{"id":7164,"date":"2017-07-18T17:00:53","date_gmt":"2017-07-18T17:00:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7164"},"modified":"2017-10-11T16:03:27","modified_gmt":"2017-10-11T16:03:27","slug":"4a-o-2817-blasenkatheterset-2-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7164","title":{"rendered":"4a O 28\/17 – Blasenkatheterset (2) II"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2672<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 18. Juli 2017, Az. 4a O 28\/17<\/p>\n

 <\/p>\n

I. Die Verf\u00fcgungsbeklagten werden verurteilt:<\/p>\n

1. Es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,- oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch f\u00fcr den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) an Herrn A und f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) an Herrn B zu vollziehen ist, wegen jeder Zuwiderhandlung zu verurteilen,<\/p>\n

zu unterlassen,<\/p>\n

ein Blasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter, wobei der Katheter einen Katheterschaft aufweist, dessen \u00e4u\u00dfere Oberfl\u00e4che auf einem wesentlichen Teil seiner L\u00e4nge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht in Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberfl\u00e4chencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung, die aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist, wobei die Katheterverpackung einen Hohlraum zur Aufnahme des Katheters hat,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wobei der Hohlraum das fl\u00fcssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt;<\/p>\n

2. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in einem vollst\u00e4ndigen und geordneten Verzeichnis Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 23.11.2005 begangen haben und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse,<\/p>\n

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren, und<\/p>\n

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

– wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind,<\/p>\n

– wobei die Verkaufsstellen, Einkaufspreise und Verkaufspreise nur f\u00fcr die Zeit seit dem 30.04.2006 anzugeben sind,<\/p>\n

– mit der Ma\u00dfgabe, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht, geschw\u00e4rzt werden k\u00f6nnen;<\/p>\n

3. Die unter Ziff. 1. bezeichneten patentverletzenden Gegenst\u00e4nde an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis \u00fcber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr\u00e4ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef\u00fchrt worden ist.<\/p>\n

II. Die Verf\u00fcgungsbeklagten tragen die Kosten des Verfahrens.<\/p>\n

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 500.000,- vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht als eingetragene Inhaberin (vgl. Registerauszug vom 07.03.2017; Anlage KAP2) des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europ\u00e4ischen Patents 1 145 XXX (im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent) gegen die Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen Anspruch auf Unterlassung ihrer Meinung nach patentverletzender Benutzungshandlungen sowie einen auf diese gest\u00fctzten Auskunfts- und Sequestrationsanspruch geltend.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vertreibt wie die Verf\u00fcgungsbeklagten medizinische Produkte und Dienstleistungen, unter anderem auch Produkte zur urologischen Inkontinenz- und Stoma-Versorgung.<\/p>\n

Die Offenlegung der in englischer Verfahrenssprache abgefassten Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents vom 18.09.1997 erfolgte am 17.10.2001. Der Hinweis auf die Bekanntmachung der Patenterteilung datiert vom 23.11.2005 (vgl. Verf\u00fcgungspatentschrift Anlage KAP1; deutsche \u00dcbersetzung in Form der T4-Schrift liegt als Anlage KAP1a vor). Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents ist ein Blasenkatheter-Set. Der hier ma\u00dfgeblich interessierende Anspruch 1 lautet in der erteilten englischen Fassung wie folgt:<\/p>\n

\u201eA urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1), having on at least a part of its surface a hydrophilic surface layer (6) intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2019) having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), characterized in that the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.\u201d<\/p>\n

Eine deutsche \u00dcbersetzung des erteilten Anspruchs lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eBlasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter (1), der auf wenigstens einem Teil seiner Oberfl\u00e4che eine hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht aufweist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberfl\u00e4chencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2018), die einen Hohlraum (11, 18, 39, 48, 53) zur Aufnahme des Katheters (1, 58, 69) besitzt, dadurch gekennzeichnet, dass der Hohlraum das fl\u00fcssige Quellungsmedium aufnimmt zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets.\u201c<\/p>\n

Eine Querschnittsansicht eines durch die Lehre des Verf\u00fcgungspatents gesch\u00fctzten Ausf\u00fchrungsbeispiels wird nachfolgend mit der Figur 1 (verkleinert) wiedergegeben:<\/p>\n

Das Katheterrohr 2, das von seinem distalen Einlassende 3 an mit der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung 6 versehen ist, befindet sich in dem Hohlraum 11, der durch zwei \u00fcber die Schwei\u00dfnaht 10 miteinander verbundene Folien 8 und 9 der Verpackung 7 gebildet wird. In einem erweiterten Abschnitt 12 (Kompartiment) an dem proximalen Ende des Katheters befindet sich ein Vorratsk\u00f6rper 14, welcher das Quellmedium enth\u00e4lt. Der Abschnitt 12 und der Hohlraum 11 stehen \u00fcber ein \u00dcbergangsabschnitt 13 miteinander in Verbindung. \u00dcber das Auslasselement 5, das mit einem Schlauch verbunden werden kann, wird der aus der Blase \u00fcber die Urineinlass\u00f6ffnung 4 abgenommene Harn aus dem Rohr entlassen.<\/p>\n

Im Rahmen eines gegen das Verf\u00fcgungspatent gerichteten Einspruchsverfahrens wurde das Verf\u00fcgungspatent in zwei Entscheidungen der Einspruchsabteilung widerrufen, zun\u00e4chst wegen unzureichender Offenlegung (Art. 83 EP\u00dc) und dann wegen Nichterf\u00fcllens der Voraussetzungen nach Art. 123(2) EP\u00dc, Art. 76(1) EP\u00dc und Art. 84 EP\u00dc. Diese Entscheidungen hob die Beschwerdekammer jeweils auf (Entscheidung vom 29.09.2011, T 0468\/09, vorgelegt als Anlage NiK7 zum Nichtigkeitsklageentwurf, Anlage AG2; Entscheidung vom 27.02.2014, T 801\/13, vorgelegt als Anlage AG7 zur Schutzschrift vom 20.02.2016, Anlage AG1; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage AG7a zur Anlage AG1). In dem daraufhin in der ersten Instanz (Einspruchsabteilung) durchgef\u00fchrten Verfahren wurde das Patent in eingeschr\u00e4nktem Umfang n\u00e4mlich mit dem Zusatz:<\/p>\n

\u201e(gas impermeable material) formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium\u201c<\/p>\n

aufrechterhalten.<\/p>\n

Im Rahmen der letzten Beschwerdeentscheidung vom 23.02.2017, Az.: T1477\/15, wurde das Verf\u00fcgungspatent weiter eingeschr\u00e4nkt. Der Tenor liegt in Form des Protokolls zur m\u00fcndlichen Verhandlung wie folgt vor (Anlage KAP3, deutsche \u00dcbersetzung: Anlage KAP3a):<\/p>\n

\u201e1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.<\/p>\n

2. Die Berufung des Patentinhabers wird abgewiesen.<\/p>\n

3. Der Fall wird zur Abteilung der I. Instanz verwiesen, mit dem Auftrag das Patent auf Basis von Folgendem aufrechtzuerhalten:<\/p>\n

– Anspr\u00fcche 1 bis 11 des Hilfsantrags, eingereicht am 17. November 2016;
\n– Beschreibung AR3 Abs. [0001] bis [0039], eingereicht am 23.02.2017; und
\n– Figuren 1 bis 5 und 12 des Patents werden bewilligt.\u201c
\nIn der Fassung des in Bezug genommenen Hilfsantrags (Hilfsantrag 3; vgl. auch Anlage KAP1d; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage KAP1e), die auch in dem vorliegenden Verletzungsverfahren geltend gemacht wird, ergibt sich folgender Anspruchswortlaut (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsbeschwerdeverfahrens erg\u00e4nzten Teile.):<\/p>\n

In der Fassung des in Bezug genommenen Hilfsantrags (Hilfsantrag 3; vgl. auch Anlage KAP4; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage KAP4a), die auch in dem vorliegenden Verletzungsverfahren geltend gemacht wird, ergibt sich folgender Anspruchswortlaut (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsbeschwerdeverfahrens erg\u00e4nzten Teile.):<\/p>\n

\u201eA urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1), the catheter having a catheter tube coated on its external surface on a substantial part of its length from its distal end with a hydrophilic surface layer in the form of hydrophilic coating intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2019) made of a gas impermeable material formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminum, the package having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), wherein the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.\u201d<\/p>\n

In einer deutschen \u00dcbersetzung lautet der ge\u00e4nderte Anspruch wie folgt (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsverfahrens erg\u00e4nzten Teile.):<\/p>\n

\u201eBlasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter (1), wobei der Katheter einen Katheterschaft aufweist, dessen \u00e4u\u00dfere Oberfl\u00e4che auf einem wesentlichen Teil seiner L\u00e4nge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht in Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberfl\u00e4chencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2018), die aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist, wobei die Katheterverpackung (7) einen Hohlraum (11, 18, 39, 48, 53) zur Aufnahme des Katheters (1, 58, 69) hat und wobei der Hohlraum das fl\u00fcssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt.\u201c<\/p>\n

