{"id":6834,"date":"2017-03-09T17:00:01","date_gmt":"2017-03-09T17:00:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6834"},"modified":"2017-05-08T07:16:57","modified_gmt":"2017-05-08T07:16:57","slug":"4a-o-15615-intraokularlinse-i","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6834","title":{"rendered":"4a O 156\/15 – Intraokularlinse I"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2620<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 09. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04a O 156\/15<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meldung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n

aphakische lntraokularlinsen, die daf\u00fcr ausgebildet sind, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden und die mit einem Beugungsgitter ausgestattet sind, das ein Reliefmuster hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfl\u00e4che erstreckt,<\/p>\n

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wenn die aphakischen lntraokularlinsen eine synchrone Struktur umfassen, bei der unterschiedliche Relieftypen, die wenigstens zwei Reliefs umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung voneinander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben, daf\u00fcr ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse einander zu \u00fcberlagern, wobei bez\u00fcglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs, das unter den \u00fcberlagerten Reliefs einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabst\u00e4nde eines anderen Reliefs periodisch \u00fcberlagert sind;<\/p>\n

\u2013 unmittelbare Verletzung von Anspruch 5 des Klagepatents \u2013
\n2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.08.2015 begangen hat und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind,<\/p>\n

wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;
\n3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.09.2015 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume jeder Kampagne;<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

4. die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 05.08.2015 im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird; und die erfolgreich zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin s\u00e4mtliche Sch\u00e4den zu ersetzen, die ihr durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 05.09.2015 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtstreits tr\u00e4gt die Beklagte.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 500.000,00; daneben sind die Anspr\u00fcche des Urteils auch gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar:<\/p>\n

– hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.1. (Unterlassung) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 410.000,00;<\/p>\n

– hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.2 und I.3. (Auskunft und Rechnungslegung) gemeinsam gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 55.000,00;<\/p>\n

– hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.4. (R\u00fcckruf) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 25.000,00, wobei die vorl\u00e4ufige Vollstreckung dieses Anspruchs nur bei gleichzeitiger Vollstreckung des Unterlassungsantrags (Ziff. I.1.) m\u00f6glich ist; und<\/p>\n

– im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und R\u00fcckruf patentverletzender Vorrichtungen sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Europ\u00e4ischen Patents EP 2 377 XXX B1 (nachfolgend Klagepatent). Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent ist samt einer deutschen \u00dcbersetzung in den Anlagen K1a bzw. K1b(neu) zur Akte gereicht worden. Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung wurde am 08.04.2009 unter der Inanspruchnahme des Priorit\u00e4tsdatums 06.01.2009 der JP 2009001XXX eingereicht. Das Europ\u00e4ische Patentamt ver\u00f6ffentlichte am 05.08.2015 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.<\/p>\n

Das Klagepatent steht in Kraft. Unter anderem die Beklagte erhob am 06.05.2016 gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch (Anlage B1\/B2), \u00fcber den das Europ\u00e4ische Patentamt noch nicht entschieden hat.<\/p>\n

Der geltend gemachte Anspruch 5 des Klagepatents lautet in der englischen Verfahrenssprache wie folgt:<\/p>\n

\u201cAn aphakic intraocular lens (10) adapted to be set in place in a lens capsule, and provided with a diffraction grating (22) having a relief pattern (24, 50, 60, 70, 80) extending concentrically on a lens surface (16, 102, 112), characterised in that it comprises:<\/p>\n

a synchronous structure where various types of reliefs (26, 28) including at least two reliefs (26, 28) whose first order diffracted lights give respective focal distances different from one another are set to overlap with each other in at least a part of an area in a radial direction of the lens (10), and with respect to every grating pitches of one relief (28) having a maximum grating pitch among the reliefs (26, 28) set up in overlap, grating pitches of another relief (26) being overlapped periodically.\u201d
\nIn deutscher \u00dcbersetzung nach der Klagepatentschrift lautet Anspruch 5 wie folgt:<\/p>\n

\u201eAphakische lntraokularlinse (10), die daf\u00fcr ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden, und die mit einem Beugungsgitter (22) ausgestattet ist, das ein Reliefmuster (24, 50, 60, 70, 80) hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfl\u00e4che (16, 102, 112) erstreckt, dadurch gekennzeichnet, dass sie folgendes umfasst:<\/p>\n

eine synchrone Struktur, bei der unterschiedliche Relieftypen (26, 28), die wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben, daf\u00fcr ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu \u00fcberlagern, wobei bez\u00fcglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den \u00fcberlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabst\u00e4nde eines anderen Reliefs (26) periodisch \u00fcberlagert sind.\u201c<\/p>\n

Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Antr\u00e4gen geltend gemachten Unteranspr\u00fcchen 6, 7, 12, 14 und 15 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Zur Veranschaulichung der gesch\u00fctzten Lehre werden nachfolgend die Fig. 3 bis 5 des Klagepatents verkleinert eingeblendet, die nach der Patentbeschreibung des Klagepatents (Abs. [0064]) ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Relief im Querschnitt (Fig. 3) zeigt, das aus zwei \u00fcberlagerten Reliefs \u2013 einem Relief f\u00fcr Nahsicht (in Fig. 4 gezeigt) und einem Relief f\u00fcr die mittlere Sicht (in Fig. 5 gezeigt) \u2013 zusammengesetzt ist:
\nDie nachfolgend eingeblendeten Fig. 2 und 19 zeigen nach Abs. [0064] des Klagepatents eine Querschnittsansicht einer patentgem\u00e4\u00dfen Intraokularlinse bzw. des optischen Teils einer Intraokularlinse:
\nDie Beklagte ist ein niederl\u00e4ndisches Unternehmen, das \u00fcber die A B C GmbH in der Bundesrepublik Deutschland \u00fcber das Internet u.a. trifokale Intraokularlinsen mit der Bezeichnung \u201eDUD E\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) vertreibt.
\nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Entgegen dem Vortrag der Beklagten weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zwei periodisch \u00fcberlagerte Reliefs gem\u00e4\u00df dem Klagepatent auf. Die konkrete Ausgestaltung der ein Relief bildendenden Zacken bleibe dem Belieben des Fachmanns \u00fcberlassen, solange sich die anspruchsgem\u00e4\u00dfen optischen Eigenschaften einstellten. Entscheidend f\u00fcr die Verwirklichung sei alleine, dass sich s\u00e4mtliche anspruchsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften durch eine Zerlegung des Gesamtreliefs erkl\u00e4ren lie\u00dfen.<\/p>\n

