{"id":6841,"date":"2017-03-07T17:00:03","date_gmt":"2017-03-07T17:00:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6841"},"modified":"2017-05-08T07:33:43","modified_gmt":"2017-05-08T07:33:43","slug":"4b-o-817-botulinumtoxin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6841","title":{"rendered":"4b O 8\/17 – Botulinumtoxin"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2623<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 07. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04b O 8\/17<\/p>\n

I.
\nDer Antrag wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Verfahrens werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Tatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des in englischer Sprache abgefassten europ\u00e4ischen Patents EP 1 658 XXX B2 (Anlage HE 1; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent) auf Unterlassung, Auskunft und Herausgabe der verletzenden Gegenst\u00e4nde an den Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung in Anspruch.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, das am 15. Juli 1998 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der US Schrift 52XXX P vom 15. Juli 1997 angemeldet wurde. Der Hinweis auf seine Erteilung erfolgt am 18. November 2011. Das Verf\u00fcgungspatent steht nach rechtskr\u00e4ftiger Einspruchsentscheidung in Kraft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Botulinumtoxin zur Behandlung der renitenten Blasenentleerungsst\u00f6rung. Der Anspruch, der von der Kl\u00e4gerin in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird, lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:
\nAnspruch 1:
\n\u201eVerwendung von Botulinumtoxin bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung, wobei die hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung Harninkontinenz ist, wobei die Zusammensetzung an der Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht wird.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist als sog. Parallelimporteurin t\u00e4tig. Sie importiert Arzneimittel aus L\u00e4ndern mit niedrigerem Preisniveau nach Deutschland, unter anderem das Arzneimittel A der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, das Botulinumtoxin vom Typ A zur Behandlung von Harninkontinenz enth\u00e4lt (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zeigte mit Schreiben vom 23. November 2012 (Anlage AG 5) \u2013 damals noch firmierend unter B GmbH \u2013 gegen\u00fcber der deutschen Tochtergesellschaft C GmbH die Absicht an, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter anderem aus D nach Deutschland einzuf\u00fchren. Es folgte ein Schriftwechsel zwischen den Prozessbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und der Verf\u00fcgungsbeklagten. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2012 (Anlage AG 12) antworteten die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin. Mit Schreiben vom 5. Februar 2013 (Anlage AG 5) erkl\u00e4rte die Verf\u00fcgungsbeklagte, dass ihrer Ansicht nach der Besondere Mechanismus keine Anwendung auf den geplanten Parallelimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform finde.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte versandte eine Parallelimportanzeige f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an die Rechtsabteilung der E, Ltd (Anlage HE-A 15) am 3. Dezember 2015. Dabei handelte es sich um eine markenrechtliche Notifizierung. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wies die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Schreiben vom 7. Januar 2016 darauf hin, dass sie das Schreiben betreffend den Besonderen Mechanismus nicht an den richtigen Empf\u00e4nger gesandt habe (Anlage HE-A 16). Die Verf\u00fcgungsbeklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte liefert seit dem 28. Januar 2016 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hatte Anfang 2016 Kenntnis von der arzneimittelrechtlichen Zulassung zugunsten der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr einen Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland. \u00dcber eine Auswertung von F Daten, die die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus Marketinggesichtspunkten durchf\u00fchrte, fiel der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im weiteren Verlauf des Jahres ein genereller Anstieg von Parallelimporten auf. Im letzten Quartal 2016 gab die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eine spezifische Studie in Auftrag, von deren Verf\u00fcgbarkeit sie erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erhielt \u2013 was zwischen den Parteien streitig ist \u2013 und die etwa 150 Apotheken umfasste, welche auf Parallelimporte achten und diese melden. F\u00fcr die Durchf\u00fchrung dieser Studie entstand der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einen Kostenaufwand im 6-stelligen Bereich. Derzeit hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis von elf Unternehmen, die Zulassungen f\u00fcr den Reimport von D nach Deutschland besitzen. Im Rahmen dieser Studie erlangte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 13. Dezember 2016 erstmals gesicherte Kenntnis dar\u00fcber, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im deutschen Markt verkauft wurde.
\nMit Schreiben vom 10. Januar 2017 mahnte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Patentverletzung erfolglos ab.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, sie sei Inhaberin des Patents und aktiv legitimiert. Weiter finde auf den vorliegenden Fall der Besondere Mechanismus Anwendung. Es sei zum Zeitpunkt des Anmeldetags des Verf\u00fcgungspatents kein entsprechender Schutz f\u00fcr Anspr\u00fcche auf die zweite medizinische Indikation zu erlangen gewesen. Patentschutz f\u00fcr Anspr\u00fcche auf die zweite medizinische Indikation seien im D Patentrecht erstmals mit dem Gesetz zum gewerblichen Rechtsschutz vom 30. Juni 2000 eingef\u00fchrt worden, das am 22. August 2001 in Kraft getreten sei. In diesem Zusammenhang sei auf eine ex-ante Sicht des Patentinhabers abzustellen. Es h\u00e4tten keine Umst\u00e4nde vorgelegen, die eine Erwartungshaltung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tten begr\u00fcnden k\u00f6nnen, dass das D Patentamt bereits vor der Gesetzes\u00e4nderung Patente mit sog. swiss-type-claims bzw. Verwendungspatente erteile.<\/p>\n

