepatent fordert in Merkmal 4.1 eine Zusammensetzung, die nach Kalzinierung f\u00fcr sechs Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g aufweist.<\/p>\n

Das Klagepatent definiert den Begriff der spezifischen Oberfl\u00e4che als die spezifische BET-Oberfl\u00e4che, die bestimmt wird durch Adsorption von Stickstoff gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78, die ausgehend von dem in der Zeitschrift \u201eThe Journal of the American Society, 60, 309 (1938)\u201c beschriebenen BRUNAUER \u2013 EMMETT \u2013 TELLER-Verfahren aufgestellt wurde (vgl. Anlage rop C 1a, S. 3, letzter Absatz).<\/p>\n

Hierbei wird der Oberfl\u00e4chenbereich der Zusammensetzung durch Messung des Volumens des auf verschiedenen Niedrigstufen adsorbierten Stickstoffgases durch die Poren der Zusammensetzung bestimmt. Die Druckunterschiede, welche durch das Einf\u00fchren der Zusammensetzungsoberfl\u00e4che in ein bestimmtes Stickstoff-volumen in der Testvorrichtung erzeugt werden, werden gemessen und zur Be-rechnung der BET-Oberfl\u00e4che genutzt (vgl. Anlage B 13 unter Ziffer 3, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 13a). Wie unter Ziffer 10.8 dieses Standards erkl\u00e4rt, funktioniert dies, indem zuerst das Volumen des Adsorbats berechnet wird, das ben\u00f6tigt wird, um eine statische monomonekulare Schicht fertigzustellen, bei der es sich um eine Stickstoff-Schicht von der Dicke eines Atoms handelt (vgl. Anlage B 13a; B 2 \/ K 13a).<\/p>\n

Die von der Patentschrift in Bezug genommene Norm f\u00fchrt unter Ziffer 1.1. weiterhin aus, dass das beschriebene Verfahren die Bestimmung der Oberfl\u00e4che von Katalysatoren abdeckt, die \u00fcber Stickstoff-Adsorptionsisothermen der Typen II oder IV verf\u00fcgen (vgl. Anlage B 13a).<\/p>\n

Dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt war bekannt, dass es nicht nur den Standard ASTM D zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che von por\u00f6sen Materialien gab, sondern dass es auch noch weitere Berechnungsmethoden gab (vgl. Anlage B 28, B 28a, S. 44 Abs. 1). Er vermag dem Klagepatent selbst indes keine konkreten Angaben dazu zu entnehmen, dass die BET-Methode gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen in dem zugrundeliegenden Standard (Anlage B 13a) nicht auf alle Isothermen angewendet werden soll. Soweit die Bestimmung der BET-Oberfl\u00e4che gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78 im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden ist, nimmt das Klagepatent diese grunds\u00e4tzlich hin.<\/p>\n

F\u00fcr die Frage, wie der Verweis in dem Klagepatent auf den BET-Standard zu ver-stehen ist, ist auf das Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns im Priorit\u00e4tszeitpunkt abzustellen. Dieser vermag dem Klagepatent keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Differenzierung zwischen einzelnen Isothermen zu entnehmen. Wie das BPatG im Urteil vom 25.10.2016 ausf\u00fchrt, gibt das Klagepatent dem Fachmann mit der BET-Methode ein etabliertes, in der Fachwelt bekanntes Verfahren zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che von Katalysatoren an die Hand (Anlage rop C 6, S. 17).<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) einwendet, nur bei den Stickstoffadsorptionsisothermen von Typ II und IV k\u00f6nne zuverl\u00e4ssig festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde, dringt sie hiermit nicht durch. Denn das Klagepatent legt einschr\u00e4nkungslos fest, dass die Ermittlung der spezifischen Oberfl\u00e4che anhand der BET-Methode erfolgen soll. Wie das BPatG in seinem Urteil vom 25.10.2016 festh\u00e4lt, hat der Fachmann keinen Zweifel daran, dass mit der BET-Methode auch die spezifischen Oberfl\u00e4chen von Katalysatoren bestimmt werden k\u00f6nnen, die einem anderen der sechs m\u00f6glichen Isothermentypen zuzuordnen sind, weil ihm die BET-Methode als eine nahezu universell einsetzbare Methode bekannt ist (Anlage rop C 6, S. 18). Hiervon geht der Fachmann laut BPatG auch deswegen aus, weil in der Fachwelt ohne Kenntnis des Isothermentyps zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4chen stets die BET-Methode angewendet wird (Anlage rop C 6, S. 18).<\/p>\n

