{"id":6690,"date":"2016-12-20T17:00:13","date_gmt":"2016-12-20T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6690"},"modified":"2017-09-25T09:27:28","modified_gmt":"2017-09-25T09:27:28","slug":"4c-o-5616-nicht-invasiver-praenaltest","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6690","title":{"rendered":"4c O 56\/16 – Nicht-invasiver Pr\u00e4naltest"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2611<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 20. Dezember 2016, Az. 4c O 56\/16<\/p>\n

Leits\u00e4tze (nichtamtlich):<\/em><\/p>\n

1. Der Fachmann entnimmt dem Begriff der Diagnose die Bestimmung eines Zustandes. Dabei setzt der Begriff keine hundertprozentige Sicherheit bei der Bestimmung des Zustandes voraus. Denn weder der allgemeine Sprachgebrauch noch das Verst\u00e4ndnis des Verf\u00fcgungspatentes setzen im Rahmen einer Diagnose einen hundertprozentigen Nachweis voraus.<\/em><\/p>\n

2. Nach dem medizinischen Verst\u00e4ndnis ist eine Diagnose die Feststellung oder Bestimmung einer k\u00f6rperlichen oder psychischen Krankheit. Eine Diagnose entsteht durch die zusammenfassende Beurteilung einzelner Befunde wie beispielsweise Beschwerden, Krankheitszeichen oder typischer Gruppen von Symptomen. Eine solche zusammenfassende Beurteilung einzelner Befunde f\u00fchrt auch nur zu einer Wahrscheinlichkeit einer Erkrankung. Andere Ursachen werden hierdurch nicht ausgeschlossen.<\/em><\/p>\n

I. Der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 13. Oktober 2016 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die weiteren Kosten des Verfahrens tragen die Verf\u00fcgungsbeklagten.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die weitere Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung wird von einer Sicherheitsleistung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in H\u00f6he von EUR 500.000,00 abh\u00e4ngig gemacht. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, un-bedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/strong>
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 994 XXX B2 (nachfolgend Verf\u00fcgungspatent, Anlage rop 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage rop 2a) auf Unterlassung in Anspruch. Die Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes, welches die Priorit\u00e4t vom 4. M\u00e4rz 1997 aus der GB 970 4X XX in Anspruch nimmt, erfolgte am 4. M\u00e4rz 1998 als internationale Patentanmeldung PCT\/GB1998\/000XXX. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 11. September 1998 unter der internationalen Ver\u00f6ffentlichungsnummer WO 1998\/039XXX. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents durch das Europ\u00e4ische Patentamt (nachfolgend EPA) wurde am 14. Mai 2003 im Europ\u00e4ischen Patentblatt bekannt gemacht.<\/p>\n

Gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes ist Einspruch erhoben worden. Die Einspruchsabteilung des EPA hat das Verf\u00fcgungspatent in ge\u00e4ndertem Umfang aufrechterhalten (Anlage rop 4, 4a). Die Entscheidung der Einspruchsabteilung wurde von der Technischen Beschwerdekammer best\u00e4tigt (Anlage rop 5, 5a). Die neue europ\u00e4ische Patentschrift wurde am 6. Juni 2012 ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n

Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin. Das Verf\u00fcgungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.<\/p>\n

Das in englischer Sprache erteilte Verf\u00fcgungspatent hat eine nicht-invasive pr\u00e4natale Diagnose zum Gegenstand. Die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemachten Patentanspr\u00fcche 1 und 18 des Verf\u00fcgungspatents haben in der englischen Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eA detection method performed on a maternal serum or plasma sample from a pregnant female, which method comprises detecting the presence of a nucleic acid of foetal origin in the sample, wherein said nucleic acid is a paternally inherited sequence which is not possessed by said pregnant female.\u201c (Patentanspruch 1)<\/p>\n

\u201eA method of performing a prenatal diagnosis, which method comprises:<\/p>\n

(i) Providing a maternal blood sample;
\n(ii) separating the sample into a cellular and a non-cellular fraction;
\n(iii) detecting the presence of a nucleic acid of foreign origin in the non-cellular fraction using the method of any one of claims 1 to 17; and
\n(iv) providing a diagnosis based on the presence and\/or quantity and\/or sequence of the foetal nucleic acid.\u201c (Patentanspruch 18)<\/p>\n

In deutscher \u00dcbersetzung lauten die Patentanspr\u00fcche 1 und 18 folgenderma\u00dfen:<\/p>\n

\u201eDetektionsverfahren, vorgenommen an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe von einer schwangeren Frau, welches Verfahren das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe umfasst, wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt.\u201c (Patentanspruch 1)<\/p>\n

\u201eVerfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose, welches Verfahren umfasst:<\/p>\n

(i) Bereitstellen einer maternalen Blutprobe;
\n(ii) Auftrennen der Probe in eine zellul\u00e4re und eine nicht-zellul\u00e4re Fraktion;
\n(iii) Detektieren des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion unter Anwendung des Verfahrens nach jedem der Anspr\u00fcche 1 bis 17; und
\n(iv) Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge und\/oder der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure.\u201c (Patentanspruch 18)<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat der A, Inc. eine Lizenz an dem Verf\u00fcgungspatent einger\u00e4umt. Diese Lizenz betrifft nicht-invasive Pr\u00e4nataltests f\u00fcr den Nachweis von Chromosomenst\u00f6rungen des F\u00f6tus anhand zellfreier DNA aus dem Blut der Mutter. A leistet der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Lizenzzahlungen, die sich nach dem Erfolg der nicht-invasiven Pr\u00e4nataltests berechnen. A, Inc. bietet auf dem Gebiet nicht-invasiver Pr\u00e4nataltests das B-Verfahren an, das den Nachweis von Chromosomenst\u00f6rungen des F\u00f6tus anhand von zellfreier DNA, die aus dem Blut der Mutter gewonnen wurde, erm\u00f6glicht. In Deutschland werden nicht-invasive Pr\u00e4nataltests, die auf dem B-Verfahren beruhen, durch Kooperationspartner unter der Marke C vermarktet.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten wenden einen nicht-invasiven Pr\u00e4nataltest unter der Bezeichnung D (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform) in Laboren an, welche die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 3) und 4) sind, betreiben. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein nichtinvasiver Pr\u00e4nataltest (NIPT) f\u00fcr die Risikobestimmung von Chromosomenst\u00f6rungen des F\u00f6tus anhand der Analyse von zellfreier DNA (cfDNA), die aus dem Blut der Mutter stammt. Er erfasst das Risiko f\u00fcr die Trisomien 21, 18 und 13 sowie die Monosomie X (Turner-Syndrom). Weiterhin kann die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Bestimmung des Geschlechts des F\u00f6tus eingesetzt werden. Der Test kann ab der 10. Schwangerschaftswoche durchgef\u00fchrt werden. Nachfolgend wiedergegeben wird Seite 2 aus einem Informationsblatt mit der Bezeichnung \u201eE\u201c (Anlage rop 10), welches auf der Website der F Holding AG, der Holdinggesellschaft der Verf\u00fcgungsbeklagten heruntergeladen werden kann.<\/p>\n

Der Ablauf des Testverfahrens ist nachfolgend schematisch wiedergegeben und wurde von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erstellt.<\/p>\n

F\u00fcr das angegriffene Verfahren werden maternale Blutproben durch einen Gyn\u00e4kologen entnommen und in die Labore der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) versandt. Im Labor wird das Plasma vom Blut abgetrennt und die zellfreie DNA aus dem Plasma extrahiert. Der Nachweis der untersuchten Anomalien erfolgt mittels einer zielgerichteten Analyse der zellfreien DNA durch G-Assay (XXX). Die konkrete Durchf\u00fchrung des Verfahrens kann der Publikation von Sparks et al., Noninvasive prenatal detection and selective analysis of cell free DNA obtained from maternal blood: evaluation for trisomy 21 and trisomy 18, in American Journal of Obstetrics and Gynecology 2012, 206:319,e1-9 (Anlage AG 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage rop AG 1a, nachfolgend Sparks et al.) entnommen werden.<\/p>\n

Das G-Assay ist ein Analyseverfahren, welches bestimmte Fragmente zellfreier DNA analysiert. Hierzu werden Bereiche (Loci) der Chromosomen X, 13, 18 und 21 sowie von Referenzchromosomen amplifiziert. Aus dem relativen Mengenverh\u00e4ltnis der f\u00fcr die Chromosomen X, 13 18, und 21 sowie die Referenzchromosomen amplifizierten Loci kann auf die Wahrscheinlichkeit einer Aneuploidie geschlossen werden, da z.B. im Fall der Trisomie 21 die Menge der entsprechenden Loci relativ zu den Referenzchromosomen wegen des zus\u00e4tzlichen Chromosoms 21 erh\u00f6ht ist. Um den Chromosomenanteil zu bestimmen, werden Assays gegen 576 nicht-polymorphe Loci auf jedem von den Chromosomen designt, wobei jeder Assay aus drei Locus-spezifischen Oligonukleotiden besteht. Weiterhin werden bestimmte SNPs (Single Nucleotide Polymorphism) auf den Chromosomen 1 bis 12 analysiert.<\/p>\n