Ferner bestehe auch ein Verf\u00fcgungsgrund. Die Dringlichkeit sei gewahrt. Das Schreiben der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 3. Dezember 2015 sei nicht relevant, da es sich lediglich um eine markenrechtliche Notifizierung gehandelt habe, die keinen Hinweis auf den Besonderen Mechanismus enthalten habe. Durch dieses Schreiben habe die Verf\u00fcgungsbeklagte ihre Pflicht zur ordnungsgem\u00e4\u00dfen Unterrichtung nicht erf\u00fcllt. Weiter treffe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Das Auffinden von Verletzungshandlungen sei wesentlich schwerer bei Parallelimporten als auf dem Generikamarkt. Die Lauer-Taxe enthalte keine Informationen zu Herkunftsl\u00e4ndern von Parallelimporten. Aus der AMIS-Datenbank erg\u00e4ben sich zwar die registrierten Herkunftsl\u00e4nder, aber nicht aus welchen Herkunftsl\u00e4ndern tats\u00e4chlich importiert werde. Vertriebsanzeigen und Zulassungen w\u00fcrden oft auf Vorrat erledigt und erst dann tats\u00e4chlich genutzt, wenn der Importeur aufgrund g\u00fcnstiger Bedingungen, die kurzfristig eintreten, ein gutes Gesch\u00e4ft vermute. Es habe weder greifbare Hinweise auf eine erstmalige Benutzung gegeben noch habe es in der Vergangenheit ausreichend Anzeichen gegeben, die eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndet h\u00e4tten. Selbst bei einer Marktbeobachtung sei es keinesfalls gewiss, dass man Parallelimporte eines bestimmten Produktes durch einen bestimmten Parallelimporteur aus einem bestimmten Herkunftsland aufsp\u00fcren k\u00f6nne. Der Patentinhaber sei vielmehr auf einen Zufallsfund angewiesen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen, in D erstmals in Verkehr gebrachtes Botulinumtoxin zur Verwendung bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung, wobei die hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung Harninkontinenz ist, wobei die Zusammensetzung an die Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht wird, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

II.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholten Zuwiderhandelns bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, anzudrohen;<\/p>\n

III.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 26. M\u00e4rz 2014 begangen hat, und zwar unter Angabe von:<\/p>\n

– Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\n– Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren, und
\n– Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

IV.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum stehenden, unter Ziffer I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis \u00fcber das Bestehen eines Anspruchs der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Vernichtung der genannten Erzeugnisse eine einvernehmliche Einigung der Parteien herbeigef\u00fchrt oder eine rechtskr\u00e4ftige Entscheidung ergangen ist;
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Ansicht, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sei bereits nicht aktivlegitimiert. Die E, Inc. sei infolge der \u00dcbernahme durch G Plc untergegangen. G habe nach der \u00dcbernahme eine Namens\u00e4nderung in E, Plc. durchgef\u00fchrt. Die E, Inc. existiere als Rechtssubjekt nicht mehr.<\/p>\n

Weiter liege kein Verf\u00fcgungsanspruch vor, weil sie \u2013 die Verf\u00fcgungsbeklagte – sich erfolgreich auf Ersch\u00f6pfung berufen k\u00f6nne. Der Besondere Mechanismus greife aus mehreren Gr\u00fcnden nicht. Am 15. Juli 1998 sei entsprechender Schutz in D zu erlangen gewesen. Patentschutz sei mit dem Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen und dem Gesetz \u00fcber das Patentamt der Republik D vom 30. Oktober 1992 eingef\u00fchrt und f\u00fcr pharmazeutische Produkte bereits seit Anfang 1993 erh\u00e4ltlich gewesen. Fraglich sei \u00fcberdies, ob der Besondere Mechanismus \u00fcberhaupt auf Verwendungspatente Anwendung finde. Es handele sich hierbei um einen inhaltlich auf den zweckgerichteten Einsatz beschr\u00e4nkten Stoffschutz. Nach Sinn und Zweck der Regelung, eine eng umrissene Ausnahme zu statuieren, und der vom EuGH vorgenommenen engen Auslegung spreche mehr daf\u00fcr, Verwendungspatente nicht vom Wortlaut des Besonderen Mechanismus erfasst zu sehen. Im \u00dcbrigen habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach dem 22. August 2001 nicht versucht, Patentschutz in D f\u00fcr die zweite medizinische Indikation zu erlangen. Es sei zudem unklar, ab wann die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in D vertrieben worden sei.<\/p>\n