Eine an die ge\u00e4nderte Anspruchsfassung angepasste Beschreibung liegt als Anlage KAP5 (deutsche \u00dcbersetzung: Anlage KAP5a) vor, auf diese wird wegen ihres genauen Inhalts verwiesen. Das Verfahren vor der erstinstanzlichen Einspruchsabteilung ist noch nicht abgeschlossen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten, die einen Entwurf f\u00fcr eine Nichtigkeitsklage als Anlage AG2 vorgelegt haben, haben eine entsprechende Klage bisher noch nicht eingereicht, weil sie der Auffassung sind, dass eine solche vor dem Hintergrund des noch laufenden Einspruchsverfahrens unzul\u00e4ssig w\u00e4re. Daneben ist eine Nichtigkeitsklage der C Inc., gegen die bei der hiesigen Kammer ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren (4a O 27\/17) und ein Hauptsacheverfahren (4a O 133\/09) l\u00e4uft, unter dem Aktenzeichen 4 Ni 50\/17 beim Bundespatentgericht anh\u00e4ngig. Eine Entscheidung in der durch die C Inc. mit Schriftsatz vom 21.03.2017 (vgl. Anlage AG6) beim BPatG eingereichten Nichtigkeitsklage, Az.: 4 Ni 50\/17 (EP), steht noch aus. Der deutsche Teil des Verf\u00fcgungspatents (DE 697 34 XXX) steht in Kraft.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten bieten an und vertreiben im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein gebrauchsfertiges Blasenkatheter-Set mit der Bezeichnung \u201eD\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) wie nachfolgend abgebildet:
\nDer Katheter ist von einer Verpackung umgeben. In die Verpackung wird im Rahmen des Herstellungsprozesses eine Kochsalzl\u00f6sung eingebracht, die sich nach der Schlie\u00dfung des Verpackungsmaterials zun\u00e4chst noch in einem separaten Kompartiment (\u201eH\u201c) befindet, bis der noch trockene Katheter durch Bestrahlung der Verpackung steril gemacht worden ist. Im Anschluss wird das H mit der Kochsalzl\u00f6sung zerst\u00f6rt, so dass das fl\u00fcssige Quellungsmedium austritt, und die Katheteroberfl\u00e4che aktiviert.<\/p>\n

Die Verpackung, in der sich der Blasenkatheter befindet, ist aus drei Schichten, n\u00e4mlich PE, Aluminium und PET, hergestellt. Die Verpackung weist an einem Ende eine l\u00e4ngliche, an ihren beiden Enden halkreisf\u00f6rmige Sollbruchstelle auf. Auf die Sollbruchstelle, an der das Verpackungsmaterial vollst\u00e4ndig durchtrennt ist, wird mit Hilfe einer Klebeschicht eine weitere PET-Schicht (PET-Label) aufgebracht und die Sollbruchstelle so abdeckend \u00fcberklebt. An einem freien Ende der durchsichtigen Folie befindet sich eine himmelblaue Lasche mit einem dunkelblauen Pfeil, \u00fcber welche die Verpackung entlang ihrer Sollbruchstelle durch Ziehen ge\u00f6ffnet werden kann. Sollbruchstelle und Lasche sind nachfolgend zur Veranschaulichung abgebildet (Die linken Abbildungen zeigen die Lasche jeweils in ihrem verschlossenen, die linken Abbildungen jeweils in ihrem ge\u00f6ffneten Zustand, jeweils aus unterschiedlichen Perspektiven.):<\/p>\n

Ansichtsexemplare der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liegen der Akte als Anlagen KAP7a und KAP7b bei, auf diese sowie die Produktbrosch\u00fcre der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage KAP8) und deren Gebrauchsanweisung (Anlage KAP9) wird Bezug genommen.<\/p>\n

Im Jahre 2008 schlossen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und die E Incorporated, USA, die Muttergesellschaft der Verf\u00fcgungsbeklagten, die als Anlage KAP14 (deutsche \u00dcbersetzung: Anlage KAP14a) vorgelegte, als \u201eVergleichsvereinbarung\u201c bezeichnete Vereinbarung. Art. 2 (1) (Anlage KAP14) lautet auszugsweise wie folgt:<\/p>\n

\u201eAs to the past and future use of the Patent, the Parties herby enter into a Licens Agreement. F grants to E and its present and future subsidiaries a non-exclusive license (which is herewith accepted by E, hereinafter the \u201cLicense\u201d) to practice any granted claim under one or more of the Patents, limited to the field of catheters where the liquid swelling media is contained in a compartment separate from the cavity containing the catheter in the packaging during storage, and where such liquid swelling media is not in contact with the catheter in the package during storage, and where such liquid swelling media is not in contact with the catheter until immediately prior to use, and where the liquid swelling media is saline (hereinafter: \u201cLicensed Product\u201d).\u201c<\/p>\n

In Art. 3 der Vereinbarung (Anlage KAP14) hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eAls Teil dieser Vereinbarung stellt F E und all ihre vergangenen, gegenw\u00e4rtigen sowie zuk\u00fcnftigen Tochtergesellschaften, Abteilungen, Gesch\u00e4ftseinheiten, Mitarbeiter, Agenten, Vorg\u00e4nge und Nachfolger frei und tritt alle vergangenen und zuk\u00fcnftigen Anspr\u00fcche ab, die aus einer Patentverletzung gegen lizenzierte Produkte erwachsen. Dies beinhaltet, ist aber nicht beschr\u00e4nkt auf die Produkte [\u2026], GTM und [\u2026] und beinhaltet auch jegliche angemessenen und kommerziellen Produktab\u00e4nderungen, die sich im Lizenzbereich von Kathetern bewegen.\u201c<\/p>\n

Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf diese Bezug genommen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch.<\/p>\n

F\u00fcr eine Verwirklichung einer verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Katheterverpackung sei die Sollbruchstelle, die das Verpackungsmaterial der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig aufweist, unsch\u00e4dlich, solange verhindert werde, dass das Quellungsmedium verdunstet. Gegenteiliges k\u00f6nne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Figuren 4 \u2013 6 der erteilten Patentfassung in der in dem Einspruchsbeschwerdeverfahren vorgelegten ge\u00e4nderten Patentschrift nicht mehr enthalten sind. Diese seien nur deshalb aus dem Schutzbereich ausgenommen worden, weil die dort offenbarte Katheterverpackung aus zwei r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teilen besteht, und dies von dem Anspruchswortlaut einer aus einem mehrschichtigen, thermoplastischen Material bestehenden Katheterverpackung nicht mehr gedeckt sei.<\/p>\n

Der Katheter der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sowie das Quellungsmedium w\u00fcrden sich auch in verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfer Art und Weise in einem Hohlraum befinden. In diesem Zusammenhang sei es insbesondere unerheblich, dass das Quellungsmedium w\u00e4hrend des Herstellungsvorgangs zun\u00e4chst in einem separaten Abteil in den den Katheter umgebenden Hohlraum eingelegt wird. Entscheidend sei allein, dass sich der angegriffene Katheter im Zeitpunkt der Angebots- und Vertriebshandlung in ein- und demselben Hohlraum mit dem Quellungsmedium befindet \u2013 was zwischen den Parteien unstreitig ist.<\/p>\n

Die Benutzungshandlungen im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform seien mit Blick auf den \u2013 bereits wiedergegebenen \u2013 Vertragspassus, wonach eine Begrenzung auf solche Ausgestaltungen festgelegt ist, bei denen sich das Quellungsmittel w\u00e4hrend des Lagerzeitraums des Katheters in einem von dem Hohlraum mit dem Katheter getrennten Kompartiment befindet \u2013 auch nicht durch den im Jahre 2008 geschlossenen Lizenzvertrag gedeckt.<\/p>\n

Mit der am 09.03.2017 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift beantragt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung:<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten zu verurteilen:<\/p>\n

Wie zuerkannt;<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen:<\/p>\n

Den Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 09.03.2017 auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen und der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;<\/p>\n

Hilfsweise:
\nDie Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung von einer Sicherheitsleistung in H\u00f6he von mindestens EUR 1.000.000,00 abh\u00e4ngig zu machen.<\/p>\n

Nach Ansicht der Verf\u00fcgungsbeklagten macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen Gebrauch.<\/p>\n

Es fehle an einer verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Katheterverpackung, weil das Verpackungsmaterial der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 was zwischen den Parteien unstreitig ist \u2013 f\u00fcr die Herstellung der Sollbruchstelle vollst\u00e4ndig durchtrennt wird, und die Lasche, die die \u00d6ffnung der Verpackung bedeckt, kein Aluminium enth\u00e4lt. Nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents m\u00fcsse aber der Katheter in seiner Gesamtheit in einer durchg\u00e4ngigen Verpackung aus einem gasundurchl\u00e4ssigen, mehrschichtigen thermoplastischen Folienmaterial, das Aluminium aufweist, aufgenommen sein.<\/p>\n