Im G-Assay findet eine Vermehrung von Nukleins\u00e4uren der Probe statt. Hierzu werden Oligonukleotide eingesetzt, die nicht f\u00fcr eine bestimmte Nukleins\u00e4ure spezifisch sind. Sie enthalten jeweils eine k\u00fcnstliche Sequenz, die f\u00fcr die sp\u00e4tere Detektion verwendet wird. Die Detektion in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform findet in einem Microarray statt. Hierzu werden aus den G-Produkten zun\u00e4chst s\u00e4mtliche urspr\u00fcnglich genomischen Sequenzen abgespalten und aus dem Reaktionsgemisch entfernt. Die verbleibenden Oligonukleotide werden mit dem Microarray in Kontakt gebracht und ihre Anwesenheit an vorbestimmten Stellen des Microarray \u00fcber die St\u00e4rke eines an sie gebundenen Signals detektiert. Die Signalverteilung auf dem Microarray dient als Grundlage f\u00fcr die Berechnung mittels des H-Algorithmus. Mit diesem werden die Signalst\u00e4rken der Signalverteilung auf dem Microarray zueinander in Relation gesetzt und aus dieser Verteilung ein Risiko ermittelt. Nachfolgend wiedergegeben ist ein von den Verf\u00fcgungsbeklagten ausgeh\u00e4ndigtes Befundergebnis (Anlage AG 2).
\nNachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis von einer Pressemitteilung vom 5. September 2016 (Anlage rop 1) erlangt hat, in welcher berichtet wurde, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten die Ausf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in ihren Laboren in Deutschland anbieten und durchf\u00fchren, beantragte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Antragsschrift vom 5. Oktober 2016 den Erlass einstweiliger Ma\u00dfnahmen. Unter dem 22. Juli 2016 hinterlegten u.a. die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) eine Schutzschrift, mit welcher die Verf\u00fcgungsbeklagten Einwendungen gegen die zeitliche Dringlichkeit einer einstweiligen Verf\u00fcgung erhoben und einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden der Antragstellerin sowie ihrer Lizenznehmerin in Abrede stellten.<\/p>\n

Die Kammer untersagte den Verf\u00fcgungsbeklagten mit Beschluss vom 5. Oktober 2016,<\/p>\n

1. Detektionsverfahren, vorgenommen an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe von einer schwangeren Frau, welches Verfahren das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe umfasst, wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden;<\/p>\n

2. Verfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose, welches Verfah-ren umfasst:<\/p>\n

(i) Bereitstellen einer maternalen Blutprobe;
\n(ii) Auftrennen der Probe in eine zellul\u00e4re und eine nicht-zellul\u00e4re Fraktion;
\n(iii) Detektieren des Vorhandenseines einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ur-sprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion unter Anwendung eines Verfah-rens, vorgenommen an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe von einer schwangeren Frau, welches Verfahren das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe umfasst, wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt; und<\/p>\n

(iv) Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge und\/oder der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2016 legten die Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Beschluss der Kammer Widerspruch ein und beantragten gleichzeitig die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss \u2013 notfalls gegen Sicherheitsleistung – einzustellen, hilfsweise die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss \u2013 notfalls gegen Sicherheitsleistung – hinsichtlich aller maternalen Blutproben einstweilen einzustellen, die den Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) bis zum 17. Oktober 2016 bereits abgegeben und\/oder zur Untersuchung zur Verf\u00fcgung gestellt worden sind. Mit Beschluss der Kammer vom 17. Oktober 2016 stellte die Kammer die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung im Rahmen des Hilfsantrages ein, im \u00dcbrigen wurde der Antrag zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass sowohl ein Verf\u00fcgungsanspruch wie ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegen w\u00fcrden.<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsanspruch liege vor, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent unmittelbaren Gebrauch mache. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform stelle ein Detektionsverfahren dar, mit welchem eine Nukleins\u00e4ure f\u00f6talen Ursprungs in einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe nachgewiesen werden kann, wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist.<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsgrund liege vor. Der Rechtsbestand sei hinreichend gesichert. Die Einspruchsbeschwerdekammer habe mit Entscheidung vom 13. Dezember 2011 die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 19. Dezember 2006 best\u00e4tigt. Auch bestehe die zeitliche Dringlichkeit. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe erst mit der Pressemitteilung vom 5. September 2016 sichere Kenntnis von der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Verf\u00fcgungsbeklagten gehabt. Die erforderliche Interessenabw\u00e4gung m\u00fcsse zu ihren Gunsten ergehen, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in einen preislichen Wettbewerb mit der durch die Lizenznehmerin der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angewandten Ausf\u00fchrung trete.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

den Beschluss der Kammer vom 5. Oktober 2016 aufrechtzuerhalten und den Widerspruch zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen, nachdem sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Antrag auf Leistung von Prozesskostensicherheit zur\u00fcckgenommen haben,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und den Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 5. Oktober 2016 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie meint, es fehle sowohl an der Glaubhaftmachung eines Verf\u00fcgungsanspruchs, als auch eines Verf\u00fcgungsgrundes. Ein Verf\u00fcgungsanspruch liege nicht vor, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von den Patentanspr\u00fcchen 1 und 18 keinen Gebrauch mache. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe weder ein Detektionsverfahren zum Gegenstand noch werde eine Nukleins\u00e4ure f\u00f6talen Ursprungs nachgewiesen. Gleiches gelte f\u00fcr den Nachweis einer v\u00e4terlicherseits vererbten Sequenz. Da eine vorherige Genotypisierung bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht erfolge, k\u00f6nne keine Nukleins\u00e4ure nachgewiesen werden, welche eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz sei. Es werde auch keine Nukleins\u00e4ure nachgewiesen, da die Detektion lediglich darauf beruhe, die in den Vermehrungsprodukten nach Abspaltung aller aus der Porbe stammenden Sequenzen, d.h. die aus den G Oligonukleotiden stammenden k\u00fcnstlichen Sequenzen zu detektieren. Insoweit werde daher nicht die f\u00f6tale Nukleins\u00e4ure detektiert, sondern ein durch Amplifikation entstandener Chromosomen-Index, d.h. ein synthetischer Marker. \u00dcberdies stelle das angegriffene Verfahren keine Diagnose zur Verf\u00fcgung, da mittels des angegriffenen Testverfahrens eine Risikoeinstufung auf Basis des H-Algorithmus erfolge. Es werde daher lediglich eine Wahrscheinlichkeit ermittelt.<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsgrund liege nicht vor, da der Rechtsbestand nicht hinreichend gesichert sei. Die Entgegenhaltung Kazakov et al.: Extrazellul\u00e4re DNA im Blut schwangerer Frauen, Zytologie, Vol. 37, Nr. 3, 1995, Seite 232 (Anlage AG 15) offenbare den Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen, so dass es an einer erfinderischen T\u00e4tigkeit fehle. Auch sei die Erfindung nicht ausreichend offenbart. Letztlich werde auch das Priorit\u00e4tsrecht nicht wirksam in Anspruch genommen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht deutlich gemacht, dass sie ein Interesse an der Durchsetzung der behaupteten rechte im Eilverfahren habe. Sie habe durch ihre Lizenznehmerin A seit Januar 2016 Kenntnis von der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. A habe \u2013 was zwischen den Parteien unstreitig ist \u2013 die F Holdung AG mit Schreiben vom 28. Januar 2016 (Anlage AG 26) angeschrieben und deutlich gemacht, dass A davon ausgehe, dass die F Holding AG den von I gelieferten J-Test anzubieten. Desweiteren seien im Laufe des Jahres 2016 zahlreiche Pr\u00e4sentation erfolgt, mit welchen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weitere Kenntnisse h\u00e4tte erlangen k\u00f6nnen. So sei am 9. Juni 2016 auf einer Fachtagung zum Thema Nichtinvasives Pr\u00e4natalscreening die Einf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mitgeteilt worden. Auch am 18. Juni 2016 habe ein \u00f6ffentlicher D-Vortrag stattgefunden. Tats\u00e4chlich w\u00fcrden die Verf\u00fcgungsbeklagten den Test seit Juni 2016 anbieten und seit Juli 2016 seien die ersten Proben im Labor untersucht worden. Hiervon habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis gehabt. Jedenfalls w\u00e4re ihr diese Kenntnis bei Beachtung ihrer Marktbeobachtungspflicht nicht verborgen geblieben. So sei auch auf den Internetseiten gyn\u00e4kologischer Praxen die Durchf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bereits im Juli 2016 angek\u00fcndigt worden (Anlage AG 40). Auch habe auf der Homepage der F Holding seit Juli 2016 ein Anforderungsschein zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zum Download bereitgestanden, der von \u00c4rzten bereits heruntergeladen werden konnte (Anlage AG 41).
\nEs bestehe auch kein \u00fcberwiegendes Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fcr den Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung. Die Preisgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei gerechtfertigt, da sie nach transparenten Grunds\u00e4tzen entsprechend den gesetzlichen Vorgaben getroffen worden sei. Insofern seien im Rahmen der gebotenen analogen Anwendung entsprechende Ziffern aus dem Geb\u00fchrenverzeichnis herangezogen worden, welche f\u00fcr eine entsprechende Heranziehung geeignet seien. Auch seien \u00f6ffentliche Belange zu ber\u00fccksichtigen, da eine Gef\u00e4hrdung der \u00f6ffentlichen Sicherheit drohe. Bei dem angegriffenen Verfahren handele es sich um ein hochsensibles Verfahren aus dem Bereich der pr\u00e4natalen Diagnostik. Der Wegfall w\u00fcrde f\u00fcr viele Patienten eine nicht hinzunehmende Belastung darstellen.<\/p>\n

Letztlich sei das angerufene Gericht f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) und 4) \u00f6rtlich nicht zust\u00e4ndig. Der Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4) habe seit August 2016 seinen Hauptwohnsitz in K und besa\u00df lediglich bis November 2016 einen Nebenwohnsitz in L. Das Luganer \u00dcbereinkommen finde daher keine Anwendung mehr. Hinsichtlich der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) sei das Gericht \u00f6rtlich nicht zust\u00e4ndig, da diese ihren Sitz in M habe und damit im Gerichtsbezirk des Landgerichts N.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDas angerufene Gericht ist hinsichtlich der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) und 4) \u00f6rtlich zust\u00e4ndig.<\/p>\n

