{"id":6838,"date":"2017-03-07T17:00:28","date_gmt":"2017-03-07T17:00:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6838"},"modified":"2017-05-08T07:28:23","modified_gmt":"2017-05-08T07:28:23","slug":"4b-o-717-botulinumtoxin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6838","title":{"rendered":"4b O 7\/17 – Botulinumtoxin"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2622<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom\u00a007. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04b O 7\/17<\/p>\n

I.
\nDer Antrag wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Verfahrens werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Tatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des in englischer Sprache abgefassten europ\u00e4ischen Patents EP 1 658 XXX B2 (Anlage HE 1; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent) auf Unterlassung, Auskunft und Herausgabe der verletzenden Gegenst\u00e4nde an den Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung in Anspruch.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, das am 15. Juli 1998 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der US Schrift 52XXX P vom 15. Juli 1997 angemeldet wurde. Der Hinweis auf seine Erteilung erfolgt am 18. November 2011. Das Verf\u00fcgungspatent steht nach rechtskr\u00e4ftiger Einspruchsentscheidung in Kraft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Botulinumtoxin zur Behandlung der renitenten Blasenentleerungsst\u00f6rung. Der Anspruch, der von der Kl\u00e4gerin in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird, lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:
\nAnspruch 1:
\n\u201eVerwendung von Botulinumtoxin bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung, wobei die hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung Harninkontinenz ist, wobei die Zusammensetzung an der Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht wird.\u201c
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist als sog. Parallelimporteurin t\u00e4tig. Sie importiert Arzneimittel aus L\u00e4ndern mit niedrigerem Preisniveau nach Deutschland, unter anderem das Arzneimittel A der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, das Botulinumtoxin vom Typ A zur Behandlung von Harninkontinenz enth\u00e4lt (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte richtete am 19. September 2013 ein Notifizierungsschreiben an die B, C, Tochtergesellschaft der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (Anlage AG 2), in dem sie den geplanten Parallelimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D in die Bundesrepublik Deutschland ank\u00fcndigte und ihre Ansicht kundtat, dass der Besondere Mechanismus vorliegend keine Anwendung findet. Das Schreiben ging der B, C am 20. September 2013 zu. Auf dieses Schreiben erhielt die Verf\u00fcgungsbeklagte keine Reaktion.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte versandte weitere Parallelimportanzeigen f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an die Rechtsabteilung der B Ltd (Anlage AG 7) am 11. April 2014, zugegangen am 14. April 2014, sowie am 23. Mai 2014 (Anlage AG 8), zugegangen am 27. Mai 2014, auf die seitens der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ebenfalls keine Reaktion erfolgte. Die deutsche Tochtergesellschaft der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin B GmbH informierte die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Schreiben vom 12. Mai 2014 betreffend die Vertriebsanzeige des Parallelimports des Produkts E dar\u00fcber, dass die Bearbeitung von Vorabinformationen von Parallelimporten im Auftrag des Marken- bzw. Patentinhabers bei der Rechtsabteilung in F erfolge und gab deren Kontaktdaten an (vgl. Anlage HE 4, Anlage 1). Die gleiche Angabe erhielt ein Wettbewerber bereits im Dezember 2012, der den Parallelimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus der G ank\u00fcndigte (Anlage AG 9).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte begann im Juli 2014 mit dem Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland (Anlage AG 14).<\/p>\n

Am 18. Dezember 2015 wandten sich die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in deren Namen an die Verf\u00fcgungsbeklagte, teilten ihre Ansicht mit, dass nach ihrem Verst\u00e4ndnis der Besondere Mechanismus auf den Reimport von D nach Deutschland keine Anwendung finde und baten um Best\u00e4tigung, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten von einem Parallelimport Abstand nehme (vgl. Anlage HE 14). Es folgte eine wechselseitige Korrespondenz zwischen der Verf\u00fcgungsbeklagten und den Prozessbevollm\u00e4chtigten bis April 2016 (vgl. Anlage HE 14).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hatte im Dezember 2015 Kenntnis von der arzneimittelrechtlichen Zulassung zugunsten der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr einen Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland. \u00dcber eine Auswertung von H Daten, die die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus Marketinggesichtspunkten durchf\u00fchrte, fiel der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im weiteren Verlauf des Jahres ein genereller Anstieg von Parallelimporten auf. Im letzten Quartal 2016 gab die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eine spezifische Studie in Auftrag, von deren Verf\u00fcgbarkeit sie erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erhielt \u2013 was zwischen den Parteien streitig ist \u2013 und die etwa 150 Apotheken umfasste, welche auf Parallelimporte achten und diese melden. F\u00fcr die Durchf\u00fchrung dieser Studie entstand der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Kostenaufwand im 6-stelligen Bereich. Derzeit hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis von elf Unternehmen, die Zulassungen f\u00fcr den Reimport von D nach Deutschland besitzen. Im Rahmen dieser Studie erlangte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 13. Dezember 2016 erstmals gesicherte Kenntnis dar\u00fcber, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im deutschen Markt verkauft wurde.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 10. Januar 2017 mahnte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Patentverletzung erfolglos ab.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, auf den vorliegenden Fall finde der Besondere Mechanismus keine Anwendung. Es sei zum Zeitpunkt des Anmeldetags des Verf\u00fcgungspatents kein entsprechender Schutz f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation zu erlangen gewesen. Patentschutz f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation seien im D Patentrecht erstmals mit dem Gesetz zum gewerblichen Rechtsschutz vom 30. Juni 2000 eingef\u00fchrt worden, das am 22. August 2001 in Kraft getreten sei. In diesem Zusammenhang sei auf eine ex-ante Sicht des Patentinhabers abzustellen. Es h\u00e4tten keine Umst\u00e4nde vorgelegen, die eine Erwartungshaltung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin h\u00e4tten begr\u00fcnden k\u00f6nnen, dass das D Patentamt bereits vor der Gesetzes\u00e4nderung Patente mit sog. swiss-type-claims bzw. Verwendungspatente erteile.<\/p>\n

