{"id":6993,"date":"2017-06-01T17:00:37","date_gmt":"2017-06-01T17:00:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6993"},"modified":"2017-08-31T07:35:47","modified_gmt":"2017-08-31T07:35:47","slug":"4b-o-416-dauerbackware","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6993","title":{"rendered":"4b O 4\/16 &#8211; Dauerbackware"},"content":{"rendered":"<p><strong>D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2658<\/strong><\/p>\n<p>Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n<p>Urteil vom 01. Juni 2017.\u00a0Az. 4b O 4\/16<!--more--><\/p>\n<p>I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n<p>1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der schuldhaften Zuwider-handlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Widerholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unter-lassen,<\/p>\n<p>eine Dauerbackware herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, welche sich durch folgende Merkmale auszeichnet:<\/p>\n<p>Dauerbackware mit einem oberen und einem unteren, im Wesentlichen jeweils plattenf\u00f6rmigen Geb\u00e4ckteil und mindestens einer zwischen diesen beiden befestigten plattenf\u00f6rmigen F\u00fcllung, welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines F\u00fcgeverfahrens mit den Geb\u00e4ckteilen verbunden ist;<\/p>\n<p>2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Beif\u00fcgung von Belegen in Form von Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen hinsichtlich der Angaben zu I. 2. a) und b), dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.08.1999 begangen haben und zwar unter der Angabe<\/p>\n<p>a) der Herstellungsmengen und zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vor-besitzer,<\/p>\n<p>b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefer-mengen, zeiten, preisen (und gegebenenfalls Typenbe-zeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Ab-nehmer,<\/p>\n<p>c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebots-mengen, zeiten und preisen (und gegebenenfalls Typenbe-zeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n<p>d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbe-tr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet,<\/p>\n<p>e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n<p>wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebots-empf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n<p>3. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I. 1. auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/p>\n<p>II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin alle Sch\u00e4den zu ersetzen, die ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 29.08.1999 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.<\/p>\n<p>III. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.<\/p>\n<p>IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.000.000 EUR.<br \/>\n<strong>Tatbestand<\/strong><\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Patents DE 197 41 XXX C1 (Anlagenkonvolut K1, im Folgenden: Klagepatent) auf Unter-lassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des Klagepatents. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22.09.1997 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 29.07.1999. Am gleichen Tag wurde der Hinweis auf die Patenterteilung ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.<br \/>\nDas Klagepatent betrifft eine Dauerbackware. Der in diesem Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n<p>Dauerbackware mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im wesentlichen jeweils plattenf\u00f6rmigen Geb\u00e4ckteil und mindestens einer zwischen diesen befestigten plattenf\u00f6rmigen F\u00fcllung (3), welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines F\u00fcgeverfahrens mit den Geb\u00e4ckteilen (1, 2) verbunden ist.<\/p>\n<p>Die nachfolgenden Abbildungen (Fig. 1 und 2) zeigen, leicht verkleinert, bevorzugte Ausf\u00fchrungsbeispiele der Erfindung. Dabei zeigt Fig. 1 die vereinfachte perspektivische Darstellung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dauerbackware und Fig. 2 eine vereinfachte Schnittansicht durch die in Fig. 1 gezeigte Dauerbackware.<\/p>\n<p>Die in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Beklagten stellen Backwaren, insbesondere S\u00fc\u00dfgeb\u00e4ck, f\u00fcr den deutschen Markt her. Sie sind Tochter-unternehmen der A GmbH &amp; Co. KG.