Die durch eidesstattliche Versicherung vom 16. November 2016 (Anlage AG 33) glaubhaft gemachte Verlegung des Wohnsitzes des Verf\u00fcgungsbeklagten zu 4) nach O, hat gem\u00e4\u00df \u00a7 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO au\u00dfer Betracht zu bleiben. \u00a7 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO bestimmt die Fortdauer der \u00f6rtlichen und sachlichen Zust\u00e4ndigkeit sowie der internationalen Zust\u00e4ndigkeit. Das angerufene Gericht war und ist nach Art. 6 Nr. 1 Lug\u00dc zust\u00e4ndig, da der Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4) in L nach eigenem Vorbringen einen Wohnsitz hatte. Entsprechend wurde ihm der Beschluss der Kammer vom 5. Oktober 2016 dort auch zugestellt (Bl. 302 d.A.). \u00dcberdies ist der Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4) als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 2) mit Wohnsitz in L im Handelsregister eingetragen. Eine \u00c4nderung hinsichtlich des Wohnsitzes des Verf\u00fcgungsbeklagten zu 4) im Handelsregister erfolgte bisher nicht.<\/p>\n

Entsprechend ist die Kammer nach Art. 6 Nr. 1 Lug\u00dc auch hinsichtlich der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 2) zust\u00e4ndig. Art. 6 Nr. 1 Lug\u00dc besagt, dass mehrere Personen zusammen vor dem Gericht des Ortes verklagt werden k\u00f6nnen, an dem einer der Beklagten \u2013 hier die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) und 3) \u2013 ihren Wohnsitz haben, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung besteht, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen k\u00f6nnen. Eine solch enge Beziehung besteht vorliegend zweifelsohne.
\nII.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat gegen die Verf\u00fcgungsbeklagten Anspr\u00fcche auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft pr\u00e4natale Detektionsverfahren unter Anwendung nicht-invasiver Techniken. Insbesondere betrifft sie die Pr\u00e4nataldiagnostik durch Detektieren f\u00f6taler Nukleins\u00e4uren im Serum oder Plasma einer maternalen Blutprobe.<\/p>\n

Zum Hintergrund der Erfindung f\u00fchrt das Verf\u00fcgungspatent aus, dass die herk\u00f6mmlichen pr\u00e4natalen Screening-Methoden zum Nachweis f\u00f6taler Abnormalit\u00e4ten und zur Geschlechtsbestimmung \u00fcblicherweise f\u00f6tale Proben verwenden, die mittels invasiver Techniken wie der Fruchtblasenpunktion und Chorionzotten-Probenentnahme erhalten werden. Diese Techniken erfordern jedoch, so das Verf\u00fcgungspatent, Behutsamkeit in der Handhabung und bergen einen gewissen Grad an Risiko f\u00fcr die Mutter und die Schwangerschaft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt weiter aus, dass Techniken zur Vorhersage von Abnormalit\u00e4ten beim F\u00f6tus und m\u00f6glichen Komplikationen w\u00e4hrend der Schwangerschaft entwickelt wurden, bei denen maternale Blut- und Serumproben verwendet werden. Zu drei h\u00e4ufig verwendeten Markern z\u00e4hlen Alpha-F\u00f6toprotein (AFP \u2013 von f\u00f6talem Ursprung), humanes Choriongonadotropin (hCG) und \u00d6striol, zum Screening auf Down-Syndrom und Neuralrohrdefekte. Maternales Serum wird derzeit au\u00dferdem zum biochemischen Screening auf chromosomale Aneuploidie und Neuralrohrdefekte eingesetzt. Der \u00dcbertritt kernhaltiger Zellen zwischen der Mutter und dem F\u00f6tus ist heutzutage ein wohl erkanntes Ph\u00e4nomen. Mit der Ausnutzung der F\u00f6tuszellen im maternalen Blut f\u00fcr die nicht-invasive Pr\u00e4nataldiagonstik wird das mit herk\u00f6mmlichen invasiven Techniken verbundene Risiko vermieden. Das Verf\u00fcgungspatent nimmt Bezug auf die WO 91\/08304 und f\u00fchrt aus, dass die pr\u00e4natale genetische Bestimmung unter Ausnutzung der aus F\u00f6tuszellen im m\u00fctterlichen Blut erhaltenen f\u00f6talen DNA beschrieben wird. Bei der Anreicherung und Isolierung von F\u00f6tuszellen f\u00fcr die Analyse wurden betr\u00e4chtliche Fortschritte gemacht. Diese Techniken sind allerdings zeitaufwendig und erfordern teure Apparaturen.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent erl\u00e4utert weiter zum Hintergrund der Erfindung, dass in letzter Zeit ein Interesse an der Verwendung von aus Plasma oder Serum stammender DNA f\u00fcr die Molekulardiagnostik bestand. Insbesondere wurde gezeigt, dass die Tumor-DNA durch Polymerase-Kettenreaktion (PCR) im Plasma oder Serum einiger Patienten nachgewiesen werden kann. Die GB 2 299 166, auf welche Bezug genommen wird, beschreibt eine nicht-invasive Krebsdiagnostik von K-Ras- und N-Ras-Genmutationen unter Anwendung von auf PCR basierenden Techniken.<\/p>\n

Es wurde nun entdeckt, so die Verf\u00fcgungspatentschrift, dass f\u00f6tale DNA in maternalen Serum- oder Plasmaproben nachweisbar ist. Dies stellt einen \u00fcberraschenden und unerwarteten Befund dar; bei dem maternalen Plasma handelt es sich um eben jenes Material, das von den Forschern, die die nicht-invasive Pr\u00e4nataldiagnostik unter Verwendung der F\u00f6tuszellen im maternalen Blut untersuchen, routinem\u00e4\u00dfig weggesch\u00fcttet wird. Die Nachweisrate liegt bei Verwendung von Serum oder Plasma viel h\u00f6her als bei kernhaltiger Blutzell-DNA, die aus einem vergleichbaren Volumen an Vollblut extrahiert wurde, was nahelegt, dass eine Anreicherung der f\u00f6talen DNA im maternalen Plasma und Serum vorliegt. Tats\u00e4chlich wurde die Konzentration der f\u00f6talen DNA im maternalen Plasma, ausgedr\u00fcckt in Prozent der Gesamt-DNA, mit von 0,39 % (der im Fr\u00fchstadium der Schwangerschaft gemessenen niedrigsten Konzentration) bis sogar 11,4 % (in der sp\u00e4ten Schwangerschaft) gemessen, im Vergleich zu Verh\u00e4ltnissen von generell um 0,001 % bis zu lediglich 0,025 % f\u00fcr zellul\u00e4re Fraktionen. Weiterhin stellt das Verf\u00fcgungspatent fest, dass die f\u00f6tale DNA kein Artefakt des Gerinnungsprozesses ist.<\/p>\n

Die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent hat es sich nunmehr zur Aufgabe gemacht, ohne dies ausdr\u00fccklich zu formulieren, ein alternatives nicht-invasives Detektionsverfahren zur pr\u00e4natalen Diagnose zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Diese Aufgabe wird gel\u00f6st durch ein Detektionsverfahren gem\u00e4\u00df dem Patentanspruch 1, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden k\u00f6nnen:<\/p>\n

1.1 Detektionsverfahren, vorgenommen an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe von einer schwangeren Frau,
\n1.2 welches Verfahren das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe umfasst,
\n1.3 wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die Frau nicht besitzt.<\/p>\n

Patentanspruch 18 weist demgegen\u00fcber die Merkmale auf:<\/p>\n

18.0 Verfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose, welches Verfahren umfasst:
\n18.1 (i) Bereitstellen einer maternalen Blutprobe
\n18.2 (ii) Auftrennen der Probe in eine zellul\u00e4re und eine nicht-zellul\u00e4re Fraktion;
\n18.3 (iii) Detektieren des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion unter Anwendung des Verfahrens nach jedem der Anspr\u00fcche 1 bis 17; und
\n18.4 (iv) Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge und\/oder der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure.<\/p>\n

Die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent stellt danach ein Detektionsverfahren zur Verf\u00fcgung mit welchem f\u00f6tale Nukleins\u00e4ure im Plasma oder Serum nachgewiesen werden kann gegen\u00fcber dem im Stand der Technik bekannten Nachweis des Vohandenseins von f\u00f6taler DNA in sonstigen Blutfraktionen.<\/p>\n

2.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat zur \u00dcberzeugung der Kammer glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die vorgenannten Patentanspr\u00fcche 1 und 18 des Verf\u00fcgungspatentes benutzt. Dies gilt auch f\u00fcr die zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmale 1, 2 und 3 des Patentanspruchs 1 sowie die eine Diagnose betreffenden Merkmale 18.0 und 18.4 des Patentanspruchs 18.<\/p>\n

a)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht das Merkmal 2 des Patentanspruchs 1, wonach das Verfahren das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe umfasst.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt dem Merkmal, dass dieses nicht auf eine bestimmte Art und Weise des Nachweises des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure beschr\u00e4nkt ist. Denn eine bestimmte Form des Nachweises wird im Anspruch nicht genannt. Entsprechend erkennt er, dass es f\u00fcr den Nachweis einer Nukleins\u00e4ure nicht darauf ankommt, ob die in der Probe vorhandene konkrete Nukleins\u00e4ure detektiert wird oder ein Vermehrungsprodukte derselben, welche ggfs. mittels synthetischer Marker nachgewiesen wird.<\/p>\n

Ein entsprechendes Verst\u00e4ndnis ergibt sich f\u00fcr den Fachmann anhand der Beschreibung der Erfindung in der Verf\u00fcgungspatentschrift. Insoweit wird in Abs. [0015] der Verf\u00fcgungspatentschrift ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eNormalerweise wird eine Amplifikation der f\u00f6talen DNA-Sequenz in der Probe vorgenommen. Dazu k\u00f6nnen standardm\u00e4\u00dfige Nukleins\u00e4ure-Amplifikations-systeme einschlie\u00dflich der Polymerase-Kettenreaktion (PCR), der Ligase-Kettenreaktion, der Nukleins\u00e4uresequenz-bezogenen Amplifikation (NASBA), verzweigter DNA-Methoden usw. eingesetzt werden. Bevorzugte Amplifikationsmethoden beziehen die PCR ein. (\u2026.)\u201c<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent macht damit deutlich, dass ein Nachweis einer Nukleins\u00e4ure auch dann vorliegt, wenn diese mittels Amplifikationsverfahren vermehrt wird, mit der Folge, dass nicht mehr die origin\u00e4re Nukleins\u00e4ure nachgewiesen wird, sondern vielmehr ein Vermehrungsprodukt derselben. Denn auf Basis der in der Probe vorhandenen DNA-Molek\u00fcle werden Vermehrungsprodukte in einer solchen Anzahl erzeugt, dass ein Nachweis m\u00f6glich wird. Entsprechend wird die Amplifikation durch PCR in den Unteranspr\u00fcchen 4 und 5 des Verf\u00fcgungspatentes unter Schutz gestellt.<\/p>\n