Der Hohlraum der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthalte auch den Katheter und das Quellungsmedium nicht in der von dem Verf\u00fcgungspatent vorgesehenen Art und Weise, weil \u2013 insoweit unstreitig \u2013 die Kochsalzl\u00f6sung im Rahmen des Herstellungsprozesses zun\u00e4chst in einem separaten Abteil aufbewahrt wird.<\/p>\n

Ausf\u00fchrungsformen, bei welchen sich das Quellungsmedium in einem vollst\u00e4ndig separierten Kompartement befindet, seien \u2013 wie die offengelegte Patentanmeldung (Anlage AG5 zum Anlagenkonvolut AG1) zeige \u2013 im Rahmen des Erteilungsverfahrens ausgeschlossen worden. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang auch, dass sich Quellungsmedium und Katheter zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt innerhalb ein- und desselben Hohlraums befinden. Denn die Lehre des Verf\u00fcgungspatents verlange, dass dies bereits zu einem Zeitpunkt, bevor die Verpackung verschlossen wird, der Fall ist.<\/p>\n

Aber auch dann, wenn man von davon ausgehe, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch mache, fehle es im Hinblick auf die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) an einer rechtswidrigen Verletzungshandlung deshalb, weil Benutzungshandlungen im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch den Lizenzvertrag aus dem Jahre 2008 umfasst seien. Dies folge daraus, dass nach Art. 3 der Vereinbarung auch angemessene, kommerzielle Produktab\u00e4nderungen von der vereinbarten Freistellung erfasst sind.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten sind weiter der Ansicht, dass auch der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht hinreichend gesichert sei.<\/p>\n

Vorliegend k\u00f6nne nicht verlangt werden, dass sie \u2013 die Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 die vorbereitete Nichtigkeitsklage bereits anh\u00e4ngig machen, obwohl diese wegen des noch laufenden Einspruchsverfahrens unzul\u00e4ssig sei. Jedenfalls werde das Verf\u00fcgungspatent aber auch aufgrund der von der C Inc. ((Verf\u00fcgungs)beklagte in den Verfahren vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf mit den Aktenzeichen 4a O 133\/09 und 4a O 27\/17) eingereichten Nichtigkeitsklage vernichtet werden.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent k\u00f6nne auch deshalb derzeit nicht als Grundlage f\u00fcr eine einstweilige Verf\u00fcgung dienen, weil es noch nicht im Rahmen eines abgeschlossenen Einspruchsverfahrens aufrechterhalten worden ist.
\nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Urkunden und Anlagen sowie auf das Protokoll zur Sitzung vom 04.07.2017 verwiesen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hat Erfolg. Es liegen der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gem. \u00a7\u00a7 936, 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Verf\u00fcgungsgrund und Verf\u00fcgungsanspruch vor.<\/p>\n

A.
\nDer Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin stehen die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachten Verf\u00fcgungsanspr\u00fcche in Form eines Unterlassungsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, in Form eines Auskunftsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG sowie in Form eines Sequestrationsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a PatG zu.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent, welches ein Blasenkatheter-Set betrifft, nimmt unter Nennung einzelner Druckschriften einleitend auf vorbekannte Blasenkatheter und Katheterverpackungen Bezug (Abs. [0002], [0003] des Verf\u00fcgungspatents; Abschnitte ohne Bezeichnung sind im Folgenden solche der deutschen \u00dcbersetzung der Verf\u00fcgungspatentschrift). So offenbaren die US-A-3 648 704, US-A-3 967 728, US-A-4 269 310, sowie die GB-A-2 284 764 und die EP-A-0 677 299 ein Blasenkatheter-Set, einen Katheter, dessen Spitze vor dem Einf\u00fchren in die Harnr\u00f6hre mit einem gelartigen Gleitmittel gleitf\u00e4hig gemacht werden muss, sowie eine Verpackung, die ein solches Gleitmittel in einem aufrei\u00dfbaren Beutel vorsieht (Abs. [0003]). Der Beutel ist dabei entweder direkt mit der Verpackung verbunden oder innerhalb der Verpackung, in der N\u00e4he der Spitze des Katheters angeordnet oder er ist zur Verbindung mit der Verpackung vor der Verwendung des Katheters vorgesehen (Abs. [0003]).<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent schildert weiter, dass eine wesentliche Anforderung an die zur intermittierenden (kurzfristigen) Katheterisierung der Blase eines inkontinenten Benutzers vorgesehenen Blasenkatheter darin bestehe, dass diese so durch die Harnr\u00f6hre bewegt werden k\u00f6nnen, dass die W\u00e4nde der Harnr\u00f6hre keinem Besch\u00e4digungsrisiko ausgesetzt seien (Abs. [0004]). Dies w\u00fcrden die dargestellten vorbekannten Katheter dadurch erreichen, dass mindestens einem Teil der Oberfl\u00e4che des Katheters extrem geringe Reibungseigenschaften zugewiesen w\u00fcrden (Abs. [0004]); dies insbesondere indem der relevante Teil mit mindestens einer hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht, typischerweise in Form einer Beschichtung, die unmittelbar vor der Verwendung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium in Kontakt gebracht werde, versehen werde (Abs. [0004]). Dieser Oberfl\u00e4chencharakter geringer Reibung wird nach dem durch das Verf\u00fcgungspatent beschriebenen Stand der Technik dadurch bis zum Herausziehen des Katheters (unter anderem auch um einen stechenden Schmerz zu vermeiden) aufrechterhalten, dass ein die Osmolalit\u00e4t f\u00f6rderndes Mittel, beispielsweise NaCl, in die hydrophile Beschichtung eingebracht wird (Abs. [0005]).<\/p>\n

Der Stand der Technik sehe f\u00fcr Katheter, die durch den Endverbraucher, die teilweise eine nur geringe Geschicklichkeit (z.B. tetraplegischen Patienten) haben, au\u00dferhalb der medizinischen Umgebung eines Krankenhauses verwendet werden, als \u00fcbliches Quellmedium normales Leitungswasser vor (Abs. [0006]).<\/p>\n

Dem Erfordernis eines m\u00f6glichst geringen Infektionsrisikos bei der Durchf\u00fchrung der Katheterisierung, dadurch dass sowohl das jeweils verwendete Quellungsmedium als auch die Umgebung, in der das Einf\u00fchren des Katheters erfolgt, so sauber und antiseptisch wie m\u00f6glich sind, werde, so die Kritik des Verf\u00fcgungspatents, in zahlreichen Situationen des allt\u00e4glichen Lebens, beispielsweise in \u00f6ffentlichen Toilettenr\u00e4umen, nur unzureichend Rechnung getragen (Abs. [0007]). Des Weiteren stellt das Verf\u00fcgungspatent als nachteilig in den Vordergrund, dass viele behinderte Verwender oftmals aufgrund physikalischer Hindernisse (enge Zugangswege, Stufen) Schwierigkeiten beim Zugang zu verf\u00fcgbaren Toiletten- oder Waschr\u00e4umen haben (Abs. [0007]).
\nDies ber\u00fccksichtigend nimmt es sich das Verf\u00fcgungspatent zur Aufgabe (technisches Problem), ein Blasenkatehter-Set bereitzustellen, welches die Durchf\u00fchrung der intermittierenden Blasenkatheterisierung im Umgang vereinfacht (Abs. [0008]). Deshalb sei die Schaffung eines Katheters beabsichtigt, der nach seiner Entnahme aus der Verpackung unmittelbar und im Wesentlichen in einem sterilen Zustand in die Harnr\u00f6hre eingef\u00fchrt werden kann (Abs. [0008]).
\nDies soll durch ein Blasenkatheter-Set mit den folgenden Merkmalen bewirkt werden (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsverfahrens zuletzt eingef\u00fcgten Erg\u00e4nzungen):<\/p>\n

(1) Blasenkatheter-Set mit<\/p>\n

(a) mindestens einem Blasenkatheter (1)<\/p>\n

(b) einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2018), die aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist.<\/p>\n

(2) Der Katheter weist einen Katheterschaft auf,<\/p>\n

(a) dessen \u00e4u\u00dfere Oberfl\u00e4che auf einem wesentlichen Teil seiner L\u00e4nge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht in der Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist,<\/p>\n

(b) die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberfl\u00e4chencharakter des Katheters durch Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zu erzeugen.<\/p>\n

(3) Die Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51\u2018) besitzt einen Hohlraum (11) zur Aufnahme des Katheters (1).<\/p>\n

(4) Der Hohlraum nimmt das fl\u00fcssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets auf.<\/p>\n

II.
\nEs liegen rechtswidrige Benutzungshandlungen im Sinne von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG vor.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anbieten und vertreiben. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht auch von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Das gilt nicht nur f\u00fcr die zwischen den Parteien zu Recht unstreitigen Merkmale, zu denen weitere Ausf\u00fchrungen unterbleiben, sondern auch f\u00fcr die streitigen Merkmale (1b) und (3)\/ (4).<\/p>\n