Ferner fehle es an einem Verf\u00fcgungsgrund. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sei ein Jahr unt\u00e4tig geblieben. Die Parallelimportanzeige sei zudem bereits im Jahr 2012 erfolgt. Aus der DIMDI-Datenbank ergebe sich, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte seit dem 26. August 2014 die Zulassung besa\u00df, aus D nach Deutschland zu importieren. Insoweit habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gehandelt. Sie treffe eine dahingehende Marktbeobachtungspflicht. Abgesehen davon sei nach einer markenrechtlichen Anzeige mit der kurzfristigen Aufnahme des Vertriebs \u2013 ab 15 Arbeitstagen nach der Anzeige \u2013 zu rechnen, wie es hier zudem erfolgt sei. Es liege insoweit ein bewusstes Verschlie\u00dfen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vor der angek\u00fcndigten Paralleleinfuhr vor.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 16. Februar 2017 Bezug genommen. Das Verfahren ist zur gemeinsamen Verhandlung mit dem Verfahren 4b O 7\/17 verbunden worden. Die Akten des Verfahrens 4b O 7\/17 sind beigezogen worden.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig (I.), jedoch unbegr\u00fcndet (II.- IV.). Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist es nicht gelungen einen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft zu machen, \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, 140b PatG i.V.m. Art. 64 EP\u00dc i.V.m. dem Besonderen Mechanismus gem\u00e4\u00df Anhang IV des Abschnitt 2, Liste nach Artikel 22 der Beitrittsakte des Beitrittsvertrags vom 16. April 2003. Zwar verletzt die Verf\u00fcgungsbeklagte unstreitig das Verf\u00fcgungspatent, die Kammer kann indes mit den in diesem Verfahren in Betracht kommenden Glaubhaftmachungsmitteln nicht feststellen, dass sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen\u00fcber dem Ersch\u00f6pfungseinwand der Verf\u00fcgungsbeklagten mit Erfolg auf die Ausnahme des Besonderen Mechanismus (f\u00fcr die L\u00e4nder H, I, J, K, L, D, M, N) berufen kann.
\nI.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist parteif\u00e4hig. Zwar ist die Kl\u00e4gerin mit der G, plc, einer irischen Gesellschaft, verschmolzen worden. Jedoch hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung durch Vorlage eines Auszugs aus dem Gesellschaftsvertrag als Teil des Formular 8-K\/A, das bei der U.S. Securities and Exchange Commission (nachfolgend: SEC) (Anlage HE 22) eingereicht wurde, substantiiert vorgetragen, dass sie weiter als Rechtspers\u00f6nlichkeit existiert. So ergibt sich aus dem Absatz \u201eItem. 1.01\u201c des bei der SEC eingereichten Reports, dass am 16. November 2014 die G plc, eine gem\u00e4\u00df irischem Recht errichtete Gesellschaft (Parent), einen Verschmelzungsvertrag und \u2013plan mit der O Inc, einer Delaware Gesellschaft (Merger Sub), bei der es sich um eine indirekte vollst\u00e4ndig gehaltene Tochtergesellschaft der Parent handelt, sowie mit der Kl\u00e4gerin (Company) geschlossen hat. Gem\u00e4\u00df Abschnitt 1.1 des Verschmelzungsvertrages wird die Merger Sub mit der Company verschmolzen, worauf hin die Merger Sub aufh\u00f6rt, separat zu existieren und die Company als \u00fcbernehmende Gesellschaft fortbesteht. Sofort im Anschluss an den Merger wird die Company eine vollst\u00e4ndig gehaltene indirekte Tochter der Parent. Insofern ist die Kl\u00e4gerin eine fortbestehende Tochtergesellschaft der G, plc, die weiterhin rechtsf\u00e4hig und somit auch parteif\u00e4hig ist. Daran \u00e4ndert auch nichts, dass der Eintrag \u201egood standing\u201c im ebenfalls in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegten Auszug aus dem Gesellschaftsregister des US-Bundesstaat Delaware (Anlage HE 21) vom 27. Oktober 2015 stammt. So ergibt sich hieraus ebenfalls, dass der letzte Jahresbericht im Jahr 2016 eingereicht wurde. Sonstige Anhaltspunkte, die auf eine L\u00f6schung der Gesellschaft hindeuten k\u00f6nnten, sind dem Dokument nicht zu entnehmen.
\nII.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ferner aktiv legitimiert. Sie steht als Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents im Register und ist daher berechtigt, die Rechte aus dem Verf\u00fcgungspatent geltend zu machen.
\nIII.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Botulinumtoxin zur Behandlung von der renitenten Blasentleerungsst\u00f6rung.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent erl\u00e4utert, dass viele medizinische Zust\u00e4nde in der Urologie ihre Ursache in einer spastischen Dysfunktion der sakralen Reflexb\u00f6gen haben. Im Alterungsprozess von M\u00e4nnern kann es zu Prostatavergr\u00f6\u00dferungen (BPH) kommen, die zu Harnr\u00f6hrenobstruktion und Miktionsst\u00f6rung f\u00fchren.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt aus, dass nach neueren Erkenntnissen, die Prostata aus mehreren morphologisch unterschiedlichen Zonen bestehe. Die Mehrheit des Dr\u00fcsenvolumens bestehe aus der Peripheriezone. Das \u00fcbrige Dr\u00fcsenvolumen teile sich auf in die Zentralzone (ca. 20 bis 25%), die \u00dcbergangszone (ca. 10%) und die periurethale Dr\u00fcsen-Zone (ca. 1 %). So entwickele sich BPH in der \u00dcbergangszone und in der die Harnr\u00f6hre umgebenden Dr\u00fcsenzone.<\/p>\n

Nach dem Verf\u00fcgungspatent kann BPH mit erh\u00f6hten Mengen an Stroma relativ zu Epithel in Verbindung gebracht werden. Ein wesentlicher Anteil des Stromas ist glatter Muskel, der unter Kontrolle des Sympathikus ist. Die Kontraktionseigenschaften dieses glatten Muskels k\u00f6nnten laut dem Verf\u00fcgungspatent die dynamische Komponente der Blockierung bei BPH erkl\u00e4ren. Zus\u00e4tzlich hierzu ist die Prostata stark mit Nerven durchzogen.<\/p>\n

Die anatomischen Studien der Nervenfasertypen in der Prostata verbunden mit anderen Studien der Innervation von Prostatastroma f\u00fchrten zu einer Verwendung von Alphablockern bei der Behandlung von BPH.<\/p>\n

Weiter habe es Hinweise gegeben, dass experimentell induzierte Ver\u00e4nderungen in neurologische Einfl\u00fcsse im Sakral, R\u00fcckenmark, der Blase oder der Harnr\u00f6hre durch mechanische, elektrochemische oder thermische (Mikrowellen, Laser) Methoden erzeugt werden k\u00f6nnten, um irritatives Verhalten zu \u00e4ndern. Jedoch seien keine Versuche bekannt geworden, f\u00fcr therapeutische Anwendungen Neurotoxine zu nutzen.<\/p>\n