Zu einem entsprechenden Verst\u00e4ndnis gelangt der Fachmann auch bei technisch-funktionaler Betrachtung des Merkmals. Denn dem Fachmann ist ohne weiteres einsichtig, dass ein Nachweis einer singul\u00e4ren Nukleins\u00e4ure in einer Probe nur unter \u00e4u\u00dferst erschwerten Bedingungen m\u00f6glich ist.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgt der Nachweis gem\u00e4\u00df dem nachfolgend wiedergegebenen Schema, welches die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erstellt hat:<\/p>\n

Die Vermehrungsprodukte werden in einem mehrstufigen Verfahren erzeugt, das unter anderem auch eine Amplifikation im Wege der PCR umfasst. In einem ersten Schritt werden zellfreie DNA-Fragmente aus einer maternalen Blutprobe mit einem singul\u00e4ren Nukleotid-Polymorphismus (SNP) mit G-Oligos hybridisiert. Im zweiten Schritt erfolgt eine Verkn\u00fcpfung der hybridisierten G-Oligos mittels einer Ligase. In einem dritten Schritt werden die Ligationsprodukte herausgel\u00f6st und anschlie\u00dfend amplifiziert (Schritt 4). Dieses Produkt wird dann im Array nachgewiesen. Dementsprechend erfolgt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zwar kein Nachweis des zellfreien DNA-Fragmentes selbst, sondern vielmehr des Ligationsproduktes. Das Ligationsprodukt stellt indes das Spiegelbild der entsprechenden Ausgangsnukleins\u00e4ure dar. Denn die G-Oligos sind nur dann in der Lage mit den Ausgangs-DNA-Fragmenten zu hybridisieren und im Anschluss hieran mit einer Ligase verkn\u00fcpft zu werden, wenn die entsprechende Basenpaarung (A-T und G-C) vorliegt. Die Detektion der Vermehrungsprodukte auf dem Array dient damit dem Nachweis des Vorhandenseins der Nukleins\u00e4ure in der Probe.<\/p>\n

b)
\nMit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird auch das Merkmal 3 des Patentanspruchs 1, welches besagt, dass die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt, verwirklicht. Mittels des Merkmals 3, welches im Zusammenhang mit Merkmal 2 steht, soll das Vorhandensein einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe erfasst werden und zwar dahingehend, dass die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt.<\/p>\n

Der Anspruch gibt seinem Wortlaut nach weder einen konkreten Weg zum Nachweis der entsprechenden Sequenz v\u00e4terlichen Ursprungs vor noch besagt er, dass die v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz vor der Durchf\u00fchrung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Detektionsverfahrens bekannt sein muss. Der Anspruch bestimmt lediglich, dass die nachzuweisende Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist. Die Art des Nachweises und der Zeitpunkt stellt der Anspruch daher in das Belieben des Fachmannes.<\/p>\n

Zu einem anderen Verst\u00e4ndnis gelangt der Fachmann auch nicht durch die Beschreibung der Erfindung in der Verf\u00fcgungspatentschrift. Dem Fachmann wird zwar durch die Beschreibung in der Verf\u00fcgungspatentschrift bewusst, dass konkret offenbarte Anwendungen in Abs. [0017] die vorherige Genotypisierung des Vaters und ggfs. der Mutter erfordern, da ein Allel zum Nachweis ausgew\u00e4hlt wird, welches im Vater vorhanden, in der Mutter jedoch abwesend ist. Bei der Bestimmung des f\u00f6talen Rhesus-D-Status, H\u00e4moglobinopathien und paternal vererbten Polymorphismen oder Mutationen setzt die Beschreibung daher eine vorherige Genotypisierung des Vaters und der Mutter voraus. Dies wird zwar f\u00fcr die ersten beiden Varianten nicht ausdr\u00fccklich beschrieben. Der Fachmann ist jedoch bem\u00fcht, in der Erfindung beschriebene Beispiele unter den Anspruch zu fassen. Denn die Patentanspr\u00fcche und der sie erl\u00e4uternde Beschreibungstext bilden prinzipiell eine zusammengeh\u00f6rige Einheit, die der Durchschnittsfachmann auch als sinnvolles Ganzes so zu interpretieren sucht, dass sich Widerspr\u00fcche nicht ergeben (BGH, GRUR 2016, 361 \u2013 Fugenband; BGH, GRUR 2015, 875 \u2013 Rotorelemente; BGH, GRUR 2008, 887 \u2013 Momentanpol II; BGH, GRUR 2009, 653 Stra\u00dfenbaumaschine). In der Patentbeschreibung erw\u00e4hnte Ausf\u00fchrungsformen m\u00fcssen deshalb Veranlassung geben, danach zu fragen, ob nicht eine Auslegung der Merkmale des Hauptanspruchs in Betracht kommt, bei der s\u00e4mtliche als erfindungsgem\u00e4\u00df beschriebenen Varianten auch vom Anspruchswortlaut umfasst werden. Der Fachmann wird daher, diese Grunds\u00e4tze ber\u00fccksichtigend, auch bei diesen beiden Varianten von einer vorherigen Genotypisierung ausgehen, was im Ergebnis zwischen den Parteien unstreitig ist.<\/p>\n

Gleiches gilt indes nicht f\u00fcr die Geschlechtsbestimmung, welche im Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatentes beschrieben wird. Bei dieser erfolgt der Nachweis im Wege des PCR-Assays, indem eine DNA Amplifikation unter Verwendung der Primer Y1.7 und Y1.8 erfolgt, die zur Amplifikation einer einzigen Kopie der Y-Sequenz (DYS14) ausgelegt waren. Diese Sequenz befindet sich nur auf dem Y-Chromosom und bindet entsprechend nur Y-spezifische F\u00f6tussequenz, womit ein Geschlechtsnachweis erfolgen kann. Erfolgt keine Bindung, ist der F\u00f6tus nicht m\u00e4nnlich.<\/p>\n

Diese Unterschiede in den Blick nehmend erkennt der Fachmann, dass eine vorherige Genotypisierung der biologischen Eltern vom Anspruch nicht vorausgesetzt wird. Denn so wie ihm Sequenzen des Y-Chromosoms bekannt waren, welche nicht spezifisch f\u00fcr ein einzelnes menschliches Individuum sind, war ihm zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Verf\u00fcgungspatentes auch bekannt, dass die menschliche DNA in weiten Teil identisch ist. Entsprechend waren ihm auch SNPs bekannt, welche eine spezifische Untersuchung der im Blut vorhandenen DNA-Fragmente erm\u00f6glichen. Denn die Kenntnis von SNPs erm\u00f6glicht den Einsatz spezifischer Primer, welche eingesetzt werden k\u00f6nnen, um spezifische Bereiche einer Nukleins\u00e4ure zu detektieren.<\/p>\n

Die in Abs. [0017] aufgef\u00fchrten Anwendungsgebiete der Erfindung sind daher nicht geeignet, den Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes dahingehend einzuschr\u00e4nken, dass eine vorherige Genotypisierung erfolgen muss, um bestimmen zu k\u00f6nnen, dass eine Sequenz v\u00e4terlicherseits vererbt wurde. Der Anspruch stellt vielmehr eine Verallgemeinerung dieser Ausf\u00fchrungsformen dar und \u00fcberl\u00e4sst dem Fachmann die Art und Weise des Nachweises von paternal vererbten Sequenzen. Dies mag, wie der Fachmann erkennt, \u00fcber den Einsatz spezifischer Primer erfolgen k\u00f6nnen wie bei der Geschlechtsbestimmung, was dort aus dem Umstand folgt, dass die Nukleins\u00e4uresequenz des Y-Chromosoms in weiten Teilen in menschlichen Individuen \u00fcbereinstimmt. Dies mag auch mittels der Verwendung bekannter SNPs erfolgen k\u00f6nnen, welche es dem Fachmann erm\u00f6glichen spezifische Bereiche des menschlichen Genoms \u00fcber bekannten SNPs zu untersuchen. Dies kann indes auch wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgen, bei der ein v\u00e4terlicherseits vererbtes SNP-Allel des F\u00f6tus dadurch nachgewiesen wird, dass eine gro\u00dfe Anzahl von SNPs gescreent wird. Dadurch wird sichergestellt, dass in der untersuchten Probe eine ausreichende Anzahl von informativen SNPs, d.h. von SNPs mit Allelen, die im Vater vorhanden, in der Mutter jedoch abwesend sind, nachgewiesen werden. Der Nachweis, dass es sich um eine solche Allele handelt, erfolgt hier nicht vorab, sondern w\u00e4hrend der Durchf\u00fchrung des Verfahrens, was f\u00fcr die Frage der Verwirklichung des Merkmals unsch\u00e4dlich ist, da der Anspruch \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 dem Fachmann die Art und Weise des Nachweises \u00fcberl\u00e4sst, ein Nachweis w\u00e4hrend der Durchf\u00fchrung des Verfahrens daher ohne weiteres erfolgen kann.<\/p>\n