Das an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gemessene Relief lasse sich mathematisch dergestalt zerlegen, dass zwei Grundreliefs (f\u00fcr Nahsicht und f\u00fcr mittlere Sicht) erkennbar sind. Diese zwei, etwa auf S. 25 Rn. 34
\nder Replik gezeigten Grundreliefs wiesen einen gemeinsamen Startpunkt und unterschiedliche Brennpunktabst\u00e4nde auf. Bei den errechneten Reliefs trage das Relief f\u00fcr die mittlere Sicht mit seinem Beugungsmaximum 2. Ordnung zur Nahsicht bei, weil dieses an der gleiche Stelle liegt wie das Beugungsmaximum 1. Ordnung des Reliefs f\u00fcr die Nahsicht. Dem stehe auch die Anlage B7 nicht entgegen, deren Ergebnisse auf falschen Daten beruhten.<\/p>\n

Ferner \u00fcberlagerten sich die beiden errechneten Grundreliefs bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform periodisch. Diese Ergebnisse seien durch die manuelle \u00dcberpr\u00fcfung der optischen Eigenschaften der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform belegt.<\/p>\n

Das Vorhandensein von \u201ePlateaus\u201c bei den errechneten Reliefs stelle die Reliefeigenschaft nicht in Frage.<\/p>\n

Das Klagepatent werde sich auf die Nichtigkeitsklage der Beklagten hin als rechtsbest\u00e4ndig erweisen, so dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht angezeigt sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

\u2013 wie zuerkannt \u2013<\/p>\n

Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Antr\u00e4gen geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 6, 7, 12, 14 und 15 des Klagepatents wird auf die Klageschrift verwiesen.<\/p>\n

Hilfsweise beantragt die Kl\u00e4gerin:<\/p>\n

der Kl\u00e4gerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.
\nDie Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen;<\/p>\n

hilfsweise:<\/p>\n

Der Rechtsstreit wird bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent EP 2 377 XXX B1 ausgesetzt.
\nDie Beklagte meint, das Klagepatent werde durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht verletzt. Eine synchrone Struktur nach Anspruch 5 sei keine beliebige Struktur des Endreliefs der Linse, sondern erfordere zun\u00e4chst den Nachweis einer \u00dcberlagerung von mindestens zwei tats\u00e4chlichen (Grund-) Reliefs \u2013 wie es die Bespiele nach Fig. 3 bis 5 des Klagepatents zeigen. Es sei eine tats\u00e4chliche \u00dcberlagerung der Reliefs patentgem\u00e4\u00df erforderlich, keine nur theoretisch-mathematische. Andernfalls werde nur eine Wirkung beansprucht, so dass Anspruch 5 ein Product-by-Process-Anspruch werde. Eine sichere Aussage, ob sich zwei Grundreliefs patentgem\u00e4\u00df synchron \u00fcberlagern, k\u00f6nne nicht auf Grundlage des Profils des Endreliefs getroffen werden, sondern nur durch Rekonstruktion der Grundreliefs.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise keine synchrone Struktur nach Anspruch 5 des Klagepatents auf. Die Kl\u00e4gerin habe die Verwirklichung einer solchen synchronen Struktur nicht nachgewiesen, weshalb die Klage nicht schl\u00fcssig sei. Dies sei ihr auch nicht m\u00f6glich, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keine synchrone Struktur aufweise, bei der sich unterschiedliche Relieftypen (tats\u00e4chlich) \u00fcberlagern. Das Relief der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde nicht durch \u00dcberlagerung von zwei Reliefs erstellt, sondern durch die experimentelle Ver\u00e4nderung eines (End-) Reliefs. Zudem zeige Anlage B7, dass die beiden behaupteten Reliefs keine unterschiedlichen Brennpunktabst\u00e4nde 1. Ordnung bildeten.<\/p>\n

Ein Relief erfordere nach der Patentbeschreibung \u2013 unstreitig \u2013 eine gezackte Struktur. Dies bedeute, dass es pro Gitterabstand genau einen vertikalen H\u00f6hepunkt gibt und nicht mehrere. Eine Abfolge von Plateaus sei dagegen kein Relief. Selbst wenn man von der Auslegung der Kl\u00e4gerin ausgehe, sei Anspruch 5 bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht. Das von der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Mittelsichtbereich pr\u00e4sentierte Relief weise keine gezackte Form auf, sondern enth\u00e4lt Plateaus.<\/p>\n

Die Verwirklichung einer Periodizit\u00e4t (ganzzahlige Teilbarkeit der Gitterabst\u00e4nde) habe die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt. Die gew\u00e4hlten \u201eSync-Punkte\u201c, der ohnehin aus Sicht der Beklagten nicht relevanten virtuellen Reliefs, seien zu ungenau.<\/p>\n

Hilfsweise sei das Verfahren bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen, da sich das Klagepatent hierin als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Der geltend gemachte Anspruch 5 sei nicht neu gegen\u00fcber den Entgegenhaltungen US 2006\/0050XXX A1 (vorgelegt samt \u00dcbersetzung in Anlage B3 bzw. B4) oder EP 1 279 XXX A2 (vorgelegt in Anlage B5). Bei der weiten Auslegung der Kl\u00e4gerin sei das Klagepatent zudem evident nicht neu gegen\u00fcber der Entgegenhaltung US 4,210,XXY A (vorgelegt in Anlage B6).
\nF\u00fcr die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird erg\u00e4nzend auf die ausgetauschten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.02.2017 Bezug genommen.
\nE n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/strong><\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletzt Anspruch 5 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df (hierzu unter I.), so dass der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Anspr\u00fcche aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zustehen (hierzu unter II.). Im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das anh\u00e4ngige Einspruchsverfahren gegen die Erteilung des Klagepatents ausgesetzt (hierzu unter III.).
\nI.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre von Anspruch 5 des Klagepatents unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent (nach Abs. der deutschen \u00dcbersetzung in Anlage K1b zitiert, ohne das Klagepatent stets ausdr\u00fccklich zu nennen) betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer aphakischen Intraokularlinse mit einem Beugungsgitter sowie eine aphakische Intraokularlinse mit einer Struktur, die damit vorteilhaft hergestellt werden kann.<\/p>\n