Aufgrund der Benennung der BET-Methode zur Ermittlung der spezifischen Ober-fl\u00e4che der Zusammensetzung scheiden andere Berechnungsmethoden grunds\u00e4tzlich aus.<\/p>\n

b)
\nNach Merkmal 4.2 des Hauptanspruchs liegt die Zusammensetzung in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt der Klagepatentbeschreibung, dass die Ceroxidatome in das kubische Kristallgitter des Zirkoniumoxids eingebaut werden sollen und damit Teil des Gitters werden sollen. Dadurch kommt es verglichen mit einem reinen Zirkoniumoxid zu einer Verschiebung der Gitterparameter. Im Ergebnis liegt damit eine einzige Phase vor, in der alle Atome sowohl des Zirkoniumoxids als auch des Ceroxids vorliegen (vgl. Anlage rop C 1a, S. 4 Abs. 2).<\/p>\n

Dabei grenzt sich das Patent von der FR-A-2590887 ab, bei der das Problem der Stabilisierung der Zirkoniumoxid-Phase nicht behandelt wird. Nach den dort beschriebenen Herstellungsverfahren f\u00fchrt das Erw\u00e4rmen des Produkts auf 900\u00b0C oder auf 1000\u00b0C zu einer Entmischung, also dem Auftreten von einer oder mehreren Nebenphasen (Anlage rop C 1a, S. 1 Abs. 3). Im Gegensatz hierzu liegt nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nur eine einzige Phase vor (s.o.).<\/p>\n

Angaben dazu, wie das Vorliegen des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid in fester L\u00f6sung ermittelt werden sollen, lassen sich dem Hauptan-spruch nicht entnehmen. Zur Bestimmung dieser Voraussetzungen sind damit alle Methoden denkbar, die geeignet sind, die vorausgesetzten Werte zu ermitteln.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt der Beschreibung des Klagepatents aber, dass diese Eigenschaft der Zusammensetzung beispielsweise anhand einer R\u00f6ntgenbeugungsanalyse ermittelt werden kann (vgl. Anlage rop C 1a, S. 4 Abs. 2 und letzter Absatz). Insoweit wird in der Patentbeschreibung ausgef\u00fchrt, dass eine feste L\u00f6sung daran ersichtlich sei, dass insbesondere im Inneren der Zusammensetzung das Vorliegen einer einzigen klar identifizierbaren Phase, die derjenigen eines Zirkoniumoxids entspreche, das im kubischen oder quadratischen System kristallisiert sei (vgl. Anlage rop C 1a, S. 4 Abs. 2 und letzter Absatz), gegeben sei.<\/p>\n

Auch im Rahmen der Beschreibung der Ausf\u00fchrungsbeispiele (vgl. Anlage rop C 1a, S. 13 ff.) nimmt das Klagepatent Bezug auf R\u00f6ntgenbeugungsanalysen, welche das Vorliegen des erhaltenen Oxids in Form einer reinen Feststoffl\u00f6sungs-Phase darlegen sollen. Eine derartige Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaft ist damit im Sinne des Klagepatents grunds\u00e4tzlich geeignet und auch ausreichend.<\/p>\n

4.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Haupt-anspruchs unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

a)
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich unstreitig um eine Zusammensetzung, die im Wesentlichen aus Zirkoniumoxid und Ceroxid besteht und wenigstens ein Dotierungselement umfasst (Merkmale 1 bis 3 des Hauptanspruchs).<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist nach Kalzinierung f\u00fcr sechs Stunden bei 1000\uf0b0C auch eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g auf.<\/p>\n