Ferner bestehe auch ein Verf\u00fcgungsgrund. Insbesondere treffe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weder eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht noch habe es in der Vergangenheit ausreichend Anzeichen gegeben, die eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndet h\u00e4tten. Daher sei die Dringlichkeit gewahrt. Insbesondere gingen mit der Listung in der Lauer-Taxe keinerlei Informationen zu den Herkunftsl\u00e4ndern einher. Seit positiver Kenntnis des Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem deutschen Markt habe sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht z\u00f6gerlich verhalten.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen, in D erstmals in Verkehr gebrachtes Botulinumtoxin zur Verwendung bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung, wobei die hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung Harninkontinenz ist, wobei die Zusammensetzung an die Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht wird, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

II.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholten Zuwiderhandelns bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, anzudrohen;<\/p>\n

III.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 9. April 2014 begangen hat, und zwar unter Angabe von:<\/p>\n

– Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\n– Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren, und
\n– Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

IV.
\nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum stehenden, unter Ziffer I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis \u00fcber das Bestehen eines Anspruchs der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Vernichtung der genannten Erzeugnisse eine einvernehmliche Einigung der Parteien herbeigef\u00fchrt oder eine rechtskr\u00e4ftige Entscheidung ergangen ist;<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 25. Januar 2017 zur\u00fcckzuweisen.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Ansicht, es liege bereits kein Verf\u00fcgungsanspruch vor, weil sich die Verf\u00fcgungsbeklagte erfolgreich auf den Grundsatz der Ersch\u00f6pfung berufen k\u00f6nne. Der Besondere Mechanismus greife aus mehreren Gr\u00fcnden nicht. Am 15. Juli 1998 sei ein dem Verf\u00fcgungspatent entsprechender Schutz in D zu erlangen gewesen. Die PCT-Anmeldung WO99\/03XXX, auf der das Verf\u00fcgungspatent basiert, sei auch f\u00fcr D eingereicht worden und w\u00e4re erst im Januar 2000 in die nationale Phase \u00fcbergangen. Zu dem Zeitpunkt sei seit langem Patentschutz f\u00fcr Second-Medical-Use-Patente erteilt worden. Insofern sei auf den abstrakten Erzeugnisschutz abzustellen. Dar\u00fcber hinaus sei es aufgrund der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast Sache der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, positiv festzustellen, dass entsprechender Schutz nicht zu erlangen war. Dies sei ihr nicht gelungen.<\/p>\n

Ferner fehle es an einem Verf\u00fcgungsgrund. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe sich angesichts der zwischen den Parteien gef\u00fchrten Vorkorrespondenz nach positiver Kenntnis der Einfuhr der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform z\u00f6gerlich verhalten. Die Abmahnung h\u00e4tte schneller versandt werden k\u00f6nnen. Die nochmalige Verz\u00f6gerung von zwei Wochen zur Einholung eines Rechtsgutachtens sei nicht gerechtfertigt, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bereits seit M\u00e4rz 2016 \u00fcber entsprechende Informationen und Stellungnahmen in D verf\u00fcgt habe, wie sie selbst im Schreiben vom 4. M\u00e4rz 2016 mitgeteilt habe. Auf etwaige Nachforschungen \u00fcber die Vertriebsanzeigen aus dem Jahre 2014 sei es nicht angekommen.<\/p>\n

Au\u00dferdem m\u00fcsse sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Kenntnis ihrer Tochtergesellschaft B C als ihre Lizenznehmerin seit dem 20. September 2013 zurechnen lassen. Auch m\u00fcsse sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin das Wissen der B Ltd. zurechnen lassen, deren Rechtsabteilung zentral mit der Bearbeitung von Parallelimportanzeigen betraut gewesen sei. Etwaige Konzernvers\u00e4umnisse, die in der mangelnden Weiterleitung der Notifizierungsschreiben l\u00e4gen, k\u00f6nnten nicht der Verf\u00fcgungsbeklagten angelastet werden. Jedenfalls habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin seit Dezember 2015 Kenntnis gehabt, da sie durch ihre Prozessbevollm\u00e4chtigten mitteilen lie\u00df, dass ihr bekannt sei, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte den Parallelimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beabsichtigte.<\/p>\n

Hinzu komme, dass bereits vier Listungen in der Lauer-Taxe vorhanden gewesen seien, wobei die vierte Listung zum 15. Dezember 2015 in die Liste aufgenommen wurde. So geh\u00f6re es zur allgemeinen Praxis im Pharmabereich, regelm\u00e4\u00dfig \u00fcber die Listungen der Konkurrenzprodukte informiert zu sein und den Markt strategisch zu beobachten. Au\u00dferdem sei eine Marktzulassung f\u00fcr D bereits im April 2014 erfolgt. Aufwand und Kosten der Zulassungsverfahren seien hoch und die Verfahren selbst langwierig, so dass die Marktzulassung von den Unternehmen nur bei ernsthaften Vertriebsabsichten angestrengt w\u00fcrden. Die genannten Umst\u00e4nde begr\u00fcndeten in ihrer Gesamtschau eine Erstbegehungsgefahr. Jedenfalls stellten diese Umst\u00e4nde greifbare Hinweise dar, aufgrund derer es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ohne erheblichen Aufwand m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, sich Gewissheit zu verschaffen.<\/p>\n