Ein chirurgischer Eingriff als Behandlung der Wahl scheint die grundlegenden Mechanismen, die zu BPH f\u00fchren, nicht zu beeinflussen, wie der fehlerhafte neurologische Einfluss (Steuermechanismus) auf die Integrit\u00e4t des unteren Harntraktes. Die Notwendigkeit wiederholter Operationen, die Morbidit\u00e4t und Mortalit\u00e4t im Zusammenhang mit TURP und die Kosten der Chirurgie h\u00e4tten zur Entwicklung einiger nicht-chirurgischer Ans\u00e4tze wie androgene Ablation sowie die Verwendung von Alphablockern gef\u00fchrt, aber nur wenige medizinische oder chirurgische Behandlungen h\u00e4tten eine Wiederherstellung des Hohlraumverhaltens in den Normalzustand erreicht (Flie\u00dfrate von ungef\u00e4hr 22cc\/ssec und Hohlvolumen von ungef\u00e4hr 400cc).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Verf\u00fcgungspatent die Aufgabe, sichere, kosteng\u00fcnstige, ambulante Verfahren zur Pr\u00e4vention und Behandlung von urologisch-neurologischen dysfunktionalen Zust\u00e4nden zu schaffen, wie z.B. die Prostatavergr\u00f6\u00dferung. Andere Aufgaben der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung sind f\u00fcr den Durchschnittsfachmann leicht ersichtlich.<\/p>\n

Diese Aufgabe l\u00f6st das Verf\u00fcgungspatent mit einer Verwendung, die folgende Merkmale aufweist:<\/p>\n

1.
\nVerwendung von Botulinumtoxin bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung.
\n2.
\nDie hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung ist Harninkontinenz.
\n3.
\nDie Zusammensetzung wird an die Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Das Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland ist im Hinblick auf den Ausfuhrstaat D unstreitig. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie seit Juli 2014 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nach Deutschland importiert (vgl. Anlage AG 14). Die Verf\u00fcgungsbeklagte beruft sich mit Erfolg auf den Einwand der Ersch\u00f6pfung, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig selbst in D und damit in der EU in Verkehr gebracht hat. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann den Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland hingegen nicht unter Berufung auf den Besonderen Mechanismus verhindern. Denn im Streitfall l\u00e4sst sich nicht mit der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung notwendigen Sicherheit feststellen, ob die Voraussetzungen des Besonderen Mechanismus vorliegen.<\/p>\n

1)
\nDie Regelungen des Besonderen Mechanismus in der Beitrittsakte der Staaten H, I, J, K, L, D, M und N lauten wie folgt (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eBESONDERER MECHANISMUS<\/p>\n

Im Fall der H, Is, Js, Ks, Ls, Ds, Ms oder der N kann sich der Inhaber eines Patents oder eines Erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats f\u00fcr ein Arzneimittel, das in einem Mitgliedstaat zu einem Zeitpunkt beantragt wurde, als ein entsprechender Schutz f\u00fcr das Erzeugnis in einem der vorstehenden neuen Mitgliedstaaten nicht erlangt werden konnte, oder der vom Inhaber Beg\u00fcnstigte auf die durch das Patent oder das Erg\u00e4nzende Schutzzertifikat einger\u00e4umten Rechte berufen, um zu verhindern, dass das Erzeugnis in Mitgliedstaaten, in denen das betreffende Erzeugnis durch ein Patent oder Erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat gesch\u00fctzt ist, eingef\u00fchrt und dort in den Verkehr gebracht wird; dies gilt auch dann, wenn das Erzeugnis in jenem neuen Mitgliedstaat erstmalig von ihm oder mit seiner Einwilligung in den Verkehr gebracht wurde.<\/p>\n

Jede Person, die ein Arzneimittel im Sinne des vorstehenden Absatzes in einen Mitgliedstaat einzuf\u00fchren oder dort zu vermarkten beabsichtigt, in dem das Arzneimittel Patentschutz oder den Erg\u00e4nzenden Schutz genie\u00dft, hat den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden in dem die Einfuhr betreffenden Antrag nachzuweisen, dass der Schutzrechtsinhaber oder der von ihm Beg\u00fcnstigte einen Monat zuvor dar\u00fcber unterrichtet worden ist.\u201c<\/p>\n

Der Besondere Mechanismus sieht vor,<\/p>\n

– dass sich der Inhaber eines Patents oder eines Erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats f\u00fcr ein Arzneimittel<\/p>\n

– auf die Verbietungsrechte aus seinem in einem \u201ealten\u201c (traditionellen) EU-Mitgliedstaat bestehenden Patent oder Schutzzertifikat berufen kann, um zu verhindern, dass das patentgesch\u00fctzte Erzeugnis in das Schutzterritorium seines Patents\/Zertifikats eingef\u00fchrt oder dort in Verkehr gebracht wird, und zwar auch dann, wenn das Erzeugnis erstmalig von ihm (dem Patent- bzw. Zertifikatinhaber) oder mit seiner Einwilligung (folglich tatbestandlich ersch\u00f6pfungsrelevant) im Ausfuhrmitgliedstaat in Verkehr gebracht wurde,<\/p>\n

– wenn das die Verbietungsrechte vermittelnde Patent oder Schutzzertifikat zu einem Zeitpunkt beantragt wurde, als ein entsprechender Schutz f\u00fcr das patentgesch\u00fctzte Erzeugnis in dem neuen EU-Mitgliedstaat (Ausfuhrstaat) nicht erlangt werden konnte.<\/p>\n