Der D Sachverst\u00e4ndige hat die Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mittels BET-Analyse vorgenommen. Auf diese Weise ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform (vgl. beispielhaft bez\u00fcglich der Probe B-DSS, Anlage B 17a, Ziffer IV. C. 2.) eine durchschnittliche spezifische Oberfl\u00e4che von 52,3 m2\/g und damit eine solche von mehr als 25 m2\/g im Sinne des Hauptanspruchs aufweist.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) darauf hinweist, dass die Messungen des D Sachverst\u00e4ndigen aufgrund der Anwendung der BET-Methode nicht verwertbar seien, da diese nur auf Substanzen mit Isothermen der Typen II und IV anwendbar sei, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschlie\u00dfen. Denn nach zutreffender Auslegung soll die BET-Methode unabh\u00e4ngig von dem Typ der Isotherme zur An-wendung gelangen. Auf die Frage welche Isotherme die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aufweist, kommt es deshalb nicht an.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen hat die Beklagte zu 1) weder behauptet, dass mittels anderer Be-rechnungsmethoden (welcher?) eine spezifische Oberfl\u00e4che im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ermittelt werden k\u00f6nnte, welche aus einer Verletzung des Klagepatents herausf\u00fchrt, noch hat sie entsprechende Messergebnisse vorgelegt.<\/p>\n

c)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform liegt auch in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor (Merkmal 4.2 des Hauptanspruchs).<\/p>\n

Der D Gutachter hat die Bestimmung dieser Eigenschaft anhand einer Probe von 0,03 g durchgef\u00fchrt, welche f\u00fcr sechs Stunden bei lediglich 800\uf0b0C kalziniert wurde (vgl. Anlage B 17a, IV. B. 1.). Vor dem Hintergrund der von dem Hauptanspruch abweichenden Kalzinierungstemperatur k\u00f6nnen seine Ergebnisse nicht zur Bewertung der Verletzungsfrage herangezogen werden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat indes als Anlage rop C 4 die Ergebnisse der R\u00f6ntgen-beugungsanalyse einer Probe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorgelegt, welche entsprechend den Anforderungen des Hauptanspruchs bei 1000\uf0b0C f\u00fcr sechs Stunden kalziniert wurde. Die kubische Kristallstruktur der Zusammensetzungen hat sich bei h\u00f6herer Temperatur im Vergleich zu den Ergebnissen des D Gutachters nicht ver\u00e4ndert. Die Diffraktogramme zeigen in scharfer Abgrenzung genau die Banden, die f\u00fcr kubisches ZrO2 typisch sind. Die Peaks sind jedoch von der reinen kubischen ZrO2-Phase (vgl. Werte im Gutachten laut Anlage B 17a, IV. B. 2., Fig. 1) in Richtung der kubischen CeO2-Phase verschoben. Die Verschiebung ist darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren, dass in den Proben eine gro\u00dfe Menge Cer enthalten ist. Das Cer konnte damit in das Kristallgitter eingebaut werden, was eine feste L\u00f6sung im Sinne des Klagepatents ausmacht.<\/p>\n

Soweit weiter eingewandt wird, die Beschr\u00e4nkungen der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse seien nicht ber\u00fccksichtigt worden, dringt dieser Einwand nicht durch. Denn dem Klagepatent sind derartige Erfordernisse nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Der weitere Einwand der Beklagten zu 1), eine Rietveld-Verfeinerung f\u00fchre zu ab-weichenden Ergebnissen und belege, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gerade nicht in Form einer festen L\u00f6sung vorliegen, greift ebenfalls nicht durch. Denn nach der vorstehenden Auslegung sieht es das Klagepatent f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 4.2 als ausreichend an, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse keine st\u00f6renden Nebenphasen aufweist. Dies ist hier unstreitig der Fall.<\/p>\n