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 1) stellt eine Backware her, die an die Unternehmensgruppe B geliefert wird und unter der Handelsmarke C D in verschiedenen Geschmacksrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wird (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1). Zur Veranschaulichung werden nachfolgend verkleinerte Abbildungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 der Kl\u00e4gerin wiedergegeben.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 2) stellt eine Backware her, die an die Unternehmensgruppe E &amp; Co. KG geliefert wird und unter der Handelsmarke F in verschiedenen Geschmacksrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wird (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2). Nachfolgend werden verkleinerte Abbildungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 der Kl\u00e4gerin wiedergegeben.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin sieht in der Herstellung und in dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents.<br \/>\nSie ist der Auffassung, die F\u00fcllung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei als ein vorgefertigtes Element ausgebildet. W\u00fcrden n\u00e4mlich die beiden Geb\u00e4ckteile von der F\u00fcllung entfernt, so bliebe das Mittelst\u00fcck \u2013 unstreitig \u2013 in seiner vorgefertigten stabilen Form als eigene Schokoladenplatte bestehen. Deswegen sei die F\u00fcllung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch als eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgestaltet. Unter einem F\u00fcgeverfahren sei auch ein Klebverfahren zu verstehen, das von den Beklagten verwendet werde.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n<p>wie erkannt.<br \/>\nDie Beklagten beantragen,<\/p>\n<p>die Klage abzuweisen;<\/p>\n<p>f\u00fcr den Fall der Verurteilung beantragen sie, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden zu d\u00fcrfen.<br \/>\nDie Beklagten verneinen die wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents. In diesem Zusammenhang behaupten sie, bei beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungs-formen werde fl\u00fcssige Schokolade zur Bildung eines Rahmens in eine Form gef\u00fcllt, auf die das erste Geb\u00e4ckteil aufgelegt werde, das sich mit der fl\u00fcssigen Schokolade verbinde. Der Schokoladenrahmen auf dem ersten Geb\u00e4ckteil werde dann mit fl\u00fcssiger Schokolade ausgegossen. Dabei werde der vom Rahmen umschlossene Freiraum etwas \u00fcberf\u00fcllt, so dass der Oberfl\u00e4chenspiegel der fl\u00fcssigen Schokolade in der Mitte geringf\u00fcgig oberhalb der Oberkante des erstarrten Schokoladenrahmens liege. Danach werde das zweite Geb\u00e4ckteil auf die im Inneren des Rahmens fl\u00fcssige Schokolade aufgelegt.<\/p>\n<p>Die Beklagten sind der Ansicht, nach der Lehre des Klagepatents sei es zwingend erforderlich, dass die plattenf\u00f6rmige F\u00fcllung bereits vor dem F\u00fcgeprozess als ein solches Element ausgebildet sein m\u00fcsse, das zum einen vorgefertigt und zum anderen formstabil sei, also ein eigenst\u00e4ndiges formstabiles Element bei der Herstellung und damit vor dem F\u00fcgen vorliegen m\u00fcsse.<br \/>\nDer Klagepatentanspruch sei ein \u2013 wenn auch kein klassischer \u2013 Product-by-process-Anspruch: Das patentgem\u00e4\u00dfe Erzeugnis werde durch die dargestellten wenigstens drei Komponenten Geb\u00e4ckplatte, F\u00fcllplatte, Geb\u00e4ckplatte determiniert sowie dadurch, dass die bereits separat hergestellte F\u00fcllplatte mittels zumindest eines Zusatzstoffes mit den Geb\u00e4ckplatten verbunden werde. Dies sei bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht der Fall. Es werde fl\u00fcssige Schokolade in Form eines d\u00fcnnen Rahmens auf die erste Geb\u00e4ckplatte aufgebracht. Damit werde kein vorgefertigtes formstabiles Element in der Herstellung als F\u00fcllung verwendet, sondern eine im Patent als nachteilig beschriebene fl\u00fcssige Masse. Der Schokoladenrahmen sei zudem wegen der deutlichen Aussparung in der Mitte nicht plattenf\u00f6rmig. Er sei auch nicht mit beiden Geb\u00e4ckteilen verbunden.