1.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df von Merkmal (1b) der Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch.<\/p>\n

a)
\nDie Lehre des Verf\u00fcgungspatents sieht mit Merkmal (1b) eine Katheterverpackung vor, die aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material hergestellt ist, wobei dieses zus\u00e4tzlich durch ein \u201emehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium\u201c, gebildet sein soll.<\/p>\n

aa)
\nWeder der Anspruchswortlaut noch der technische Sinn, den der Fachmann der gesch\u00fctzten Lehre anhand der Beschreibung und Zeichnung unter Ber\u00fccksichtigung von Aufgabe und L\u00f6sung zuordnet (BGH, GRUR 1975, 422 (424) \u2013 Streckwalze), erfordern jedoch, dass die gasdichte Verpackung durchg\u00e4ngig aluminiumhaltig und durchg\u00e4ngig mehrschichtig ist.<\/p>\n

Der Anspruchswortlaut \u201eumfassend Aluminium\u201c verlangt lediglich, dass Bestandteil des gasundurchl\u00e4ssigen Verpackungsmaterials auch Aluminium ist, wobei \u00fcber die Menge des enthaltenen Aluminiums und dessen Verteilung keine Aussage getroffen wird. Auf dieser Grundlage sind lediglich solche Ausgestaltungen ausgeschlossen, bei denen Aluminium als Bestandteil soweit reduziert ist, dass diesem Material keine gasabdichtende Funktion mehr zukommt. Der Anspruchswortlaut l\u00e4sst aber auch Ausgestaltungen zu, bei denen eine Gasundurchl\u00e4ssigkeit auch durch ein anderes Material herbeigef\u00fchrt wird.<\/p>\n

Der Anspruchswortlaut selbst enth\u00e4lt insoweit eine Vorgabe dazu, dass eine \u201edurchgehend gasundurchl\u00e4ssige\u201c Verpackung gegeben sein muss, als sich aus dem Begriff \u201eVerpackung\u201c bereits ergibt, dass der zu verpackende Gegenstand von dem Verpackungsmaterial umgeben sein muss, das hei\u00dft, dass jedenfalls ein wesentlicher Teil der Verpackung aus einem mehrschichtigen Material aufgebaut sein muss
\nDieses sich nach dem Anspruchswortlaut ergebende Verst\u00e4ndnis wird durch eine funktionstechnische Betrachtung weiter konkretisiert. Die Aufgabe des offenbarten Verpackungsmaterials besteht, wie sich der Definition, die das Verf\u00fcgungspatent selbst in Abschnitt [0010] f\u00fcr den Begriff \u201egasundurchl\u00e4ssig\u201c enth\u00e4lt, entnehmen l\u00e4sst, darin, die Diffusion des fl\u00fcssigen Quellungsmediums durch Verdampfen zu verhindern; und zwar w\u00e4hrend eines Zeitraums, der die empfohlene Haltbarkeitsdauer des Katheters (typischerweise 36 Monate) \u00fcberschreitet. Die mehrschichtige Ausgestaltung des Verpackungsmaterials sichert dabei gerade die angestrebte Gasundurchl\u00e4ssigkeit in besonderer Art und Weise ab, indem dies das Verpackungsmaterial stabiler macht und die Gefahr von Besch\u00e4digungen minimiert, wobei der Lehre des Verf\u00fcgungspatents nicht zu entnehmen ist, dass jede der die Verpackung bildenden Schichten gasundurchl\u00e4ssig sein muss.<\/p>\n

Die sich so darstellende Aufgabe verbietet aus Sicht des Fachmannes ein Durchbrechen des mehrschichtigen Verpackungsmaterials nicht schlechthin. Diese darf nur keinen Umfang erreichen, durch den das Quellungsmedium so verdunsten kann, dass eine hinreichende Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung (vgl. Merkmal (2b)) w\u00e4hrend der empfohlenen Haltbarkeitsdauer des Katheters nicht mehr gew\u00e4hrleistet ist. Der Fachmann schlie\u00dft vor diesem Hintergrund nicht jede Ausgestaltung aus, bei der das mehrschichtige Verpackungsmaterial geringf\u00fcgig durchbrochen ist, und nur eine, ggf. nicht gasdurchl\u00e4ssige Schicht vorliegt. Denn das Verf\u00fcgungspatent strebt nicht an, jedes Verdampfen des fl\u00fcssigen Quellungsmediums zu verhindern; auch verschlechterte Ausf\u00fchrungsformen k\u00f6nnen insoweit noch verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00df sein.<\/p>\n

Die mit den Figuren 1 \u2013 3 dargestellten Ausf\u00fchrungsbeispiele zeigen dem Fachmann weiter an, dass auch eine einst\u00fcckige Ausgestaltung des Verpackungsmaterials nicht erforderlich ist. Denn die darin offenbarten Ausgestaltungen sehen zwei Folien 7 und 8 vor, die \u00fcber eine Schwei\u00dfnaht 10 der L\u00e4nge nach zusammengeschwei\u00dft werden (Abs. [0027]; [0021] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a). Figur 3 offenbart mit einem Teil 10a sogar eine \u2013 im Vergleich zu einer Schwei\u00dfnaht \u2013 lockerere Verbindung in Form einer Abziehverbindung (Abs. [0034]; Abs. [0028] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a).<\/p>\n

bb)
\nDer Fachmann gelangt auch nicht deshalb zu einem einschr\u00e4nkenden Verst\u00e4ndnis von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents, weil in der ge\u00e4nderten Patentschrift die Figuren 4 \u2013 6 aus der Lehre des Verf\u00fcgungspatents herausgenommen worden sind (vgl. Abs. [0031] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a), und Figur 4 sowie die zugeh\u00f6rigen Beschreibungsabschnitte [0038] und [0039] (Abs. [0032] und [0033] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a) eine Sollbruchstelle 20 als Reduzierung des Verpackungsmaterials offenbaren.<\/p>\n

Die ver\u00f6ffentlichte Patentschrift z\u00e4hlt zwar zu dem gesetzlich zugelassenen Auslegungsmaterial, weshalb sie auch bei einer Beschr\u00e4nkung des Verf\u00fcgungspatents weiterhin als solches herangezogen werden kann (K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Auflage, 2017, Rn. A.77). Vorliegend ist jedoch der Grund der Streichung f\u00fcr den Fachmann nicht erkennbar. Insoweit l\u00e4sst Abschnitt [0038] (Abs. [0032] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a) mehrere Ankn\u00fcpfungspunkte f\u00fcr die Streichungen zu, weil dort als Unterschied zu den verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Figuren 1 \u2013 3 nicht nur die Sollbruchstelle, sondern auch ein \u201eerstes rohrf\u00f6rmiges Teil 17\u201c und ein \u201ezweites rohrf\u00f6rmiges Teil 19 der Verpackung\u201c offenbart werden.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist eine Katheterverpackung im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatents auf.<\/p>\n

Sie ist weitestgehend aus drei Lagen gebildet, von denen eine Schicht aus gasundurchl\u00e4ssigem Aluminium besteht. Unsch\u00e4dlich ist, dass ein Teil der Verpackung durch ein Stanzwerkzeug ausgestanzt wurde, und sodann mittels einer PET-Schicht wieder aufgeklebt wurde. Die Lehre des Klagepatents schlie\u00dft eine mehrst\u00fcckige Ausgestaltung der Folie nicht aus.<\/p>\n

Das unge\u00f6ffnete Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage KAP7b) l\u00e4sst schon nicht erkennen, dass durch die Durchtrennung aller Schichten an der Stanzlinie \u00fcberhaupt eine \u00d6ffnung in der Verpackung entsteht. Vielmehr scheint ein b\u00fcndiger Abschluss zwischen dem ausgestanzten Verpackungsteil und der restlichen Katheterverpackung zu bestehen. Soweit dennoch eine geringe \u00d6ffnung an der Stanzlinie verbleiben sollte, ist diese jedenfalls durch eine PET-Schicht bedeckt, so dass die Katheterverpackung vollst\u00e4ndig umschlossen ist. Dass dennoch fl\u00fcssiges Quellungsmedium in einem Umfang entweicht, der eine Aktivierung des Katheters \u00fcber dessen Haltbarkeitsdauer hinaus verhindert, ist nicht vorgetragen und in Anbetracht der nur minimalen \u00d6ffnung durch die Stanzlinien auch nicht zwingend anzunehmen. Schlie\u00dflich erschiene ein solcher Vortrag auch vor dem Hintergrund, dass der angegriffene Katheter nach seiner Aktivierung unstreitig \u00fcber einen gewissen Zeitraum reibungsarm bleibt, nicht ohne weiteres nachvollziehbar.<\/p>\n

2.
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform befinden sich das Quellungsmedium und der Katheter auch in einem Hohlraum im Sinne der Merkmale (3)\/ (4) der Lehre des Verf\u00fcgungspatents.<\/p>\n

a)
\nDer Wortlaut des Merkmals 4 sieht vor, dass<\/p>\n

\u201eder Hohlraum das fl\u00fcssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt.\u201c<\/p>\n

aa)
\nAus einer Zusammenschau dieses Merkmals 4 mit dem Merkmal 3,<\/p>\n

\u201eDie Katheterverpackung nimmt das fl\u00fcssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets auf.\u201c,<\/p>\n

ergeben sich f\u00fcr den Fachmann zwei konkrete r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Vorgaben. Erstens offenbart sich ihm bei einer Betrachtung des Merkmals 3, dass der Hohlraum durch die Katheterverpackung definiert wird, mithin die Katheterverpackung den Hohlraum nach au\u00dfen hin begrenzt. Zweitens dient der Hohlraum \u2013 wie Merkmal 3 ebenfalls lehrt \u2013 nicht nur der Aufnahme des fl\u00fcssigen Quellungsmediums, sondern er beinhaltet auch den Katheter.<\/p>\n

