{"id":6692,"date":"2017-01-31T17:00:00","date_gmt":"2017-01-31T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6692"},"modified":"2017-04-04T13:20:10","modified_gmt":"2017-04-04T13:20:10","slug":"4c-o-6115-nicht-invasiver-praenaltest-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6692","title":{"rendered":"4c O 61\/15 – Nicht-invasiver Pr\u00e4naltest 2"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2612<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 31. Januar 2017, Az.\u00a04c O 61\/15<\/p>\n

I. Die einstweilige Verf\u00fcgung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 16. Februar 2016, I-2 U 54\/16, wird aufgehoben.<\/p>\n

II. Die Kosten des Aufhebungsverfahrens tr\u00e4gt die Aufhebungs-beklagte.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Aufhebungsbeklagte, welche zur A-Gruppe geh\u00f6rt, ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 1 250 XXX (im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent), das unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom 10. Januar 2000 (GB 0000XXX) und 12. April 2000 (GB 0008XXX) am 8. Januar 2001 angemeldet und f\u00fcr das der Hinweis auf die Patenterteilung am 19. Oktober 2005 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Fulvestrantformulierung.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in seiner urspr\u00fcnglich erteilten Fassung lautete:<\/p>\n

\u201ePharmazeutische Formulierung, umfassend Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Ester-l\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol, wobei die Formulierung zur intramuskul\u00e4ren Verabreichung und Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.\u201c<\/p>\n

Die B Ltd, C, Ungarn, legte gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes Einspruch ein und beantragte, das Verf\u00fcgungspatent in vollem Umfang zu widerrufen. Mit Entscheidung vom 27. November 2008 wies die Einspruchsabteilung den Einspruch zur\u00fcck. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Einsprechenden hob die Beschwerdekammer des europ\u00e4ischen Patentamtes die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Angelegenheit zur weiteren Verhandlung an die Einspruchsabteilung zur\u00fcck. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte die Beschwerdekammer (Anlage AR 4) an, dass verschiedene Dokumente, u.a. McLeskey et al., Tamoxifen-resistente Fibroblast-Wachstumsfaktor-transfizierte MCF-7-Zellen sind kreuzresistent in vivo gegen das Anti\u00f6strogen ICI 182,780 und zwei Aromatase-Inhibitoren, Clinical Cancer Research, Bd. 4, Seiten 697-711, M\u00e4rz 1989 (Anlage NiK10 zur Anlage HE 3, nachfolgend: D13 oder McLeskey) von der Einspruchsabteilung noch nicht gew\u00fcrdigt worden seien, da diese erst im Beschwerdeverfahren eingef\u00fchrt wurden. In ihrer Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 7. November 2014 f\u00fchrte die Einspruchsabteilung aus, dass die D13 der Neuheit des erteilten Patentes entgegen stehen k\u00f6nne. Am 30. Dezember 2014 nahm die Einsprechende den Einspruch zur\u00fcck. Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 und 22. Januar 2015 \u00e4nderte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Anspr\u00fcche. Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 (Anlage HE 26\/26a) wurden von dritter Seite Einwendungen gegen die Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes auch im Hinblick auf die ge\u00e4nderten Anspr\u00fcche geltend gemacht. Mit Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2\/2a) wurde das Verf\u00fcgungspatent im Umfang der zuletzt eingereichten Antr\u00e4ge eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Eine m\u00fcndliche Verhandlung wurde nicht durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes hat in der eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eVerwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.\u201c<\/p>\n

Anspruch 4 hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eVerwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung, wobei die pharmazeutische Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtw\u00e4ssrigen Esterl\u00f6sungsmittels, das in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen.\u201c<\/p>\n

Die Aufhebungskl\u00e4gerin ist ein Unternehmen, das generische Arzneimittel vertreibt.<\/p>\n

Gest\u00fctzt auf die eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltene Fassung des Verf\u00fcgungspatents beantragte die Aufhebungsbeklagte am 23. September 2015 beim Landgericht D\u00fcsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Aufhebungskl\u00e4gerin, welcher durch Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. November 2015, Aktenzeichen 4c O 61\/15, mangels Verf\u00fcgungsgrunds, n\u00e4mlich mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestands zur\u00fcckgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Aufhebungsbeklagten hatte im Wesentlichen Erfolg: Mit Urteil vom 19. Februar 2016, Aktenzeichen I-2 U 54\/15 (Anlage HE 10) erlie\u00df das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf eine einstweilige Verf\u00fcgung gegen die Aufhebungskl\u00e4gerin, mit der dieser aufgegeben wurde,<\/p>\n

