{"id":6888,"date":"2013-01-17T17:00:30","date_gmt":"2013-01-17T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6888"},"modified":"2017-07-13T15:46:15","modified_gmt":"2017-07-13T15:46:15","slug":"i-2-uh-112-betonschutzwaende-ii-arbeitnehmererf","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6888","title":{"rendered":"I-2 UH 1\/12 – Betonschutzw\u00e4nde II (Arbeitnehmererf.)"},"content":{"rendered":"
<\/div>\n
\n

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2636<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 17. Januar 2013, Az.\u00a0I-2 UH 1\/12<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04a O 52\/06<\/a><\/p>\n<\/div>\n

<\/div>\n
<\/div>\n

<\/p>\n

<\/div>\n
\n
Tenor:<\/div>\n
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    \n
  • I Die Restitutionsklage wird abgewiesen.<\/li>\n<\/ul>\n
      \n
    • II Die Restitutionskl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Kosten des Rechtsstreits.<\/li>\n<\/ul>\n
        \n
      • III Das Urteil ist f\u00fcr die Restitutionsbeklagte wegen der Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Restitutionskl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Restitutionsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n<\/ul>\n
          \n
        • IV Die Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n<\/ul>\n
            \n
          • V Der Streitwert wird auf 830.000,– \u20ac festgesetzt.<\/li>\n<\/ul>\n<\/div>\n<\/div>\n
            <\/div>\n
            \n

            1<\/span><\/p>\n

            G r \u00fc n d e :<\/strong><\/p>\n

            2<\/span><\/p>\n

            I.<\/strong><\/p>\n

            3<\/span><\/p>\n

            Die Restitutionsbeklagte ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patentes , das eine franz\u00f6sische Unionspriorit\u00e4t vom 11.03.1988 in Anspruch nimmt und dessen Verfahrenssprache Franz\u00f6sisch ist. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 06.09.1995 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent ist am 09.03.2009 infolge Zeitablaufs erloschen. Es betrifft ein Vakuumtransportsystem f\u00fcr Abw\u00e4sser. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hatte in seiner erteilten Fassung in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

            4<\/span><\/p>\n

            \u201eVerfahren zum Abtransport von Abw\u00e4ssern durch Saugen und F\u00f6rdern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem ein rohrf\u00f6rmiger Kollektor (42) \u00fcber einen Ansaugdurchlass (33) mit der Pumpe verbunden ist und die Abw\u00e4sser in Form von aufeinanderfolgenden Stopfen sowie auf diese Stopfen folgende Luftmassen empf\u00e4ngt, die von der Atmosph\u00e4re stammen, und bei dem die Pumpe diese Stopfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosph\u00e4rendrucks senkt, wobei die Abw\u00e4sser durch einen F\u00f6rderauslass (34) unter einem Auslassdruck abgegeben werden, der h\u00f6her ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben,<\/em><\/p>\n

            5<\/span><\/p>\n

            d a d u r c h\u00a0\u00a0 g e k e n n z e i c h n e t ,\u00a0\u00a0<\/em><\/p>\n

            6<\/span><\/p>\n

            dass die verwendete Pumpe eine Fl\u00fcssigkeitsringpumpe (P) ist, die au\u00dferdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Fl\u00fcssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und\/oder aufrecht erh\u00e4lt.\u201c<\/em><\/p>\n

            7<\/span><\/p>\n

            Die Restitutionskl\u00e4gerin hat w\u00e4hrend der Patentlaufzeit Vakuumpumpen zur Installation in Vakuum-Abwasserentsorgungssystemen f\u00fcr den Bereich der Schifffahrt hergestellt und in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eV. J.\u201c die Modelle 15 D,\u00a0 M., M,\u00a0 M, und M vertrieben. Weil die streitbefangenen Vakuumpumpen nach Ansicht der Restitutionsbeklagten den Benutzer in die Lage versetzten, das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren mit allen seinen Merkmalen wortsinngem\u00e4\u00df auszuf\u00fchren, hat sie die Restitutionskl\u00e4gerin wegen mittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 02.08.2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11.09.2007 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf (4a O 52\/06) die Restitutionskl\u00e4gerin auf der Grundlage des erteilten Patentanspruchs 1 antragsgem\u00e4\u00df verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung hat der Senat durch Urteil vom 13.11.2008 (I-2 U 76\/07) zur\u00fcckgewiesen, wobei lediglich der Rechnungslegungsausspruch geringf\u00fcgig ge\u00e4ndert worden ist. Eine Revision hat der Senat nicht zugelassen.<\/p>\n

            8<\/span><\/p>\n

            Am 16.12.2008 hat die Restitutionskl\u00e4gerin beim Bundesgerichtshof Nichtzulassungsbeschwerde erhoben und diese unter dem 21.09.2009 begr\u00fcndet, wobei sie u.a. die Auslegung des Klagepatents durch den Senat als rechtsfehlerhaft ger\u00fcgt hat.<\/p>\n