Der Besondere Mechanismus stellt eine \u00fcbergangsweise prim\u00e4rrechtliche Ausnahme vom Ersch\u00f6pfungsprinzip dar. Er wurde eingef\u00fchrt, da sich der europ\u00e4ische Gesetzgeber veranlasst sah, Benachteiligungen der Schutzrechtsinhaber auszugleichen, da in den neuen EU-Mitgliedstaaten mangels Patentierbarkeit von Arzneimittelstoffen als solchen kein dem westeurop\u00e4ischen Standard entsprechendes Patentrecht bestand. Der Besondere Mechanismus soll \u00fcbergangsweise den Zustand in Hinblick auf arzneimittelrechtlichen Patentschutz aufrechterhalten, wie er vor der EU-Erweiterung bestand: Vor der Erweiterung konnte in diesen L\u00e4ndern kein Stoffschutz f\u00fcr Arzneimittelwirkstoffe erlangt werden, der Patentinhaber konnte aber dem Parallelimport der Arzneimittel, die er selbst in diesen Nicht-EU-Mitgliedstaaten in Verkehr gebracht hatte, sein in den (alten) EU-Mitgliedstaaten geltendes Patent entgegenhalten. Das Ersch\u00f6pfungsprinzip galt nicht, weil der Patentinhaber die Produkte nicht in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht hatte. Er war vor nachteiligen Einfl\u00fcssen auf sein Gesch\u00e4ft in den (alten) EU-Mitgliedstaaten durch Parallelimporte aus den osteurop\u00e4ischen Staaten mit erheblich niedrigerem Preisniveau gesch\u00fctzt. Die dem Patentinhaber durch das Patentrecht und den erg\u00e4nzenden Zertifikatsschutz zuerkannte M\u00f6glichkeit, f\u00fcr seine Investitions- und Forschungskosten eine angemessene Amortisation (in den M\u00e4rkten der betroffenen alten EU-Mitgliedstaaten) zu erlangen, war gesichert. Diese Situation sollte durch den Besonderen Mechanismus f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit aufrechterhalten bleiben. Der Besondere Mechanismus sichert damit tats\u00e4chlich den vor dem Beitritt der neuen EU-Mitgliedstaaten bestehenden status quo. Es werden nicht neue Rechte einger\u00e4umt, sondern der Parallelimporteur profitiert nur f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit nicht vom Effekt der EU-Erweiterung (vgl. LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 17689).<\/p>\n

2)
\nSofern die Beitrittsregelung von \u201eentsprechendem Schutz f\u00fcr das Erzeugnis\u201c spricht, ist darunter zu verstehen, dass im Ausfuhrmitgliedstaat f\u00fcr das konkret fragliche Erzeugnis ein vergleichbarer Erzeugnisschutz wie im Inland bestehen musste (vgl. f\u00fcr den Besonderen Mechanismus, LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 17689; K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 378 f.). Vergleichsma\u00dfstab ist das Verf\u00fcgungspatent. Der Inhaber muss f\u00fcr sein Arzneimittel im Beitrittsgebiet ein Schutzrecht mit gleichem Schutzniveau erhalten haben k\u00f6nnen, also ein Patent gleicher Patentkategorie (K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 378 f.). Nach Ansicht der Kammer erfasst der besondere Mechanismus Verwendungspatente, wobei sich vertiefte Ausf\u00fchrungen hierzu er\u00fcbrigen, da \u2013 wie nachfolgend ausgef\u00fchrt \u2013 die Ausnahme zum Ersch\u00f6pfungsgrundsatz aus einem anderen Grund nicht vorliegt. Im vorliegenden Fall ist Voraussetzung, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Verwendungspatent auf die zweite medizinische Indikation in D erhalten konnte bzw. ein Patent, dass in Form des sog. Schweizer Anspruchs (Herstellungsverwendungsanspruch) formuliert ist. Hierbei kommt es darauf an, ob eine generelle Erteilungsm\u00f6glichkeit bestand (vgl. K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 379). Ma\u00dfgeblich ist der Anmeldezeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Besonderen Mechanismus ist allein entscheidend, ob zum Zeitpunkt der Anmeldung des inl\u00e4ndischen Verf\u00fcgungspatents im Ausfuhrstaat D Patentschutz f\u00fcr das fragliche Erzeugnis erlangt werden konnte. Der Besondere Mechanismus findet dann Anwendung, wenn kein entsprechender Schutz erlangt werden konnte. Die Tatsache, dass ein entsprechender Patentschutz im Ausfuhrstaat zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt h\u00e4tte erlangt werden k\u00f6nnen oder erlangt wurde, ist hingegen ohne Bedeutung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2016, 03691 m.w.N.).<\/p>\n