Es sei zudem nicht ersichtlich, dass die angeblich von der Kl\u00e4gerin Ende Dezember 2016 beauftragte Studie nicht schon eher h\u00e4tte beauftragt werden k\u00f6nnen. Es handele sich um Studien, wie sie wohl allgemein von Anbietern von Daten auf dem Gesundheitsmarkt angeboten werden. Die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte \u00fcberdies ohne Weiteres Testk\u00e4ufe bei Apotheken vornehmen k\u00f6nnen. Aufgrund der jahrelangen Korrespondenz habe es nahe gelegen, die eigenen Handelspartner oder Apotheken zu fragen, inwiefern Waren aus Parallelimporten ins Programm aufgenommen worden seien. Ebenso w\u00e4re eine Anfrage an Gro\u00dfh\u00e4ndler kein gro\u00dfer Aufwand gewesen.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 16. Februar 2017 Bezug genommen. Das Verfahren ist zur gemeinsamen Verhandlung mit dem Verfahren 4b O 8\/17 verbunden worden. Die Akten des Verfahrens 4b O 8\/17 sind beigezogen worden.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig (I.), jedoch unbegr\u00fcndet (II.- IV.). Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist es nicht gelungen einen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft zu machen, \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, 140b PatG i.V.m. Art. 64 EP\u00dc i.V.m. dem Besonderen Mechanismus gem\u00e4\u00df Anhang IV des Abschnitt 2, Liste nach Artikel 22 der Beitrittsakte des Beitrittsvertrags vom 16. April 2003. Zwar verletzt die Verf\u00fcgungsbeklagte unstreitig das Verf\u00fcgungspatent, die Kammer kann indes mit den in diesem Verfahren in Betracht kommenden Glaubhaftmachungsmitteln nicht feststellen, dass sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen\u00fcber dem Ersch\u00f6pfungseinwand der Verf\u00fcgungsbeklagten mit Erfolg auf die Ausnahme des Besonderen Mechanismus (f\u00fcr die L\u00e4nder I, J, K, L, M, D, N, G) berufen kann.
\nI.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist parteif\u00e4hig. Zwar ist die Kl\u00e4gerin mit der O, plc, einer irischen Gesellschaft, verschmolzen worden. Jedoch hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung durch Vorlage eines Auszugs aus dem Gesellschaftsvertrag als Teil des Formular 8-K\/A, das bei der U.S. Securities and Exchange Commission (nachfolgend: SEC) (Anlage HE 22) eingereicht wurde, substantiiert vorgetragen, dass sie weiter als Rechtspers\u00f6nlichkeit existiert. So ergibt sich aus dem Absatz \u201eItem. 1.01\u201c des bei der SEC eingereichten Reports, dass am 16. November 2014 die O plc, eine gem\u00e4\u00df irischem Recht errichtete Gesellschaft (Parent), einen Verschmelzungsvertrag und -plan mit der P Inc, einer Delaware Gesellschaft (Merger Sub), bei der es sich um eine indirekte vollst\u00e4ndig gehaltene Tochtergesellschaft der Parent handelt, sowie mit der Kl\u00e4gerin (Company) geschlossen hat. Gem\u00e4\u00df Abschnitt 1.1 des Verschmelzungsvertrages wird die Merger Sub mit der Company verschmolzen, worauf hin die Merger Sub aufh\u00f6rt, separat zu existieren und die Company als \u00fcbernehmende Gesellschaft fortbesteht. Sofort im Anschluss an den Merger wird die Company eine vollst\u00e4ndig gehaltene indirekte Tochter der Parent. Insofern ist die Kl\u00e4gerin eine fortbestehende Tochtergesellschaft der O, plc, die weiterhin rechtsf\u00e4hig und somit auch parteif\u00e4hig ist. Daran \u00e4ndert auch nichts, dass der Eintrag \u201egood standing\u201c im ebenfalls in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegten Auszug aus dem Gesellschaftsregister des US-Bundesstaat Delaware (Anlage HE 21) vom 27. Oktober 2015 stammt. So ergibt sich hieraus ebenfalls, dass der letzte Jahresbericht im Jahr 2016 eingereicht wurde. Sonstige Anhaltspunkte, die auf eine L\u00f6schung der Gesellschaft hindeuten k\u00f6nnten, sind dem Dokument nicht zu entnehmen.
\nII.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ferner aktiv legitimiert. Sie steht als Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents im Register und ist daher berechtigt, die Rechte aus dem Verf\u00fcgungspatent geltend zu machen.
\nIII.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Botulinumtoxin zur Behandlung von der renitenten Blasentleerungsst\u00f6rung.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent erl\u00e4utert, dass viele medizinische Zust\u00e4nde in der Urologie ihre Ursache in einer spastischen Dysfunktion der sakralen Reflexb\u00f6gen haben. Im Alterungsprozess von M\u00e4nnern kann es zu Prostatavergr\u00f6\u00dferungen (BPH) kommen, die zu Harnr\u00f6hrenobstruktion und Miktionsst\u00f6rung f\u00fchren.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt aus, dass nach neueren Erkenntnissen, die Prostata aus mehreren morphologisch unterschiedlichen Zonen bestehe. Die Mehrheit des Dr\u00fcsenvolumens bestehe aus der Peripheriezone. Das \u00fcbrige Dr\u00fcsenvolumen teile sich auf in die Zentralzone (ca. 20 bis 25%), die \u00dcbergangszone (ca. 10%) und die periurethale Dr\u00fcsen-Zone (ca. 1 %). So entwickele sich BPH in der \u00dcbergangszone und in der die Harnr\u00f6hre umgebenden Dr\u00fcsenzone.<\/p>\n

Nach dem Verf\u00fcgungspatent kann BPH mit erh\u00f6hten Mengen an Stroma relativ zu Epithel in Verbindung gebracht werden. Ein wesentlicher Anteil des Stromas ist glatter Muskel, der unter Kontrolle des Sympathikus ist. Die Kontraktionseigenschaften dieses glatten Muskels k\u00f6nnten laut dem Verf\u00fcgungspatent die dynamische Komponente der Blockierung bei BPH erkl\u00e4ren. Zus\u00e4tzlich hierzu ist die Prostata stark mit Nerven durchzogen.<\/p>\n