            9<\/span><\/p>\n

            Gegen den deutschen Teil des Klagepatents sind \u2013 u.a. durch die Restitutionskl\u00e4gerin – mehrere Nichtigkeitsklagen gef\u00fchrt worden, weswegen das Beschwerdeverfahren \u00fcber die Nichtzulassung der Revision vor\u00fcbergehend ausgesetzt war. Mit Urteil vom 05.05.2011 hat das Bundespatentgericht das Klagepatent in eingeschr\u00e4nkter Fassung wie folgt aufrechterhalten (wobei die zus\u00e4tzlichen Merkmale durch Unterstreichen hervorgehoben sind):<\/p>\n

            10<\/span><\/p>\n

            \u201eVerfahren zum Abtransport von Abw\u00e4ssern durch Saugen und F\u00f6rdern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem an einem rohrf\u00f6rmigen Kollektor (42) mindestens eine WC-Sch\u00fcssel (43) mit einer Wassersp\u00fclung und einem dichten Vakuumentleerungsventil angeschlossen ist, und bei dem der rohrf\u00f6rmige Kollektor (42) \u00fcber einen Ansaugdurchlass (33) mit der Pumpe verbunden ist und die Abw\u00e4sser in Form von aufeinanderfolgenden Stopfen sowie auf diese Stopfen folgende Luftmassen empf\u00e4ngt, die von der Atmosph\u00e4re stammen, bei dem zwischen dem rohrf\u00f6rmigen Kollektor (42) und der Pumpe ein R\u00fcckschlagventil (55) und vor dem Ventil eine das Vakuum im Kollektor messende Vakuumsonde (56) angeordnet werden, die \u00fcber ein Relais (57) die Pumpe bei einem hohen Druckschwellwert in Gang setzen und bei einem niedrigen Druckschwellwert anhalten kann, und bei dem die Pumpe diese Stopfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor (42) auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosph\u00e4rendrucks senkt und die Abw\u00e4sser durch einen F\u00f6rderauslass (34) unter einem Auslassdruck abgibt, der h\u00f6her ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben, wobei als Pumpe eine Fl\u00fcssigkeitsringpumpe (P) verwendet wird, die au\u00dferdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Fl\u00fcssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und\/oder aufrecht erh\u00e4lt.\u201c<\/em><\/p>\n

            11<\/span><\/p>\n

            Die hiergegen eingelegte Berufung der Restitutionskl\u00e4gerin hat der Bundesgerichtshof (X ZR 116\/11) mit Beschluss vom 20.12.2011 als unzul\u00e4ssig verworfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Frist begr\u00fcndet worden ist.<\/p>\n

            12<\/span><\/p>\n

            Unter dem 12.12.2011 ist von dem Patentanwalt der Restitutionskl\u00e4gerin gegen das Klagepatent eine weitere Nichtigkeitsklage eingereicht worden (10 Ni 32\/11), \u00fcber die derzeit noch nicht entschieden ist.<\/p>\n

            13<\/span><\/p>\n

            Am 15.12.2011 hat die Restitutionskl\u00e4gerin daraufhin, gest\u00fctzt auf die neuerliche Nichtigkeitsklage (10 Ni 32\/11), einen abermaligen Antrag auf Aussetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens gestellt. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der zwischenzeitlich rechtskr\u00e4ftig beschr\u00e4nkten Fassung des Klagepatents keinen Gebrauch macht, hat die Restitutionskl\u00e4gerin w\u00e4hrend des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens nicht geltend gemacht. Mit Beschluss vom 17.04.2012, zugestellt am 20.04.2012, hat der Bundesgerichtshof (X ZR 139\/08) eine weitere Aussetzung des Verfahrens abgelehnt und die Nichtzulassungsbeschwerde der Restitutionskl\u00e4gerin zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

            14<\/span><\/p>\n

            Die Restitutionskl\u00e4gerin h\u00e4lt die erfolgte Verurteilung wegen Patentverletzung f\u00fcr unberechtigt, nachdem das Klagepatent durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 05.05.2011 r\u00fcckwirkend eingeschr\u00e4nkt worden ist. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erweise sich aufgrund der Teilvernichtung nicht mehr als mittelbar patentverletzend, weil sie keine Fl\u00fcssigkeitsringpumpe aufweise, die eine das Vakuum im Kollektor messende Vakuumsonde enthalte.<\/p>\n