Die Regelung des Besonderen Mechanismus definiert in diesem Zusammenhang nicht n\u00e4her, was sie unter entsprechendem Schutz versteht und ist insofern auslegungsbed\u00fcrftig. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Besondere Mechanismus, der ausdr\u00fccklich vom Ersch\u00f6pfungsgrundsatz abweicht und damit eine Bestimmung in einer Beitrittsakte darstellt, die eine Ausnahme oder Abweichung von Vorschriften der Vertr\u00e4ge erlaubt, unter Ber\u00fccksichtigung der betreffenden Vertragsbestimmungen eng auszulegen und auf das zur Erreichung seines Ziels unbedingt Erforderliche zu beschr\u00e4nken (vgl. EuGH, GRUR Int. 2015, 359 \u2013 Merck Canada und Merck Sharp & Dohme; EuGH, Urteil vom 5.12.1996, C-267\/95 und C-268\/95 \u2013 Merck\/Primecrown). Ausgehend von einer solchen grunds\u00e4tzlich engen Auslegung kann nur dann davon ausgegangen werden, dass entsprechender Schutz nicht erlangt werden konnte, wenn die gesetzlichen Regelungen im Beitrittsstaat die Gew\u00e4hrung eines Swiss-Type-Claims ausschlossen oder \u2013 sofern solche Regelungen nicht bestanden \u2013 jedenfalls eine gefestigte Rechtsprechung oder Beh\u00f6rdenpraxis bestand, nach der die Gew\u00e4hrung eines Swiss-Type-Claims nicht zu erwarten war.
\n3)
\nDas vorstehende Verst\u00e4ndnis des Besonderen Mechanismus korrespondiert mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach den allgemeinen prozessualen Grunds\u00e4tzen tr\u00e4gt der Anspruchsteller die Beweislast f\u00fcr die rechtsbegr\u00fcndenden, der Anspruchsgegner tr\u00e4gt sie f\u00fcr die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale; soweit den rechtsvernichtenden wiederum vernichtungshindernde (rechtserhaltende) Tatsachen gegen\u00fcbertreten, liegt die Beweislast wieder auf der Seite des Anspruchstellers (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 31. Aufl.: vor \u00a7 284 Rn 17a m.w.N.). Im Streitfall beruft sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Begr\u00fcndung ihres Anspruchs auf das Eingreifen des Besonderen Mechanismus, um damit dem Einwand der Ersch\u00f6pfung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu begegnen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist demnach f\u00fcr den Umstand, dass die Erteilung eines Patents f\u00fcr die zweite medizinische Indikation in D nicht m\u00f6glich war, darlegungsbelastet und hat die entsprechenden Glaubhaftmachungsmittel beizubringen. Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt f\u00fcr die Beurteilung, ob ein dem Verf\u00fcgungspatent entsprechender Schutz in D nicht erh\u00e4ltlich war, ist der Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents am 15. Juli 1998. Dies ist der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht gelungen zu zeigen.<\/p>\n

Der Kammer liegen hinsichtlich der Frage, ob am 15. Juli 1998 ein Patent f\u00fcr die zweite medizinische Indikation in Form des Schweizer Anspruchs in D erteilt werden konnte, drei Gutachten zum D Recht von zwei Parteigutachtern vor (Anlagen HE 12, 12a; aus dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlagen HE 18, 18a; Anlage AG 1, 1a). Beide Gutachter gehen weitgehend von identischen rechtlichen Grundlagen des D Rechts aus, kommen aber zu einer abweichenden Bewertung der Rechtslage. Das Gutachten vom 23. Januar 2017 (Anlage HE 12a) des kl\u00e4gerischen Parteigutachters P sowie sein Erg\u00e4nzungsgutachten vom 13. Februar 2017 (aus dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 18a) kommen zu dem Ergebnis, dass kein entsprechender Schutz zu erlangen war. Der Parteigutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten aus dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Q ist demgegen\u00fcber der Ansicht, dass es im Anmeldetag des Verf\u00fcgungspatent m\u00f6glich gewesen sei, in D entsprechenden Patentschutz zu erlangen (vgl. aus dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1a, S. 6).<\/p>\n

Unzweifelhaft war am 15. Juli 1998 in D das Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen vom 19. Oktober 1972, das mit Gesetz vom 15. Januar 1993 novelliert wurde, in Kraft. Es ist nicht ersichtlich, dass sich dieses Gesetz in irgendeiner Weise dazu verh\u00e4lt, ob Patentanspr\u00fcche allgemein auf die Verwendung von Stoffen oder speziell auf die zweite medizinische Indikation, etwa in der Form von Swiss-Type-Claims, erteilungsf\u00e4hig waren oder nicht. Vielmehr sah das Gesetz anders als in der zuvor geltenden Fassung vom 19. Oktober 1972 kein w\u00f6rtliches Verbot der Erteilung von Patenten f\u00fcr pharmazeutische Erzeugnisse und chemische Stoffe mehr vor, der entsprechende Art. 12 Abs. 2 wurde gestrichen (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1a, S. 1).<\/p>\n

Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass es eine Beh\u00f6rdenpraxis gab, die das Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen am 15. Juli 1998 dahingehend auslegte, dass Verwendungspatente oder Swiss-Type-Claims nicht erteilungsf\u00e4hig seien. Dazu verhalten sich die von den Parteien vorgelegten Gutachten nicht.<\/p>\n

Beide Gutachter stimmen weiterhin darin \u00fcberein, dass in D jedenfalls nach dem 15. Juli 1998 unter der Geltung des weiterhin unver\u00e4ndert fortbestehenden Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen vier Patente erteilt wurden, die die bestimmte Verwendung eines Erzeugnisses in der Form eines EP\u00dc-2000-Anspruchs (Odw. 14XX\/97; Odw. 10XX\/98 und Odw. 16XX\/98) bzw. die Verwendung zur Herstellung eines Erzeugnisses im Schweizer Format (Patent PL 180XXX) zum Gegenstand hatten. Die ersten zwei Patente PL 177XXX und PL 177XXX wurden von der Beschwerdekammer des D Patentamts am 21. Oktober 1998 und das dritte Patent PL 181XXX am 3. M\u00e4rz 2000 erteilt (vgl. Anlage HE 12a, S.7; in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1a, S. 3). Das Erteilungsdatum des vierten Patents PL 180XXX, das anscheinend bereits durch die Pr\u00fcfungsinstanz erteilt wurde, bleibt in den Gutachten offen. Es wurde jedoch unzweifelhaft zu einem Zeitpunkt erteilt, als noch das am 15. Juli 1998 D Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen galt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass bereits im Juli 2000 in einer Ver\u00f6ffentlichung von Q \u00fcber das Patent berichtet wurde (in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 13).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund ist festzuhalten, dass die am 15. Juli 1998 in D geltende Gesetzeslage jedenfalls nicht der Erteilung von Verwendungsanspr\u00fcchen oder Swiss-Type-Claims entgegenstand, da zwar nach diesem Zeitpunkt, aber noch unter der Geltung des gleichen Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen entsprechende Patente erteilt wurden. Auf welcher Grundlage der kl\u00e4gerische Parteigutachter in seinen Gutachten zu dem Ergebnis kommt, vor der Erteilung der zuvor genannten Verwendungspatente sei in D kein entsprechender Schutz erh\u00e4ltlich gewesen, erschlie\u00dft sich nicht. Dass es eine entsprechende gefestigte Beh\u00f6rdenpraxis oder Rechtsprechung gab, die der Erteilung von Verwendungspatenten entgegenstand, ist nicht ersichtlich.<\/p>\n