Die anatomischen Studien der Nervenfasertypen in der Prostata verbunden mit anderen Studien der Innervation von Prostatastroma f\u00fchrten zu einer Verwendung von Alphablockern bei der Behandlung von BPH.<\/p>\n

Weiter habe es Hinweise gegeben, dass experimentell induzierte Ver\u00e4nderungen in neurologische Einfl\u00fcsse im Sakral, R\u00fcckenmark, der Blase oder der Harnr\u00f6hre durch mechanische, elektrochemische oder thermische (Mikrowellen, Laser) Methoden erzeugt werden k\u00f6nnten, um irritatives Verhalten zu \u00e4ndern. Jedoch seien keine Versuche bekannt geworden, f\u00fcr therapeutische Anwendungen Neurotoxine zu nutzen.<\/p>\n

Ein chirurgischer Eingriff als Behandlung der Wahl scheint die grundlegenden Mechanismen, die zu BPH f\u00fchren, nicht zu beeinflussen , wie der fehlerhafte neurologische Einfluss (Steuermechanismus) auf die Integrit\u00e4t des unteren Harntraktes. Die Notwendigkeit wiederholter Operationen, die Morbidit\u00e4t und Mortalit\u00e4t im Zusammenhang mit TURP und die Kosten der Chirurgie h\u00e4tten zur Entwicklung einiger nicht-chirurgischer Ans\u00e4tze wie androgene Ablation sowie die Verwendung von Alphablockern gef\u00fchrt, aber nur wenige medizinische oder chirurgische Behandlungen h\u00e4tten eine Wiederherstellung des Hohlraumverhaltens in den Normalzustand erreicht (Flie\u00dfrate von ungef\u00e4hr 22cc\/ssec und Hohlvolumen von ungef\u00e4hr 400cc).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Verf\u00fcgungspatent die Aufgabe, sichere, kosteng\u00fcnstige, ambulante Verfahren zur Pr\u00e4vention und Behandlung von urologisch-neurologischen dysfunktionalen Zust\u00e4nden zu schaffen, wie z.B. die Prostatavergr\u00f6\u00dferung. Andere Aufgaben der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung sind f\u00fcr den Durchschnittsfachmann leicht ersichtlich.<\/p>\n

Diese Aufgabe l\u00f6st das Verf\u00fcgungspatent mit einer Verwendung, die folgende Merkmale aufweist:<\/p>\n

1.
\nVerwendung von Botulinumtoxin bei der Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung einer hartn\u00e4ckigen Entleerungsst\u00f6rung.
\n2.
\nDie hartn\u00e4ckige Entleerungsst\u00f6rung ist Harninkontinenz.
\n3.
\nDie Zusammensetzung wird an die Blasenwand oder den Blasenhals des Patienten durch Injektion verabreicht.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Das Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland ist im Hinblick auf den Ausfuhrstaat D unstreitig. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie seit Juli 2014 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nach Deutschland importiert (vgl. Anlage AG 14). Die Verf\u00fcgungsbeklagte beruft sich mit Erfolg auf den Einwand der Ersch\u00f6pfung, da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig selbst in D und in der EU in Verkehr gebracht hat. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann den Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von D nach Deutschland hingegen nicht unter Berufung auf den Besonderen Mechanismus verhindern. Denn im Streitfall l\u00e4sst sich nicht mit der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung notwendigen Sicherheit feststellen, ob die Voraussetzungen des Besonderen Mechanismus vorliegen.<\/p>\n

1)
\nDie Regelungen des Besonderen Mechanismus in der Beitrittsakte der Staaten I, J, K, L, M, D, N und G lauten wie folgt (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eBESONDERER MECHANISMUS<\/p>\n

Im Fall der I, Js, Ks, Ls, Ms, Ds, Ns oder der G kann sich der Inhaber eines Patents oder eines Erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats f\u00fcr ein Arzneimittel, das in einem Mitgliedstaat zu einem Zeitpunkt beantragt wurde, als ein entsprechender Schutz f\u00fcr das Erzeugnis in einem der vorstehenden neuen Mitgliedstaaten nicht erlangt werden konnte, oder der vom Inhaber Beg\u00fcnstigte auf die durch das Patent oder das Erg\u00e4nzende Schutzzertifikat einger\u00e4umten Rechte berufen, um zu verhindern, dass das Erzeugnis in Mitgliedstaaten, in denen das betreffende Erzeugnis durch ein Patent oder Erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat gesch\u00fctzt ist, eingef\u00fchrt und dort in den Verkehr gebracht wird; dies gilt auch dann, wenn das Erzeugnis in jenem neuen Mitgliedstaat erstmalig von ihm oder mit seiner Einwilligung in den Verkehr gebracht wurde.<\/p>\n

Jede Person, die ein Arzneimittel im Sinne des vorstehenden Absatzes in einen Mitgliedstaat einzuf\u00fchren oder dort zu vermarkten beabsichtigt, in dem das Arzneimittel Patentschutz oder den Erg\u00e4nzenden Schutz genie\u00dft, hat den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden in dem die Einfuhr betreffenden Antrag nachzuweisen, dass der Schutzrechtsinhaber oder der von ihm Beg\u00fcnstigte einen Monat zuvor dar\u00fcber unterrichtet worden ist.\u201c<\/p>\n

Der Besondere Mechanismus sieht vor,<\/p>\n

– dass sich der Inhaber eines Patents oder eines Erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats f\u00fcr ein Arzneimittel<\/p>\n