\u201e1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Mitgliedern des Vorstandes der Verf\u00fcgungsbeklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen<\/p>\n

a) Fulvestrant in der Bundesrepublik Deutschland bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu verwenden, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens zwei Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist,<\/p>\n

und diese pharmazeutische Formulierung sodann dadurch sinnf\u00e4llig herzurichten, dass in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung empfohlen wird;<\/p>\n

b) Fulvestrant in der Bundesrepublik Deutschland bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu verwenden, wobei die Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtw\u00e4ssrigen Esterl\u00f6sungsmittels, das in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen,<\/p>\n

und diese pharmazeutische Formulierung sodann dadurch sinnf\u00e4llig herzurichten, dass in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung empfohlen wird;
\nc) nach Ma\u00dfgabe der vorstehenden Anordnungen zu a) und\/der b) hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. die im Besitz oder Eigentum der Verf\u00fcgungsbeklagten befindlichen, unter Ziffer 1. bezeichneten, sinnf\u00e4llig hergerichteten Erzeugnisse an einen von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beauftragenden, \u00f6rtlich zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, und zwar bis zu einer au\u00dfergerichtlichen Einigung der Parteien oder bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den mit der angeordneten Verwahrung gesicherten Vernichtungsanspruch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.\u201c<\/p>\n

Mit Schrifts\u00e4tzen vom 16. Juni 2015 und vom 23. Juni 2015 griffen sowohl die Aufhebungskl\u00e4gerin als auch die D GmbH das Verf\u00fcgungspatent durch Erhebung von Nichtigkeitsklagen an, die vor dem Bundespatentgericht (im Folgenden: BPatG) verbunden wurden. Zu diesen Nichtigkeitsklagen erteilte das BPatG am 19. Juli 2016 einen qualifizierten Hinweis gem\u00e4\u00df \u00a7 83 Abs. 1 PatG, in dem die vorl\u00e4ufige Rechtsauffassung ge\u00e4u\u00dfert wurde, das Verf\u00fcgungspatent sei mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit wom\u00f6glich nicht rechtsbest\u00e4ndig. Durch Verf\u00fcgung vom 7. November 2016 teilte das BPatG den Parteivertretern des Nichtigkeitsverfahrens mit, dass die Voten aller am Nichtigkeitsverfahren beteiligter Richter versehentlich an eine ausl\u00e4ndische Antragstellerin im Rahmen einer Akteneinsicht \u00fcbermittelt worden seien und \u00fcbersandte die fraglichen Voten zusammen mit dieser Verf\u00fcgung. Hierauf beantragte die Aufhebungsbeklagte und dortige Nichtigkeitsbeklagte mit Schriftsatz vom 11. November 2016 die Verlegung des urspr\u00fcnglich auf den 22. November 2016 bestimmten Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung. Dem entsprach das BPatG durch Verf\u00fcgung vom 15. November 2016, in welcher der Termin vom 22. November 2016 auf den 12. Januar 2017 verlegt wurde. In diesem Termin wurde das Verf\u00fcgungspatent durch das BPatG f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Eine pharmazeutische Formulierung von Fulvestrant ist ebenfalls Gegenstand des parallelen, vom hiesigen Verf\u00fcgungspatent abgezweigten europ\u00e4ischen Patents EP 2 266 XXX der Aufhebungsbeklagten (im Folgenden: EP \u2018XXX). Im Pr\u00fcfungsverfahren zum EP \u2018XXX wurden Einwendungen Dritter im Rahmen der Entscheidung zur Erteilung dieses Patents ber\u00fccksichtigt und in einer Mitteilung der Pr\u00fcfungsabteilung des EPA vom 7. Mai 2015 dokumentiert. Der Rechtsbestand des EP \u2018XXX ist ebenfalls angegriffen, n\u00e4mlich durch einen unter anderem durch die Aufhebungskl\u00e4gerin eingelegten Einspruch. Im Einspruchsverfahren gegen das EP \u2018XXX hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes am 30. November 2016 eine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n