            15<\/span><\/p>\n

            Unter dem 18.05.2012 hat die Restitutionskl\u00e4gerin Klage erhoben, mit der sie eine Ab\u00e4nderung des Senatsurteils vom 13.11.2008 (I-2 U 76\/07) und die Abweisung der Verletzungsklage begehrt. Sie tr\u00e4gt vor, die Restitutionsklage sei zul\u00e4ssig. Insbesondere habe sie die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht nicht im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde geltend machen k\u00f6nnen. Die Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde sei bereits abgelaufen gewesen, bevor das Bundespatentgericht die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents vorgenommen habe. Eine Wiedereinsetzung in die vers\u00e4umte Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde sei nicht m\u00f6glich gewesen. Die Jahresfrist gem\u00e4\u00df \u00a7 234 Abs. 3 ZPO sei bereits verstrichen gewesen, als das Urteil des Bundespatentgerichts und damit die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents rechtskr\u00e4ftig geworden sei. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die au\u00dferhalb der Jahresfrist eine Wiedereinsetzung in F\u00e4llen erlaube, in denen es im Rechtsbestandsverfahren einerseits und im Verletzungsprozess andererseits zu einer widerspr\u00fcchlichen Patentauslegung gekommen sei, sei nicht auf F\u00e4lle \u00fcbertragbar, in denen das Klagepatent \u2013 wie hier \u2013 eine Einschr\u00e4nkung erfahren habe. Zumindest k\u00f6nne ihr die unterbliebene Geltendmachung der Nichtverletzung nicht als Verschulden vorgeworfen werden.<\/p>\n

            16<\/span><\/p>\n

            Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

            17<\/span><\/p>\n

              \n
            • 18<\/span>\n

              1 das rechtskr\u00e4ftige Urteil des OLG D\u00fcsseldorf vom 13.11.2008 (I-2 U 76\/07) abzu\u00e4ndern und auf die Berufung gegen das am 02.08.2007 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf \u2013 Az. 4a O 52\/06 \u2013 die Klage abzuweisen;<\/p>\n<\/li>\n<\/ul>\n

              19<\/span><\/p>\n

                \n
              • 20<\/span>\n

                2 hilfsweise, den Rechtsstreit auszusetzen und die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Verletzungsurteil einzustellen, bis \u00fcber die anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage (10 Ni 32\/11 (EU)) rechtskr\u00e4ftig entschieden ist;<\/p>\n<\/li>\n<\/ul>\n

                21<\/span><\/p>\n

                  \n
                • 22<\/span>\n

                  3 weiter hilfsweise, ihr zu gestatten, die Zwangsvollstreckung der Restitutionsbeklagten aus dem landgerichtlichen Verletzungsurteil durch Sicherheitsleistung ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Restitutionsbeklagten abzuwenden, bis \u00fcber die Nichtigkeitsklage (10 Ni 32\/11 (EU)) rechtskr\u00e4ftig entschieden ist.<\/p>\n<\/li>\n<\/ul>\n

                  23<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionsbeklagte beantragt,<\/p>\n

                  24<\/span><\/p>\n

                  \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 die Klage abzuweisen.<\/p>\n

                  25<\/span><\/p>\n

                  Sie h\u00e4lt die Restitutionsklage f\u00fcr unzul\u00e4ssig. Die Restitutionsklage h\u00e4tte nur gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17.04.2012 erhoben werden k\u00f6nnen, mit dem das Verletzungsverfahren rechtskr\u00e4ftig beendet worden sei, nicht aber gegen das Urteil des Senats. Au\u00dferdem h\u00e4tte die beschr\u00e4nkte Aufrechterhaltung des Klagepatents bereits im Verletzungsverfahren im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden m\u00fcssen. Die Wiedereinsetzung sei auch statthaft gewesen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine Geltendmachung der Nichtigkeit eines Patents im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde, ggf. im Wege der Wiedereinsetzung, fordere, sei auch dann anwendbar, wenn das Patent vom Bundespatentgericht eingeschr\u00e4nkt worden sei. Au\u00dferdem sei die Restitutionsklage unbegr\u00fcndet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die dem Patentanspruch 1 im Nichtigkeitsverfahren hinzugef\u00fcgten Merkmale. Insbesondere messe die Vakuumsonde der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das Vakuum in den Vakuumrohrleitungen und steuere den Einsatz der Vakuumpumpen.<\/p>\n

                  26<\/span><\/p>\n

                  Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

                  27<\/span><\/p>\n

                  II.<\/strong><\/p>\n

                  28<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionsklage bleibt ohne Erfolg.<\/p>\n