– auf die Verbietungsrechte aus seinem in einem \u201ealten\u201c (traditionellen) EU-Mitgliedstaat bestehenden Patent oder Schutzzertifikat berufen kann, um zu verhindern, dass das patentgesch\u00fctzte Erzeugnis in das Schutzterritorium seines Patents\/Zertifikats eingef\u00fchrt oder dort in Verkehr gebracht wird, und zwar auch dann, wenn das Erzeugnis erstmalig von ihm (dem Patent- bzw. Zertifikatinhaber) oder mit seiner Einwilligung (folglich tatbestandlich ersch\u00f6pfungsrelevant) im Ausfuhrmitgliedstaat in Verkehr gebracht wurde,<\/p>\n

– wenn das die Verbietungsrechte vermittelnde Patent oder Schutzzertifikat zu einem Zeitpunkt beantragt wurde, als ein entsprechender Schutz f\u00fcr das patentgesch\u00fctzte Erzeugnis in dem neuen EU-Mitgliedstaat (Ausfuhrstaat) nicht erlangt werden konnte.<\/p>\n

Der Besondere Mechanismus stellt eine \u00fcbergangsweise prim\u00e4rrechtliche Ausnahme vom Ersch\u00f6pfungsprinzip dar. Er wurde eingef\u00fchrt, da sich der europ\u00e4ische Gesetzgeber veranlasst sah, Benachteiligungen der Schutzrechtsinhaber auszugleichen, da in den neuen EU-Mitgliedstaaten mangels Patentierbarkeit von Arzneimittelstoffen als solchen kein dem westeurop\u00e4ischen Standard entsprechendes Patentrecht bestand. Der Besondere Mechanismus soll \u00fcbergangsweise den Zustand in Hinblick auf arzneimittelrechtlichen Patentschutz aufrechterhalten, wie er vor der EU-Erweiterung bestand: Vor der Erweiterung konnte in diesen L\u00e4ndern kein Stoffschutz f\u00fcr Arzneimittelwirkstoffe erlangt werden, der Patentinhaber konnte aber dem Parallelimport der Arzneimittel, die er selbst in diesen Nicht-EU-Mitgliedstaaten in Verkehr gebracht hatte, sein in den (alten) EU-Mitgliedstaaten geltendes Patent entgegenhalten. Das Ersch\u00f6pfungsprinzip galt nicht, weil der Patentinhaber die Produkte nicht in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht hatte. Er war vor nachteiligen Einfl\u00fcssen auf sein Gesch\u00e4ft in den (alten) EU-Mitgliedstaaten durch Parallelimporte aus den osteurop\u00e4ischen Staaten mit erheblich niedrigerem Preisniveau gesch\u00fctzt. Die dem Patentinhaber durch das Patentrecht und den erg\u00e4nzenden Zertifikatsschutz zuerkannte M\u00f6glichkeit, f\u00fcr seine Investitions- und Forschungskosten eine angemessene Amortisation (in den M\u00e4rkten der betroffenen alten EU-Mitgliedstaaten) zu erlangen, war gesichert. Diese Situation sollte durch den Besonderen Mechanismus f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit aufrechterhalten bleiben. Der Besondere Mechanismus sichert damit tats\u00e4chlich den vor dem Beitritt der neuen EU-Mitgliedstaaten bestehenden status quo. Es werden nicht neue Rechte einger\u00e4umt, sondern der Parallelimporteur profitiert nur f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit nicht vom Effekt der EU-Erweiterung (vgl. LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 17689).<\/p>\n

2)
\nSofern die Beitrittsregelung von \u201eentsprechendem Schutz f\u00fcr das Erzeugnis\u201c spricht, ist darunter zu verstehen, dass im Ausfuhrmitgliedstaat f\u00fcr das konkret fragliche Erzeugnis ein vergleichbarer Erzeugnisschutz wie im Inland bestehen musste (vgl. f\u00fcr den Besonderen Mechanismus, LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 17689; K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 378 f.). Vergleichsma\u00dfstab ist das Verf\u00fcgungspatent. Der Inhaber muss f\u00fcr sein Arzneimittel im Beitrittsgebiet ein Schutzrecht mit gleichem Schutzniveau erhalten haben k\u00f6nnen, also ein Patent gleicher Patentkategorie (K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 378 f.). Im vorliegenden Fall ist Voraussetzung, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Verwendungspatent auf die zweite medizinische Indikation in D erhalten konnte bzw. ein Patent, dass in Form des sog. Schweizer Anspruchs (Herstellungsverwendungsanspruch) formuliert ist. Hierbei kommt es darauf an, ob eine generelle Erteilungsm\u00f6glichkeit bestand (vgl. K\u00fchnen in FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 373, 379). Ma\u00dfgeblich ist der Anmeldezeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Besonderen Mechanismus ist allein entscheidend, ob zum Zeitpunkt der Anmeldung des inl\u00e4ndischen Verf\u00fcgungspatents im Ausfuhrstaat D Patentschutz f\u00fcr das fragliche Erzeugnis erlangt werden konnte. Der Besondere Mechanismus findet dann Anwendung, wenn kein entsprechender Schutz erlangt werden konnte. Die Tatsache, dass ein entsprechender Patentschutz im Ausfuhrstaat zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt h\u00e4tte erlangt werden k\u00f6nnen oder erlangt wurde, ist hingegen ohne Bedeutung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2016, 03691 m.w.N.).<\/p>\n