In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass die menschliche Augenlinse durch Krankheiten beeintr\u00e4chtigt sein kann. Zur Behandlung solcher Situationen wird herk\u00f6mmlich eine aphakische Intraokularlinse (nachfolgend kurz: \u201elntraokularlinse\u201c) verwendet, die in die Kapsel eingesetzt wird, um die menschliche Augenlinse nach deren Entfernung zu ersetzen (Abs. [0002], der Zustand der vor\u00fcbergehenden Linsenlosigkeit nennt sich \u201eAphakie\u201c).<\/p>\n

An den hierzu verwendeten Monofokallinsen kritisiert das Klagepatent, dass die Augenfunktion am Ende keine fokale Einstellbarkeit hat (Abs. [0003]). Es existiert nur ein Fokalpunkt. Ein Fokalpunkt besitzt jeweils eine spezifische Brennweite. Ein solcher Fokalpunkt l\u00e4sst sich durch eine refraktorische Linse herstellen, etwa einer Sammellinse. Hierbei wird das Licht gebrochen (durch die Linsenform).<\/p>\n

Daneben gibt es auch diffraktorische Linsen bzw. Beugungslinsen, bei denen das Licht gebeugt wird. Dies wird durch eine Struktur (Relief) auf der Oberfl\u00e4che der Linse erreicht. Durch die Lichtbeugung k\u00f6nnen mehrere Fokalpunkte n-ter Ordnung entstehen. Der st\u00e4rkste Fokalpunkt ist derjenige 0. Ordnung, wobei die Fokalpunkte mit aufsteigender Ordnungsnummer immer schw\u00e4cher werden. Die in Fig. 2 gezeigte Linse bricht und beugt das Licht gleichzeitig:
\nUm das Problem des nur einen Fokalpunkts zu verbessern, existiert im Stand der Technik eine lntraokularlinse, die mehrere Brennpunkte erzeugen kann (bifokale Linse). Eine solche ist beispielsweise in dem US-Patent Nr. 5 121 980 (\u201ePatentdokument 1\u201c) beschrieben. Hierbei wird eine Beugungslinse (= diffraktorisch wirkend) eingesetzt und die Lichtbeugung verwendet. Die Beugungslinse ist mit einem Beugungsgitter mit Reliefs auf der Linsenoberfl\u00e4che ausgestattet und sie ist dazu bef\u00e4higt, zwei Brennpunkte auszubilden, die vom Lichtanteil 0. Ordnung und dem gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung erzeugt werden. Die Brennpunkte durch den Lichtanteil 0. Ordnung und den gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung k\u00f6nnen der Fernsicht bzw. der Nahsicht zugeordnet werden, so dass eine bifokale Linse entsteht (Abs. [0004]). Hieran kritisiert das Klagepatent, dass eine bifokale lntraokularlinse, die einen herk\u00f6mmlichen Beugungslinsenaufbau einsetzt, nicht ausreichend ist, um das Sehverm\u00f6gen zu verbessern. Da der Lichtanteil 0. Ordnung der Fernsicht und der gebeugte Lichtanteil 1. Ordnung der Nahsicht zugeordnet werden, ergibt sich das Problem, dass die Zuordnung von Energie zu dem Mittenbereich zwischen dem Lichtanteil 0. Ordnung und dem gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung schwieriger wird und der Kontrast im mittleren Sehbereich zu schwach ist (Abs. [0005]).<\/p>\n

Das US-Patent Nr. 7,188,949 (\u201ePatentdokument 2\u201c), auf das das Klagepatent in seiner einleitenden Beschreibung ebenfalls eingeht, schl\u00e4gt eine lntraokularlinse vor, die mehrere Brennpunkte erzeugt, indem mehrere Bereiche mit unterschiedlichen Reliefs auf der Linse in ihrer radialen Richtung ausgebildet werden, um es zu erm\u00f6glichen, eine h\u00f6here Zahl von Brennpunkten zu erzeugen. Diese lntraokularlinse hat jedoch das Risiko, dass der gew\u00fcnschte Brennpunkteffekt nicht erzielt wird, wenn sich der Durchmesser des einfallenden Lichtstrahls ver\u00e4ndert, etwa beim Verkleinern der Pupille. Zus\u00e4tzlich gilt, dass selbst dann, wenn die Konzeption der Linse auf einer Ber\u00fccksichtigung des physiologischen Pupillendurchmessers basiert, es nicht notwendigerweise m\u00f6glich ist, eine lntraokularlinse an die gew\u00fcnschte Position relativ zur Pupille einzusetzen und sie in dieser stabil zu halten, wodurch sich das Risiko ergibt, dass aufgrund der Exzentrizit\u00e4t der Linse der gew\u00fcnschte Brennpunkteffekt nicht erzielt wird.<\/p>\n

In den Abs. [0007] \u2013 [0009] geht das Klagepatent auf drei weitere Dokumente aus dem Stand der Technik ein, ohne an den dort offenbarten Ausf\u00fchrungsformen Kritik zu \u00fcben.<\/p>\n

Auf Grundlage des Standes der Technik formuliert es das Klagepatent in Abs. [0010] f. als seine Aufgabe, ein Verfahren zur Herstellung einer aphakischen lntraokularlinse bereitzustellen, das daf\u00fcr eingerichtet ist, jeden Mehrfach- Brennpunkt-Effekt mit h\u00f6herer Sicherheit zu gew\u00e4hrleisten und dabei den Einfluss der Pupillenverkleinerung und der Linsenexzentrizit\u00e4t zu verringern, sowie eine aphakische lntraokularlinse mit einer Struktur bereitzustellen, die durch das Herstellungsverfahren vorteilhaft hergestellt werden kann.<\/p>\n

2.
\nZur L\u00f6sung schl\u00e4gt das Klagepatent eine aphakische lntraokularlinse nach Ma\u00dfgabe von Anspruch 5 vor, der sich in Form einer Merkmalgliederung wie folgt darstellen l\u00e4sst:<\/p>\n