<br \/>\nDie F\u00fcllung werde au\u00dferdem nicht mittels eines F\u00fcgeverfahrens mit den Geb\u00e4ck-teilen verbunden. Nach dem Klagepatent m\u00fcsse entweder ein zus\u00e4tzlicher \u201eKlebe-stoff\u201c zwischen die zusammenzuf\u00fcgenden Teile gebracht werden oder die Ober-fl\u00e4che eines Elements m\u00fcsse derart ver\u00e4ndert werden, dass eine Anhaftung auf einem anderen Element m\u00f6glich sei. Solche Techniken w\u00fcrden f\u00fcr die Produkte der Beklagten jedoch nicht verwendet werden. Vielmehr w\u00fcrden Keks und F\u00fcllung in einem hergestellt werden.<br \/>\nDie Beklagten bewegten sich innerhalb des vom Klagepatent beschriebenen Standes der Technik. Das werde dadurch deutlich, dass die R\u00e4nder des Schokoladenrahmens im unteren Bereich \u2013 unstreitig \u2013 sog. \u201eSchwimmh\u00e4ute\u201c aufwiesen (vgl. Abbildung im Schriftsatz vom 19.07.2016, S. 6 unten). Dies solle laut Beschreibung des Klagepatents gerade vermieden werden.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin bestreitet das von den Beklagten beschriebene Herstellungsverfahren mit Nichtwissen. Sie ist der Auffassung, selbst wenn der Hauptanspruch des Klage-patents als Product-by-process-Anspruch zu verstehen sei, so k\u00f6nne dahinstehen, welches Verfahren die Beklagten verwendeten. Der Product-by-process-Anspruch sei ein Sach (Erzeugnis-)Anspruch. Er werde durch ein Erzeugnis mit den gleichen Eigenschaften verletzt, gleichg\u00fcltig ob es auf einem anderen Weg erhalten worden sei als im Anspruch angegeben.<\/p>\n<p>Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt sowie die tats\u00e4chlichen Ausf\u00fchrungen in den nachfolgenden Entscheidungsgr\u00fcnden verwiesen.<br \/>\n<strong>Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n<p>Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach gem. \u00a7\u00a7 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2 S. 1, 140a Abs. 1, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu.<\/p>\n<p>I.<br \/>\nDie dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft eine Dauerbackware, die beispielsweise zwei Kekse, zwei Waffeln oder \u00c4hnliches umfasst, zwischen welchen sandwichartig eine F\u00fcllung angeordnet ist.<br \/>\nSandwichartige Dauerbackwaren waren im Stand der Technik in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen bekannt. \u00dcblicherweise wurde zwischen zwei vorgebackene Geb\u00e4ckteile eine fl\u00fcssige, cremige oder past\u00f6se Masse eingebracht, gegen welche die beiden Geb\u00e4ckteile angelegt wurden. Nach Erstarren, Aush\u00e4rten oder einem \u00e4hnlichen Vorgang der zwischengelegten Masse wurden die beiden Geb\u00e4ckteile fest mit dieser verbunden (Sp. 1, Z. 7 ff. der Beschreibung der Klage-patentschrift; soweit nicht anders kenntlich gemacht, beziehen sich weitere Angaben auf die Klagepatentschrift in Anlagenkonvolut K 1).<br \/>\nNachteilig an diesen Ausgestaltungen sei laut Klagepatentschrift, dass die Form oder Ausgestaltung der F\u00fcllung optisch meist nicht sehr ansprechend sei (Sp. 1, Z. 17 ff.). Die ung\u00fcnstige Optik ergebe sich daraus, dass zum einen die Dosierung der cremigen oder fl\u00fcssigen F\u00fcllung nicht immer ganz exakt gewesen sei. Au\u00dferdem k\u00f6nne das Flie\u00dfverhalten unterschiedlich sein, so dass die F\u00fcllung zur einen Seite des Sandwichgeb\u00e4cks bis an den Rand vordringen k\u00f6nne oder sogar \u00fcber die beiden Geb\u00e4ckteile vorstehen k\u00f6nne, w\u00e4hrend andere Bereiche, insbesondere an den Ecken, nicht ausreichend gef\u00fcllt seien (Sp. 1, Z. 20 ff.). Die Klagepatentschrift beschreibt als weiteren Nachteil der bekannten Ausgestaltungen, dass die beiden Geb\u00e4ckteile nicht exakt fluchtend zueinander angeordnet werden k\u00f6nnten, was optisch ungen\u00fcgend sei (Sp. 1, Z. 27 ff.).<br \/>\nBei Sandwichgeb\u00e4cken, die in einer Form hergestellt werden, sei durch den Kontakt mit der Form das nachfolgende Ausformen der Randbereiche der F\u00fcllung ebenfalls optisch ungen\u00fcgend (Sp. 1, Z. 32 ff.). Au\u00dferdem best\u00fcnde die Gefahr, dass die beiden Geb\u00e4ckteile durch die F\u00fcllung benetzt oder \u00fcberzogen w\u00fcrden (Sp. 1, Z. 35 ff.).<br \/>\nAus dem Stand der Technik war ferner die M\u00f6glichkeit bekannt, eine sandwichartige Dauerbackware dadurch zu erzeugen, dass in eine fl\u00fcssige oder vorkristallisierte, in einer Form befindliche Schokoladenmasse ein Keks eingelegt wurde, der zumindest zum Teil in die Schokolade eindrang (Sp. 1, Z. 38 ff.). Nach dem Ausformen der Schokolade musste dann ein weiterer Keks oder ein weiteres Geb\u00e4ckteil auf der r\u00fcckseitigen Fl\u00e4che der Schokoladentafel angebracht werden (Sp. 1, Z. 42 ff.).