                  29<\/span><\/p>\n

                  1.<\/p>\n

                  30<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionsklage ist allerdings statthaft. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Urteil vom 11.05.2006 \u2013 I-2 U 86\/05; Urteil vom 26.03.2009 \u2013 I-2 U 41\/08; Urteil vom 11.11.2010 \u2013 I-2 U 152\/09), dass die nachtr\u00e4gliche Vernichtung des Klagepatents in entsprechender Anwendung des \u00a7 580 Nr. 6 ZPO eine Wiederaufnahme des rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenen Verletzungsverfahrens rechtfertigt. Wie der Senat im Urteil vom 11.11.2010 \u2013 I-2 U 152\/09 best\u00e4tigt hat, gilt dies nicht nur im Falle einer vollst\u00e4ndigen Vernichtung des der Verletzungsklage zugrunde liegenden Patents, sondern gleicherma\u00dfen dann, wenn das Klagepatent derart eingeschr\u00e4nkt wird, dass die verurteilte Ausf\u00fchrungsform vom Schutzbereich des Klagepatents in seiner eingeschr\u00e4nkten Fassung nicht mehr erfasst wird. Dieser Auffassung hat sich auch der Bundesgerichtshof (GRUR 2012, 753 \u2013 Tintenpatrone III; GRUR 2010, 996 \u2013 Bordako) angeschlossen.<\/p>\n

                  31<\/span><\/p>\n

                  2.<\/p>\n

                  32<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionsklage war nicht gegen den Zur\u00fcckweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 17.04.2012, sondern \u2013 wie geschehen – gegen das Urteil des Senats zu richten, dessen Ab\u00e4nderung die Kl\u00e4gerin begehrt. Denn bei diesem Urteil handelt es sich um die letzte Sachentscheidung im Verletzungsverfahren, die die Kl\u00e4gerin angesichts der Teilvernichtung des Klagepatents als falsch entschieden r\u00fcgt. Hingegen ergeht im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren keine Entscheidung in der Sache. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache. Ihr fehlt der Devolutiveffekt (Kr\u00fcger in MK-ZPO, 4. Aufl., \u00a7 544 Rn. 2 m.w.N.). Die Hauptsache w\u00e4re erst in der Revisionsinstanz angefallen, wenn das Revisionsgericht der Beschwerde stattgegeben und die Revision zugelassen h\u00e4tte (Kr\u00fcger in MK-ZPO, a.a.O.). Deshalb steht der Zur\u00fcckweisungsbeschluss in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht einem \u201ein der Revisionsinstanz erlassenen Urteil<\/em>\u201c i.S.v. \u00a7\u00a0584\u00a0Abs.\u00a01 ZPO gleich. Da das Revisionsgericht bei der Nichtzulassungsbeschwerde keine Sachentscheidung trifft, ist der entgegenstehenden Auffassung von Greger<\/em> (Z\u00f6ller, 29.\u00a0Aufl., \u00a7\u00a0584 Rn. 9) nicht zu folgen. Sie nimmt auf Rechtsprechung Bezug, die vor der Reform des Zulassungsverfahrens ergangen ist.<\/p>\n

                  33<\/span><\/p>\n

                  3.<\/p>\n

                  34<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionsklage ist unbegr\u00fcndet, weil die Restitutionskl\u00e4gerin nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 582 ZPO ohne ihr Verschulden au\u00dferstande war, den Restitutionsgrund in einem fr\u00fcheren Verfahren geltend zu machen. Sie h\u00e4tte die Teilvernichtungsentscheidung des Bundespatentgerichts, die Anlass f\u00fcr die Restitutionsklage ist, nach Eintritt ihrer Rechtskraft im Rahmen des damals noch anh\u00e4ngigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens als Nichtverletzungsargument vorbringen k\u00f6nnen. Die Einf\u00fchrung des Restitutionsgrundes (rechtskr\u00e4ftige Beschr\u00e4nkung des Klagepatents und dadurch bedingtes Entfallen des Benutzungstatbestandes) in das Verletzungsverfahren w\u00e4re trotz Ablaufs der Begr\u00fcndungsfrist f\u00fcr die Nichtzulassungsbeschwerde m\u00f6glich gewesen, weil die Restitutionskl\u00e4gerin einen Wiedereinsetzungsgrund f\u00fcr sich h\u00e4tte reklamieren k\u00f6nnen.<\/p>\n