5 Aphakische lntraokularlinse (10),<\/p>\n

5.1 die daf\u00fcr ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden, und<\/p>\n

5.2 die mit einem Beugungsgitter (22) ausgestattet ist, das ein Reliefmuster (24, 50, 60, 70, 80) hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfl\u00e4che (16, 102, 112) erstreckt, umfassend:<\/p>\n

5.3 eine synchrone Struktur,<\/p>\n

5.3.1 bei der unterschiedliche Relieftypen (26, 28), daf\u00fcr ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu \u00fcberlagern,<\/p>\n

5.3.2 wobei die Relieftypen wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben,<\/p>\n

5.3.3 wobei bez\u00fcglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den \u00fcberlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabst\u00e4nde eines anderen Reliefs (26) periodisch \u00fcberlagert sind.<\/p>\n

3.
\nAnspruch 5 sch\u00fctzt eine aphakische lntraokularlinse, welche dazu verwendet werden kann, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden (Merkmale 5 \/ 5.1) und die eine bestimmte, synchrone Struktur aufweist.<\/p>\n

a)
\nWie im Stand der Technik ist diese Linse mit einem Beugungsgitter ausgestattet, also einer bestimmten Oberfl\u00e4chenstruktur, die Licht beugt. Merkmal 5.2 konkretisiert dies dahingehend, dass es sich um ein Reliefmuster handeln muss, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfl\u00e4che erstreckt. Um hierin Mehrfachbrennpunkte mit h\u00f6herer Sicherheit herstellen zu k\u00f6nnen, umfasst die Linsenoberfl\u00e4che eine synchrone Struktur, welche in den Merkmalen 5.3.1 \u2013 5.3.3 n\u00e4her beschrieben ist.<\/p>\n

Die Struktur soll aus mindestens zwei unterschiedlichen Relieftypen bestehen (1. Teil von Merkmal 5.3.1). Diese Relieftypen sollen nach Merkmal 5.3.2 mindestens zwei Reliefs umfassen, die sich dadurch unterscheiden, dass deren gebeugte Lichtanteile 1. Ordnung voneinander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben.<\/p>\n

Nach dem zweiten Teil von Merkmal 5.3.1 sollen sich die beiden Relief(typen) auf der Linsenoberfl\u00e4che zumindest teilweise \u00fcberlagern, d.h. auf einem Teilbereich der Linse sollen die mindestens zwei Reliefs \u00fcbereinander liegen. Nachfolgend werden diese beiden Reliefs, die sich patentgem\u00e4\u00df \u00fcberlagern sollen, auch als \u201eGrundreliefs\u201c bezeichnet. Durch die \u00dcberlagerung der Grundreliefs entsteht auf der Linsenoberfl\u00e4che ein neues Endrelief. So ist das in Fig. 3 gezeigte Relief das Ergebnis der \u00dcberlagerung der in Fig. 4 und Fig. 5 gezeigten Reliefs.<\/p>\n

Die Art der \u00dcberlagerung zur Herstellung einer synchronen Struktur wird von Merkmal 5.3.3 n\u00e4her spezifiziert. Hierzu w\u00e4hlt das Klagepatent den Gitterabstand als Ausgangspunkt. Dabei handelt es sich nach der Definition in Abs. [0016] (S. 5 Z. 6 \u2013 8) des Klagepatents um die Breite jedes Reliefs zwischen den Kamm- und Tallinien in der radialen Richtung. Nach Merkmal 5.3.3 soll das (Grund-) Relief mit dem gr\u00f6\u00dferen Gitterabstand periodisch von den Gitterabst\u00e4nden des (bzw. eines) anderen (Grund-) Reliefs \u00fcberlagert werden. Das hei\u00dft, dass der (gr\u00f6\u00dfere) Gitterabstand des ersten Grundreliefs ganzzahlig durch den Gitterabstand des zweiten Grundreliefs teilbar sein muss. Betr\u00e4gt der Gitterabstand, also der Abstand zwischen Kamm- und Tallinie, des zweiten Grundreliefs (mit den geringeren Gitterabst\u00e4nden) beispielsweise 3 \u03bcm, so muss das erste Grundrelief einen Gitterabstand von 6, 9, 12, 15 etc. \u03bcm aufweisen, damit eine periodische \u00dcberlagerung im Sinne von Merkmal 5.3.3 vorliegt.<\/p>\n

b)
\nDie so vorliegende synchrone Struktur erm\u00f6glicht es,<\/p>\n

\u201eeinen Peak der Beugungsintensit\u00e4t des gebeugten Lichts erster Ordnung jedes Reliefs ausgepr\u00e4gt zu erzeugen und mit gr\u00f6\u00dferer Sicherheit mehrere Brennpunkte zu erhalten.\u201c (Abs. [0016] (S. 5 Z. 20 \u2013 22).<\/p>\n

Der Peak der Beugungsintensit\u00e4t l\u00e4sst sich (wie auch aus dem obigen Zitat hervorgeht) auch als Brennpunkt verstehen. Durch die nach der Lehre von Anspruch 5 erzeugten mindestens zwei unterschiedlichen Brennpunkte 1. Ordnung der mindestens zwei Reliefs (vgl. Merkmal 5.3.2) existieren drei nutzbare Brennpunkte \u2013 namentlich der Brennpunkt 0. Ordnung und zwei Brennpunkte 1. Ordnung (der jeweiligen Reliefs). Diese k\u00f6nnen f\u00fcr Nah-, Mittel- und Fernsicht verwendet werden.<\/p>\n

Durch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Synchronisierung der Gitterabst\u00e4nde unterschiedlicher Reliefmuster kann die Beugungsintensit\u00e4t wirksam dem gebeugten Lichtanteil erster Ordnung anderer Reliefs zugeordnet werden,<\/p>\n

\u201eso dass die Intensit\u00e4t unn\u00f6tig gebeugter Lichtstrahlen n-ter Ordnung verringert wird, gebeugtes Licht zweiter Ordnung eingeschlossen. Hierdurch kann die Menge an Streulicht und \u00c4hnlichem abgesenkt und die Blendung und \u00c4hnliches kann verringert werden.\u201c (Abs. [0016] S. 5 Z. 30 \u2013 33).<\/p>\n