Mit der r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Anordnung des Quellmediums in dem Hohlraum, mithin innerhalb der Katheterverpackung, verbindet das Verf\u00fcgungspatent dabei die Funktion, dass ein Verdunsten des Quellmediums nach au\u00dfen vermieden wird. Das wiederrum erschlie\u00dft sich dem Fachmann bei einer Betrachtung des neu eingef\u00fcgten Merkmals (1b) und aufgrund des Inhalts des Abschnitts [0010]:<\/p>\n

\u201eDer Begriff \u201egasundurchl\u00e4ssiges\u201c Material ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass er jedes Material bezeichnet, das gegen die Diffusion durch Verdampfen des jeweiligen fl\u00fcssigen Quellungsmediums w\u00e4hrend eines Zeitraums ausreichend dicht ist, der die empfohlene Haltbarkeitsdauer des Kathetersets \u00fcberschreitet, [\u2026]\u201c<\/p>\n

Der Anordnung von Katheter und fl\u00fcssigem Quellungsmedium in dem Hohlraum betrifft hingegen nicht die Abgrenzung der Vorrichtungsbestandteile nach au\u00dfen, sondern ihr Verh\u00e4ltnis zueinander und richtet den Blick damit auf die r\u00e4umliche Anordnung der Vorrichtungsbestandteile im Inneren der Katheterverpackung. Der Fachmann schlie\u00dft deshalb eine Sichtweise aus, nach der schon alles, was sich innerhalb der Katheterverpackung befindet, zwingend als Hohlraum zu begreifen ist. Der Anordnung von fl\u00fcssigem Quellungsmedium und Katheter in dem Hohlraum kommt die Funktion zu, dass das Quellungsmedium einen ausreichenden Zugang zu dem Katheter hat. Dies f\u00f6rdert den verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00df angestrebten Zweck, auf unkompliziertere Weise einen gebrauchsfertigen Katheter zu schaffen, ohne dass die Gefahr einer Verunreinigung erh\u00f6ht wird, indem n\u00e4mlich der Aktivierungsvorgang innerhalb der Verpackung vor ihrer \u00d6ffnung vollzogen wird.<\/p>\n

Nach dieser Ma\u00dfgabe ist jedenfalls \u2013 wie dies in Abschnitt [0013] auch beschrieben ist \u2013 eine Ausf\u00fchrungsform erfasst, bei welcher das Kompartiment f\u00fcr das fl\u00fcssige Quellungsmedium vollst\u00e4ndig mit dem Hohlraum f\u00fcr den Katheter integriert ist, mithin sich der r\u00e4umliche Bereich, in welchem sich der Katheter befindet, und der r\u00e4umliche Bereich, in dem das Quellungsmedium aufbewahrt ist, \u00fcberschneiden. Anders w\u00e4re auch der von dem Verf\u00fcgungspatent in Abschnitt [0013] nachfolgend beschriebene Effekt, dass es n\u00e4mlich unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsprozesses (durch das Aufeinandertreffen von fl\u00fcssigem Quellungsmedium und hydrophiler Beschichtung) zu einer Aktivierung kommt, nicht erkl\u00e4rbar.<\/p>\n

Von dem Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents sind aber auch solche Ausgestaltungen erfasst, bei welchen sich innerhalb des durch die Katheterverpackung gebildeten Hohlraums ein r\u00e4umlicher Bereich ausmachen l\u00e4sst, in dem sich das Kompartiment mit dem fl\u00fcssigen Quellungsmedium befindet und ein solcher, in welchem der Katheter platziert ist, so ist es etwa in dem Ausf\u00fchrungsbeispiel, welches die Figuren 1 und 2 beschreiben, und wie es durch die Abschnitte [0011] und [0027] (Abs. [0021] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a) erl\u00e4utert wird. Trotz dieser unterschiedlichen r\u00e4umlichen Anordnung liegt ein einheitlicher Hohlraum im Sinne des Verf\u00fcgungspatents vor, weil n\u00e4mlich \u00fcber eine \u201eFlie\u00dfverbindung\u201c (oder auch \u201e\u00dcbergangsabschnitt\u201c) die M\u00f6glichkeit einer direkten Kontaktaufnahme des fl\u00fcssigen Quellungsmediums mit der Katheteroberfl\u00e4che gew\u00e4hrleistet ist. Aus diesem Ausf\u00fchrungsbeispiel, das die Lehre des Verf\u00fcgungspatents zwar grunds\u00e4tzlich nicht beschr\u00e4nken, wohl aber Anhaltspunkte daf\u00fcr geben kann, welche technische Funktion einem Merkmal im Rahmen der Erfindung zukommen soll (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 30.10.2014 \u2013 I-15 U 30\/14 \u2013 Rn. 92 bei Juris), ist ableitbar, dass ein ausreichender Zugang dann besteht, wenn das Quellungsmedium nicht durch zus\u00e4tzliches Material an einem Zugang zu der hydrophilen Katheteroberfl\u00e4che gehindert wird. Das Verf\u00fcgungspatent l\u00e4sst \u2013 wie es in Abschnitt [0031] (Abs. [0025] der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a) beschrieben ist \u2013 zwar \u00e4u\u00dfere Krafteinwirkungen insoweit zu, als Druck auf den schwammartigen K\u00f6rper mit dem fl\u00fcssigen Quellungsmedium ausge\u00fcbt werden muss, um das Herausflie\u00dfen des Quellungsmediums und damit den Aktivierungsvorgang zu veranlassen. Nicht aber ist gewollt, dass der Anwender zuvor auf das Material in einer Art und Weise einwirken muss, die die Gefahr einer Besch\u00e4digung der Verpackung oder anderer Vorrichtungsgegenst\u00e4nde mit sich bringt. Dies w\u00fcrde dem Zweck, einen m\u00f6glichst sterilen und einen gebrauchsfertigen Katheter f\u00fcr einen privaten Anwender bereitzustellen, unterlaufen.<\/p>\n

bb)
\nDer Zeitpunkt, zu dem das fl\u00fcssige Quellungsmedium mit dem Katheter in einem Hohlraum vorhanden sein muss, sowie die Art und Weise des Vorhandenseins des Quellungsmediums in dem Hohlraum werden durch den Anspruchswortlaut und bei funktionsorientierter Betrachtung \u2013 gem\u00e4\u00df des Merkmals (4) soll ein gebrauchsfertiger Katheter bereitgestellt werden \u2013 lediglich derart vorgegeben, dass das Quellungsmedium und der Katheter jedenfalls \u201evor der Verwendung des Katheters\u201c, das hei\u00dft vor der \u00d6ffnung der Katheterverpackung, innerhalb eines Hohlraums vorliegen m\u00fcssen. Das Erfordernis einer Aufnahme des fl\u00fcssigen Quellungsmediums innerhalb des Hohlraums bereits vor einem Verschlie\u00dfen der Verpackung ergibt sich daraus hingegen nicht. Dabei mag es sich zwar um die \u00fcbliche zeitliche Reihenfolge handeln. Die Lehre des Verf\u00fcgungspatents beabsichtigt jedoch, die Handhabung des Katheter-Sets f\u00fcr den privaten Anwender vereinfacht zu gestalten, und gleichzeitig ein hohes Ma\u00df an Sterilit\u00e4t zu erreichen. Dem steht es nicht entgegen, wenn bei der Herstellung des Kathetersets ein \u00e4u\u00dferer Zugriff auf die separate Verpackung des Quellungsmediums erfolgen muss.<\/p>\n

Dies ber\u00fccksichtigend ist die r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Anordnung von Katheter und Quellungsmedium im Herstellungszeitpunkt f\u00fcr die Lehre des Verf\u00fcgungspatents unerheblich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents Passagen entnehmen lassen, die eine Aktivierung mittels des Quellungsmediums innerhalb weniger Sekunden bzw. sehr kurzer Zeit beschreiben (Abs. [0032] und Abs. [0036]; Abs. [0026] und Abs. [0030] der ge\u00e4nderten Patentschrift Anlage KAP1g). Diese stehen in einem Zusammenhang mit der Darstellung bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen, die die technischen Lehre regelm\u00e4\u00dfig \u2013 so auch vorliegend \u2013 nicht beschr\u00e4nken (BGH, GRUR 2008, 779 (Rn. 34) \u2013 Mehrgangnabe). Der Anspruchswortlaut sieht eine kurze Pr\u00e4parationszeit nicht vor, er enth\u00e4lt insbesondere keine Vorgaben zur Art und Weise sowie zu dem zeitlichen Ablauf der Befeuchtung der Katheteroberfl\u00e4che. Das Verf\u00fcgungspatent hat gerade auch Ausgestaltungen vor Augen, bei denen zwischen Herstellung und Verwendung ein gr\u00f6\u00dferer zeitlicher Abstand liegen kann,<\/p>\n