                  35<\/span><\/p>\n

                  a)<\/p>\n

                  36<\/span><\/p>\n

                  Die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht stellt einen Revisionszulassungsgrund dar. Da das Urteil des Senats auf der erteilten Fassung des Klagepatents basiert, gegen\u00fcber der der Patentanspruch im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkt worden ist, liegt eine Abweichung zwischen der Bestimmung des Inhalts des Patents im Verletzungs- und im Nichtigkeitsverfahren vor. Dies begr\u00fcndet zwar keinen eigentlichen Fall eines Revisionsgrundes i.S.v. \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es fehlt an zwei sich widersprechenden Entscheidungen. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts war bei der letzten Entscheidung im Verletzungsrechtszug noch nicht vorhanden. Allerdings stellt, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, die vollst\u00e4ndige Nichtigerkl\u00e4rung des Patentanspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 28. 9. 2010, X ZR 112\/07) ebenso wie das Vorliegen von Auslegungsdivergenzen im Bestands- und im Verletzungsverfahren (vgl. BGH, GRUR 2010, 858 \u2013 Crimpwerkzeug III) einen Revisionszulassungsgrund dar. Die enge Verzahnung von Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren und das daraus folgende allgemeine Interesse an der Verhinderung widerstreitender Rechtstitel im Verletzungs- und im Nichtigkeitsverfahren f\u00fchren zu einer der (echten) Divergenz entsprechenden Interessenlage, auf Grund derer ein Einschreiten des Bundesgerichtshofs erforderlich wird (BGH, GRUR 2010, 858, 859 [12] \u2013 Crimpwerkzeug III). So ist die Verletzungsklage im Falle einer vollst\u00e4ndigen Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents abzuweisen (BGH, GRUR 2004, 710, 711 \u2013 Druckmaschinen-Temperiereinrichtung). Wird das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkt, hat das Verletzungsgericht seiner Entscheidung die neu gefassten Anspr\u00fcche zugrunde zu legen (BGH, GRUR 2010, 272 \u2013 Produktionsr\u00fcckstandentsorgung). \u00dcber die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinaus, die einen Zulassungsgrund im Interesse der Verhinderung widerstreitender Rechtstitel im Verletzungs- und im Nichtigkeitsverfahren ausdr\u00fccklich bisher nur bei Auslegungsdivergenzen und beim vollst\u00e4ndigen Wegfall des Klagepatents anerkannt haben, muss Gleiches auch bei einer Einschr\u00e4nkung des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren gelten. Denn eine Teilvernichtung des Klagepatents kann ebenso zu widersprechenden Entscheidungen im Bestands- und Verletzungsverfahren f\u00fchren. Begr\u00fcnden schon Auslegungsdivergenzen einen Revisionszulassungsgrund, so muss dasselbe erst recht f\u00fcr die abweichende Fassung der Anspr\u00fcche des Klagepatents gelten, die Grundlage jeder Patentauslegung und Schutzbereichsbestimmung sind.<\/p>\n

                  37<\/span><\/p>\n

                  Das Vorliegen eines Revisionszulassungsgrundes ist nicht davon abh\u00e4ngig, ob das Merkmal, um das das Klagepatent im Bestandsverfahren erg\u00e4nzt worden ist, von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwirklicht wird. Eine Pr\u00fcfung des Schutzbereichs ist nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern hat im Zuge einer Sachentscheidung zu erfolgen, die ggf. durch die Nichtzulassungsbeschwerde erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

                  38<\/span><\/p>\n

                  b)<\/p>\n

                  39<\/span><\/p>\n

                  Die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents und die sich daraus ergebende\u00a0 Divergenz i.S.v. \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde einf\u00fchren k\u00f6nnen. Zwar endete die Frist f\u00fcr die Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde am 21.09.2009, wohingegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Teilvernichtung des Klagepatents erst am 05.05.2010 ergangen ist und durch die Verwerfungsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2011 Rechtskraft erlangt hat. Allerdings h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin in der darauffolgenden Zeit (von immerhin fast vier Monaten) bis zur Zur\u00fcckweisung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde hinreichend Gelegenheit gehabt, die angebliche Nichtbenutzung der im Zuge der Teilvernichtung des Klagepatents in den Patentanspruch 1 aufgenommenen Zusatzmerkmale, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die insoweit vers\u00e4umte Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde, geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 858, 859 [16]- Crimpwerkzeug III) ist die Wiedereinsetzung derjenigen Partei, die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat, in F\u00e4llen m\u00f6glich, in denen nach Ablauf der Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde im Bestandsverfahren eine abweichende Auslegung des Klagepatents als Grund f\u00fcr die Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde zu Tage getreten ist. Da die Teilvernichtung ebenso wie eine abweichende Auslegung einen Revisionszulassungsgrund darstellt, muss die nach Ablauf der Begr\u00fcndungsfrist erfolgte Teilvernichtung des Klagepatents ebenso im Wege der Wiedereinsetzung in das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen wie eine Auslegungsdivergenz. Wie vorstehend ausgef\u00fchrt, sind beide F\u00e4lle gleich zu behandeln. In beiden F\u00e4llen ist gleicherma\u00dfen der Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r betroffen (vgl. BGH, GRUR 2010, 858, 859 [16] \u2013 Crimpwerkzeug III).<\/p>\n