Ein anderes Verst\u00e4ndnis kann auch nicht der Verwendung des Begriffes Sequenz entnommen werden. Die Verf\u00fcgungsbeklagten meinen insoweit, dass eine konkrete vorbekannte Sequenz nachgewiesen werden m\u00fcsse, was eine vorherige Genotypisierung voraussetze. Ein solches Verst\u00e4ndnis kann dem Anspruch nicht entnommen werden. Denn das Merkmal, dass die nachzuweisende Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die schwangere Frau nicht besitzt, macht dem Fachmann lediglich deutlich, dass die nachzuweisende Nukleins\u00e4ure eine Abfolge von Nukleotiden (= Sequenz) umfasst, die in der DNA des Vaters vorhanden ist, w\u00e4hrend sie in der DNA der Mutter nicht identisch vorhanden ist. Mehr Inhalt kann dem Merkmal nicht entnommen werden, insbesondere nicht, dass es sich um eine konkrete, vorher bekannte Sequenz handeln muss.<\/p>\n

Mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden bei der Ermittlung des Anteils an f\u00f6taler DNA in der Probe Nukleins\u00e4uren nachgewiesen, die eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz, also eine Abfolge von Nukleotiden sind, welche die schwangere Frau nicht besitzt. Gleiches gilt f\u00fcr die Geschlechtsbestimmung durch Nachweis von Nukleins\u00e4uren aus dem Y-Chromosom, welches die Mutter naturgem\u00e4\u00df nicht besitzt. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden die SNPs nicht als einzelne Nukleotide nachgewiesen, sondern als Bestandteil einer Abfolge von Nukleotiden. F\u00fcr jeden SNP-Allel wird die Probe mit dem G Assay auf das Vorhandensein zweier unterschiedlicher Nukleins\u00e4uren getestet, die sich nur an dem SNP-Locus unterscheiden. Es werden damit informative Loci identifiziert und damit ein SNP-Allel als vom Vater stammend nachgewiesen. SNPs eignen sich f\u00fcr diesen Nachweis, gerade, weil es sich um geerbte bzw. vererbbare Variationen handelt.<\/p>\n

Es wird zur Ermittlung der in der maternalen Probe vorhandenen SNP-Allele die Probe f\u00fcr jeden getesteten SNP-Locus auf das Vorhandensein der entsprechenden Nukleins\u00e4uren in beiden Varianten gescreent, wie sich der in der m\u00fcndlichen Verhandlung von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u00fcberreichten schematischen Darstellung des polymorphen G-Array: SNP Allel A und SNP Allel B entnehmen l\u00e4sst und welche vorstehend wiedergegeben wurde. Wenn die Mutter im Hinblick auf das betreffende SNP homozygot ist, w\u00e4hrend der F\u00f6tus heterozygot ist, wird die Nukleins\u00e4ure, die das in der Mutter-DNA vorhandene SNP-Allel aufweist, in sehr gro\u00dfer Quantit\u00e4t nachgewiesen, w\u00e4hrend die Nukleins\u00e4ure, die das nur in der F\u00f6tus-DNA vorkommende SNP-Allel aufweist, nur in einer kleinen, mit dem Anteil f\u00f6taler DNA korrelierenden Quantit\u00e4t nachgewiesen.<\/p>\n

Der Nachweis entsprechender informativer Loci kann auch der Ver\u00f6ffentlichung von Sparks et al. entnommen werden, welche auf Seite 319.e3, mittlere Spalte, 3. Absatz (Anlage rop AG 1a) ausf\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eAnalyse polymorpher Loci auf fetale Fraktion
\nAls aussagekr\u00e4ftige polymorphe Loci wurden als diejenigen Loci definiert, an denen sich die fetalen Allele von den maternalen unterscheiden. Da G \uf03e99% allel-spezifisch ist, konnten aussagekr\u00e4ftige Loci ohne weiteres ermittelt werden, und zwar immer dann wenn der fetale Anteil der Allele eines Locus zwischen 1 und 20 % gemessen wurde. Mit Hilfe der binomischen Verteilung wurde eine maximale Wahrscheinlichkeit gesch\u00e4tzt, wodurch die wahrscheinlichste fetale Fraktion aufgrund von Messungen mehrerer aussagekr\u00e4ftiger Loci bestimmt werden konnte. Die Ergebnisse korrelieren gut (R2\uf03e0,99) mit dem von P und Kollegen pr\u00e4sentierten Ansatz des gewichteten Durchschnitts.30\u201c<\/p>\n

Mit dem bildgebenden Verfahren wird also der relative f\u00f6tale Anteil eines f\u00f6talen, nur vom Vater vererbten SNP-Allels bestimmt.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten geltend machen, es w\u00fcrden keine paternalen Sequenzen ermittelt, sondern lediglich eine Minorit\u00e4tenfraktion, mag die Ermittlung der Minorit\u00e4tenfraktion das Ziel sein. Wie Sparks et al. jedoch aufzeigen, was von den Verf\u00fcgungsbeklagten nicht in Abrede gestellt wird, werden als informative Loci solche angesehen, bei denen sich die Allele unterscheiden. Da mittels des G Assays und des bildgebenden Verfahrens jedoch die Mengenverteilung bekannt ist, ergibt sich bei einem geringeren Anteil ohne weiteres, dass es sich um den f\u00f6talen Anteil handelt, welche wiederum paternal vererbt sein muss, da die Mutter dieses Allel nicht aufweist. Dabei mag die Bestimmung der f\u00f6talen Komponente im Rahmen des sich an das G Assay anschlie\u00dfenden H Algorithmus lediglich eine Teilkomponente sein. Dies steht einer Verwirklichung des Anspruchs nicht entgegen, da das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren den Nachweis des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure f\u00f6talen Ursprungs lediglich umfassen muss.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten in diesem Zusammenhang weiter darauf verweisen, dass es sich insoweit auch um eine spontane Mutation handeln k\u00f6nnte, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen, dass im menschlichen Genom statistisch eine spontane Mutation alle 30 Millionen Basen auftritt.<\/p>\n

Sollte jedoch in einem Fall eine solche Mutation einmal gemessen werden, ist die Untersuchung informativer Loci nicht auf diese eine Mutation beschr\u00e4nkt. Vielmehr werden, wie Sparks et al. ausf\u00fchren (Anlage rop AG 1a, Seite 319.e2, linke Spalte, letzter Absatz) zur Bewertung des Anteils der Chromosomen Tests an 576 nicht polymorphen Loci vorgenommen, von denen jeder aus 3 locus-spezifischen Oligonukleotiden besteht. Zur Analyse der fetalen Fraktion wurden Tests an einer Gruppe von 192 Loci mit SNP auf den Chromosomen 1 \u2013 12 entwickelt, wobei 2 mittlere Oligos, die sich nur um eine Base unterscheiden, verwendet werden, um jeden SNP abzufragen. Handelt es sich daher lediglich an einem SNP um eine spontane Mutation w\u00fcrde lediglich in diesem einen Fall die v\u00e4terlich vererbte Sequenz nicht nachgewiesen, jedoch bei allen weiteren Analysen.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungsbeklagten wird auch bei der Geschlechtsbestimmung mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz nachgewiesen. Bei den Nukleins\u00e4uren des Y-Chromosoms ist bereits vor der Durchf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bekannt, dass es sich um derartige Nukleins\u00e4uren handelt. Denn das Y-Chromosom und damit auch die Nukleins\u00e4uren des Y-Chromosoms kommen nur im m\u00e4nnlichen Genom vor. Dabei m\u00f6gen verschiedene Loci auf dem Chromosom nachgewiesen werden. Nichtsdestotrotz werden bei der Ermittlung des f\u00f6talen Anteils bei der Geschlechtsbestimmung durch den Nachweis von Nukleins\u00e4uren des Y-Chromosoms jeweils Nukleins\u00e4uren von f\u00f6talem Ursprung nachgewiesen, die eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz sind, welche die schwangere Frau nicht besitzt.<\/p>\n

c)
\nEntsprechend dem bereits vorstehend erl\u00e4uterten Verst\u00e4ndnis handelt es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch um ein Detektionsverfahren. Denn dieses setzt keinen konkreten Nachweis einer Nukleins\u00e4ure bzw. Sequenz voraus, sondern vielmehr erfolgt eine Ermittlung eines Zustands, der konkret oder weniger konkret mit Blick auf paternal vererbte Sequenzen ermittelt wird.<\/p>\n

d)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform beinhaltet dar\u00fcber hinaus ein Verfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose des Patentanspruchs 18.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt dem Begriff der Diagnose die Bestimmung eines Zustandes. Dabei setzt der Begriff keine hundertprozentige Sicherheit bei der Bestimmung des Zustandes voraus. Denn weder der allgemeine Sprachgebrauch noch das Verst\u00e4ndnis des Verf\u00fcgungspatentes setzen im Rahmen einer Diagnose einen hundertprozentigen Nachweis voraus. Nach dem medizinischen Verst\u00e4ndnis ist eine Diagnose die Feststellung oder Bestimmung einer k\u00f6rperlichen oder psychischen Krankheit. Eine Diagnose entsteht durch die zusammenfassende Beurteilung einzelner Befunde wie beispielsweise Beschwerden, Krankheitszeichen oder typischer Gruppen von Symptomen. Eine solche zusammenfassende Beurteilung einzelner Befunde f\u00fchrt auch nur zu einer Wahrscheinlichkeit einer Erkrankung. Andere Ursachen werden hierdurch nicht ausgeschlossen.<\/p>\n

Auch das Verf\u00fcgungspatent setzt keine hundertprozentige Sicherheit voraus. In Abs. [0008] des Verf\u00fcgungspatentes wird der Begriff der Pr\u00e4nataldiagnostik wie folgt beschrieben.<\/p>\n

\u201eDer Begriff \u201ePr\u00e4nataldiagnostik\u201c wie hierin verwendet, deckt die Bestimmung jeglichen maternalen oder f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums ab, welcher entweder zur f\u00f6talen DNA selbst oder zur Menge oder Qualit\u00e4t der f\u00f6talen DNA im maternalen Serum oder Plasma in Bezug steht. Dies umfasst die Geschlechtsbestimmung und den Nachweis f\u00f6taler Abnormalit\u00e4ten, welche z.B. chromosomale Aneuploidien oder einfache Mutationen sein k\u00f6nnen. Ebenfalls umfasst sind die Detektion und \u00dcberwachung Schwangerschaftsbezogener Zust\u00e4nde, wie etwa einer Pr\u00e4klampsie, welche zu \u00fcber- oder unterdurchschnittlichen Mengen an f\u00f6taler DNA im maternalen Serum oder Plasma f\u00fchren. Die beim Verfahren gem\u00e4\u00df der Erfindung nachgewiesene Nukleins\u00e4ure kann von anderer Art als DNA, z.B. mRNA, sein.\u201c<\/p>\n