Soweit der kl\u00e4gerische Parteigutachter P darauf abstellt, dass die Patente \u2013 insbesondere das PL 177XXX und das PL 177XXX \u2013 nach dem 15. Juli 1998 erteilt wurden und insofern keine Relevanz entfalten (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 18a, S. 4), f\u00fchrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach der eingangs dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu zeigen, dass kein entsprechender Schutz erh\u00e4ltlich war. Allein der Umstand, dass dem Parteigutachter keine Entscheidung zu einer Erteilung von Verwendungspatenten bekannt ist, die vor dem Anmeldetag des Verf\u00fcgungspatents datiert (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 18a, S. 4), schlie\u00dft nicht aus, dass solcher Schutz gleichwohl m\u00f6glich war. Vielmehr deutet die von den Parteigutachtern geschilderte D Gesetzeslage und die darauf basierende Erteilungspraxis darauf hin, dass entsprechender Schutz im Sinne des Besonderen Mechanismus nicht ausgeschlossen war.<\/p>\n

Der Parteigutachter im Parallelverfahren 4b O 7\/17 Q sieht dementsprechend die Patenterteilungen als Beleg einer Entwicklung der Erteilungspraxis in D, nach der die Patentierbarkeit von Anspr\u00fcchen f\u00fcr Erzeugnisse mit einer spezifischen Zweckbestimmung insbesondere Arzneimittel, die einen bekannten Wirkstoff enthalten, der f\u00fcr eine neue medizinische Indikation bestimmt war, beim D Patentamt keinerlei Zweifel aufgeworfen hat (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1a, S. 3). So habe das D Patentamt in den sp\u00e4ten 90er Jahren eine allm\u00e4hliche Entwicklung durchlaufen, die zur Anerkennung der Schweizer Anspruchsfassung f\u00fchrte. Nach Erinnerung des Parteigutachters Q haben Experten des D Patentamts bei einer Beratungsrunde mit Patentanw\u00e4lten erl\u00e4utert, dass eine Anspruchsformulierung in der Fassung eines sogenannten Schweizer Anspruchs am geeignetsten erscheine, da sie den Umfang des Monopols lediglich auf das Gebiet des Wettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern begrenze und das Aktionsgebiet der Arzneimittelnutzer dem Bereich des Patentmonopols ganz entziehe (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1a, S. 4).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund spricht nach Ansicht der Kammer keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass es vor dem 15. Juli 1998 nicht m\u00f6glich war, Verwendungspatente in Form des Schweizer Anspruches in D zu erlangen. Die Kammer kann anhand des vorliegenden Sachverhalts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschlie\u00dfen, dass auch bereits unter der fr\u00fcheren seit Januar 1993 bestehenden Gesetzesfassung entsprechende Patente erteilt wurden.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass erstmals mit dem Gesetz zum Gewerblichen Rechtsschutz vom 30. Juni 2000 eine explizite gesetzliche Regelung in D eingef\u00fchrt wurde, die die Erteilung eines Patents auf eine Erfindung betreffend eine neue Verwendung eines Stoffes aus dem Stand der Technik oder die Verwendung eines solchen Stoffes zum Zwecke der Erlangung eines Erzeugnisses f\u00fcr eine neue Verwendung vorsah. Das Gesetz trat am 22. August 2001 in Kraft (Anlage HE 12a, S. 3; in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage AG 1, S. 1). Dass bereits unter der Geltung des fr\u00fcheren Gesetzes Patente f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation erteilt wurden, wird dadurch nicht in Frage gestellt.<\/p>\n