<br \/>\nNachteilig hieran sei laut Klagepatentschrift, dass ein derartiges Sandwichgeb\u00e4ck nicht symmetrisch aufgebaut sei, dass die Schokolade \u00fcber den Rand der Geb\u00e4ckteile vorstehe und zumindest das eingelegte Geb\u00e4ckteil nicht exakt hinsichtlich seiner Lage positionierbar sei (Sp. 1, Z. 45 ff.).<br \/>\nSchlie\u00dflich war aus dem Stand der Technik die Einlage f\u00fcr ein Nahrungsmittelprodukt bekannt, die aus einer weichen Paste mit hoher Viskosit\u00e4t und Klebrigkeit bestand. Hierbei bestehe laut Klagepatentschrift ein Problem der weiteren Verarbeitung (Sp. 1, Z. 50 ff.).<\/p>\n<p>Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe, eine sandwichartige Dauerbackware zu schaffen, die bei einfacher und betriebssicherer Herstellbarkeit h\u00f6chsten optischen Anforderungen gen\u00fcgt (Sp. 1, Z. 66 ff.).<\/p>\n<p>Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in Anspruch 1 eine Dauerbackware mit folgenden Merkmalen vor:<br \/>\n1. Dauerbackware mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im Wesentlichen jeweils plattenf\u00f6rmigen Geb\u00e4ckteil und<br \/>\n2. mit mindestens einer zwischen diesen Geb\u00e4ckteilen befestigten platten-f\u00f6rmigen F\u00fcllung (3).<br \/>\n3. Die plattenf\u00f6rmige F\u00fcllung ist<br \/>\n3.1 als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und<br \/>\n3.2 mittels eines F\u00fcgeverfahrens mit den Geb\u00e4ckteilen (1, 2) verbunden.<\/p>\n<p>Die Zusammensetzung der Dauerbackware aus drei Komponenten erm\u00f6gliche insbesondere in Bezug auf die plattenf\u00f6rmige F\u00fcllung speziell auf diese abgestimmte Produktionsschritte, die nicht die Herstellung der Geb\u00e4ckteile oder das nachfolgende Zusammenf\u00fcgen der beiden Geb\u00e4ckteile ber\u00fccksichtigen m\u00fcssten (Sp. 2, Z 66 ff. und Sp. 3, Z. 1 ff.). Eine plattenf\u00f6rmige F\u00fcllung aus Schokolade oder einer fetthaltigen Masse k\u00f6nne daher in geeignete Formen gegossen werden (Sp. 3, Z. 5 ff.). Die M\u00f6glichkeit, das Herstellungsverfahren der F\u00fcllung unabh\u00e4ngig zu \u00fcberwachen und zu steuern f\u00fchre zu dem Vorteil, dass hierdurch die sichtbaren Seitenfl\u00e4chen der F\u00fcllung in gezielter und beeinflussbarer Weise ausgebildet werden k\u00f6nnten (Sp. 3, Z. 8 ff.). So k\u00f6nnten die Seitenfl\u00e4chen eben sein, was den optischen Eindruck der Dauerbackware erheblich verbessere. Au\u00dferdem sei es m\u00f6glich, die F\u00fcllung in exakt vorbestimmter Geometrie zu erzeugen (Sp. 3, Z. 13 ff.).<br \/>\nDie plattenf\u00f6rmige Ausgestaltung der F\u00fcllung erm\u00f6gliche es, diese exakt zu dimensionieren und insbesondere Seitenfl\u00e4chen auszubilden, die der Dauerback-ware ein hervorragendes optisches Aussehen verleihen w\u00fcrden (Sp. 2, Z. 13 ff.).<br \/>\nSchlie\u00dflich erw\u00e4hnt die Klagepatentschrift als weiteren wesentlichen Vorteil der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dauerbackware, dass die Seitenfl\u00e4chen der plattenf\u00f6rmigen F\u00fcllung exakt zu den Seitenfl\u00e4chen oder bereichen der Geb\u00e4ckteile ausgebildet und positioniert werden k\u00f6nnten. So sei es m\u00f6glich, die Seitenfl\u00e4chen der F\u00fcllung exakt fluchtend anzuordnen oder auch zur\u00fcckversetzt auszubilden. Gleichfalls sei es m\u00f6glich, einzelne Seitenfl\u00e4chen oder einzelne Bereiche dieser versetzt oder vor-springend oder fluchtend anzuordnen oder auszurichten (Sp. 3, Z. 42 ff.).<\/p>\n<p>II.<br \/>\nIm Hinblick auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit bed\u00fcrfen die Merkmale 2, 3, 3.1 und 3.2 der Auslegung.<\/p>\n<p>1.<br \/>\nDie Klagepatentschrift gibt keine klare Definition des Begriffs \u201eplattenf\u00f6rmige F\u00fcllung\u201c vor (Merkmale 2 und 3). Sie zeigt aber in der Beschreibung, dass er bez\u00fcglich des Begriffsteils Platte nicht w\u00f6rtlich im Sinne einer flachen, gleich dicken, ebenen Fl\u00e4che zu verstehen ist. Das Klagepatent unterscheidet vielmehr in Bezug auf die F\u00fcllung zwischen der Ober- und Unterseite sowie den Seitenfl\u00e4chen. Es schlie\u00dft nicht aus, dass die Ober- und Unterseite der plattenf\u00f6rmigen F\u00fcllung Ausnehmungen aufweisen (siehe Unteranspruch 11) und damit nicht flach und nicht durchgehend gleich dick sind. Nicht ausgeschlossen ist ferner, dass die F\u00fcllung innen hohl ist, so dass sie sich letztlich als blo\u00dfer Rahmen darstellt.