So kann der Peak 2. Ordnung des einen Reliefs zum Peak 1. Ordnung des anderen Reliefs beitragen. Ohne eine patentgem\u00e4\u00dfe synchrone \u00dcberlagerung w\u00fcrden dagegen keine so deutlichen Peaks der Beugungsintensit\u00e4t erhalten werden, sondern es k\u00e4me zu Peaks ungew\u00fcnschter Ordnung, wodurch eine durch gestreute Lichtstrahlen verursachte Blendwirkung verst\u00e4rkt w\u00fcrde (Abs. [0016] S. 5 Z. 22 \u2013 26).
\n4.
\nDie Verwirklichung der Merkmale 5 bis 5.2 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass hierzu keine weiteren Ausf\u00fchrungen mehr erforderlich sind.<\/p>\n

Aber auch die Verwirklichung der \u00fcbrigen Merkmale l\u00e4sst sich feststellen:<\/p>\n

a)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von Merkmalsgruppe 5.3,<\/p>\n

\u201e5.3 eine synchrone Struktur,<\/p>\n

5.3.1 bei der unterschiedliche Relieftypen (26, 28), daf\u00fcr ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu \u00fcberlagern,<\/p>\n

5.3.2 wobei die Relieftypen wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben,<\/p>\n

5.3.3 wobei bez\u00fcglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den \u00fcberlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabst\u00e4nde eines anderen Reliefs (26) periodisch \u00fcberlagert sind.\u201c<\/p>\n

wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

aa)
\nDie Merkmalsgruppe 5.3 erfordert eine synchrone Struktur (Endrelief), bei der sich zwei voneinander verschiedene Brennpunkte 1. Ordnung ergeben (Merkmal 5.3.2). Die Merkmale 5.3.1 und 5.3.3 lehren, wie dies erreicht werden soll \u2013 n\u00e4mlich durch die periodische \u00dcberlagerung von zwei Reliefs, die unterschiedliche Brennpunkte 1. Ordnung erzeugen. Insoweit reicht es aus, wenn sich das Endrelief mathematisch so aufteilen l\u00e4sst, dass zwei Reliefs sich entsprechend periodisch \u00fcberlagern, sofern die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften entstehen. Ein Relief liegt patentgem\u00e4\u00df auch dann vor, wenn es teilweise aus Plateaus besteht.<\/p>\n

(1)
\nEs ist f\u00fcr die Lehre des Klagepatents unerheblich, ob urspr\u00fcnglich zwei unterschiedliche \u201etats\u00e4chliche\u201c (Grund-) Reliefs vorhanden waren. Das Klagepatent sch\u00fctzt in Anspruch 5 eine Vorrichtung und kein Herstellungsverfahren. Die patentgem\u00e4\u00dfe Vorrichtung muss im zu pr\u00fcfenden, fertigen Zustand eine synchrone Struktur aufweisen, in der sich die in Merkmalsgruppe 5.3 dargestellten Eigenschaften nachweisen lassen. Wie diese hergestellt wird, ist letztlich nicht entscheidend \u2013 was aber Anspruch 5 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem product-by-process-Anspruch werden l\u00e4sst. Bei Vorrichtungsanspr\u00fcchen ist die Herstellung der Vorrichtung grunds\u00e4tzlich dem Fachmann \u00fcberlassen, wenn keine anderen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Aus dem Wortlaut \u201e\u00fcberlagern\u201c l\u00e4sst sich nur ersehen, dass die beiden Reliefs \u00fcbereinander und nicht nebeneinander liegen sollen, nicht aber, dass die Reliefs w\u00e4hrend der Herstellung (tats\u00e4chlich) \u00fcberlagert wurden.<\/p>\n

In der fertigen Vorrichtung sind die Grundreliefs (nur noch) \u00fcber die resultierenden Eigenschaften erkennbar \u2013 n\u00e4mlich die aufgrund der beiden Grundreliefs gebildeten, voneinander verschiedenen Brennpunkte 1. Ordnung (Merkmal 5.3.2) und einer dies verursachenden periodischen \u00dcberlagerung (Merkmal 5.3.3). Auf die genaue Struktur der Grundreliefs im \u00dcbrigen kommt es dem Klagepatent dagegen nicht an. Daher m\u00fcssen, um eine Verletzung feststellen zu k\u00f6nnen, die urspr\u00fcnglichen Grundreliefs nicht konkret bekannt sein. Solange sich das Endrelief so in zwei Grundreliefs aufteilen l\u00e4sst, dass sich auf Grund der synchronen Struktur dieser beiden Grundreliefs zwei Brennpunkte 1. Ordnung bilden und sich die Grundreliefs gem\u00e4\u00df Merkmal 5.3.3 periodisch \u00fcberlagern, ist Merkmalsgruppe 5.3 erf\u00fcllt.<\/p>\n

Wie die Grundreliefs konkret vor ihrer \u00dcberlagerung ausgesehen haben, schreibt das Klagepatent nicht vor. Es ist unstreitig gar nicht m\u00f6glich, aus einem Endrelief zu ersehen, welche beiden Grundreliefs sich hierin \u00fcberlagern. Wenn an einem bestimmten Punkt das Endrelief beispielsweise eine H\u00f6he von 6 \u03bcm besitzt, so kann dem eine Vielzahl von urspr\u00fcnglichen Grundreliefs zugrunde liegen. M\u00f6glich w\u00e4re etwa die H\u00f6hen der Grundreliefs (+6 und 0 \u03bcm) oder (+1 und +5 \u03bcm) oder (-2 und +8 \u03bcm) und so weiter.<\/p>\n

Dass damit Merkmal 5.3.1 bei jedem Relief erf\u00fcllt sein kann, da sich jedes Relief mathematisch in sich \u00fcberlagernde Grundreliefs aufteilen l\u00e4sst, steht der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. Denn zur Verwirklichung von Anspruch 5 m\u00fcssen sich (mindestens) zwei Grundreliefs errechnen lassen, welche zudem die in den Merkmalen 5.3.2 und 5.3.3 geforderten, spezifischen Eigenschaften besitzen. Dies ist ersichtlich nicht bei jedem Relief der Fall.<\/p>\n

(2)
\nEs steht der Lehre des Klagepatents nicht entgegen, wenn das End- oder eines der Grundreliefs Plateaus aufweist.<\/p>\n