\u201eDie gasundurchl\u00e4ssigen W\u00e4nde der Verpackung sch\u00fctzen dann die aktivierte Beschichtung vor Austrocknung und ergeben einen lang andauernden Erhalt des Oberfl\u00e4chencharakters geringer Reibung des Katheters bis zur tats\u00e4chlichen Verwendung.\u201c (Abs. [0013]; identisch mit Absatz der ge\u00e4nderten Patentschrift, Anlage KAP5a).
\nDieses Verst\u00e4ndnis steht schlie\u00dflich auch in keinem Widerspruch zu den Ausf\u00fchrungen in der Beschwerdeentscheidung vom 27.02.2014, Az.: T0801\/13. Soweit es darin mit Blick auf die Figuren 1 und 2 hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eIm Rahmen des Patents kann dies nur bedeuten, dass das fl\u00fcssige Quellungsmedium im Hohlraum sozusagen ohne Barriere ist, [\u2026].\u201c (Anlage HL13a, S. 11, vorletzter Abs.),<\/p>\n

f\u00fcgt sich dieser Passus in ein Verst\u00e4ndnis, wonach den Teilen des Quellungsmediums, die die Aktivierung bewirken, jedenfalls vor der Verwendung ein ausreichender Zugang zu dem Katheterschaft gew\u00e4hrt werden muss. Gleiches gilt, soweit die Beschwerdekammer auf den Seiten 14, 15 der genannten Entscheidung eine \u201eFl\u00fcssigkeitsflie\u00dfverbindung\u201c zwischen dem \u201eHohlraum\u201c und dem \u201eKompartiment\u201c verlangt. Insoweit ist weiter auch zu ber\u00fccksichtigen, dass die dortigen Ausf\u00fchrungen im Zusammenhang mit der Beurteilung einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung stehen, und deshalb insbesondere einer Abgrenzung der in der urspr\u00fcnglichen Offenlegungsschrift (HL16) offenbarten \u201ezweite Serie von Ausf\u00fchrungsformen\u201c (Abs. [0022] und Abs. [0045] ff. der A1-Schrift) dienen. Diese \u201ezweite Serie von Ausf\u00fchrungsformen\u201c ist dadurch gekennzeichnet, dass das das fl\u00fcssige Quellungsmedium enthaltende Kompartiment durch eine un\u00fcberwindbare Barriere vollst\u00e4ndig von dem Hohlraum, der den Katheter aufnimmt, getrennt (\u201efully separated\u201c) ist.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist einen Hohlraum in dem dargestellten Sinne auf.<\/p>\n

Insbesondere enth\u00e4lt der Hohlraum der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sowohl das Quellungsmedium als auch den Katheter, so wie von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents vorgesehen. Das fl\u00fcssige Quellungsmedium befindet sich zwar zun\u00e4chst in einem separaten Kompartiment (\u201eH\u201c), dieses wird jedoch nach der Sterilisierung des Katheters (im trockenen Zustand) ge\u00f6ffnet, so dass das fl\u00fcssige Quellungsmedium aus dem Kompartiment austritt und sich in demselben r\u00e4umlichen Bereich des Katheters befindet, mithin den Katheter umgibt.<\/p>\n

Es f\u00fchrt auch aus der Lehre des Schutzbereichs nicht heraus, dass das Kompartiment mit dem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zun\u00e4chst \u2013 bei Verschlie\u00dfen der Folie der Katheterverpackung \u2013 noch nicht in einem Hohlraum mit dem Katheter ist. Denn es befindet sich dort \u2013 was nach dem unter lit. a) dargestellten Ergebnis ausreichend ist \u2013 jedenfalls nach Abschluss des Herstellungsprozesses, das hei\u00dft bei Zugriff durch den Anwender.<\/p>\n

Letztlich ist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch nicht mit der aus der Lehre des Klagepatents \u2013 im Vergleich zur Offenlegungsschrift \u2013 ausgenommenen \u201ezweiten Serie von Ausgestaltungen\u201c vergleichbar. Denn diese erfasst keine Ausgestaltungen, bei denen das Kompartiment mit dem fl\u00fcssigen Quellungsmedium bei geschlossener Katheterverpackung ge\u00f6ffnet wird, so dass das Quellungsmedium den Katheter umsp\u00fclt bis der Anwender auf diesen zugreift.<\/p>\n

III.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagten sind auch nicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung aus dem Jahre 2008 (Anlage KAP 14a) zu den Benutzungshandlungen berechtigt.<\/p>\n

Im Hinblick auf eine etwaige sich aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung ergebenden Nutzungsberechtigung tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungsbeklagte die Darlegungslast und ggf. auch die Last der Glaubhaftmachung.<\/p>\n

Auf der Grundlage des Vortrags der Vef\u00fcgungsbeklagten kann jedoch eine solche Nutzungsberechtigung im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht angenommen werden.<\/p>\n

Art. 2 der Vereinbarung (Anlage KAP14a) legt den Umfang der Nutzungsberechtigung fest und beschr\u00e4nkt diesen \u2013 orientiert an der \u00dcbersetzung der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 auf Ausf\u00fchrungsformen, bei denen das fl\u00fcssige Quellungsmedium in einem von dem Hohlraum, in dem sich der Katheter w\u00e4hrend der Lagerung in der Verpackung befindet, getrennten Kompartiment aufgenommen wird (vgl. Anlage AG1, S. 25). Damit sollen solche Ausf\u00fchrungsformen nach dem gemeinsamen Parteiwillen ausgeschlossen werden, bei denen das Quellungsmedium und der Katheter in ein- und demselben Hohlraum aufbewahrt sind. Dieses Auslegungsergebnis liegt weiter auch aufgrund der weitergehenden Beschr\u00e4nkung, die Art. 2 der Vereinbarung zu entnehmen ist, nahe, wonach die Nutzungsberechtigung nur f\u00fcr solche Ausf\u00fchrungsformen besteht, bei denen der Katheter und das Quellungsmedium erst kurz vor dem Gebrauch (\u201eimmediately prior to use\u201c) zusammengebracht werden sollen. Damit sind beispielsweise solche Ausf\u00fchrungsformen ausgeschlossen, die das Verf\u00fcgungspatent, welches ausweislich der Pr\u00e4ambel Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung ist, in Abschnitt [0013] beschreibt, und bei denen eine Aktivierung bei Einbringen des Quellungsmediums in den Katheterhohlraum unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsprozesses erfolgt.<\/p>\n

Bei der gebotenen systematischen Betrachtung der dargestellten Passage und Art. 3 der Vereinbarung, ausweislich dessen eine Freistellung auch im Hinblick auf solche Produkte erfolgt, die im Rahmen vern\u00fcnftiger kaufm\u00e4nnischer Weiterentwicklungen der dort n\u00e4her bezeichneten Produkte liegen, kann nicht angenommen werden, dass auch solche Weiterentwicklungen erfasst sind, die zu einer Erweiterung des sachlichen Umfangs der Lizenz f\u00fchren bzw. gerade solche Ausgestaltungen erfassen, die durch Art. 2 gerade ausgeschlossen werden sollen.<\/p>\n

So aber ist es im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, bei der sich das Quellungsmedium und der Katheter bereits deutlich vor der Verwendung durch den Benutzer in einem Hohlraum befinden, und nur w\u00e4hrend des Herstellungsprozesses zeitweise in vollst\u00e4ndig voneinander getrennten r\u00e4umlichen Bereichen aufbewahrt sind.<\/p>\n

IV.
\nAufgrund der festgestellten Verletzungshandlungen stehen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die geltend gemachten Anspr\u00fcche zu.<\/p>\n

1.
\nDer Unterlassungsanspruch hat seine Grundlage in Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

Aufgrund der festgestellten Rechtsverletzung besteht auch die erforderliche Wiederholungsgefahr, die die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht, insbesondere nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung, beseitigt hat.<\/p>\n

2.
\nDer Auskunftsanspruch besteht gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG.<\/p>\n

Sofern \u00a7 140b Abs. 7 PatG f\u00fcr die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine offensichtliche Rechtsverletzung verlangt, liegt eine solche vor. Eine solche offensichtliche Rechtsverletzung ist gegeben, wenn die Verletzung so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung kaum m\u00f6glich ist (Grabinski\/ Z\u00fclch, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, \u00a7 140b, Rn. 20). Tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde, die die Verletzungshandlung begr\u00fcnden, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Vielmehr liegt eine Verletzungshandlung bei dem zugrunde gelegten weiten Verst\u00e4ndnis von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents, f\u00fcr welche die unter Ziff. II., 1. und 2., jeweils lit. a) dargelegten Gr\u00fcnde sprechen, vor. Auch der Rechtsbestand ist \u2013 worauf im Folgenden unter B., Ziff. I. n\u00e4her ausgef\u00fchrt wird \u2013 hinreichend gesichert.<\/p>\n