Die Regelung des Besonderen Mechanismus definiert in diesem Zusammenhang nicht n\u00e4her, was sie unter entsprechendem Schutz versteht und ist insofern auslegungsbed\u00fcrftig. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Besondere Mechanismus, der ausdr\u00fccklich vom Ersch\u00f6pfungsgrundsatz abweicht und damit eine Bestimmung in einer Beitrittsakte darstellt, die eine Ausnahme oder Abweichung von Vorschriften der Vertr\u00e4ge erlaubt, unter Ber\u00fccksichtigung der betreffenden Vertragsbestimmungen eng auszulegen und auf das zur Erreichung seines Ziels unbedingt Erforderliche zu beschr\u00e4nken (vgl. EuGH, GRUR Int. 2015, 359 \u2013 Merck Canada und Merck Sharp & Dohme; EuGH, Urteil vom 5.12.1996, C-267\/95 und C-268\/95 \u2013 Merck\/Primecrown). Ausgehend von einer solchen grunds\u00e4tzlich engen Auslegung kann nur dann davon ausgegangen werden, dass entsprechender Schutz nicht erlangt werden konnte, wenn die gesetzlichen Regelungen im Beitrittsstaat die Gew\u00e4hrung eines Swiss-Type-Claims ausschlossen oder \u2013 sofern solche Regelungen nicht bestanden \u2013 jedenfalls eine gefestigte Rechtsprechung oder Beh\u00f6rdenpraxis bestand, nach der die Gew\u00e4hrung eines Swiss-Type-Claims nicht zu erwarten war.
\n3)
\nDas vorstehende Verst\u00e4ndnis des Besonderen Mechanismus korrespondiert mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach den allgemeinen prozessualen Grunds\u00e4tzen tr\u00e4gt der Anspruchsteller die Beweislast f\u00fcr die rechtsbegr\u00fcndenden, der Anspruchsgegner tr\u00e4gt sie f\u00fcr die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale; soweit den rechtsvernichtenden wiederum vernichtungshindernde (rechtserhaltende) Tatsachen gegen\u00fcbertreten, liegt die Beweislast wieder auf der Seite des Anspruchstellers (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 31. Aufl.: vor \u00a7 284 Rn 17a m.w.N.). Im Streitfall beruft sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur Begr\u00fcndung ihres Anspruchs auf das Eingreifen des Besonderen Mechanismus, um damit dem Einwand der Ersch\u00f6pfung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu begegnen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist demnach f\u00fcr den Umstand, dass die Erteilung eines Patents f\u00fcr die zweite medizinische Indikation in D nicht m\u00f6glich war, darlegungsbelastet und hat die entsprechenden Glaubhaftmachungsmittel beizubringen. Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt f\u00fcr die Beurteilung, ob ein dem Verf\u00fcgungspatent entsprechender Schutz in D nicht erh\u00e4ltlich war, ist der Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents am 15. Juli 1998. Dies ist der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht gelungen zu zeigen.<\/p>\n

Der Kammer liegen hinsichtlich der Frage, ob am 15. Juli 1998 ein Patent f\u00fcr die zweite medizinische Indikation in Form des Schweizer Anspruchs in D erteilt wurde, drei Gutachten zum D Recht von zwei Parteigutachtern vor (Anlagen HE 11, 11a, 18, 18a; Anlage AG 1, 1a). Beide Gutachter gehen weitgehend von identischen rechtlichen Grundlagen des D Rechts aus, kommen aber zu einer abweichenden Bewertung der Rechtslage. Das Gutachten vom 23. Januar 2017 (Anlage HE 11a) des kl\u00e4gerischen Parteigutachters Q sowie sein Erg\u00e4nzungsgutachten vom 13. Februar 2017 (Anlage HE 18a) kommen zu dem Ergebnis, dass kein entsprechender Schutz zu erlangen war. Der Parteigutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten R ist demgegen\u00fcber der Ansicht, dass es im Anmeldetag des Verf\u00fcgungspatents m\u00f6glich gewesen sei, in D entsprechenden Patentschutz zu erlangen (vgl. Anlage AG 1a, S. 6).<\/p>\n

Unzweifelhaft war am 15. Juli 1998 in D das Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen vom 19. Oktober 1972, das mit Gesetz vom 15. Januar 1993 novelliert wurde, in Kraft. Es ist nicht ersichtlich, dass sich dieses Gesetz in irgendeiner Weise dazu verh\u00e4lt, ob Patentanspr\u00fcche allgemein auf die Verwendung von Stoffen oder speziell auf die zweite medizinische Indikation, etwa in der Form von Swiss-Type-Claims, erteilungsf\u00e4hig waren oder nicht. Vielmehr sah das Gesetz anders als in der zuvor geltenden Fassung vom 19. Oktober 1972 kein w\u00f6rtliches Verbot der Erteilung von Patenten f\u00fcr pharmazeutische Erzeugnisse und chemische Stoffe mehr vor, der entsprechende Art. 12 Abs. 2 wurde gestrichen (vgl. Anlage AG 1a, S. 1).<\/p>\n

Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass es eine Beh\u00f6rdenpraxis gab, die das Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen am 15. Juli 1998 dahingehend auslegte, dass Verwendungspatente oder Swiss-Type-Claims nicht erteilungsf\u00e4hig seien. Dazu verhalten sich die von den Parteien vorgelegten Gutachten nicht.<\/p>\n

Beide Gutachter stimmen weiterhin darin \u00fcberein, dass in D jedenfalls nach dem 15. Juli 1998 unter der Geltung des weiterhin unver\u00e4ndert fortbestehenden Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen vier Patente erteilt wurden, die die bestimmte Verwendung eines Erzeugnisses in der Form eines EP\u00dc-2000-Anspruchs (Odw. 14XX\/97; Odw. 10XX\/98 und Odw. 16XX\/98) bzw. die Verwendung zur Herstellung eines Erzeugnisses im Schweizer Format (Patent PL 180000) zum Gegenstand hatten. Die ersten zwei Patente PL 177XXX und PL 177XXX wurden von der Beschwerdekammer des D Patentamts am 21. Oktober 1998 und das dritte Patent PL 181XXX am 3. M\u00e4rz 2000 erteilt (vgl. Anlage HE 11a, S. 7; Anlage AG 1a, S. 3). Das Erteilungsdatum des vierten Patents PL 18XXX, das anscheinend bereits durch die Pr\u00fcfungsinstanz erteilt wurde, bleibt in den Gutachten offen. Es wurde jedoch unzweifelhaft zu einem Zeitpunkt erteilt, als noch das am 15. Juli 1998 D Gesetz \u00fcber das Erfindungswesen galt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass bereits im Juli 2000 in einer Ver\u00f6ffentlichung von R \u00fcber das Patent berichtet wurde (Anlage HE 13).<\/p>\n