Gegen die einstweilige Verf\u00fcgung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf wendet sich nunmehr die Aufhebungskl\u00e4gerin mit ihrem Antrag vom 9. Dezember 2016 auf Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde gem\u00e4\u00df \u00a7 927 ZPO, nachdem in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 12. Januar 2017 das Bundespatentgericht (nachfolgend BPatG) das Verf\u00fcgungspatent mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat. Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 (I-2 U 68\/16) hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf in dem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren gegen die D GmbH die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2016, 4c O 48\/16, eingestellt.<\/p>\n

Die Aufhebungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, die f\u00fcr den Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung ma\u00dfgeblichen Umst\u00e4nde h\u00e4tten sich durch die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 12. Januar 2017 im parallelen Nichtigkeitsverfahren umgekehrten Rubrums ge\u00e4ndert. Ein Verf\u00fcgungsgrund liege wegen Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes nicht mehr vor. Ob sich dieses im Falle einer Berufung vor dem Bundesgerichtshof (nachfolgend BGH) als rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde, stehe nicht fest. Denn f\u00fcr die Sichtweise des Bundespatentgerichtes spreche auch die am 5. Dezember 2016 ergangene Entscheidung durch das Bundespatentgericht der Schweiz (Anlage AR 34) sowie die vorl\u00e4ufige Stellungnahme der Einspruchsabteilung des EPA vom 30. November 2016 betreffend das Parallelpatent EP \u2018XXX.<\/p>\n

Die Aufhebungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Urteilsverf\u00fcgung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15, aufzuheben.
\nDie Aufhebungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

den Antrag der Aufhebungskl\u00e4gerin vom 9. Dezember 2016 zur\u00fcckzuweisen, die einstweilige Verf\u00fcgung des OLG D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15, aufzuheben.<\/p>\n

Sie meint, es k\u00f6nne derzeit nicht festgestellt werden, ob eine Aufhebung rechtfertigende ver\u00e4nderte Umst\u00e4nde vorliegen w\u00fcrden. Die Gr\u00fcnde f\u00fcr die Entscheidung des BPatG l\u00e4gen nicht vor. Vor dem Hintergrund der Ausf\u00fchrungen des BPatG in der m\u00fcndlichen Verhandlung spreche indes einiges daf\u00fcr, dass das BPatG in seiner Entscheidung Rechtsgrunds\u00e4tze missachtet habe, was m\u00f6glicherweise dazu f\u00fchren k\u00f6nne, dass ein der Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Entsprechend m\u00fcsse daher vor einer Entscheidung \u00fcber das Vorliegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde der Eingang der Entscheidungsgr\u00fcnde abgewartet werden. Gegen die Sichtweise des BPatG spr\u00e4chen zudem die Entscheidungen der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 und die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona vom 28. Juli 2016.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien sowie die zu den Akten gereichten Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung des Oberlandesgerichtes D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016, I-2 U 54\/15, ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.
\nI.
\nDas Landgericht D\u00fcsseldorf ist f\u00fcr die begehrte Aufhebungsentscheidung zust\u00e4ndig, da das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf die einstweilige Verf\u00fcgung als Rechtsmittelgericht und nicht als Gericht der Hauptsache erlassen hat (OLG Hamm, OLGZ 1997, 492; OLG D\u00fcsseldorf, MDR 1984, 324; Berneke\/Sch\u00fcttpelz, Die einstweilige Verf\u00fcgung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 540; Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., \u00a7 927 Rn. 10).<\/p>\n

II.
\nDer Antrag auf Aufhebung der durch Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016 erlassenen einstweiligen Verf\u00fcgung wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde nach \u00a7 927 ZPO ist begr\u00fcndet. Die Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Verf\u00fcgungspatentes durch das Bundespatentgericht in der Sitzung vom 12. Januar 2017 beinhaltet ver\u00e4ndernde Umst\u00e4nde im Sinne des \u00a7 927 ZPO.<\/p>\n

1.
\nDie Aufhebung einer einstweiligen Verf\u00fcgung gem\u00e4\u00df \u00a7 927 Abs. 1 ZPO wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde erfolgt, wenn der Fortbestand der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht gerechtfertigt ist, weil die Voraussetzungen f\u00fcr die Eilma\u00dfnahme nachtr\u00e4glich entfallen sind. Eine \u00dcberpr\u00fcfung der urspr\u00fcnglichen Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der einstweiligen Verf\u00fcgung steht demgegen\u00fcber nicht an.<\/p>\n