                  40<\/span><\/p>\n

                  Die Wiedereinsetzung w\u00e4re ungeachtet eines m\u00f6glichen Ablaufs der Jahresfrist des \u00a7\u00a0234 Abs. 3 ZPO m\u00f6glich gewesen. Es entspricht, wie der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 30.08.2010 (X ZR 193\/03, Mitt 2011, 24; BeckRS 2010, 22663) best\u00e4tigt hat, st\u00e4ndiger Rechtsprechung, dass die Ausschlussfrist nicht gilt, wenn die \u00dcberschreitung der Jahresfrist nicht in der Sph\u00e4re der Partei liegt, sondern allein dem Gericht zuzuschreiben ist (BGH, Mitt 2011, 24 [18] m.w.N.). Auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Teilvernichtung des Klagepatents oder deren Rechtskraft hatte die Restitutionskl\u00e4gerin keinen Einfluss. Auch insoweit sind Divergenzen in der Auslegung des Klagepatents (BGH, Mitt 2011, 24) mit einer Teilvernichtung gleich zu behandeln.<\/p>\n

                  41<\/span><\/p>\n

                  c)<\/p>\n

                  42<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionskl\u00e4gerin hat es schuldhaft vers\u00e4umt, die Teilvernichtung des Klagepatents und die daraus angeblich resultierende Nichtverletzung zum Gegenstand ihrer Nichtzulassungsbeschwerde zu machen. Bis zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17.04.2012, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde zur\u00fcckgewiesen worden ist, h\u00e4tte die Restitutionskl\u00e4gerin die erfolgte \u00c4nderung der Patentanspr\u00fcche und die daraus resultierende Nichtbenutzung des Klagepatents im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde in Verbindung mit einem Wiedereinsetzungsantrag vorbringen k\u00f6nnen. Dies hat sie schuldhaft unterlassen.<\/p>\n

                  43<\/span><\/p>\n

                  aa)<\/p>\n

                  44<\/span><\/p>\n

                  Von einem Verschulden ist auszugehen, wenn dem Kl\u00e4ger der Restitutionsgrund positiv bekannt war und seine Geltendmachung im fr\u00fcheren Verfahren Aussicht auf Erfolg gehabt hat (Greger in Z\u00f6ller, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 582 Rn. 4). Die Partei hat sich dabei eine Fahrl\u00e4ssigkeit ihres Anwaltes wie eigenes Verschulden zurechnen zu lassen (Greger in Z\u00f6ller, a.a.O., Rn. 5).<\/p>\n

                  45<\/span><\/p>\n

                  bb)<\/p>\n

                  46<\/span><\/p>\n

                  Die besagten Voraussetzungen sind vorliegend erf\u00fcllt.<\/p>\n

                  47<\/span><\/p>\n

                  Da die Kl\u00e4gerin die Nichtigkeitsklage, mit der das Klagepatent eingeschr\u00e4nkt worden ist, selbst gef\u00fchrt hat, hatte sie von der Teilvernichtung sofortige Kenntnis. Da ihr die technischen Einzelheiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gel\u00e4ufig waren, wusste sie auch um die mit der Restitutionsklage behauptete Nichtbenutzung der nach der Teilvernichtung geltenden Anspruchsfassung des Klagepatents. Etwas anderes macht die Restitutionskl\u00e4gerin auch selbst nicht geltend.<\/p>\n

                  48<\/span><\/p>\n

                  Unter den gegebenen Umst\u00e4nden h\u00e4tte die Restitutionskl\u00e4gerin wissen m\u00fcssen, dass sie die Einschr\u00e4nkung des Klagepatents im Zuge der laufenden Nichtzulassungsbeschwerde geltend zu machen hatte. Die in der Amtlichen Sammlung ver\u00f6ffentlichte Entscheidung Crimpwerkzeug III<\/em> (BGHZ 186, 90) wurde sp\u00e4testens ab September 2010 in mehreren Fachzeitschriften publiziert und musste damit der Restitutionskl\u00e4gerin und ihrer anwaltlichen Vertretung Ende 2011 bekannt sein. Aufgrund dessen h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin erkennen m\u00fcssen, dass sich aus dieser Entscheidung die Notwendigkeit ergab, die Teilvernichtung des Klagepatents im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einzuwenden. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Crimpwerkzeug III<\/em> – Entscheidung einen Revisionszulassungsgrund und eine Wiedereinsetzungsm\u00f6glichkeit nicht ausdr\u00fccklich bei einer Teilvernichtung anerkannt, sondern, weil der Streitfall seinerseits so gelagert war, bei einer Divergenz in der Patentauslegung zugelassen. Allerdings musste es f\u00fcr die Restitutionskl\u00e4gerin auf der Hand liegen, dass Abweichungen bei der Auslegung des Klagepatents mit \u00c4nderungen der Patentanspr\u00fcche in dieser Hinsicht gleich zu behandeln sind. Deshalb h\u00e4tte sie im Anschluss an die BGH-Entscheidung Crimpwerkzeug IV<\/em> (Mitt 2011, 24) \u2013 jedenfalls vorsorglich \u2013 Wiedereinsetzung in die Frist zur Begr\u00fcndung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragen und sich erg\u00e4nzend auf die Nichtbenutzung der Zusatzmerkmale durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform berufen m\u00fcssen. Das gilt umso mehr, als damit keinerlei weitere Kosten oder sonstige Rechtsnachteile f\u00fcr die Restitutionskl\u00e4gerin verbunden gewesen w\u00e4ren.<\/p>\n