Der Anspruchswortlaut \u201eRelief\u201c (und die vom Klagepatent gegebenen Definition) legen eine solche einschr\u00e4nkende Betrachtung schon nicht nahe. Nach Abs. [0014] S. 4 Z. 20\/21 bezieht sich der \u201eAusdruck \u201aRelief\u2018 in dieser Erfindung (\u2026) auf eine gezackte Form\u201c. Derselbe Satz findet sich auch in Abs. [0040] S. 12 Z. 11\/12. Der entsprechende, nach Art. 70 EP\u00dc ma\u00dfgebliche englische Wortlaut \u201ejagged\u201c l\u00e4sst sich neben \u201egezackt\u201c auch mit l\u00fcckig, rau oder zerkl\u00fcftet \u00fcbersetzen. Mit \u201egezackt\u201c ist damit eine Oberfl\u00e4che gemeint, welche unterschiedliche H\u00f6hen und Tiefen aufweist, \u00e4hnlich wie ein H\u00f6henprofil. Ein Zacken kann nach dem (nicht ma\u00dfgeblichen) allgemeinen Sprachgebrauch im \u00dcbrigen auch zahnf\u00f6rmig sein.<\/p>\n

Es findet sich in der Klagepatentschrift kein Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass Plateaus innerhalb eines Reliefs unzul\u00e4ssig sein k\u00f6nnten. Der Fachmann erkennt bei technisch-funktionaler Betrachtung, dass ein Relief eine solche Struktur haben muss, um Licht beugen zu k\u00f6nnen. Weder der Begriff \u201egezackte Form\u201c noch der Zweck dieser Form erfordern es jedoch, dass sich die \u201eH\u00f6he\u201c des Reliefs permanent \u00e4ndert. Es ist auch unerheblich, wenn einzelne Stellen des Reliefs das Licht nicht beugen, solange die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Brennpunktabst\u00e4nde entstehen. Damit sind auch Abschnitte gleichbleibender H\u00f6he in Form von Plateaus zul\u00e4ssig.<\/p>\n

Dass in den Reliefs nach den Ausf\u00fchrungsbeispielen keine Plateaus gezeigt werden, kann den weitergehenden Wortsinn des Anspruchs nicht einschr\u00e4nken.
\nbb)
\nAuf Grundlage der vorstehenden Erw\u00e4gungen l\u00e4sst sich die Verwirklichung der Merkmalgruppe 5.3 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform feststellen.<\/p>\n

(1)
\nDie Kl\u00e4gerin hat die Verwirklichung von Merkmal 5.3.1 ausreichend belegt, wonach bei der synchronen Struktur,<\/p>\n

\u201eunterschiedliche Relieftypen (26, 28), daf\u00fcr ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu \u00fcberlagern\u201c.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die angegriffene Ausf\u00fchrungsform vermessen (vgl. Anlage K8\/K8a), wobei die Beklagte die Richtigkeit der Messergebnisse nicht in Abrede gestellt hat. F\u00fcr ein wirksames Bestreiten h\u00e4tte die Beklagte im \u00dcbrigen konkrete, abweichende Messwerte vorlegen m\u00fcssen, da es sich um Eigenschaften eines von ihr vertriebenen Produkts handelt.<\/p>\n

Die so gemessene Gesamtstruktur hat die Kl\u00e4gerin mathematisch in zwei Grundreliefs zerteilt. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Fig. 8 aus Anlage K9a der Kl\u00e4gerin eingeblendet, die das Endrelief und die zwei errechneten Grundreliefs zeigt:
\nF\u00fcr die Merkmalsverwirklichung ist \u2013 wie oben ausgef\u00fchrt wurde \u2013 unerheblich, dass das (End-) Relief der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht durch die \u00dcberlagerung von (Grund-) Reliefs, sondern durch die experimentelle Ver\u00e4nderung eines Endreliefs hergestellt wird. Auf die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kommt es f\u00fcr Anspruch 5 nicht an.
\n(2)
\nAuch die Verwirklichung von Merkmal 5.3.2,<\/p>\n

\u201e5.3.2 wobei die Relieftypen wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abst\u00e4nde ergeben\u201c,<\/p>\n

durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform l\u00e4sst sich feststellen. Die Kl\u00e4gerin hat hinreichend dargelegt, dass die errechneten Grundreliefs voneinander verschiedene Brennpunktabst\u00e4nde 1. Ordnung besitzen. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Tabelle 1 aus Anlage K9a verkleinert eingeblendet:
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch schrifts\u00e4tzlich unwidersprochen vorgetragen, dass diese Ergebnisse manuell best\u00e4tigt werden konnten (S. 14 ff. Replik = Bl. 84 ff. GA).<\/p>\n

Die Beklagte hat dagegen nicht hinreichend bestritten, dass sich durch die beiden errechneten Reliefs zwei unterschiedliche Brennpunkt-Abst\u00e4nde 1. Ordnung ergeben. Die Bildung solcher Brennpunkte hat die Beklagte erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.02.2017 unter Vorlage von Anlage B7 in Abrede gestellt. Sie hat die Ergebnisse der Kl\u00e4gerin jedoch damit nicht hinreichend bestritten.<\/p>\n

Die Beklagten hat nicht ausreichend dargelegt, weshalb sie zu anderen Ergebnissen kommt als die Kl\u00e4gerin. Sie hat auf keinen Fehler in den Berechnungen der Kl\u00e4gerin verweisen k\u00f6nnen. Demgegen\u00fcber hat die Kl\u00e4gerin nachvollziehbar erl\u00e4utert, dass der von der Beklagten behauptete Brennpunkt 1. Ordnung f\u00fcr das Nahsichtrelief bei +1,38D auf Ungenauigkeiten beruht und tats\u00e4chlich bei +2,91D liegt. Bei Zugrundelegung der korrekten Messwerte verursache die Interferenz, dass der behauptete Brennpunkt bei +1,38 D verschwinde. Die Beklagte gehe nicht von den tats\u00e4chlichen Messwerten der Kl\u00e4gerin aus, deren Richtigkeit sie nicht bestritten hat.<\/p>\n