3.
\nDer geltend gemachte Sequestrationsanspruch dient der Sicherung des gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 140a Abs. 1 PatG bestehenden Vernichtungsanspruchs (Grabinski\/ Z\u00fclch, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, \u00a7 140a, Rn. 10). Die Unzumutbarkeit der Vernichtung oder milderer Ma\u00dfnahmen \u2013 f\u00fcr deren Sicherung ebenfalls ein Sequestrationsanspruch besteht (a.a.O.) \u2013 ist nicht erkennbar oder vorgetragen, \u00a7 140a Abs. 4 PatG.<\/p>\n

B.
\nEs liegt auch der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Verf\u00fcgungsgrund vor (\u00a7\u00a7 935, 940 ZPO).<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsgrund besteht, wenn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert und die Verf\u00fcgung zeitlich dringlich sowie notwendig ist, da der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Verweis auf ein Hauptsachverfahren nicht zumutbar ist (LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 08.05.2014, Az.: 4a O 65\/13, Seite 10, zitiert nach BeckRS 2010, 10846).<\/p>\n

I.
\nDer Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist in einem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ausreichenden Umfang gesichert.<\/p>\n

F\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung muss der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts so gesichert sein, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsachverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 29.04.2010, Az.: 2 U 126\/09, Seite 4 \u2013 Harnkatheter, zitiert nach BeckRS).<\/p>\n

So ist es vorliegend.<\/p>\n

1.
\nAufgrund des Einspruchsverfahrens, indem eine zweitinstanzliche Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vorliegt, durch welche das Verf\u00fcgungspatent in der nunmehr geltend gemachten (beschr\u00e4nkten) Fassung aufrechterhalten wurde, ist zun\u00e4chst von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand auszugehen.<\/p>\n

Zwar ist das Einspruchsverfahren noch nicht rechtskr\u00e4ftig abgeschlossen, da die Beschwerdekammer das Verfahren an die erste Instanz zur\u00fcckverwiesen hat. Jedoch hat die Beschwerdekammer konkrete Vorgaben (mit genau bestimmten Anspr\u00fcchen, einer genau bestimmten Beschreibung und bestimmten Zeichnungen) zu dem Umfang gemacht, indem das angegriffene Patent ge\u00e4ndert werden soll. Diese Vorgaben entfalten gem. Art. 111 Abs. 2 Satz 1 EP\u00dc eine Bindungswirkung f\u00fcr die erste Instanz, weshalb die Entscheidung einer rechtskr\u00e4ftigen Beschwerdeentscheidung gleichsteht (G\u00fcnzel\/ Beckedorf, in: Benkard, EP\u00dc, Kommentar, 2. Auflage, 2012, Art. 111, Rn. 139, zweiter Spiegelstrich; jedoch offengelassen von BGH, GRURInt. 2012, 659, Rn. 21 \u2013 Tintenpatrone III).<\/p>\n

Dies ber\u00fccksichtigend obliegt es den Verf\u00fcgungsbeklagten, Tatsachen vorzubringen und ggf. glaubhaftzumachen, aufgrund derer sich die bereits ergangene Rechtsbestandsentscheidung als nicht vertretbar darstellt, oder aufgrund derer ein Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48\/15, Rn. 133, zitiert nach juris).<\/p>\n

2.
\nDer Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten ist nicht geeignet, die Rechtsbestandsentscheidung der Technischen Beschwerdekammer in dem beschriebenen Sinn in Frage zu stellen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten machen gest\u00fctzt auf den eigenen Entwurf einer Nichtigkeitsklage (Anlage AG2) sowie unter Bezugnahme auf die von der C Inc. gegen das Verf\u00fcgungspatent eingereichte Nichtigkeitsklage (Anlage AG6) geltend, dass das Verf\u00fcgungspatent wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit vernichtet wird (Art. 138 Abs. 1 (a), Art. 52 Abs. 1, Art. 56 EP\u00dc). Dies vermag die Kammer, die nicht mit Fachleuten auf dem Gebiet der Lehre des Verf\u00fcgungspatents besetzt ist, jedoch weder auf der Grundlage der im Jahre 1975 ver\u00f6ffentlichten DE 25 11 198 A1 (NK18 im Nichtigkeitsverfahren der C Inc., vgl. Anlage AG6, dort insbesondere S. 31 ff.) bzw. der entsprechenden US-Anmeldung US 4,026,296 (NK19 im Nichtigkeitsverfahren der C Inc., vgl. Anlage AG6, dort insbesondere S. 31 ff.) \u2013 die Entgegenhaltungen werden auch zusammenfassend mit \u201eStoy-Schriften\u201c bezeichnet \u2013 noch im Hinblick auf die WO 96\/30277 A1 (\u201eR\u00f8dsten\u201c; Anlage NiK8 zum Entwurf einer Nichtigkeitsklage, Anlage AG2; D4 im Einspruchsverfahren) anzunehmen.<\/p>\n

Dass die Beschwerdekammer die Stoy-Schriften in ihrer Entscheidung vom 23.02.2017 inhaltlich in keiner Weise ber\u00fccksichtigt hat, kann in Ermangelung der Ver\u00f6ffentlichung der Entscheidungsbegr\u00fcndung nicht festgestellt werden. Die Tatsache, dass diese jedenfalls im Rahmen der m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung nicht mehr verhandelt worden sind, reicht f\u00fcr die Annahme, dass die Entgegenhaltungen keinerlei Ber\u00fccksichtigung gefunden haben, nicht aus. Vielmehr ist auch m\u00f6glich, dass die Beschwerdekammer die Entgegenhaltung CN 1 106 744 (\u201eMAO\u201c; D1 im Einspruchsverfahren) als n\u00e4herliegenden Stand der Technik betrachtet hat.<\/p>\n

Des Weiteren kann die technisch fachunkundige Kammer aber auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der Fachmann einen Anlass hatte, das in den Stoy-Schriften offenbarte gasundurchl\u00e4ssige Verpackungsmaterial,<\/p>\n

\u201eDer Katheter wurde sterilisiert und gasdicht in eine Poly\u00e4thylenpackung geschlossen, [\u2026].\u201c (Anlage AG6, S. 22, lit. b)),<\/p>\n

weiter so zu verbessern, dass dieses im Sinne eines Teils des Merkmals 1b), der in den Stoy-Schriften unstreitig nicht offenbar ist, \u201edurch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, ausgebildet ist\u201c.<\/p>\n

Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden L\u00f6sungsweg nicht nur als m\u00f6glich, sondern dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es \u2013 abgesehen von denjenigen F\u00e4llen, in denen f\u00fcr den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist \u2013 in der Regel zus\u00e4tzlicher, \u00fcber die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anst\u00f6\u00dfe, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anl\u00e4sse daf\u00fcr, die L\u00f6sung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (BGH, GRUR 2009, 746, 748 \u2013 Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; BGH, GRUR 2012, 378, 379 \u2013 Installiereinrichtung II).<\/p>\n

An diesem Ma\u00dfstab orientiert vermag die Kammer nicht zu der \u00dcberzeugung zu gelangen, dass der Fachmann aufgrund seines Bestrebens, Haltbarkeit und Lagerdauer jedes (Medizin)Produkts zu verbessern, in naheliegender Art und Weise durch eine Kombination des allgemeinen Fachwissens mit den Stoy-Schriften zu der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangten konnte.<\/p>\n

Insoweit ist zum einen zu ber\u00fccksichtigen, dass sich die Stoy-Schriften, obgleich dem Fachmann das Problem grunds\u00e4tzlich gel\u00e4ufig sein d\u00fcrfte, nicht mit dem Problem des Austrocknens des Katheters w\u00e4hrend seiner Bevorratung in der Verpackung befassen. Kern der offenbarten Lehre ist vielmehr das Problem, den Katheter an dem Teil, mit dem er in die K\u00f6rper\u00f6ffnung eingef\u00fchrt wird, \u201eschl\u00fcpfrig\u201c zu halten und ein Austrocken des au\u00dferhalb des K\u00f6rpers befindlichen Teils zu verhindern. Ein Verbesserungsbedarf f\u00fcr das Vermeiden des Austrocknens innerhalb der Verpackung wird dem Fachmann im Rahmen der Entgegenhaltung nicht angezeigt.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der dargelegten Zweifel l\u00e4sst auch der qualifizierte Hinweis nach \u00a7 83 Abs. 1 PatG des BPatG vom 25.10.2013 (Anlage NiK9 zu dem Entwurf einer Nichtigkeitsklage, Anlage AG2) in dem das europ\u00e4ische Patent 0 935 478 (im Folgenden: EP \u2018478) betreffenden Nichtigkeitsverfahren, Az.: 4 Ni 37\/12 (EP), die hinreichende Annahme einer Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit (Art. 138 Abs. 1 (a), Art. 52 Abs. 1, Art. 56 EP\u00dc) nicht zu.<\/p>\n