Als ver\u00e4nderte Umst\u00e4nde, die den Verf\u00fcgungsgrund oder den Verf\u00fcgungsanspruch betreffen k\u00f6nnen, sind zum einen Tatsachen anzusehen, die nach dem Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung entstanden sind, oder solche Tatsachen, die zwar schon gegeben, dem Aufhebungskl\u00e4ger jedoch unbekannt waren, und zum anderen neue Glaubhaftmachungsmittel, die dem Aufhebungskl\u00e4ger vor Erlass der Eilma\u00dfnahme nicht bekannt oder nicht zur Verf\u00fcgung standen (Berneke\/Sch\u00fcttpelz, Die einstweilige Verf\u00fcgung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 531; Musielak, ZPO, 8. Aufl., \u00a7 927 Rn. 6; M\u00fcKo\/Drescher, ZPO, 3. Aufl., \u00a7 927, Rn. 4; Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., \u00a7 927 Rn. 1).<\/p>\n

Anerkannt ist dar\u00fcber hinaus, dass bestimmte rechtliche Ver\u00e4nderungen ver\u00e4nderte Umst\u00e4nde darstellen, wie z. B. die \u00c4nderung der Rechtslage durch die Gesetzgebung, die \u00c4nderung h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung (KG WRP 1990, 330), die Nichtigerkl\u00e4rung der dem Eilverfahren zugrunde liegende Norm durch das Bundesverfassungsgericht (BGH NJW 1989, 106; KG GRUR 1985, 236), das rechtskr\u00e4ftige Obsiegen des Gl\u00e4ubigers im Hauptsacheprozess (Berneke\/Sch\u00fcttpelz, a.a.O.; Musielak, ZPO, 8. Aufl., \u00a7 927 Rn. 6), ein vorl\u00e4ufig vollstreckbarer Unterlassungstitel, dessen Ab\u00e4nderung im Rechtsmittelverfahren unwahrscheinlich ist (OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 143; OLG D\u00fcsseldorf NJW-RR 1987, 993) oder die rechtskr\u00e4ftige Abweisung der Hauptsacheklage (BGH NJW 1993, 2685; BGH NJW 1988, 2157).<\/p>\n

Umst\u00e4nde sind ferner dann \u201ever\u00e4nderte\u201c, wenn sie entweder die Zul\u00e4ssigkeit des Verf\u00fcgungsantrages beseitigen, den Verf\u00fcgungsanspruch vernichten oder den Verf\u00fcgungsgrund zu Fall bringen und damit eine Situation kennzeichnen, bei der, w\u00e4re die Sachlage schon im Anordnungsverfahren vorhanden und bekannt gewesen, ein Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht zu rechtfertigen gewesen w\u00e4ren (K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. Kap. G Rn. 200). Hierzu geh\u00f6rt u.a. der rechtskr\u00e4ftige Widerruf eines Verf\u00fcgungspatentes (K\u00fchnen, a.a.O. Rn. 202).<\/p>\n

Der Widerruf eines Verf\u00fcgungspatentes stellt sich indes dann als problematisch dar, wenn die dem Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes entgegen stehende Entscheidung noch nicht rechtskr\u00e4ftig ist. Hiernach gilt, dass dann, wenn es aller Voraussicht nach bei der dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger ung\u00fcnstigen Entscheidung zum mangelnden Rechtsbestand verbleiben wird, da ein Rechtsbehelf keinen Erfolg verspricht, die einstweilige Verf\u00fcgung aufzuheben ist (BGH, WM 1976, 134). Verh\u00e4lt es sich umgekehrt so, dass die Vernichtungs- oder Nichtverletzungsentscheidung unzutreffend begr\u00fcndet ist und im Rechtsmittelverfahren voraussichtlich abge\u00e4ndert wird, so hat eine Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung zu unterbleiben. Sind hingegen die Erfolgsaussichten offen, l\u00e4sst sich ein fortbestehendes Sicherungsbed\u00fcrfnis an sich nicht verneinen, weil noch realistische Chancen f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger bestehen, seinen Anspruch im Hauptsacheprozess durchzusetzen (K\u00fchnen, a.a.O. Rn. 210 ff.). In diesem Fall spricht viel daf\u00fcr, die einstweilige Verf\u00fcgung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Kl\u00e4gerin des Rechtsbestandes aufrecht zu erhalten, wenn mit der einstweiligen Verf\u00fcgung blo\u00df sichernde Ma\u00dfnahmen angeordnet worden sind.<\/p>\n