Der Einwand der Beklagten zu 1), dass keine zus\u00e4tzliche Verifizierung der Ergebnisse mittels einer Raman-Spektroskopie durchgef\u00fchrt wurde, f\u00fchrt nach zu-treffender Auslegung nicht aus einer Patentverletzung heraus.
\nAu\u00dferdem kann auch das von der Beklagten zu 1) in der Duplik vom 07.01.2016, S. 42, abgebildete Raman-Spektrum, ebenfalls eingereicht in der m\u00fcndlichen Ver-handlung vom 02.02.2016, kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Die Beklagte zu 1) f\u00fchrt insoweit aus, die Zusammensetzung liege deswegen nicht in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor, weil das vorgelegte Raman-Spektrum nicht lediglich einen einzigen Peak bei ungef\u00e4hr 465 cm-1 zeige, wie es f\u00fcr eine rein kubische Phase typisch w\u00e4re, sondern mehrere Peaks. Diese w\u00fcrden jedoch nicht, wie bei einer rein tetragonalen Phase, bei ca. 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1 liegen.
\nDie Kl\u00e4gerinnen haben demgegen\u00fcber \u00fcberzeugend dargelegt, dass anhand des vorgelegten Raman-Spektrums keine eindeutige Aussage dahingehend m\u00f6glich ist, dass die von dem Hauptanspruch, Merkmal 4.2, geforderten Eigenschaften nicht vorliegen. Zum einen ist unklar, was genau von der Beklagten zu 1) untersucht wurde. Nach ihren eigenen Angaben handelte es sich um eine Probe, die zuf\u00e4llig aus einer Charge des Produkts ausgew\u00e4hlt worden sei (Schriftsatz vom 07.01.2016, S. 41). Damit steht fest, dass das vorgelegte Raman-Spektrum jedenfalls nicht von den in D beschlagnahmten Produkten erstellt wurde, so dass ein direkter Vergleich der Ergebnisse mit denjenigen des D Gutachters schon deswegen nicht m\u00f6glich ist. Zum anderen legen die Kl\u00e4gerinnen \u00fcberzeugend dar, dass nach den Ausf\u00fchrungen in der Anlage B 26 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 26a) dort die XRD-Muster aufgrund der geringen Kristallitgr\u00f6\u00dfe der Proben nicht aussagekr\u00e4ftig waren, wohingegen die von ihnen vorgelegte R\u00f6ntgenbeugungsanalyse eindeutige Ergebnisse hervorbringe, so dass bereits deswegen eine Raman-Spektroskopie nicht erforderlich sei. Dies wird deutlich anhand des Vergleichs der XRD-Muster in Anlage B 26a, Fig. 1, mit denjenigen der Kl\u00e4gerinnen in Anlage 17a, IV. B. 2., Fig. 1, und Anlage rop C 4.<\/p>\n

Was die Dotierungsmittel betrifft, haben die Kl\u00e4gerinnen schl\u00fcssig dargelegt, dass diese (beim angegriffenen Produkt unbestritten Lanthan und Yttrium) sowohl eigene Banden in einem Raman-Spektrum hervorrufen als auch die Banden der anderen Elemente beeinflussen k\u00f6nnen (Schriftsatz vom 25.01.2016, S. 6). Dem ist die Beklagtenseite nicht entgegengetreten. Daher ist es ebenfalls unsch\u00e4dlich, dass die XRD-Muster laut Diffraktogramm des D Gutachters (Anlage B 17a, IV. B. 2., Fig. 1) als auch laut den sp\u00e4ter von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Diffraktogrammen (Anlage rop C 4) die Dotierungsmittel nicht im Einzelnen ausweisen.<\/p>\n

5.
\nDa die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagte zu 1) zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist, rechtfertigen sich die nachstehenden Rechtsfolgen.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte zu 1) hat dem Grunde nach f\u00fcr Benutzungshandlungen seit dem 02.12.2004 Schadensersatz zu leisten, Art. 64 Abs. 1 und 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG.
\nDie Beklagte zu 1) beging die Patentverletzung schuldhaft, weil sie als Fachunter-nehmen die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.
\nIm \u00dcbrigen ist die Kl\u00e4gerin zu 2) derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin zu 2) durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unbe-rechtigten Benutzung des Klagepatents.
\nDas f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem. \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderli-che Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskr\u00e4ftige Fest-stellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Ersatzanspr\u00fcchen droht.<\/p>\n