<\/p>\n<p>2.<br \/>\nDie erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dauerbackware besteht aus einer F\u00fcllung, die als vorge-fertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet ist (Merkmal 3.1). Dieses Merkmal ist herstellungs- bzw. verfahrensbezogen. Ob deswegen der Patentanspruch als Product-by-process-Anspruch aufzufassen ist, mag dahingestellt bleiben. Wird n\u00e4mlich das gesch\u00fctzte Erzeugnis im Patentanspruch durch das Verfahren seiner Herstellung gekennzeichnet, ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren (BGH, Urt. v. 19.06.2001, X ZR 159\/98, GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 zipfelfreies Stahlband; vgl. ebenfalls BGH, Urt. v. 19.05.2005, X ZR 188\/01, GRUR 2005, 749, 750 f. \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger).<br \/>\nIm Streitfall handelt es sich um einen auf eine sandwichartige Dauerbackware ge-richteten Erzeugnisanspruch, der teilweise, und zwar in den Merkmalen 3.1 und 3.2, nicht unmittelbar durch Sachmerkmale, sondern durch das Herstellungsverfahren definiert wird. Der Gegenstand dieses Erzeugnisanspruchs wird durch das Herstellungsverfahren kennzeichnende Merkmale nur insoweit eingeschr\u00e4nkt, als durch das Herstellungsverfahren bestimmte Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses bedingt sind. Im konkreten Fall ist erforderlich, dass die F\u00fcllung im fertigen Erzeugnis formstabil ist. Dies bedeutet jedenfalls, dass die F\u00fcllung eine Formstabilit\u00e4t aufweisen muss, die \u00fcber diejenige einer weichen Paste oder cremeartiger bzw. past\u00f6ser Massen hinausgeht. Denn von diesen grenzt sich das Klagepatent gerade ab (Sp. 1, Z. 50 ff., Sp. 2, Z. 28 ff.).<br \/>\nDemgegen\u00fcber mag der Begriff \u201evorgefertigt\u201c bedeuten, dass die F\u00fcllung in einem gesonderten Schritt unabh\u00e4ngig von den anderen Geb\u00e4ckteilen hergestellt wird (vgl. Sp. 2, Z. 26 ff., Z. 64 ff.). F\u00fcr das unter Schutz gestellte Erzeugnis ist dies nicht zwingend erforderlich. Ebenso wenig erforderlich ist, dass die F\u00fcllung bereits w\u00e4hrend des F\u00fcgeverfahrens formstabil ist. Denn durch die separate Herstellung der F\u00fcllung bzw. eine Formstabilit\u00e4t w\u00e4hrend des F\u00fcgeverfahrens sind Eigen-schaften des erhaltenen Erzeugnisses nicht bedingt.<br \/>\nNach Ansicht der Kammer ist auch nicht erforderlich, dass die F\u00fcllung eine bestimmte, exakte Form haben muss, ihre sichtbaren Seitenfl\u00e4chen eine bestimmte Optik aufweisen m\u00fcssen, insbesondere eben sein m\u00fcssen (Sp. 3, Z. 14; Sp. 4, Z. 38 ff.) oder die Ausrichtung der Seitenfl\u00e4chen der beiden anliegenden Geb\u00e4ckteile zwingend ist (Sp. 3, Z. 42 ff.; Sp. 5, Z. 15 ff.). Denn dies hat im Hauptanspruch keinen Niederschlag gefunden. Aus der Beschreibung ergibt sich ebenfalls nicht, dass dies Vorteile w\u00e4ren, die mit der Erfindung zwingend erreicht werden m\u00fcssen. Selbst bei der Anwendung der im Klagepatentanspruch geschilderten Verfahrensschritte sind die vorgenannten Eigenschaften nicht zwangsl\u00e4ufig. Der Hauptanspruch gibt nicht vor, wie die F\u00fcllung zwischen den Geb\u00e4ckteilen zu positionieren ist. Au\u00dferdem folgt aus dem Umstand, dass die F\u00fcllung als plattenf\u00f6rmige, formstabile Zwischenlage vorgefertigt wird, nichts bez\u00fcglich der Optik der Seitenr\u00e4nder der Platte (vgl. zur Abgrenzung Unteranspr\u00fcche 6, 16, 17, die eine Teilmenge der gesch\u00fctzten Formen zeigen, vgl. hierzu BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114\/13, GRUR 2016, 1031, 1033 \u2013 W\u00e4rmetauscher). Selbst \u201eSchwimmh\u00e4ute\u201c werden nicht ausgeschlossen.<\/p>\n<p>3.<br \/>\nDie obigen Ausf\u00fchrungen zu verfahrensbezogenen Merkmalen gelten ebenfalls in Bezug auf die Verbindung der Geb\u00e4ckteile mittels eines F\u00fcgeverfahrens (Merkmal 3.2).