Die pr\u00e4natale Diagnose umfasst daher insbesondere die Bestimmung jeglichen f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums, welcher entweder zur totalen DNA selbst oder zur Menge oder Qualit\u00e4t der f\u00f6talen DNA im maternalen Serum oder Plasma in Bezug steht, wie beispielsweise die Geschlechtsbestimmung oder die Detektion chromosomaler Aneuploidien.<\/p>\n

In Abs. [0021] des Verf\u00fcgungspatentes wird weiter deutlich gemacht, dass pr\u00e4natale Screening-Programme ein Anwendungsgebiet der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Nukleins\u00e4ure-basierten Diagnosemethoden bezeichnet. In Abs. [0018] wird speziell das Downsyndrom-Screening als Unterfall einer nicht-invasiven Pr\u00e4nataldiagnose-Methode genannt.<\/p>\n

F\u00fcr den Fachmann ergibt sich insbesondere aus der Formulierung des Screenings zur Detektion von f\u00f6talen Abnormalit\u00e4ten im Zusammenhang mit herk\u00f6mmlichen pr\u00e4natalen Screening-Methoden, dass die Detektion von chromosomalen Aneuploidien und damit die pr\u00e4natale Diagnose nicht im Sinne einer absoluten Feststellung eines f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums durch einen Arzt zu verstehen ist. Vielmehr umfasst der Begriff der Diagnose auch die Bestimmung mit einer Genauigkeit die unter der absoluten Gewissheit liegt.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann unterst\u00fctzt, wenn er das Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatentes in den Blick nimmt. Beispiel 1 beschriebt die Geschlechtsbestimmung von F\u00f6ten anhand des Nachweises einer f\u00fcr das Y-Chromosom spezifischen Sequenz im maternalen Plasma und Serum im Vergleich zu dem Nachweis der Sequenz aus der zellularen Phase des maternalen Blutes. Von den 43 getesteten F\u00f6ten waren 30 m\u00e4nnliche F\u00f6ten und 13 weibliche F\u00f6ten. Von den 30 mit m\u00e4nnlichen F\u00f6ten schwangeren Frauen wurden Y-positive Signale bei 24 Plasmaproben und 21 % bei Serumproben detektiert, mithin wurde keine absolute Sicherheit ermittelt. Daher wird der Fachmann mit Blick auf das Beispiel unter einer Diagnose verstehen, dass es ausreicht, wenn die Bestimmung mit einer Genauigkeit erfolgt, die unterhalb absoluter Gewissheit liegt. Denn der Fachmann entnimmt diesem Beispiel, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren einen Parameter aufweist, der mit einer Genauigkeit der Methode einhergeht. Die Genauigkeit ist nicht stets 100 %, so dass als Ergebnis der Methode nur eine Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Da das Verf\u00fcgungspatent zwischen der Bestimmung des Geschlechts und der Bestimmung von Aneuploidien nicht unterscheidet, gilt diese Genauigkeit auch f\u00fcr die Bestimmung von Aneuploidien.<\/p>\n

Dementsprechend beinhaltet die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ein Verfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose bzw. ein Stellen einer Diagnose. Mit dem Verfahren wird das Risiko einer Trisomie bestimmt, was die Tabelle mit der Bezeichnung \u201eKlinische Daten\u201c in Anlage AG 2, welche im Tatbestand wiedergegeben wurde, zeigt. \u00dcber den H Algorithmus wird eine Diagnose auf Basis des Vorhandenseins und der Menge der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure gestellt. Insoweit kann auch Bezug genommen werden auf die Ver\u00f6ffentlichung von Juneau et al., \u201eMicroarray-Based Cell-Free DNA Analysis Improves Noninvasive Prenatal Testing\u201c, Fetal Diagn Ther 2014;36:282-286 (Anlage rop 11, 11a):<\/p>\n

\u201eDatenanalyse
\nEin zuvor ver\u00f6ffentlichter Algorithmus, die f\u00fcr die fetale Fraktion optimierte Trisomie-Risikobewertung (H), wurde zur Errechnung von Risiko-Scores verwendet [4, 14]. Proben mit Risiko-Scores von 1 % oder mehr wurden als \u201ehohes Risiko\u201c eingestuft, solche mit Risiko-Scores unter 1 % als \u201eniedriges Risiko\u201c. Mit G-Analysen nicht polymorpher Sequenzbereiche auf den Chromosomen 13, 18 und 21 wurde der Anteil der Chromosomen bestimmt und das Trisomierisiko bewertet. Mit G-Analysen polymorpher Sequenzbereiche wurde die fetale Fraktion bestimmt.\u201c<\/p>\n

Dass die Verf\u00fcgungsbeklagten in gesch\u00e4ftlichen Unterlagen und der Werbung darauf hinweisen, dass es sich bei dem Test nicht um ein Diagnoseverfahren handelt, steht einer Verwirklichung des Merkmals nicht entgegen. Dabei mag es sich um ihr Verst\u00e4ndnis handeln. Dies steht einem anderen Begriffsverst\u00e4ndnis des Verf\u00fcgungspatentes indes nicht entgegen.<\/p>\n

3.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat dementsprechend gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, weil die Verf\u00fcgungsbeklagte zum Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland nicht berechtigt ist.
\nIII.
\nEs besteht auch der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Verf\u00fcgungsgrund. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist in der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentes vom 19. Dezember 2011 (Anlage rop5 und 5a) best\u00e4tigt worden und die f\u00fcr den Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung im \u00dcbrigen erforderliche Dringlichkeit ist gegeben. Weiterhin ist die erforderliche Interessensabw\u00e4gung zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beurteilen.<\/p>\n

1.
\nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/p>\n

Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es daher grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/p>\n

Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 10. November 2011, Az.: I – 2 U 41\/11). Das Verletzungsgericht hat \u2013 ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung zu machen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 8, 122 – Medizinisches Instrument; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az.: I-2 U 60\/14) \u2013 grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 10. November 2011, Az.: I – 2 U 41\/11). Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 6. Dezember 2012 \u2013 I – 2 U 46\/12). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 10. November 2011 – I-2 U 41\/11; Urt. vom 18. Dezember 2014, Az.: I \u2013 2 U 60\/14; Urt. vom 19. Februar 2016, Az.: I-2 U 54\/15). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf welche die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind. Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung \u00fcbersehen und deshalb bei seiner Entscheidungsfindung \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information einem im Bestandsverfahren gew\u00fcrdigten Text aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet erworbenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hier\u00fcber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt und eine Unterlassungsverf\u00fcgung verweigert. Anderes kann sich im Einzelfall allenfalls daraus ergeben, dass die einstweilige Verf\u00fcgung \u2013 \u00fcber den Regelfall hinaus \u2013 ganz besonders einschneidende Konsequenzen f\u00fcr den Antragsgegner und\/oder die \u00d6ffentlichkeit (z.B. f\u00fcr auf den Verletzungsgegenstand angewiesene Patienten) hat, die es im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung ausnahmsweise verbieten, bereits jetzt eine Unterlassungsanordnung zu verf\u00fcgen, die im weiteren Rechtsbestandsverfahren mit einiger Aussicht auf Erfolg ihre Grundlage verlieren kann (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 19. Februar 2016, Az.: I-2 U 54\/15).<\/p>\n

Im Streitfall wenden sich die Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes zwar mit neuen, durch die sachkundig besetzte Technische Beschwerdekammer nicht ber\u00fccksichtigten Einwendungen. Diese begr\u00fcnden indes keine Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes, dessen Rechtsbestand in der Vergangenheit vom Europ\u00e4ischen Patentamt bejaht wurde.<\/p>\n

a)
\nEs bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung. Entsprechendes vermochten weder die Einspruchsabteilung in ihrer Entscheidung vom 19. Dezember 2006 (Anlage rop 4 Seite 6) noch die Technische Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 13. Dezember 2011 (Anlage rop 5 Seite 7) festzustellen. Die hiergegen von den Verf\u00fcgungsbeklagten vorgebrachten Argumente k\u00f6nnen keine durchgreifenden Zweifel begr\u00fcnden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten machen in diesem Zusammenhang geltend, dass das Verf\u00fcgungspatent keinen Weg lehre, wie ohne vorherige Genotypisierung eine konkrete Trisomie nachgewiesen werden k\u00f6nne.<\/p>\n