b)
\nDer Kl\u00e4gerin zu 2) steht gegen die Beklagte zu 1) auch ein Anspruch auf Rechnungslegung in dem zuerkannten Umfang zu, Art. 64 Abs. 1 und 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin zu 2) in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerinnen die Vorlage von Liefer- und Zollpapieren beantragt haben, war diese Begehr in ein Stufenverh\u00e4ltnis zu stellen. Die Belegvorlage unterliegt dem Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz. Im Grundsatz hat der Verletzte keinen Anspruch auf Vorlage s\u00e4mtlicher Belege eines Vorgangs; auch mehrere Belege \u00fcber denselben Vorgang k\u00f6nnen in der Regel nicht verlangt werden (BeckOK PatR\/Vo\u00df, 4. Ed., 28.11.2016, \u00a7 140b Rn. 29; Benkard\/Grabinski\/Z\u00fclch, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 140b Rn. 15; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. A., 2017, Kap. D Rn. 451). Ausnahmen sind lediglich in eng begrenzten Ausnahef\u00e4llen unter strikter Beachtung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit denkbar (Benkard\/Grabinski\/Z\u00fclch, PatG, 11. A., 2015, \u00a7 140b Rn. 15). Ist der Verletzte der Meinung, dass die Auskunft zu ein und demselben Vorgang nur durch mehrere Belegarten zuverl\u00e4ssig nachgewiesen werden kann, dann hat er diesen Ausnahmefall substantiiert darzulegen und zu begr\u00fcnden (BeckOK PatR\/Vo\u00df, 4. Ed., 28.11.2016, \u00a7 140b Rn. 29). Im hiesigen Rechtsstreit haben die Kl\u00e4gerinnen eine solche Ausnahme nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Soweit sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 20.06.2017 vorgebracht haben, dass Lieferpapiere keinen hinreichenden Beleg darstellen w\u00fcrden, so ist dieser Vortrag in seiner Allgemeinheit nicht ausreichend, um die Vorlage sowohl von Lieferpapieren als auch Zollpapieren zu begr\u00fcnden.<\/p>\n

c)
\nSchlie\u00dflich k\u00f6nnen die Kl\u00e4gerinnen von der Beklagten zu 1) gem. Art. 64 Abs. 1 und 3 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG den R\u00fcckruf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus den Vertriebswegen in dem zuerkannten Umfang verlangen. Es ist weder dargelegt worden noch ersichtlich, dass die Inanspruchnahme unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re, \u00a7 140a Abs. 4 PatG.<\/p>\n

II.
\nDie Aussetzung des Verfahrens gem. \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst. Die Ent-scheidung \u00fcber die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht im Ermessen des Gerichts, das die Erfolgsaussichten des Rechtsbestandsverfahrens pr\u00fcft. Die Aus-setzung kommt regelm\u00e4\u00dfig dann nicht in Betracht, wenn das streitgegenst\u00e4ndliche Patent erstinstanzlich aufrechterhalten worden ist (K\u00fchnen, Handbuch des Patent-rechts, 9. A, 2017, Kap. E Rn. 613). Denn das Verletzungsgericht hat die Ent-scheidung des BPatG aufgrund der gesetzlichen Kompetenzverteilung grunds\u00e4tzlich hinzunehmen. Nur dann, wenn im Einzelfall ganz besondere Umst\u00e4nde vorliegen, kommt eine Aussetzung in Betracht. Sie ist etwa dann geboten, wenn die Rechtsbestandserteilung auf f\u00fcr das Verletzungsgericht nachweisbar unrichtigen Annahmen oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation beruht (K\u00fchnen, Handbuch des Patentrechts, 9. A, 2017, Kap. E Rn. 613). Solche Umst\u00e4nde sind im hiesigen Rechtsstreit nicht ersichtlich.<\/p>\n

1.
\nDie Erfindung nach dem Klagepatent ist gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu und beruht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Insoweit wird auf die ausf\u00fchrlichen Entscheidungsgr\u00fcnde des BPatG in seinem Urteil vom 25.10.2016, S. 23 ff., verwiesen. Die Beklagte zu 1) hat nicht im Einzelnen dargelegt, warum diese Entscheidungsgr\u00fcnde auf unrichtigen Annahmen oder einer nicht vertretbaren Argumentation beruhen sollen oder welcher andere gravierende Umstand die Aussetzung rechtfertigen w\u00fcrde. Solche Gr\u00fcnde sind f\u00fcr die Kammer auch nicht ersichtlich.<\/p>\n