                  49<\/span><\/p>\n

                  Die Restitutionskl\u00e4gerin konnte nicht darauf vertrauen, dass der Bundesgerichtshof die rechtskr\u00e4ftige Teilvernichtung des Klagepatents von Amts wegen zum Anlass f\u00fcr eine Revisionszulassung und eine daran anschlie\u00dfende Zur\u00fcckverweisung der Sache an das Berufungsgericht nehmen w\u00fcrde, um den noch der erteilten Fassung des Klagepatents folgenden Urteilstenor des Verletzungsprozesses (formal) an die geltende, teilvernichtete Fassung des Patentanspruchs 1 anzupassen. Seit der Entscheidung Produktionsr\u00fcckstandsentsorgung<\/em> (GRUR 2010, 272) musste bekannt sein, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht schon deshalb zum Erfolg f\u00fchrt, weil der Patentanspruch im Anschluss an das Verletzungsurteil eine Einschr\u00e4nkung erfahren hat. F\u00fcr den Fall, dass die in anderem Zusammenhang verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch von der Lehre des ge\u00e4nderten Patentanspruchs Gebrauch macht, hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde vielmehr zur\u00fcckgewiesen, wenn es an Anhaltspunkten daf\u00fcr fehlt, dass dem Schuldner aufgrund des der uneingeschr\u00e4nkten Anspruchsfassung folgenden Urteilstenors eine Zwangsvollstreckung wegen einer Abwandlung droht, die bei Orientierung an der ge\u00e4nderten Fassung des Patentanspruchs nicht m\u00f6glich w\u00e4re. F\u00fcr den Fall, dass gegen eine nur von der erteilten, aber nicht mehr geltenden Anspruchsfassung Gebrauch machende Abwandlung dennoch eine Vollstreckungsma\u00dfnahme stattfindet, verweist der Bundesgerichtshof den verurteilten Verletzer auf die M\u00f6glichkeit, gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0826 BGB das Unterlassen der materiell unberechtigten Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme fordern zu k\u00f6nnen. Keine andere Situation besteht, wenn die Benutzung der einschr\u00e4nkenden Zusatzmerkmale zwischen den Parteien unstreitig ist (und deshalb von vornherein keiner besonderen tatrichterlichen Feststellung bedarf).<\/p>\n

                  50<\/span><\/p>\n

                  Angesichts der Ende 2011 gegebenen Rechtsprechungslage musste sich der Restitutionskl\u00e4gerin aufdr\u00e4ngen, dass sich noch nicht allein um der beschr\u00e4nkten Anspruchsfassung des Klagepatents willen mit einem Durchdringen ihrer Nichtzulassungsbeschwerde rechnen lie\u00df, sondern dass es entscheidend darauf ankommen w\u00fcrde, ob die erfolgte Teilvernichtung die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausf\u00fchrt. F\u00fcr den Bundesgerichtshof war dies anhand des Akteninhalts schlechterdings nicht zu beurteilen, weil sich der Verletzungsprozess \u2013 was auch die Restitutionskl\u00e4gerin einr\u00e4umt \u2013 nicht zu den beschr\u00e4nkenden Zusatzmerkmalen und deren Benutzung verh\u00e4lt. Es lag deswegen an der Restitutionskl\u00e4gerin (als der diesbez\u00fcglichen Wissenstr\u00e4gerin), durch einen entsprechenden Hinweis im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Benutzung der einschr\u00e4nkenden Anspruchsmerkmale streitig zu stellen und dadurch eine Verfahrenslage herbeizuf\u00fchren, in der f\u00fcr den Bundesgerichtshof ein tatrichterlicher Aufkl\u00e4rungsbedarf erkennbar geworden w\u00e4re, dem nur mit einer Revisionszulassung mit anschlie\u00dfender Zur\u00fcckverweisung an das Berufungsgericht Rechnung getragen werden konnte. Aus der Entscheidung Produktionsr\u00fcckstandsentsorgung<\/em> (GRUR 2010, 272) ergibt sich, dass es im Falle eines solchen Hinweises zu einer Zulassung der Revision mit anschlie\u00dfender Zur\u00fcckverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen gekommen w\u00e4re.<\/p>\n