In ihrer Argumentation verkennen die Verf\u00fcgungsbeklagten, dass f\u00fcr eine ausreichende Offenbarung ein zum Ziel f\u00fchrender Weg ausreichend ist. Die von den Verf\u00fcgungsbeklagten geforderte Ausf\u00fchrbarkeit der Verfahrensanspr\u00fcche 1 und 18 \u00fcber ihre gesamte Breite ist indes nicht erforderlich (vgl. BGH GRUR 2001, 813 \u2013 Taxol; GRUR 2012, 1210 \u2013 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren). Zwischen den Parteien unstreitig offenbart das Verf\u00fcgungspatent mit seinem Beispiel 1, welches auch in dem Priorit\u00e4tsdokument enthalten ist, einen Weg zur Analyse der f\u00f6talen DNA zur Geschlechtsbestimmung, mithin ein Verfahren zur Durchf\u00fchrung einer pr\u00e4natalen Diagnose gem\u00e4\u00df Patentanspruch 18. Im Beispiel 1 wird ein Weg konkret beschrieben, was von den Verf\u00fcgungsbeklagten auch nicht in Abrede gestellt wird. Sie meinen vielmehr, dass nicht offenbart werde, wie ein Verfahren ohne vorherige Genotypisierung erfolgen k\u00f6nne. Hierauf kommt es indes nach Rechtsprechung des BGH, welche eine Ausf\u00fchrbarkeit \u00fcber die gesamte Breite nicht voraussetzt, nicht an.<\/p>\n

b)
\nEs ist auch zu erwarten, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes in der geltend gemachten Fassung seiner Anspr\u00fcche 1 und 18 auch im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he hinreichend gesichert ist. Die Verf\u00fcgungsbeklagten machen in diesem Zusammenhang geltend, die Lehre des Verf\u00fcgungspatentes sei durch eine Kombination der Entgegenhaltung Kazakov et al.: Extrazellul\u00e4re DNA im Blut schwangerer Frauen, Zytologie, Vol. 37, Nr. 3, 1995, Seite 232 (Anlage AG 15, rop AG 15a, nachfolgend Kazakov et al.), mit dem allgemeinen Fachwissen nahegelegt.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung f\u00fchren die Verf\u00fcgungsbeklagten an, dass die Technische Beschwerdekammer die Ansicht vertreten habe, dass weder die beiden als n\u00e4chstliegender Stand der Technik diskutierten Dokumente noch andere Dokumente dem Fachmann die Motivation gaben anzunehmen, dass es zellfreie f\u00f6tale DNA in Serum- oder Plasmaproben geben k\u00f6nnte (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, Anlage rop 5 und 5a). Tats\u00e4chlich habe der Fachmann gewusst, dass zellfreie DNA in Serum- und Plasmaproben regelm\u00e4\u00dfig f\u00fcr molekularbiologische Nachweise eingesetzt wurde und im Blut von schwangeren Frauen f\u00f6tale Zellen nachgewiesen worden waren und f\u00fcr pr\u00e4natale Nachweise herangezogen worden seien. Die von der Technischen Beschwerdekammer vermissten Hinweise, dass in Serum- und Plasmaproben zellfreie f\u00f6tale DNA vorkomme, k\u00f6nnten der Ver\u00f6ffentlichung von Kazakov et al. entnommen werden.<\/p>\n

Dass die Entgegenhaltung von Kazakov et al. die Verwendung des Blutplasmas der Mutter zur Detektion f\u00f6taler DNA f\u00fcr NIPD in Verbindung mit dem Fachwissen nahegelegt hat, vermag die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen.<\/p>\n

Die Autoren berichten \u00fcber zwei Untersuchungen betreffend zellfreie DNA im menschlichen Blut. Sie stellen die \u00dcberlegung an, ob es sich hierbei um Inter-Alu-Sequenzen durch F\u00f6tuszellen (Trophoblastzellen) und Uteruszellen (Endometriumzellen und Lymphozyte) handelt und die regulatorische Funktion dieser DNA im Fr\u00fchstadium der Schwangerschaft wird diskutiert. Es wurden unter anderem Blutproben von schwangeren Frauen auf Anwesenheit von zellfreier DNA untersucht. In der ersten Untersuchung wurde DNA von Serum-Proben extrahiert und mittels PCR Alu-Repeats amplifiziert. Alu-Repeats sind kurze DNA-Abschnitte, die auf allen Chromosomen vorkommen. Die amplifizierten DNA-Produkte wurden auf einem Gel analysiert. Die Ergebnisse der Untersuchungen wurden in der Figur 1 wiedergegeben. Die Autoren gelangen zu dem Ergebnis, dass im Blutserum schwangerer Frauen eine erh\u00f6hte Konzentration an niedrig-molekularer DNA im Vergleich zu nicht schwangeren Frauen festzustellen ist. Dies schlie\u00dfen die Autoren aus dem visuellen Vergleich des Aussehens der PCR-Amplifikationsbanden.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob aus einem visuellen Vergleich der Banden, wie sie in Figur 1 der Entgegenhaltung gezeigt sind, ein entsprechender Schluss gezogen kann, was voraussetzt, dass sichergestellt sein muss, dass die Proben vor Durchf\u00fchrung der PCR Gesamt-DNA in gleicher Konzentration aufwiesen, benennen die Autoren in der Folge zwei m\u00f6gliche Quellen f\u00fcr den Anstieg der zellfreien DNA, zum einen eine extrachromosomale Synthese der DNA oder den apoptotischen Zelltod.<\/p>\n

Bei der zweiten in Kazakov et al. beschriebenen Untersuchung wurden mittels PCR Inter-Alu-Repeats amplifiziert. Inter-Alu-Repeats umfassen zwei Alu-Repeats, die zueinander invers und durch ein intermittierendes DNA-Fragment voneinander getrennt sind. Die L\u00e4nge der intermittierenden DNA-Fragmente und damit auch die L\u00e4nge der Inter-Alu-Repeats sind variabel. Das Ergebnis der Untersuchung wird in der Figur 2 wiedergegeben. Die Autoren nehmen an, dass Inter-Alu-Repeats in dem Blut aller acht Frauen im ersten Schwangerschaftstrimester nachgewiesen worden seien. Unabh\u00e4ngig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Figur 2 ein entsprechender Nachweis entnommen werden kann, zeigen die Ausf\u00fchrungen in Kazakov et al., dass keine Sicherheit \u00fcber die Herkunft der Inter-Alu-Repeats bestand. Die Autoren vermuten u.a., dass das vermehrte Vorkommen von niedermolekularer DNA das Ergebnis von Zelltod in der Geb\u00e4rmutter ist, was allerdings erst am Ende der Schwangerschaft der Fall ist. Als m\u00f6gliche weitere Ursache werden Zellen des Endometriums, Zellen des Trophoblast und Lymphozyten genannt.<\/p>\n

Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um Vermutungen, was die Autoren damit deutlich machen indem ausgef\u00fchrt wird, dass die Frage, welcher Zelltyp Inter-Alu-Sequenzen absondern kann, eine Angelegenheit von gro\u00dfem Interesse ist. Weiter hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eFolglich k\u00f6nnten in der fr\u00fchen Phase der Schwangerschaft bei Menschen Zellen des F\u00f6tus (Trophoblasten) und der Mutter (Zellen des Endometriums und Lymphozyten) DNA absondern.\u201c<\/p>\n

Kazakov et al. treffen daher keine eindeutige Aussage \u00fcber das Vorhandensein und die Herkunft der Inter-Alu-Sequenzen und damit auch \u00fcber das Vorhandensein zellfreier DNA f\u00f6talen Ursprungs im maternalen Blut.<\/p>\n

Es kann daher nicht festgestellt werden, dass Kazakov et al. den Fachmann veranlasst h\u00e4tte, Untersuchungen an Plasma- oder Serumproben zum Nachweis f\u00f6taler DNA vorzunehmen.<\/p>\n

c)
\nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagten im Parallelverfahren 4c O 62\/16 die Neuheit der Erfindung nach dem Patentanspruch 18 des Verf\u00fcgungspatentes auf Grund der Entgegenhaltung Lo et al., Presence of fetal DNA in maternal plasma and serum, The Lancet 1997, 350, Seite 485-87 (Anlage AG 6), welche einen Ver\u00f6ffentlichungszeitpunkt vom 16. August 1997 in Anspruch nimmt, in Zweifel ziehen, vermag dieser Einwand nicht zu \u00fcberzeugen, da die Kammer nicht feststellen kann, dass das Verf\u00fcgungspatent die Priorit\u00e4t vom 4. M\u00e4rz 1997 zu Unrecht beansprucht. Unwidersprochen hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen, dass das Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatentes identisch im Priorit\u00e4tsdokument (Anlage rop 22, 22a) enthalten ist.<\/p>\n

2.
\nAuch die Dringlichkeit kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.<\/p>\n

a)
\nGrunds\u00e4tzlich beginnt die \u201eUhr\u201c f\u00fcr den Antragsteller mit dem Augenblick zu laufen, in dem er Kenntnis von der schutzrechtsverletzenden Ausf\u00fchrungsform erh\u00e4lt. Der Antragsteller muss jedoch bei der Rechtsverfolgung keinerlei Prozessrisiko eingehen. Er muss das Gericht deshalb erst anrufen, wenn er \u2013 erstens \u2013 verl\u00e4ssliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er \u2013 zweitens \u2013 die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass sein Obsiegen sicher absehbar ist. Der Antragsteller darf sich dabei auf jede m\u00f6gliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umst\u00e4nde eintreten kann, vorbereiten, so dass er \u2013 wie auch immer sich der Antragsgegner einlassen und verteidigen mag \u2013 darauf eingerichtet ist, erfolgreich erwidern und die n\u00f6tigen Glaubhaftmachungsmittel pr\u00e4sentieren zu k\u00f6nnen. Grunds\u00e4tzlich kann der Antragsteller nicht darauf verwiesen werden, Nachermittlungen erforderlichenfalls erst w\u00e4hrend des laufenden Verfahrens anzustellen und Glaubhaftmachungsmittel n\u00f6tigenfalls nachtr\u00e4glich zu beschaffen. Jede Ma\u00dfnahme, die der Antragsteller zur Aufkl\u00e4rung und\/oder zur Glaubhaftmachung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes unternimmt, hat dabei die tats\u00e4chliche Vermutung ihrer Sinnhaftigkeit f\u00fcr sich, weswegen sie eine mangelnde Dringlichkeit grunds\u00e4tzlich nicht begr\u00fcnden kann, selbst wenn sie sich im Nachhinein angesichts der (vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger noch nicht vorhersehbaren) Einlassung des Antragsgegners im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren als nicht erforderlich erweisen sollte. Anders zu behandeln sind allenfalls solche Ma\u00dfnahmen, die ex ante betrachtet selbst aus Gr\u00fcnden prozessualer Vorsicht schlechterdings keinen Sinn ergeben, sondern ausschlie\u00dflich unn\u00fctze Zeit bei der Rechtsverfolgung kosten. Sobald der Antragsteller den mutma\u00dflichen Verletzungssachverhalt kennt, muss er dem nachgehen, die notwendigen Aufkl\u00e4rungsma\u00dfnahmen treffen und f\u00fcr deren Glaubhaftmachung sorgen. Auch hierbei darf er nicht dilatorisch agieren, sondern hat die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege zu leiten und zu Ende zu f\u00fchren (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flupirtin-Maleat).<\/p>\n