Der zust\u00e4ndige Senat des BPatG lie\u00df zwar Zweifel daran erkennen, dass die Lehre des Streitpatents (EP \u2018478) bei Ber\u00fccksichtigung des Offenbarungsgehalts der WO 96\/30277 (\u201eR\u00f8dsten\u201c) auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht (NiK9 zur AG2, S. 12 ff.). Die R\u00f8dsten-Druckschrift offenbart jedoch \u2013 im Unterschied zu den Stoy-Schriften \u2013 ausdr\u00fccklich lediglich eine gasdurchl\u00e4ssige Verpackung, so dass sich die bereits dargelegten Zweifel der Kammer daran, dass in der Verbesserung des Verpackungsmaterials in Richtung des von dem Verf\u00fcgungspatent vorgesehenen Materials eine blo\u00dfe handwerkliche Verbesserungsma\u00dfnahme liegt, im Zusammenhang mit dieser Druckschrift noch verst\u00e4rken. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass das BPatG in seinem Beschluss annimmt, dass der Fachmann dennoch auf naheliegende Art und Weise zu der Lehre des dortigen Streitpatents (aus der Familie des hiesigen Verf\u00fcgungspatents) gelangen kann. Sofern sich daraus ein Widerspruch zu der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer ergeben sollte, vermag die Kammer diesen jedoch aus den genannten Gr\u00fcnden nicht mit hinreichender Sicherheit zu Gunsten der vorl\u00e4ufigen Ansicht des BPatG aufzul\u00f6sen. Dies gilt umso mehr als die R\u00f8dsten-Druckschrift auch Gegenstand des Einspruchsverfahrens gegen das Verf\u00fcgungspatent war.<\/p>\n

Da schon das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents vor dem Hintergrund der ergangenen Rechtsbestandsentscheidung nicht geeignet ist, eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents hinreichend darzulegen, kann auch dahinstehen, ob die Verf\u00fcgungsbeklagten trotz des noch nicht abgeschlossenen Einspruchsverfahrens gehalten sind, den Angriff auf den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents auch im Rahmen einer Nichtigkeitsklage geltend zu machen.<\/p>\n

II.
\nEs ist auch davon auszugehen, dass der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an einer dringlichen Entscheidung gelegen ist. Sie hat sich insbesondere nicht dadurch dringlichkeitssch\u00e4dlich verhalten, dass sie vor der Einreichung des Verf\u00fcgungsantrags die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer abgewartet hat.<\/p>\n

1.
\nDie Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht ist zu bejahen, wenn der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger seine Rechtsverfolgung in einer Art und Wiese vorantreibt, die die Ernsthaftigkeit seines Bem\u00fchens erkennen l\u00e4sst und die es deswegen objektiv rechtfertigt, ihm Zugang zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu gew\u00e4hren (K\u00fchnen, ebd., G.111). Die Beurteilung der Dringlichkeit ist von dem Einzelfall abh\u00e4ngig und nicht anhand starrer Fristen zu bemessen (a.a.O.), wobei der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger den Verf\u00fcgungsantrag, sobald er \u00fcber alle Kenntnisse und Glaubhaftmachungsmittel verf\u00fcgt, die verl\u00e4sslich eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung erm\u00f6glichen, innerhalb eines Monats anbringen muss (K\u00fchnen, ebd., G.121).<\/p>\n

Dabei steht es der Dringlichkeit einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung in Patentsachen nicht zwingend entgegen, wenn der Patentinhaber vor Anbringung seines Verf\u00fcgungsantrags zun\u00e4chst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet, wenn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents streitig ist und ein vor der aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eingereichtes Verf\u00fcgungsbegehren mutma\u00dflich keine Erfolgsaussicht hat (K\u00fchnen, ebd., Rn.G.128). Ein Abwarten der Beschwerdeentscheidung kann insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der zugunsten des Patentinhabers getroffenen und vom Gegner angefochtenen Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsentscheidung bestehen (OLG D\u00fcsseldorf, ebd., Rn. 111). Diese k\u00f6nnen beispielsweise darin begr\u00fcndet sein, dass weitere, der Erfindung n\u00e4her liegende Druckschriften aus dem Stand der Technik in das Beschwerdeverfahren eingef\u00fchrt werden oder \u2013 auch bei unver\u00e4ndertem Sach- und Streitstand \u2013 daraus, dass die Beurteilung der Rechtsbestandsangriffe objektiv uneindeutig ist oder die erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung das richtige Ergebnis schlicht verfehlt (a. a. O.).<\/p>\n

2.
\nNach dem unter Ziff. 1. dargelegten Ma\u00dfstab war der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorliegend zuzugestehen, die zweitinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung abzuwarten.<\/p>\n

Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass das Verf\u00fcgungspatent im Rahmen des erstinstanzlichen Einspruchsverfahrens lediglich beschr\u00e4nkt aufrechterhalten worden ist. Die Beschwerdekammer hat das Verf\u00fcgungspatent in einem weiteren Umfang eingeschr\u00e4nkt. Dies legt nahe, dass etwaige Zweifel an der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung begr\u00fcndet waren, und eine hinreichend sichere Rechtsverfolgung, die im Interesse des Patentinhabers liegt, vor Erlass der zweitinstanzlichen Einspruchsentscheidung nicht gew\u00e4hrleistet war.<\/p>\n

Nachdem die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer am 23.02.2017 erfolgte, reichte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin binnen zwei Wochen (am 09.03.2017), mithin innerhalb eines Zeitraums der nicht geeignet ist, ein dringlichkeitssch\u00e4dliches Verhalten zu begr\u00fcnden, ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung bei Gericht ein.<\/p>\n

C.
\nIm Rahmen der Interessenabw\u00e4gung ist zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu ber\u00fccksichtigen, dass die Laufzeit des Verf\u00fcgungspatents nur noch wenige Monate (bis zum 18.09.2017) betr\u00e4gt. Demgegen\u00fcber sind die f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagten zu erwartenden Umsatzeinbu\u00dfen, zu denen kein hinreichend konkreter Vortrag erfolgt, gering.<\/p>\n

Sofern die Verf\u00fcgungsbeklagten in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, das Verf\u00fcgungspatent k\u00f6nne in Ermangelung des Abschlusses eines rechtskr\u00e4ftigen Einspruchsverfahrens nicht als Grundlage f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung dienen, steht dies einem sch\u00fctzenswerten Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an einem Unterlassen patentverletzender Handlungen nicht entgegen.<\/p>\n

Da nicht absehbar ist, dass das Einspruchsverfahren noch w\u00e4hrend der zweimonatigen Laufzeit des Verf\u00fcgungspatents einen Abschluss findet, best\u00fcnde f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine effektive Rechtsschutzm\u00f6glichkeit mehr. Des Weiteren ist zu ber\u00fccksichtigen, dass auch bereits erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidungen geeignet sein k\u00f6nnen, den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zu rechtfertigen. Dies aber muss erst Recht f\u00fcr zweitinstanzliche Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammer gelten, die noch dazu eine bindende Vorgabe (vgl. dazu unter Pkt. B., Ziff. I.) an die Einspruchsabteilung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents enthalten.<\/p>\n

D.
\nDie Kostenentscheidung ergeht nach \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Vollstreckung der einstweiligen Verf\u00fcgung ist gem. \u00a7\u00a7 938, 709 Satz 1 ZPO von einer Sicherheitsleistung abh\u00e4ngig. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung ist deshalb geboten, weil damit gew\u00e4hrleistet wird, dass der Unterlassungsanspruch nicht unter geringeren Bedingungen (n\u00e4mlich ohne Sicherheitsleistung) vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil w\u00e4re (K\u00fchnen, ebd., Rn. G.69).<\/p>\n

Die H\u00f6he der Sicherheitsleistung hat sich an dem Schaden zu orientieren, der den Schuldnern durch die vorl\u00e4ufige Vollstreckung droht, und soll dementsprechend den Schadensersatzanspruch aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO sowie Anwalts- und Gerichtskosten absichern (OLG D\u00fcsseldorf, NJOZ 2007, 451, 454; Cepl\/Vo\u00df\/Lunze, ZPO, 1. Aufl. 2015, \u00a7 709 Rn. 4). Grunds\u00e4tzlich wird sich die Sicherheitsleistung am Streitwert orientieren, wobei die Beklagtenseite die M\u00f6glichkeit hat, substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ihr ein h\u00f6herer Schaden droht, der dann f\u00fcr die Sicherheitsleistung ma\u00dfgeblich ist (Cepl\/Vo\u00df\/Lunze, a.a.O., \u00a7 709 Rn. 6 f.; K\u00fchnen, a.a.O., Rn. H.12).<\/p>\n

Auch im Hinblick auf den hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt ist eine Orientierung an dem Streitwert sachgerecht, wonach die Sicherheitsleistung mit EUR 500.000,- festzusetzen ist. Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben nicht konkret dargelegt, dass der Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung einen Schaden auf ihrer Seite erwarten l\u00e4sst, der \u00fcber diesen Betrag hinausgeht.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert wird gem. \u00a7 51 Abs. 1 GKG auf EUR 500.000,- festgesetzt, wobei auf die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) und zu 2) jeweils die H\u00e4lfte des Streitwertes entf\u00e4llt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2672 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Juli 2017, Az. 4a O 28\/17<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-7164","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7164","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7164"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7164\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7182,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7164\/revisions\/7182"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7164"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7164"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7164"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}