Vor dem Hintergrund ist festzuhalten, dass die am 15. Juli 1998 in D geltende Gesetzeslage jedenfalls nicht der Erteilung von Verwendungsanspr\u00fcchen oder Swiss-Type-Claims entgegenstand, da zwar nach diesem Zeitpunkt, aber noch unter der Geltung des gleichen Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen, entsprechende Patente erteilt wurden. Auf welcher Grundlage der kl\u00e4gerische Parteigutachter in seinen Gutachten zu dem Ergebnis kommt, vor der Erteilung der zuvor genannten Verwendungspatente sei in D kein entsprechender Schutz erh\u00e4ltlich gewesen, erschlie\u00dft sich nicht. Dass es eine entsprechende gefestigte Beh\u00f6rdenpraxis oder Rechtsprechung gab, die der Erteilung von Verwendungspatenten entgegenstand, ist nicht ersichtlich.<\/p>\n

Soweit der kl\u00e4gerischer Parteigutachter Q darauf abstellt, dass die Patente \u2013 insbesondere das PL 177XXX und das PL 177XXX \u2013 nach dem 15. Juli 1998 erteilt wurden und insofern keine Relevanz entfalten (vgl. Anlage HE 18a, S. 4), f\u00fchrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach der eingangs dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu zeigen, dass kein entsprechender Schutz erh\u00e4ltlich war. Allein der Umstand, dass dem Parteigutachter keine Entscheidung zu einer Erteilung von Verwendungspatenten bekannt ist, die vor dem Anmeldetag des Verf\u00fcgungspatents datiert (vgl. Anlage HE 18a, S. 4), schlie\u00dft nicht aus, dass solcher Schutz gleichwohl m\u00f6glich war. Vielmehr deutet die von den Parteigutachtern geschilderte D Gesetzeslage und die darauf basierende Erteilungspraxis darauf hin, dass entsprechender Schutz im Sinne des Besonderen Mechanismus nicht ausgeschlossen war.<\/p>\n

Der Parteigutachter R sieht dementsprechend die Patenterteilungen als Beleg einer Entwicklung der Erteilungspraxis in D, nach der die Patentierbarkeit von Anspr\u00fcchen f\u00fcr Erzeugnisse mit einer spezifischen Zweckbestimmung insbesondere Arzneimittel, die einen bekannten Wirkstoff enthalten, der f\u00fcr eine neue medizinische Indikation bestimmt war, beim D Patentamt keinerlei Zweifel aufgeworfen hat (vgl. Anlage AG 1a, S. 3). So habe das D Patentamt in den sp\u00e4ten 90er Jahren eine allm\u00e4hliche Entwicklung durchlaufen, die zur Anerkennung der Schweizer Anspruchsfassung f\u00fchrte. Nach Erinnerung des Parteigutachters R haben Experten des D Patentamts bei einer Beratungsrunde mit Patentanw\u00e4lten erl\u00e4utert, dass eine Anspruchsformulierung in der Fassung eines sogenannten Schweizer Anspruchs an geeignetsten erscheine, da sie den Umfang des Monopols lediglich auf das Gebiet des Wettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern begrenze und das Aktionsgebiet der Arzneimittelnutzer dem Bereich des Patentmonopols ganz entziehe (vgl. Anlage AG 1a, S. 4).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund spricht nach Ansicht der Kammer keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass es vor dem 15. Juli 1998 nicht m\u00f6glich war, Verwendungspatente in Form des Schweizer Anspruches in D zu erlangen. Die Kammer kann anhand des vorliegenden Sachverhalts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschlie\u00dfen, dass auch bereits unter der fr\u00fcheren seit Januar 1993 bestehenden Gesetzesfassung entsprechende Patente erteilt wurden.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass erstmals mit dem Gesetz zum Gewerblichen Rechtsschutz vom 30. Juni 2000 eine explizite gesetzliche Regelung in D eingef\u00fchrt wurde, die die Erteilung eines Patents auf eine Erfindung betreffend eine neue Verwendung eines Stoffes aus dem Stand der Technik oder die Verwendung eines solchen Stoffes zum Zwecke der Erlangung eines Erzeugnisses f\u00fcr eine neue Verwendung vorsah. Das Gesetz trat am 22. August 2001 in Kraft (Anlage HE 11a, S. 3; Anlage AG 1, S. 1). Das bereits unter der Geltung des fr\u00fcheren Gesetzes Patente f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation erteilt wurden, wird dadurch nicht in Frage gestellt.<\/p>\n