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn und soweit mit der einstweiligen Verf\u00fcgung die Hauptsache vorweggenommen wurde, indem der Verf\u00fcgungsbeklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist. In diesem Fall treffen den Verf\u00fcgungsbeklagten deutlich weitreichendere Konsequenzen f\u00fcr sein wirtschaftliches Handeln. Stellt sich daher die Situation nachtr\u00e4glich, z.B. wegen einer erstinstanzlichen Widerrufs-entscheidung, so dar, dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht in Betracht kommen k\u00f6nnte, ist die Verf\u00fcgung, soweit sie den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger endg\u00fcltig befriedigt, aufzuheben. Denn jede andere Handhabung w\u00fcrde den Verf\u00fcgungsbeklagten gegen\u00fcber anderen Verletzern, die unter den ver\u00e4nderten Umst\u00e4nden nicht mehr mit einem Verf\u00fcgungsverbot belegt werden k\u00f6nnen, nur deshalb ungleich behandeln, weil gegen ihn fr\u00fchzeitig eine einstweilige Verf\u00fcgung ergangen ist.<\/p>\n

2.
\nAusgehend hiervon ist im Streitfall ein ver\u00e4nderter Umstand festzustellen, der (derzeit) zur Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016, I-2 U 54\/15, f\u00fchrt.<\/p>\n

a)
\nDenn es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf, welches dieses auch im vorliegenden Fall bei Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte angewandt hat, das ein Verf\u00fcgungsgrund nur angenommen werden und deshalb der Erlass einer auf ein Patent gest\u00fctzten einstweiligen Verf\u00fcgung nur in Betracht kommen kann, wenn die summarische Pr\u00fcfung des Rechtsbestands dieses Patents, wie sie im Eilverfahren geboten ist, so eindeutig zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers ausf\u00e4llt, dass eine fehlerhafte, sp\u00e4ter mit Blick auf den Ausgang des Rechtsbestandsverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich in Betracht kommt (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkathetherset; GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbreme; Mitt. 2012, 413 \u2013 Kreiss\u00e4geblatt; Mitt. 2012, 415 \u2013 Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; Urt. v. 19. Februar 2016 im hiesigen Rechtsstreit). Hiervon kann grunds\u00e4tzlich nur ausgegangen werden, wenn das fragliche Patent bereit ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat. Das bedeutet zwar eine Unsicherheit f\u00fcr den Patentinhaber, ob es ihm gelingen wird, sein Patent auch im Eilrechtsschutz durchsetzen zu k\u00f6nnen, ist aber zur Wahrung der beiderseitigen Parteiinteressen und zur Vermeidung sp\u00e4ter abzu\u00e4ndernder Entscheidungen geboten. Um die prozessuale Position des Patentinhabers im Eilverfahren nicht zu sehr zu schw\u00e4chen, ist deswegen gleichzeitig und gewisserma\u00dfen als Kehrseite des dargelegten strengen Pr\u00fcfungsma\u00dfstabes anerkannt, dass ein f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hinreichend gesicherter Rechtsbestand grunds\u00e4tzlich anzunehmen ist, wenn das Patent ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren durchlaufen hat (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 44\/11; Urt. v. 19. Februar 2016 im hiesigen Rechtsstreit, I-2 U 54\/15).<\/p>\n

Zwar hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes unter dem 11. Februar 2015 den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes mit der im Tatbestand wiedergegebenen eingeschr\u00e4nkten Fassung aufrechterhalten. Das BPatG hat jedoch in seiner Entscheidung vom 12. Januar 2017 das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, so dass nunmehr nicht mehr von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand ausgegangen werden kann.<\/p>\n