2.
\nDie Erfindung ist ferner \u00fcber den gesamten beanspruchten Bereich ausf\u00fchrbar offenbart, Art. 83 EP\u00dc.<\/p>\n

a)
\nDas BPatG f\u00fchrt in seinem Urteil vom 25.10.2016 aus, der Hauptanspruch des Klagepatents enthalte einen der offenen Bereichsangabe in Merkmal 4.1 entgegen-wirkenden Parameter, indem er in Merkmal 4.2 verlange, dass die patentgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzungen zugleich in Form einer reinen festen L\u00f6sung vorliegen (Anlage rop C 6, S. 20). Dieser Parameter sei jedoch nicht hilfreich (hierzu im Einzelnen: Anlage rop C 6, S. 20 f.). Eine H\u00f6chstgrenze f\u00fcr die Oberfl\u00e4che w\u00fcrde jedenfalls den Schutz entweder unangemessen verk\u00fcrzen oder ihn ungerechtfertigt in den Bereich des spekulativ Beanspruchten ausweiten (Anlage rop C 6, S. 21).
\nIn Weiterf\u00fchrung der Rechtsprechung des BGH, insbesondere der Entscheidung \u201ethermoplastische Zusammensetzung\u201c (BGH, Urt. v. 25.02.2010, Xa ZR 100\/05, GRUR 2010, 414 ff.), h\u00e4lt es das BPatG f\u00fcr sachgerecht, die erforderliche Be-grenzung des Schutzbereichs auch durch andere Merkmale als durch die Angabe des Herstellungsverfahrens vornehmen zu k\u00f6nnen, sofern damit dem vom BGH betonten Erfordernis gen\u00fcgt werde, dass der m\u00f6gliche Patentschutz durch den Beitrag zum Stand der Technik begrenzt werde (Anlage rop C 6, S. 21). Die erforderliche Begrenzung werde im Streitfall durch den Kalzinierungsschritt gew\u00e4hrleistet (Anlage rop C 6, S. 21). Auch wenn dieser Schritt keinen Einfluss auf die Herstellung des Produktes habe, so handele es sich dennoch um eine ver-fahrenstechnische Ma\u00dfnahme, die eine betreffend die Gr\u00f6\u00dfe der spezifischen Oberfl\u00e4che begrenzende Wirkung entfalte (Anlage rop C 6, S. 21 f.). Denn bei der Kalzinierung bei 1000\uf0b0C f\u00fcr sechs Stunden komme es zu einer Verringerung der Porenzahl, was zwangsl\u00e4ufig zu einer Verkleinerung der spezifischen Oberfl\u00e4che f\u00fchre (Anlage rop C 6, S. 22). Die beanspruchte spezifische Oberfl\u00e4che k\u00f6nne demnach nur so gro\u00df sein, wie es der Kalzinierungsschritt zulasse (Anlage rop C 6, S. 22). Hierdurch werde sichergestellt, dass der Schutz nur f\u00fcr solche Zusammen-setzungen beansprucht werde, die sich unter Einhaltung des patentgem\u00e4\u00dfen Kal-zinierungsschritts im Hinblick auf deren spezifische Oberfl\u00e4chen auch praktisch realisieren lie\u00dfen (Anlage rop C 6, S. 22).<\/p>\n