                  51<\/span><\/p>\n

                  Zu Unrecht meint die Restitutionskl\u00e4gerin, ein Verschuldensvorwurf sei zumindest im Hinblick auf die zu \u00a7 767 Abs. 2 ZPO existierende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1998, 2972) unangebracht, wonach einer Partei im Rahmen der von ihr erhobenen Vollstreckungsabwehrklage nicht entgegen gehalten werden kann, Einwendungen, die im Revisionsverfahren h\u00e4tten ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen, dort nicht vorgebracht zu haben. Seinerzeit ging es um einen B\u00fcrgschaftsprozess, in dem die w\u00e4hrend des Revisionsverfahrens eingetretene Verj\u00e4hrung der Hauptforderung nicht geltend gemacht worden ist. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) ausgef\u00fchrt, wegen der Beschr\u00e4nkung des Revisionsverfahrens auf eine Rechtskontrolle komme die Ber\u00fccksichtigung neuen tats\u00e4chlichen Vorbringens nur in engen Grenzen in Betracht, n\u00e4mlich nur dann, wenn sie unstreitig sind (und folglich keine nennenswerte Mehrarbeit verursachen) sowie sch\u00fctzenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegen stehen. Weil die die Abwehrklage f\u00fchrende Partei nicht sicher davon ausgehen k\u00f6nne, dass das neue Vorbringen vom Revisionsgericht ber\u00fccksichtigt wird, weil h\u00e4ufig nicht abzusehen sei, ob die neue Tatsache unstreitig bleibt oder ihre Ber\u00fccksichtigung sch\u00fctzenswerte Belange der Gegenpartei ber\u00fchrt, korrespondiere mit dem Recht, neue Tatsachen im Revisionsrechtszug vorzutragen und ihre gerichtliche Behandlung unter bestimmten Umst\u00e4nden erwarten zu d\u00fcrfen, nicht notwendig die Pflicht, solche Tatsachen noch im Revisionsrechtszug vorbringen zu m\u00fcssen. Genau in diesem Punkt liegt der Streitfall in entscheidender Hinsicht anders. Die Teilvernichtung des Klagepatents war unbestreitbar; dass der Bundesgerichtshof, wenn die Restitutionskl\u00e4gerin eine Benutzung der beschr\u00e4nkenden Merkmale bestritten h\u00e4tte, die Revision zugelassen h\u00e4tte, war sicher. Dementsprechend h\u00e4tte die Restitutionskl\u00e4gerin den fraglichen Weg auch gehen m\u00fcssen.<\/p>\n

                  52<\/span><\/p>\n

                  4.<\/p>\n

                  53<\/span><\/p>\n

                  Eine Aussetzung des Restitutionsverfahrens wegen der gegen das Klagepatent anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht. Die Restitutionsklage ist (im Sinne ihrer Abweisung) zur Endentscheidung reif, weswegen es an einer Vorgreiflichkeit des Nichtigkeitsverfahrens f\u00fcr die im vorliegenden Wiederaufnahmeverfahren zu treffende Entscheidung fehlt.<\/p>\n

                  54<\/span><\/p>\n

                  III.<\/strong><\/p>\n

                  55<\/span><\/p>\n

                  Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 ZPO.<\/p>\n

                  56<\/span><\/p>\n

                  Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

                  57<\/span><\/p>\n

                  Eine mit den Hilfsantr\u00e4gen begehrte Einstellungsanordnung zugunsten der Restitutionskl\u00e4gerin ist nicht gerechtfertigt. Sie zielt ausdr\u00fccklich nicht auf diejenigen Ma\u00dfnahmen der Zwangsvollstreckung ab, die aufgrund des hiesigen Restitutionsurteils ergehen k\u00f6nnen, sondern betreffen die Zwangsvollstreckung aus dem mittlerweile rechtskr\u00e4ftigen Verletzungsurteil des Landgerichts. Die diesbez\u00fcglichen Vollstreckungsanordnungen stehen jedoch im Restitutionsverfahren nicht mehr zur Disposition.<\/p>\n

                  58<\/span><\/p>\n

                  Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die im Streitfall zu entscheidenden Rechtsfragen k\u00f6nnen auf der Grundlage bereits vorhandener h\u00f6chstrichterlicher Judikatur beurteilt werden.<\/p>\n

                  59<\/span><\/p>\n

                  IV.<\/strong><\/p>\n

                  60<\/span><\/p>\n

                  Bei der Entscheidung \u00fcber den Streitwert wird ber\u00fccksichtigt, dass der Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht. Der Streitwert entspricht 5\/18 des urspr\u00fcnglich vom LG D\u00fcsseldorf auf 3.000.000,– \u20ac festgesetzten Streitwertes.<\/p>\n

                  61<\/span><\/p>\n

                  \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Dr. T. K. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 F.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Dr. R.<\/p>\n<\/div>\n

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