Sofern die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entgegenh\u00e4lt, die Gesetzesbegr\u00fcndung zum Gesetz vom 30. Juni 2000 spreche gegen eine m\u00f6gliche Erteilung von Verwendungspatenten, weil das Gesetz zum Gewerblichen Rechtsschutz den Patentschutz f\u00fcr Anspr\u00fcche der zweiten medizinischen Indikation in das D Patentgesetz eingef\u00fchrt habe (vgl. Anlage HE 18a, S. 2), vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Abgesehen davon, dass sich in der im Gutachten zitierten Stelle der Gesetzesbegr\u00fcndung der Begriff \u201eEinf\u00fchrung\u201c nicht w\u00f6rtlich findet, spricht eine Einf\u00fchrung in das Gesetz nicht gegen eine vorherige Beh\u00f6rdenpraxis, die die bestehende gesetzliche Regelung als weit genug angesehen hat, um Schweizer Anspr\u00fcche zu erteilen. Die zuvor erteilten Patente auf Verwendungen sind daf\u00fcr ein Beleg. Der Gesetzesbegr\u00fcndung kommt daher allenfalls eine Indizwirkung zu. Diese entfaltet angesichts der M\u00f6glichkeit, dass der Gesetzgeber in einer Gesetzes\u00e4nderung eine Rechtspraxis abbilden bzw. klarstellen kann, nur geringe \u00dcberzeugungskraft. Die Kammer vermag auch keinen vermeintlichen Widerspruch zwischen dem Gutachten des Parteigutachters R und seinen Ausf\u00fchrungen in seinem Aufsatz \u201ePatentability of the biotechnological inventions in D\u201c vom Juli 2000 (Anlage HE 13) erkennen. Abgesehen davon, dass der Aufsatz nicht \u00fcbersetzt wurde, vermag der Satz \u201eUntil now the use claims have been recognised as not patentable. But recently we may observe some new trends [\u2026]\u201c nicht ohne Weiteres ein Beleg daf\u00fcr sein, dass es im Juli 1998 keine M\u00f6glichkeit gab, ein Verwendungspatent erteilt zu bekommen. Die Kammer verkennt nicht, dass die im Jahr 2000 niedergeschriebene Ansicht eine objektive Aussage zum damaligen Zeitpunkt darstellt. Jedoch ergibt sich auch hier Interpretationsspielraum, der nicht mit der im Verf\u00fcgungsverfahren notwendigen Sicherheit zu f\u00fcllen ist. So basiert die Aussage \u201ehave been recognised\u201c (wurden verstanden\/anerkannt) bereits auf einer subjektiven Einsch\u00e4tzung des Autors. Die Bezugnahme \u201erecently [\u2026] new trends\u201c steht im Zusammenhang mit dem neuen Gesetz, sagt aber nichts dar\u00fcber aus, ob bereits vorher eine entgegenstehende Erteilungspraxis bestand. Auch wird nicht hinreichend deutlich, auf welchen genauen Zeitraum sich \u201erecently\u201c (k\u00fcrzlich\/unl\u00e4ngst) bezieht. Dar\u00fcber hinaus l\u00e4sst sich dem Umstand, dass die \u00f6ffentlich bekannt gewordenen Erteilungen wohl \u00fcberwiegend nach langen Beschwerdeentscheidungen \u2013 also nach Rechtsmittelverfahren \u2013 ergingen, weder ein eindeutiges Argument f\u00fcr noch gegen die M\u00f6glichkeit der Erteilung entnehmen. Die Beschwerdeentscheidungen sind im Wortlaut nicht bekannt, so dass \u00fcber die Gr\u00fcnde nur spekuliert werden kann. So kann die mangelnde Erteilung in der Pr\u00fcfungsinstanz auch an einer neuheitssch\u00e4dlichen Entgegenhaltung gescheitert sein, die die Beschwerdekammer anders bewertet hat. Indiziell kann in jedem Fall ber\u00fccksichtigt werden, dass die unter der Geltung des Gesetzes \u00fcber das Erfindungswesen erteilten Verwendungspatente bereits 1993 und 1994 angemeldet wurden. Insofern hat bei den Anmeldern offenbar die Erwartung bestanden, Schutz f\u00fcr die Verwendung vorbekannter Stoffe erhalten zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Alles in allem steht die Kammer vor der Situation, dass sie das in den Gutachten skizzierte Bild der D Rechtslage nicht eindeutig beurteilen kann. Unter den vorliegenden Umst\u00e4nden w\u00e4re sie in einem Hauptsacheverfahren gehalten, ein Sachverst\u00e4ndigengutachten zum D Recht und der M\u00f6glichkeit, Patente auf eine zweite medizinische Indikation zu erlangen, einzuholen. Denn bei keinem der beiden Parteigutachten treten offensichtliche Fehler, Ungereimtheiten oder sonstige Anhaltspunkte zu Tage, aufgrund derer die Kammer zu einer eindeutigen Entscheidung zugunsten des einen oder anderen Ergebnisses gelangen k\u00f6nnte. Vielmehr kann aufgrund der vorgenannten Gr\u00fcnde derzeit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass im Anmeldezeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents entsprechender Schutz in D nicht erh\u00e4ltlich war. Die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens ist der Kammer jedoch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verwehrt. In seinem solchen Fall ist angesichts der sonst drohenden Vorwegnahme der Hauptsache der Verf\u00fcgungsanspruch abzulehnen.<\/p>\n

Es entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (vgl. InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, insbesondere auf Unterlassung, nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatentes im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem der nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso OLG Karlsruhe, InstGE 11, 43 \u2013 VA-LVD-Fernseher). Die Frage, ob das Verf\u00fcgungspatent durch den Reimport der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich verletzt wird, ist nicht eindeutig zu beantworten, weshalb dem Verf\u00fcgungsbegehren nicht entsprochen werden konnte.
\nV.<\/p>\n

Ob daneben auch ein Verf\u00fcgungsgrund besteht, kann dahinstehen. Es mag aufgrund der Vielzahl der hier zu ber\u00fccksichtigenden Umst\u00e4nde in diesem konkreten Einzelfall der ein oder andere Zweifel hieran angebracht sein. Mangels Entscheidungserheblichkeit muss die Kammer hier\u00fcber indes nicht befinden.
\nVI.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 20. Februar 2017 hat bei der Urteilsfindung keine Ber\u00fccksichtigung gefunden. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist bereits deshalb nicht veranlasst, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit basiert auf \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf \u20ac 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2622 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom\u00a007. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04b O 7\/17<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-6838","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6838","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6838"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6838\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6840,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6838\/revisions\/6840"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6838"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6838"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6838"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}