Die Beklagte hat dagegen bereits nicht vorgetragen, dass sie von dem tats\u00e4chlichen Relief der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ausgeht. Da es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein von der Beklagten vertriebenes Produkt handelt, h\u00e4tte sie ohne Weiteres deren tats\u00e4chliche Ma\u00dfe zu Grunde legen k\u00f6nnen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Anlage B7 nicht bereits wegen Versp\u00e4tung zur\u00fcck zuweisen war.<\/p>\n

Dass es sich hierbei um eine nur mathematische Zur\u00fcckrechnung von zwei Reliefs handelt, steht der Merkmalsverwirklichung wie bereits erw\u00e4hnt nicht entgegen. Wie oben ebenfalls ausgef\u00fchrt wurde, ist es f\u00fcr die Frage der Patentverletzung auch unerheblich, dass eines der errechneten Grundreliefs Plateaus aufweist
\n(3)
\nSchlie\u00dflich ist auch Merkmal 5.3.3,<\/p>\n

\u201e5.3.3 wobei bez\u00fcglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den \u00fcberlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabst\u00e4nde eines anderen Reliefs (26) periodisch \u00fcberlagert sind\u201c,<\/p>\n

als verwirklicht anzusehen. Die Kl\u00e4gerin hat aufgezeigt, dass die beiden errechneten Reliefs einen gemeinsamen Startpunkt haben und sich nachfolgend periodisch \u00fcberlagern, was sie anhand von \u201eSync-Punkten\u201c schl\u00fcssig dargelegt hat, die in der oben eingeblendeten Fig. 8 der Anlage K9a eingezeichnet sind. In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin auch unwidersprochen dargelegt, wie diese Sync-Punkte positioniert wurden, n\u00e4mlich jeweils am Punkt der st\u00e4rksten Steigung.<\/p>\n

Soweit die Beklagte die Verwirklichung dieses Merkmals in Abrede stellt, liegt kein wirksames Bestreiten vor. Die Beklagte beschr\u00e4nkt sich darauf, den Vortrag der Kl\u00e4gerin als unsubstantiiert zu kritisieren, da die Sync-Punkte angeblich zu ungenau seien. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin ist jedoch hinreichend schl\u00fcssig. Als Unternehmen, welches die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber ein deutsches Vertriebsunternehmen im Inland vertreibt, h\u00e4tte die Beklagte zum wirksamen Bestreiten eigene Messungen bzw. Zahlen vortragen m\u00fcssen, aus denen sich die fehlende Periodizit\u00e4t der \u00dcberlagerung ergibt. Dies hat sie unterlassen.<\/p>\n

(4)
\nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht vollst\u00e4ndig puppillenunabh\u00e4ngig ist, wie die Beklagte einwendet, steht der Anspruchsverwirklichung nicht entgegen. Dies ist kein Merkmal der gesch\u00fctzten Lehre.
\nII.
\nDie Beklagte verletzt das Klagepatent durch Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDer Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes im Inland ohne Berechtigung erfolgt.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG folgt. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/p>\n

Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3.
\nDer Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Die Kl\u00e4gerin ist auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sei ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4.
\nDie Kl\u00e4gerin kann die Beklagte aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG auf R\u00fcckruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit im Einzelfall nach \u00a7 140 Abs. 1 PatG ist auch insoweit weder dargetan noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

5.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO. Auf Antrag der Kl\u00e4gerin waren Teilsicherheiten festzusetzen.
\nIII.
\nDas Verfahren wird im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens nicht nach \u00a7 148 ZPO in Bezug auf das anh\u00e4ngige Einspruchsverfahren ausgesetzt.<\/p>\n

1.
\nNach \u00a7 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens gegeben. Die Erhebung eines Einspruchs stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch f\u00fcr die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139\u2009ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur den in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Europ\u00e4ischen Patentamts fallenden Einspruch und die Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren gef\u00fchrt werden. Jedoch darf dies nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch oder der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. 2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/p>\n

2.
\nEine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit des anh\u00e4ngigen Einspruchs kann von der Kammer nicht prognostiziert werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass Anspruch 5 des Klagepatents vom Stand der Technik neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder nahegelegt wird.<\/p>\n

a)
\nEine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme von Anspruch 5 des Klagepatents durch die Entgegenhaltung US 2006\/0050XXX A1 (nachfolgend: US\u2018XXX; vorgelegt samt \u00dcbersetzung in Anlage B3 bzw. B4) kann von der nicht mit technischen Fachleuten des hier relevanten Gebiets besetzten Kammer nicht hinreichend ersehen werden.<\/p>\n

Die US\u2018XXX kombiniert auf einer Linse, bei der es sich auch um ein intraokulares Implantat handeln kann (Abs. [0001] US\u2018XXX), zwei Strukturen, namentlich eine WSD- und eine MOD-Struktur. F\u00fcr die WSD-Struktur erscheint unstreitig, dass es sich hierbei um ein Relief \/ Relieftyp im Sinne der Merkmale 5.3.1\/5.3.2 handelt.<\/p>\n

Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die MOD-Struktur (\u201emulti order diffractive\u201c-Struktur) ein patentgem\u00e4\u00dfes zweites Relief darstellt. Die MOD-Struktur beugt das Licht von unterschiedlichen Wellenl\u00e4ngen in einer Vielzahl von unterschiedlichen diffraktiven Ordnungen zu einem gemeinsam Brennpunkt-Abstand oder Bereich (vgl. Abs. [0007] US\u2018XXX). Nach Abs. [0008] US\u2018XXX hat die MOD-Struktur<\/p>\n

\u201eeine einzige optische Brechkraft. Die Basisbrechkraft der Linse wird durch die Kombination der optischen Brechkraft der MOD-Struktur mit der optischen Brechkraft der WSD-Struktur in einer ihrer Ordnungen breitgestellt, und die Zusatzbrechkraft der Linse wird durch die Kombination der Brechkraft der MOD-Struktur mit der Brechkraft der WSD-Struktur in ihrer andere Ordnung bereitgestellt.\u201c<\/p>\n