Sofern die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entgegenh\u00e4lt, die Gesetzesbegr\u00fcndung zum Gesetz vom 30. Juni 2000 spreche gegen eine m\u00f6gliche Erteilung von Verwendungspatenten, weil das Gesetz zum Gewerblichen Rechtsschutz den Patentschutz f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation in das D Patentgesetz eingef\u00fchrt habe (vgl. in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 18a, S. 2), vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Abgesehen davon, dass sich in der im Gutachten zitierten Stelle der Gesetzesbegr\u00fcndung der Begriff \u201eEinf\u00fchrung\u201c nicht w\u00f6rtlich findet, spricht eine Einf\u00fchrung in das Gesetz nicht gegen eine vorherige Beh\u00f6rdenpraxis, die die bestehende gesetzliche Regelung als weit genug angesehen hat, um Schweizer Anspr\u00fcche zu erteilen. Die zuvor erteilten Patente auf Verwendungen sind daf\u00fcr ein Beleg. Der Gesetzesbegr\u00fcndung kommt daher allenfalls eine Indizwirkung zu. Diese entfaltet angesichts der M\u00f6glichkeit, dass der Gesetzgeber in einer Gesetzes\u00e4nderung eine Rechtspraxis abbilden bzw. klarstellen kann, nur geringe \u00dcberzeugungskraft. Die Kammer vermag auch keinen vermeintlichen Widerspruch zwischen dem Gutachten des Parteigutachters Q aus dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 und seinen Ausf\u00fchrungen in seinem Aufsatz \u201ePatentability of the biotechnological inventions in D\u201c vom Juli 2000 (in dem Parallelverfahren 4b O 7\/17 Anlage HE 13) erkennen. Abgesehen davon, dass der Aufsatz nicht \u00fcbersetzt wurde, vermag der Satz \u201eUntil now the use claims have been recognised as not patentable. But recently we may observe some new trends [\u2026]\u201c nicht ohne Weiteres ein Beleg daf\u00fcr sein, dass es im Juli 1998 keine M\u00f6glichkeit gab, ein Verwendungspatent erteilt zu bekommen. Die Kammer verkennt nicht, dass die im Jahr 2000 niedergeschriebene Ansicht eine objektive Aussage zum damaligen Zeitpunkt darstellt. Jedoch ergibt sich auch hier Interpretationsspielraum, der nicht mit der im Verf\u00fcgungsverfahren notwendigen Sicherheit zu f\u00fcllen ist. So basiert die Aussage \u201ehave been recognised\u201c (wurden verstanden\/anerkannt) bereits auf einer subjektiven Einsch\u00e4tzung des Autors. Die Bezugnahme \u201erecently [\u2026] new trends\u201c steht im Zusammenhang mit dem neuen Gesetz, sagt aber nichts dar\u00fcber aus, ob bereits vorher eine entgegenstehende Erteilungspraxis bestand. Auch wird nicht hinreichend deutlich, auf welchen genauen Zeitraum sich \u201erecently\u201c (k\u00fcrzlich\/unl\u00e4ngst) bezieht. Dar\u00fcber hinaus l\u00e4sst sich dem Umstand, dass die \u00f6ffentlich bekannt gewordenen Erteilungen wohl \u00fcberwiegend nach langen Beschwerdeentscheidungen \u2013 also nach Rechtsmittelverfahren \u2013 ergingen, weder ein eindeutiges Argument f\u00fcr noch gegen die M\u00f6glichkeit der Erteilung entnehmen. Die Beschwerdeentscheidungen sind im Wortlaut nicht bekannt, so dass \u00fcber die Gr\u00fcnde nur spekuliert werden kann. So kann die mangelnde Erteilung in der Pr\u00fcfungsinstanz auch an einer neuheitssch\u00e4dlichen Entgegenhaltung gescheitert sein, die die Beschwerdekammer anders bewertet hat. Indiziell kann in jedem Fall ber\u00fccksichtigt werden, dass die unter der Geltung des Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen erteilten Verwendungspatente bereits 1993 und 1994 angemeldet wurden. Insofern hat bei den Anmeldern offenbar die Erwartung bestanden, Schutz f\u00fcr die Verwendung vorbekannter Stoffe erhalten zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Alles in allem steht die Kammer vor der Situation, dass sie das in den Gutachten skizzierte Bild der D Rechtslage nicht eindeutig beurteilen kann. Unter den vorliegenden Umst\u00e4nden w\u00e4re sie in einem Hauptsacheverfahren gehalten, ein Sachverst\u00e4ndigengutachten zum D Recht und der M\u00f6glichkeit, Patente auf eine zweite medizinische Indikation zu erlangen, einzuholen. Denn bei keinem der beiden Parteigutachten treten offensichtliche Fehler, Ungereimtheiten oder sonstige Anhaltspunkte zu Tage, aufgrund derer die Kammer zu einer eindeutigen Entscheidung zugunsten des einen oder anderen Ergebnisses gelangen k\u00f6nnte. Vielmehr kann aufgrund der vorgenannten Gr\u00fcnde derzeit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass im Anmeldezeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents entsprechender Schutz in D nicht erh\u00e4ltlich war. Die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens ist der Kammer jedoch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verwehrt. In seinem solchen Fall ist angesichts der sonst drohenden Vorwegnahme der Hauptsache der Verf\u00fcgungsanspruch abzulehnen.<\/p>\n

Es entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (vgl. InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, insbesondere auf Unterlassung, nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatentes im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem der nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso OLG Karlsruhe, InstGE 11, 43 \u2013 VA-LVD-Fernseher). Die Frage, ob das Verf\u00fcgungspatent durch den Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich verletzt wird, ist nicht eindeutig zu beantworten, weshalb dem Verf\u00fcgungsbegehren nicht entsprochen werden konnte.
\nV.<\/p>\n

Ob daneben auch ein Verf\u00fcgungsgrund besteht, kann dahinstehen. Es mag aufgrund der Vielzahl der hier zu ber\u00fccksichtigenden Umst\u00e4nde in diesem konkreten Einzelfall der ein oder andere Zweifel hieran angebracht sein. Mangels Entscheidungserheblichkeit muss die Kammer hier\u00fcber indes nicht befinden.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 20. Februar 2017 hat bei der Urteilsfindung keine Ber\u00fccksichtigung gefunden. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist bereits deshalb nicht veranlasst, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit basiert auf \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf \u20ac 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2623 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 07. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04b O 8\/17<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-6841","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6841","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6841"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6841\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6842,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6841\/revisions\/6842"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6841"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6841"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6841"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}