b)
\nDiese Ausf\u00fchrungen sind nachvollziehbar, beruhen nicht auf nachweisbar unrichtigen Annahmen oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation. Das Erfordernis der deutlichen und vollst\u00e4ndigen Offenbarung der Erfindung soll gew\u00e4hrleisten, dass das Ausschlie\u00dflichkeitsrecht, das dem Anmelder erteilt wird, dem Umfang der Erfindung entspricht, die er der \u00d6ffentlichkeit zur Verf\u00fcgung stellt (BGH, Beschl. v. 11.09.2013, X ZB 8\/12, GRUR 2013, 1210, 1211 Rn. 13 \u2013 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren). Es soll dem Schutz spekulativ beanspruchter, weiter Bereiche, zu deren Erschlie\u00dfung die Erfindung keinen Beitrag leistet und die in vollem Umfang zu erreichen sie den Fachmann nicht in die Lage versetzt, sowie deren ungerechtfertigter Monopolisierung entgegengewirkt werden (BGH, Urt. v. 25.02.2010, Xa ZR 100\/05, GRUR 2010, 414, 415 Rn. 23 \u2013 thermoplastische Zusammensetzung). Dabei sind gewisse Verallgemeinerungen zul\u00e4ssig, ma\u00dfgeblich sind stets die Umst\u00e4nde des Einzelfalls (BGH, Beschl. v. 11.09.2013, X ZB 8\/12, GRUR 2013, 1210, 1211 Rn. 15 \u2013 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund erscheint es vertretbar, mit dem BPatG die Begrenzung des Hauptanspruchs in dem Kalzinierungsschritt zu sehen, der die Anzahl der unter Schutz gestellten spezifischen Oberfl\u00e4chen de facto begrenzt. Unter einem Kalzinierungsschritt ist eine Kalzinierung f\u00fcr sechs Stunden bei 1000\uf0b0C zu verstehen (Merkmal 4). Dabei ist \u2013 wie das BPatG ausf\u00fchrt \u2013 mit zu ber\u00fccksichtigen, dass laut Beschreibung des Klagepatents die spezifische Oberfl\u00e4che des Produkts umso geringer ist, je h\u00f6her die verwendete Kalzinierungstemperatur gew\u00e4hlt wird (Anlage rop C 1a, S. 10, erster vollst\u00e4ndiger Absatz, zweiter Satz).<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) ausf\u00fchrt, dass f\u00fcr die Kalzinierungstemperatur h\u00f6here spezifische Oberfl\u00e4chen als diejenigen denkbar sind, die durch das im Klagepatent beschriebene Verfahren zug\u00e4nglich sind, und zwar wegen der Verwendung neuartiger, verbesserter Herstellungsverfahren, so schlie\u00dft dies eine ausreichende Offenbarung nicht aus. Entscheidend ist, dass das Klagepatent in Abgrenzung zum Stand der Technik einen Stoff zur Verf\u00fcgung stellt, der sich bei 1000\u00b0C nicht entmischt. Dass eine ausreichend gro\u00dfe Oberfl\u00e4che selbst bei erh\u00f6hter Temperatur bereitgestellt wird, wird durch die untere Grenze von 25 m2\/g in Merkmal 4.1 sichergestellt. Wie im Einzelnen erreicht werden kann, dass eine Entmischung bei 1000\u00b0C nicht stattfindet, ist durch die im Klagepatent beschriebenen Verfahren offenbart. Diese sind im \u00dcbrigen ebenfalls optimierbar, ohne die im Klagepatent dargelegten einzelnen Verfahrenskomponenten und schritte zu verlassen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) vortr\u00e4gt, es sei nicht ausgeschlossen, dass durch ver-besserte Herstellungsverfahren spezifische Oberfl\u00e4chen von beispielsweise 80 m2\/g oder 100 m2\/g in Zukunft zug\u00e4nglich sein k\u00f6nnten, f\u00fcr die es an einer nach-arbeitbaren Offenbarung fehle, so wird hierdurch die Argumentation des BPatG, die auf den Kalzinierungsschritt abstellt, nicht entkr\u00e4ftet. Denn es ist nicht zwingend, dass eine vergr\u00f6\u00dferte Oberfl\u00e4che von 80 m2\/g oder 100 m2\/g nach einer Kalzinierung f\u00fcr sechs Stunden bei 1000\uf0b0C noch Werte \u00fcber den in der Klage-patentschrift genannten aufweisen w\u00fcrde.<\/p>\n

III.
\nDie Entscheidung \u00fcber die Kosten folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 S. 1 ZPO sowie aus \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, soweit die Kl\u00e4gerinnen die Klage gegen die Beklagte zu 2) zur\u00fcck-genommen haben und soweit sie die Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zu 1) auf Ver-nichtung und auf Rechnungslegung mit Bezug zu Herstellungsmengen und zeiten zur\u00fcckgenommen haben.<\/p>\n

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, sind unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen der Beklagten zu 1) die Kosten aufzuerlegen, \u00a7 91a Abs. 1 ZPO. Die Beklagte zu 1) w\u00e4re hinsichtlich des erledigten Unterlassungsbegehrens im Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht, wie oben dargelegt, von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 S. 1 und 2 ZPO. Auf Antrag der Kl\u00e4gerinnen waren Teilsicherheiten f\u00fcr die einzelnen titulierten Anspr\u00fcche festzusetzen, \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
\nBis zum 20.06.2017: 600.000 EUR,
\ndanach: 250.000 EUR.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2678 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Juli 2017, Az. 4b O 8\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-7185","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7185","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7185"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7185\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7186,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7185\/revisions\/7186"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7185"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7185"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7185"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}