Es ist auch unerheblich, ob der Patentinhaber von dem Verletzungsprodukt bei Beachtung seiner Marktbeobachtungspflicht zeitiger h\u00e4tte Kenntnis haben k\u00f6nnen. Fahrl\u00e4ssige Unkenntnis schadet insoweit nicht. Hat der Patentinhaber allerdings greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen des Antragsgegners, darf er sich ihnen nicht verschlie\u00dfen, sondern hat ihnen nachzugehen (vgl. K\u00fchnen, Hdb. des Patentrechts, 8. Aufl. Kap. G Rdnr. 110 ff.).<\/p>\n

b)
\nAusgehend von den vorgenannten Grunds\u00e4tzen hatte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorliegend erst ab dem 5. September 2016 sichere Kenntnis von der Verletzungsform und den Verf\u00fcgungsbeklagten, so dass der Antrag auf Erlass einstweiliger Ma\u00dfnahmen unter dem 5. Oktober 2016 rechtzeitig erfolgte.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgetragen hat, war ihr bis zur Ver\u00f6ffentlichung der Pressemitteilung vom 5. September 2016 (Anlage rop1 ) unklar, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Inland vermarktet oder angewendet wird und insbesondere wer konkret die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu welchem Preis im Inland vermarkten bzw. anwenden wird. Aus diesem Grund war es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vor Ver\u00f6ffentlichung der Pressemitteilung nicht m\u00f6glich, einen konkreten Antragsgegner f\u00fcr eine Verletzungshandlung im Inland zu bestimmen und auch ihr notwendiges Interesse f\u00fcr eine Durchsetzung ihrer Rechte im Eilverfahren darzutun.<\/p>\n

Etwas anderes vermochten auch die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht darzutun. So mag zwar die Lizenznehmerin der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin – A Inc – am 28. Januar 2016 (Anlage AG 26, 26a) die Holdingsgesellschaft der Verf\u00fcgungsbeklagten, die F Holding AG, angeschrieben haben und in diesem Schreiben deutlich gemacht haben, dass soweit die F Holding beabsichtige, den J NIPT-Test von I anzubieten, dies eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes darstelle. Offensichtlich hatten zu diesem Zeitpunkt jedoch weder die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin noch ihre Lizenznehmerin Kenntnis, welche Gesellschaft der Holding das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren anwenden w\u00fcrde. Eine Reaktion erfolgte seitens der F-Holding nicht. Auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zeigte keine weitere Reaktion und forderte nicht zu einer weiteren Erkl\u00e4rung auf.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten weiter behaupten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform schon ab Juni 2016 vermarktet worden sei, steht dies zum einen im Widerspruch zu ihrer Pressemitteilung gem\u00e4\u00df der Anlage rop 1. Im \u00dcbrigen enthalten auch die Anlagen AG 41 und AG 42 sowie die Anlage AG 40, auf welche die Verf\u00fcgungsbeklagten insoweit verweisen, keine sicheren Informationen \u00fcber den Vertrieb\/Anwendung in Deutschland durch eine n\u00e4her bezeichnete Gesellschaft. Die Webseite eines Gyn\u00e4kologen gem\u00e4\u00df Anlage AG 40 tr\u00e4gt kein Datum. Es ist von der Verf\u00fcgungsbeklagten auch nicht glaubhaft gemacht worden, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin von dieser Webseite Kenntnis hatte. Der Anforderungsschein f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Anlage AG 42, welcher nach dem Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten bereits seit Juli habe heruntergeladen werden k\u00f6nnen, nennen einen Preis von 399,- EUR und nicht von 249,00 EUR, dem jetzt angebotenen Preis.<\/p>\n

Auch die Pr\u00e4sentation gem\u00e4\u00df Anlage rop 18, von welcher der Verfahrensbevollm\u00e4chtigte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erst im Rahmen der Vorbereitung Kenntnis erlangt haben will, macht nicht deutlich, welche Gesellschaft der F-Holdinggesellschaft die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Inland anbieten und anwenden will.<\/p>\n

Dem Einwand der Verf\u00fcgungsbeklagten, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe doch die F-Holding AG in Anspruch nehmen k\u00f6nnen, welche von ihrer Lizenznehmerin bereits im Januar 2016 angeschrieben worden sei, verf\u00e4ngt nicht. Denn die Inanspruchnahme einer Gesellschaft, welche keine eigenen Handlungen vornimmt, wegen Verletzung eines Verfahrensanspruchs, ist problematisch. Denn grunds\u00e4tzlich verletzt nur derjenige ein Verfahrenspatent unmittelbar, der s\u00e4mtliche Verfahrensschritte eigenh\u00e4ndig anwendet. Ein Anbieten der Durchf\u00fchrung eines Verfahrens stellt nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (Urt. v. 15. Mai 2014, I-2 U 74\/13) ein unerlaubtes Anwenden dar. Ausreichend ist danach ein Anbieten oder ein Verhalten, das die Bereitschaft erkennen l\u00e4sst, an dem patentierten Verfahren eine Benutzungshandlung zu erteilen. Solche Handlungen lassen sich jedoch erst der Pressemitteilung vom 5. September 2016 mit Blick auf die Verf\u00fcgungsbeklagten entnehmen. Ob gleiches hingegen f\u00fcr eine Holdinggesellschaft gilt, welche eigenen Handlungen lediglich insoweit vornimmt als das angegriffene Verfahren auf ihrer Webseite zu pr\u00e4sentieren, ist zweifelhaft. Da anerkannt ist, dass der Antragsteller kein Prozessrisiko eingehen muss, mithin auch nicht das Risiko, dass ein m\u00f6glicher Antrag auf Erlass einstweiliger Ma\u00dfnahmen wegen mangelnder Passivlegitimation zur\u00fcckgewiesen wird, ist ihm eine Inanspruchnahme eines unsicheren Anspruchsgegners nicht zuzumuten. Keines der von den Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Dokumente zeigt, ungeachtet des Umstandes, ob die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Kenntnis hatte, auf, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten das angegriffene Verfahren anbieten und anwenden.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten weiter geltend machen, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bei Beachtung der ihr obliegenden Marktbeobachtungspflicht zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt von der Benutzung des Verf\u00fcgungspatentes durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform h\u00e4tte Kenntnis erlangen k\u00f6nnen, vermochten auch die Verf\u00fcgungsbeklagten keine konkreten Ver\u00f6ffentlichungen zu benennen, anhand welcher die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sichere Kenntnis von dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch n\u00e4her bezeichnete Antragsgegner h\u00e4tte erlangen k\u00f6nnen. Die Anlage AG 40, die Webseite eines Pr\u00e4nataldiagnostikunternehmens, nennt weder einen Preis f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch wird eine Gesellschaft der F-Holding genannt, welche das Verfahren anwenden soll. Es wird auch hier vielmehr lediglich die F-Gruppe als Ansprechpartnerin benannt. Die Anlage AG 41, ein Screenshot der Webseite der F-Holding vom 19. Juli 2016, nennt kein konkretes Labor. Auch der Anforderungsschein gem\u00e4\u00df Anlage AG 42, bezeichnet kein Labor, welches das angegriffene Verfahren anwendet.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten letztlich noch darauf verweisen, dass Q bereits Mai 2015 den J-Test anbietet, welcher dem angegriffenen Test entspricht, stehen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und Q nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in Lizenzverhandlungen, was eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt.<\/p>\n

c)
\nHinsichtlich der Auswirkungen am Markt ist entscheidend, dass die Marktaussichten f\u00fcr die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bzw. ihrer Lizenznehmerin A vertriebenen Erzeugnisse g\u00fcnstiger sind, wenn das Verletzungsprodukt vom Markt genommen werden muss. Dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin das gesch\u00fctzte Verfahren gegebenenfalls selbst nicht anwendet, schlie\u00dft den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht aus. Bei den Verf\u00fcgungsbeklagten handelt es sich gleichwohl um eine Wettbewerberin der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und das Interesse, einen Wettbewerber an der Anwendung eines patentgesch\u00fctzten Verfahrens zu hindern, ist durchaus schutzw\u00fcrdig (vgl. auch LG D\u00fcsseldorf, Urt. 26. Juni 2012, 4a O 49\/12, Seite 24 ff.). Der non-invasive Pr\u00e4nataltest C von der Lizenznehmerin der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin A wird zu einem Preis in H\u00f6he von 427,94 EUR (Anlage rop 12) angeboten, w\u00e4hrend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu einem Preis von 249,- EUR angeboten wird. Ein nicht wiedergutzumachender Schaden f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann damit nicht ausgeschlossen werden. Einerseits k\u00f6nnte sie bzw. ihre Lizenznehmerin auf Grund der Wettbewerbssituation gezwungen sein, das von ihnen angebotene Produkt C preislich zu reduzieren. Andererseits droht ein Schaden, indem die Verf\u00fcgungsbeklagten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Marktanteile f\u00fcr sich einnehmen, welche ohne die Wettbewerbssituation grunds\u00e4tzlich zumindest auch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zugutek\u00e4men.<\/p>\n

Es droht durch eine Untersagung der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch keine Gef\u00e4hrdung der \u00f6ffentlichen Gesundheit, da unstreitig andere non-invasive Pr\u00e4nataltests zur Verf\u00fcgung stehen.
\nIV.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung einer Sicherheitsleistung beruht auf \u00a7 938 ZPO und ist deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gew\u00e4hrleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil w\u00e4re (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. G Rdnr. 69).<\/p>\n

Streitwert: 500.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2611 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. Dezember 2016, Az. 4c O 56\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[18,2],"tags":[],"class_list":["post-6690","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-18","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6690","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6690"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6690\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7083,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6690\/revisions\/7083"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6690"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6690"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6690"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}