Auf dieser Grundlage kann die Kammer nicht feststellen, dass die MOD-Struktur \u2013 wie von Merkmal 5.3.2 verlangt \u2013 einen Brennpunkt 1. Ordnung erzeugt, der sich vom Brennpunkt 1. Ordnung der WSD-Struktur unterscheidet. Die Kl\u00e4gerin hat in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.02.2017 nachvollziehbar erl\u00e4utert, dass die MOD-Struktur vielmehr nur zu einer Verschiebung der Brennpunkte f\u00fchrt, welche die WSD-Struktur erzeugt. So ist in Fig. 5C US\u2018XXX erkennbar, dass sich die von der WSD-Struktur erzeugten Brennpunkte 0. und 1. Ordnung bei 0 und 2 Dioptrien durch die MOD-Struktur auf 4 bzw. 6 Dioptrien verschieben. In diesem Sinne wird man auch die obige Beschreibungspassage aus der US\u2018XXX verstehen m\u00fcssen.<\/p>\n

Die nicht mit fachkundigen Technikern besetzte Kammer kann auch nicht feststellen, dass sich aus den beiden in den Abs. [0040] und [0044] US\u2018XXX gezeigten Formeln unmittelbar und eindeutig eine Reliefstruktur wie im Klagepatent ergibt oder ergeben k\u00f6nnte.<\/p>\n

b)
\nAuf Grundlage der Entgegenhaltung EP 1 279 XXX A2 (nachfolgend: EP\u2018XXX; vorgelegt in Anlage B5) kann eine hinreichende Erfolgsaussicht des Einspruchsverfahrens von der Kammer ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Offenbarung der EP\u2018XXX erscheint weiter von der Lehre von Anspruch 5 entfernt zu liegen als die vorstehend diskutierte Entgegenhaltung US\u2018XXX. Zum einen ist in der EP\u2018XXX keine \u201eaphakische lntraokularlinse, die daf\u00fcr ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden\u201c nach den Merkmalen 5 \/ 5.1 des Klagepatents beschrieben, sondern eine Linse f\u00fcr Brillen (vgl. Abs. [0001] EP\u2018XXX). Zum anderen wird in der EP\u2018XXX keine Kombination aus WSD- und MOD-Strukturen (wie in der US\u2018XXX), sondern aus zwei MOD-Struktur beschrieben. F\u00fcr MOD-Strukturen kann die Kammer, wie oben ausgef\u00fchrt wurde, nicht hinreichend feststellen, dass es sich um Reliefs im Sinne von Merkmal 5.3.2 handelt.<\/p>\n

c)
\nDie Entgegenhaltung US 4,210,XXY A (nachfolgend: US\u2018XXY Anlage B6) kann eine Aussetzung ebenfalls nicht st\u00fctzen.<\/p>\n

Gegen eine Aussetzung spricht zun\u00e4chst, dass die Beklagte keine \u00dcbersetzung der englisch-sprachigen Entgegenhaltung US\u2018XXY vorlegt (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 04.07.2013 \u2013 4b O 13\/12 \u2013 Rn. 70 bei Juris; K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E.617). Aber auch inhaltlich l\u00e4sst sich ein neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme oder ein Naheliegen auf Grundlage der US\u2018XXY nicht feststellen.<\/p>\n

aa)
\nEine unmittelbare und eindeutige Offenbarung der Merkmalsgruppe 5.3 in der Entgegenhaltung US\u2018XXY kann von der Kammer nicht festgestellt werden. Die Beklagte leitet eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe synchrone Struktur aus der Vermessung der in Fig. 3 US\u2018XXY gezeigten Linse her, wobei sie das gemessene Profil mathematisch zerteilt und die errechneten Reliefs betrachtet (was grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig erscheint). Allerdings hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.02.2017 unwidersprochen eingewandt, dass eine Skalierung in dieser Fig. 3 nicht vorhanden ist und insofern von der Beklagten hinzugef\u00fcgt werden musste. Auch hat die Kl\u00e4gerin bestritten, dass sich die gezeigten Grundreliefs bei Zerlegung der gezeigten Fig. 3 US\u2018XXY ergeben. Insofern kann nicht hinreichend festgestellt werden, ob eine synchrone Struktur nach Merkmalsgruppe 5.3 tats\u00e4chlich in Fig. 3 US\u2018XXY gezeigt ist.<\/p>\n

bb)
\nUngeachtet dessen offenbart die US\u2018XXY auch nach dem Vortrag der Beklagten die Merkmale 5 und 5.1 des Klagepatents nicht. Ob der Fachmann, der mit der dem Klagepatent zugrundeliegenden Problemstellung konfrontiert ist, ohne erfinderisch t\u00e4tig zu sein die US\u2018XXY herangezogen und auf aphakische Intraokularlinsen \u00fcbertragen h\u00e4tte, erscheint zweifelhaft. Denn die patentgem\u00e4\u00dfe synchrone Struktur \u2013 deren Vorhandensein ohnehin fraglich ist, s.o. \u2013 w\u00e4re f\u00fcr den Fachmann aus der US\u2018XXY heraus nicht ohne Weiteres erkennbar. Diese Struktur d\u00fcrfte man der US\u2018XXY nur dann entnehmen k\u00f6nnen, wenn man eine solche Struktur schon kennt und gezielt nach ihr sucht \u2013 also auf Grundlage einer r\u00fcckschauenden Betrachtung. Die Struktur wird in der US\u2018XXY nicht ausdr\u00fccklich beschrieben, sondern muss erst aus einer Figur errechnet werden. Verborgene oder sonst inh\u00e4rente in einem Dokument enthaltene Informationen sind nicht zug\u00e4nglich gemacht im Sinne von \u00a7 3 PatG (Moufang in Schulte, PatG, 10. Aufl. 2014, \u00a7 3 Rn. 37).<\/p>\n

IV.
\nDer Kl\u00e4gerin war keine Schriftsatzfrist zu der in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 21.02.2017 von der Beklagten \u00fcbergegebene Anlage B7 einzur\u00e4umen, da der entsprechende Antrag nur f\u00fcr den Fall gestellt wurde, dass es hierauf entscheidend ankommt. Dies ist nicht der Fall.
\nDer nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 2.3.2017, der nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereicht wurde, fand bei der Entscheidung keine Ber\u00fccksichtigung. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist nicht geboten, \u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert wird auf EUR 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2620 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 09. M\u00e4rz 2017, Az.\u00a04a O 156\/15<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-6834","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6834","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6834"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6834\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6835,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6834\/revisions\/6835"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6834"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6834"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6834"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}