<br \/>\nErg\u00e4nzend ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe technische Lehre nicht darauf beschr\u00e4nkt ist, dass f\u00fcr das Zusammenf\u00fcgen von Geb\u00e4ckteilen Zusatz-stoffe verwendet werden (vgl. nur Unteranspruch 13). Das Klagepatent schlie\u00dft nicht aus, dass die plattenf\u00f6rmige F\u00fcllung mit einem Geb\u00e4ckteil in der Art und Weise verbunden wird, dass die Oberseite der F\u00fcllung angeschmolzen wird und das Geb\u00e4ckteil darauf positioniert wird. Es schlie\u00dft auch nicht aus, dass dabei \u201eSchwimmh\u00e4ute\u201c entstehen. Denn Unteranspruch 14 zeigt, dass f\u00fcr das F\u00fcgeverfahren Bereiche der plattenf\u00f6rmigen F\u00fcllung selbst verwendet werden k\u00f6nnen. In der Beschreibung hei\u00dft es hierzu, Bereiche der F\u00fcllung k\u00f6nnten die Funktion der F\u00fcgestoffe \u00fcbernehmen (Sp. 3, Z. 36 ff.). Derartige Bereiche k\u00f6nnten beispielsweise durch Rippen, R\u00e4nder, Noppen oder \u00c4hnliches ausgebildet werden (Sp. 3, Z. 38 ff.). Hiermit wird aber nicht ausgeschlossen, dass die F\u00fcllung selbst zum F\u00fcgen verwendet wird, was in Unteranspruch 14 zum Ausdruck kommt.<\/p>\n<p>III.<br \/>\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der technischen Lehre des Anspruchs 1 unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<br \/>\nDies ist f\u00fcr das Merkmal 1 zu Recht zwischen den Parteien unstreitig. Dar\u00fcber hinaus weisen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch die \u00fcbrigen Merkmale auf.<\/p>\n<p>1.<br \/>\nDie F\u00fcllung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ist plattenf\u00f6rmig ausgebildet (Merkmale 2, 3). Hierbei kommt es ma\u00dfgeblich auf den verwendeten Schokoladen-rahmen an, der auf Fotos beider Parteien von den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen deutlich erkennbar ist (Klageerweiterung vom 05.02.2016, S. 5 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 19.07.2016, S. 6). Die Aussparung in der Mitte steht der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung des Merkmals \u201eplattenf\u00f6rmig\u201c nicht entgegen. Wie oben dargelegt, schlie\u00dft das Klagepatent Aussparungen an der Ober- und Unterseite der F\u00fcllung nicht aus. Unteranspruch 11, der lediglich Ausnehmungen an der Ober- und Unterseite der F\u00fcllung vorsieht, kommt keine die technische Lehre des Hauptanspruchs einengende Bedeutung zu (hierzu allgemein BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114\/13, GRUR 2016, 1031, 1033 \u2013 W\u00e4rmetauscher). Der Unteranspruch beschreibt nur eine Teilmenge der vom Wortlaut des Hauptanspruchs erfassten Konstruktionen.<\/p>\n<p>2.<br \/>\nDie F\u00fcllung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ist au\u00dferdem als formstabile Zwischenlage ausgebildet. Die vorgelegten Fotos beider Parteien (Klageerweiterung vom 05.02.2016, S. 5 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 19.07.2016, S. 6) zeigen, dass die F\u00fcllung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im fertigen Produkt eine Formstabilit\u00e4t aufweist, die jedenfalls \u00fcber diejenige einer weichen Paste oder cremeartiger bzw. past\u00f6ser Massen hinausgeht. Es handelt sich um ausgeh\u00e4rtete Schokolade.<\/p>\n<p>Ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, wie von den Beklagten vorgetragen, mittels eines anderen Verfahrens als in Merkmal 3.1 und 3.2 beschrieben hergestellt werden, mag dahingestellt bleiben. Denn dies f\u00fchrt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ohnehin nicht aus der technischen Lehre des Klagepatents hinaus. Wie oben ausgef\u00fchrt, wird der Gegenstand des Erzeugnisanspruchs durch das Herstellungsverfahren kennzeichnende Merkmale nur insoweit eingeschr\u00e4nkt, als durch das Herstellungsverfahren bestimmte Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses bedingt sind. Dies ist im Streitfall \u2013 wie oben dargelegt \u2013 lediglich die Formstabilit\u00e4t der F\u00fcllung im fertigen Erzeugnis. Daher ist es unerheblich, ob sich bei dem fertigen Produkt \u201eSchwimmh\u00e4ute\u201c ergeben.<\/p>\n<p>Selbst unter Ber\u00fccksichtigung des von den Beklagten dargelegten Verfahrens bewegen sich die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht innerhalb des in der Klagepatentschrift dargestellten Standes der Technik (Sp. 1, Z. 38 ff.). Denn das erste Geb\u00e4ckteil wird nach dem Vortrag der Beklagten nicht in die Schokoladen-masse eingelegt, sondern auf den noch nicht vollst\u00e4ndig ausgek\u00fchlten Schokoladenrahmen aufgebracht, was anhand der Verbindungsspuren zwischen F\u00fcllung und Geb\u00e4ckteil nach dem Trennen auf den oben wiedergegebenen Abbildungen erkennbar ist.