Dass die Entscheidung, wie die Aufhebungsbeklagte geltend macht, offensichtlich fehlerhaft sei und damit m\u00f6glicherweise eine der Olanzapin-Entscheidung (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2008, 329) vergleichbare Situation vorliegt, ist derzeit nicht zu erkennen. Die Entscheidungsgr\u00fcnde des BPatG liegen naturgem\u00e4\u00df noch nicht vor. Es ist auch kein Grund ersichtlich von einer Entscheidung \u00fcber den Antrag nach \u00a7 927 ZPO bis zu deren Eingang abzusehen. Denn dann w\u00fcrde die Aufhebungskl\u00e4gerin gegen\u00fcber anderen Wettbewerbern unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig belastet. Denn Wettbewerber, gegen welche keine Verbotsverf\u00fcgung ergangen ist und die nach erfolgter erstinstanzlicher Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes auch nicht mehr mit einer Verbotsverf\u00fcgung rechnen m\u00fcssen, sind nicht gehindert, ihre Produkte auf den Markt zu bringen, w\u00e4hrend die Aufhebungsbeklagte auf Grund der Verbotsverf\u00fcgung hieran gehindert w\u00e4re. Der Umstand, dass die Aufhebungskl\u00e4gerin vorliegend noch auf Grund der einstweiligen Verf\u00fcgung (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19. Februar 2016, I-2 U 55\/16) betreffend das Parallelpatent \u2018XXX an einem Vertriebsbeginn gehindert ist, ist f\u00fcr eine Entscheidung in diesem Verfahren nicht ma\u00dfgeblich. Denn die Kammer hat lediglich \u00fcber den bei ihr zur Entscheidung vorgelegten Antrag auf Aufhebung wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde zu entscheiden. Im \u00dcbrigen hat die Aufhebungsbeklagte vorgetragen, dass sie auch beim zust\u00e4ndigen Landgericht Mannheim einen Antrag auf Aufhebung wegen ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde sowie einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt hat.<\/p>\n

Dass statistisch jede zweite Entscheidung des BPatG, wie die Aufhebungsbeklagte weiter vorgetragen hat, vom BGH abge\u00e4ndert werde, so dass eben nicht sicher davon ausgegangen werde k\u00f6nne, dass das Verf\u00fcgungspatent nicht rechtsbest\u00e4ndig sei, steht einer Aufhebung nicht entgegen. Zum einen liegt es der Kammer fern, auf Grund einer statistischen Auswertung sich ein Urteil \u00fcber die Glaubw\u00fcrdigkeit der Entscheidungen der fachkundigen und erfahrenen Richter am BPatG anzuma\u00dfen. Zum anderen hat die Kammer als Verletzungsgericht die Entscheidung einer fachkundig besetzten und zur Entscheidung berufenen Instanz zu respektieren, es sei denn, es sind Gr\u00fcnde ersichtlich \u2013 wie hier nicht -, dass die Entscheidung offensichtlich fehlerhaft ergangen ist.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus besteht f\u00fcr die Aufhebungsbeklagte die M\u00f6glichkeit, nach einer ihr g\u00fcnstigen Rechtsmittelentscheidung im Bestandsverfahren \u00fcber das Verf\u00fcgungspatent erneut den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zu beantragen. Gleiches gilt, wenn nach Eintreffen der Gr\u00fcnde des BPatG die Aufhebungsbeklagte glaubhaft machen kann, dass die Entscheidung offensichtlich unzutreffend ist und damit ein der Entscheidung Olanzapin (a.a.O.) vergleichbarer Sachverhalt angenommen werden kann.<\/p>\n

Zwar mag zu diesem Zeitpunkt wegen des Eintritts von Wettbewerbern mit generischen Produkten bereits ein Preisverfall zu Lasten des Originalproduktes Faslodex der Aufhebungsbeklagten eingetreten sein. Dies d\u00fcrfte indes bereits zum jetzigen Zeitpunkt im Hinblick darauf erfolgen, dass das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit Beschluss vom 13. Januar 2017 die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2016, 4c O 48\/16, betreffend die D GmbH eingestellt hat und somit ebenso wie weitere Wettbewerber, gegen die keine Verbotsverf\u00fcgung ergangen ist, ohne weiteres in den Markt eintreten k\u00f6nnen.
\nIII.
\nDie Kosten des Aufhebungsverfahrens tr\u00e4gt die Aufhebungsbeklagte.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2612 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 31. Januar 2017, Az.\u00a04c O 61\/15<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[66,2],"tags":[],"class_list":["post-6692","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6692","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6692"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6692\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6693,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6692\/revisions\/6693"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6692"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6692"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6692"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}