<\/p>\n<p>IV.<br \/>\nDer im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 erhobene Einwand der Treuwidrigkeit der Beklagten greift bereits deswegen nicht durch, weil die Beklagten nicht hinreichend substantiiert einen Vertrauenstatbestand dargelegt haben, der ihnen im Hinblick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gegen die Inanspruchnahme aus dem Klagepatent durch die Kl\u00e4gerin einen solchen Einwand er\u00f6ffnen w\u00fcrde (hierzu im Allgemeinen: BGH, Urt. v. 07.06.2006, X ZR 105\/04, GRUR 2006, 923, 926 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage). Das in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 04.05.2017 vorgelegte Schreiben vom 27.05.1998 zeigt lediglich einen Austausch zwischen der Kl\u00e4gerin und dem Deutschen Patent- und Markenamt. Im \u00dcbrigen bilden Erteilungsakten, deren Bestandteil das vorgelegte Schreiben ist, grunds\u00e4tzlich kein zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial, weil sie nicht in \u00a7 14 PatG erw\u00e4hnt und nicht allgemein ver\u00f6ffentlicht sind (Schulte\/Rinken\/K\u00fchnen, PatG, 9. A., 2014, \u00a7 14 Rn. 45 m. w. N.).<\/p>\n<p>V.<br \/>\nDa die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ein Erzeugnis darstellen, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagten zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt sind (\u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die nach-stehenden Rechtsfolgen.<\/p>\n<p>1.<br \/>\nDie Beklagten sind gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 1 PatG verpflichtet, es zu unterlassen, patentverletzende Dauerbackwaren in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<br \/>\nZwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagten die angegriffenen Aus-f\u00fchrungsformen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hergestellt und ver-trieben haben. Die f\u00fcr den Unterlassungsanspruch erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich in Bezug auf alle Benutzungsarten des \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG daraus, dass die Beklagten die patentierte Erfindung in der Vergangenheit benutzt haben. Da sie hierzu nach \u00a7 9 PatG nicht berechtigt waren, sind sie zur Unterlassung verpflichtet.<\/p>\n<p>2.<br \/>\nWeiterhin haben die Beklagten dem Grunde nach f\u00fcr Benutzungshandlungen seit dem 29.08.1999 Schadensersatz zu leisten, \u00a7 139 Abs. 2 S. 1 PatG.<br \/>\nDie Beklagten begingen die Patentverletzung schuldhaft, weil sie als Fach-unternehmen die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest h\u00e4tten erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<br \/>\nIm \u00dcbrigen ist die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein weiterer Schaden entstanden ist. Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem. \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Ersatzanspr\u00fcchen droht.<\/p>\n<p>3.<br \/>\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu (\u00a7 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungs-formen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungs-gegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagten werden demgegen\u00fcber durch die von ihnen verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n<p>4.<br \/>\nSchlie\u00dflich steht der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten ein Anspruch auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse gem. \u00a7 140a Abs. 1 PatG zu. Die Beklagten machen nicht geltend, dass die Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse unver-h\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re und dies ist auch sonst nicht ersichtlich.<\/p>\n<p>VI.<br \/>\nDie Aussetzung der Verhandlung gem. \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst, da es bereits an einem Antrag mangelt. Im \u00dcbrigen fehlt es an einem anderen anh\u00e4ngigen Rechtsstreit im Sinne des \u00a7 148 ZPO. Das Klagepatent ist nicht Gegenstand eines Rechtsbestandsverfahrens. Die Beklagten haben sich die Einleitung eines Nichtigkeitsverfahrens im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 lediglich vorbehalten. Dies reicht jedoch f\u00fcr eine Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO nicht aus (vgl. Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, \u00a7 148 Rn. 53 m. w. N.).<\/p>\n<p>VII.<br \/>\nDer Antrag auf Vollstreckungsschutz gem. \u00a7 712 ZPO bleibt ohne Erfolg. Die Voraussetzungen hierf\u00fcr sind nicht gegeben.<br \/>\nVollstreckungsschutz kommt im konkreten Fall allenfalls in Bezug auf die Verurteilung zur Unterlassung und zur Vernichtung in Betracht, da die Feststellung zur Schadenersatzpflicht keinen vollstreckungsf\u00e4higen Inhalt hat und im Rahmen der Auskunft und Rechnungslegung ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einger\u00e4umt wurde (vgl. hierzu allgemein OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 28.06.2007, I-2 U 22\/06, Rn. 108 \u2013 zit. nach Juris \u2013 Fahrbare Betonpumpe; Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15\/78, GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe). Ausreichenden Schutz gegen\u00fcber der Vollstreckung aus der Kostengrundentscheidung bietet \u00a7 717 Abs. 3 S. 2 ZPO (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15\/78, GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe).<\/p>\n<p>Hinsichtlich des titulierten Unterlassungsanspruchs sowie des Vernichtungs-anspruchs gilt, dass im Rahmen der nach \u00a7 712 ZPO vorzunehmenden Interessen-abw\u00e4gung in der Regel von einem \u00fcberwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 10.07.2009, 2 U 23\/08, BeckRS 2010, 21820; vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 28.06.2007, I-2 U 22\/06, Rn. 109 \u2013 zit. nach Juris \u2013 Fahrbare Betonpumpe; Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15\/78, GRUR 1979, 188, 189 \u2013 Flachdach-abl\u00e4ufe). Grunds\u00e4tzlich ist deshalb ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach \u00a7 712 ZPO in Patentstreitigkeiten zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umst\u00e4nden gerechtfertigt sein, die im Einzelnen vorzutragen und nach \u00a7 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Dem Vorbringen muss insbesondere zu entnehmen sein, dass es sich bei den vorgebrachten Nachteilen um solche handelt, die \u00fcber die \u00fcblichen Folgen eines Unterlassungs- bzw. Vernichtungsgebots hinausgehen und nicht wieder gut zu machen sind.<\/p>\n<p>Der Vortrag der Beklagten im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 reicht hierf\u00fcr im konkreten Fall nicht aus. Die Beklagten berufen sich darauf, dass eine Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs f\u00fcr ca. drei Monate aufgrund des Auslaufs des Patentschutzes unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re, nachdem die Kl\u00e4gerin die Beklagten ohne Beantragung eines Verf\u00fcgungsverfahrens mehrere Jahre habe gew\u00e4hren lassen. Auftr\u00e4ge an Kunden k\u00f6nnten in dieser Zeit nicht mehr ausgef\u00fchrt werden und die Kundenbeziehungen w\u00e4ren bei vorl\u00e4ufiger Vollstreckung nachhaltig, \u00fcber die drei Monate hinaus, gest\u00f6rt. Die Beklagten legen nicht dar, inwiefern die Kl\u00e4gerin wissentlich die Patentverletzung der Beklagten geduldet haben soll. Dar\u00fcber hinaus stellt die vorgebrachte Beeintr\u00e4chtigung von Kundenbeziehungen eine \u00fcbliche Folge des Unterlassungsgebots dar, die keinen besonderen Umstand begr\u00fcndet. Schlie\u00dflich kann es keine Rolle spielen, dass dem Klagepatent nur noch etwa drei Monate Patentschutzdauer zukommen. Gerade in einem solchen Fall wird deutlich, dass das Interesse des Patentinhabers an der baldigen Vollstreckung im Falle der Patentverletzung als \u00fcberwiegend anzuerkennen ist, und zwar wegen seines zeitlich begrenzten Anspruchs. Die Zuerkennung des Vollstreckungsschutzes in einem solchen Fall w\u00fcrde letztlich den Patentschutz in den letzten Monaten vor Ablauf der Patentschutzdauer in unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfiger Weise abschw\u00e4chen.<\/p>\n<p>VIII.<br \/>\nDie Entscheidung \u00fcber die Kosten folgt aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO, diejenige \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 S. 1 ZPO.<\/p>\n<p>IX.<br \/>\nDer Streitwert wird auf 2.000.000 EUR festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2658 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 01. 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