{"id":6685,"date":"2016-12-12T17:00:58","date_gmt":"2016-12-12T17:00:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6685"},"modified":"2017-04-04T13:12:19","modified_gmt":"2017-04-04T13:12:19","slug":"4c-o-4816-fulvestrantformulierung-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6685","title":{"rendered":"4c O 48\/16 – Fulvestrantformulierung 2"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2609<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 12. Dezember 2016, Az.\u00a04c O 48\/16<\/p>\n

Der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 31. August 2016, Aktenzeichen 4c O 48\/16, wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungsbeklagte.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 1 250 XXX (Anlage HE 1, in nicht-amtlicher deutscher \u00dcbersetzung als Anlage HE 1a; im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent), das unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom 10. Januar 2000 (GB 0000XXX) und 12. April 2000 (GB 0008XXX) am 8. Januar 2001 angemeldet und f\u00fcr das der Hinweis auf die Patenterteilung am 19. Oktober 2005 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Fulvestrantformulierung.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautete in der urspr\u00fcnglich erteilten Fassung:<\/p>\n

\u201ePharmazeutische Formulierung, umfassend Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4-gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol, wobei die Formulierung zur in-tramuskul\u00e4ren Verabreichung und Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhal-tenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.\u201c<\/p>\n

Ein durch die A Ltd., B, gegen das Verf\u00fcgungspatent eingelegter Widerspruch hatte im Ergebnis teilweisen Erfolg. Nachdem dieser Einspruch zun\u00e4chst durch Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 27. November 2008 zur\u00fcckgewiesen worden war, hob die Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts (im Folgenden: EPA) durch Entscheidung vom 18. M\u00e4rz 2014 (Anlage HE 17) die Entscheidung der Einspruchsabteilung auf und verwies die Sache zur weiteren Verhandlung an die Ein-spruchsabteilung zur\u00fcck. Nach Ladung der Einspruchsabteilung vom 7. November 2014 nahm die Einsprechende ihren Einspruch zur\u00fcck. Sodann legte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit Schreiben vom 2. und vom 22. Januar 2015 ge\u00e4nderte Anspr\u00fcche des Verf\u00fcgungspatents vor, um dieses eingeschr\u00e4nkt zu verteidigen. Hierauf erhielt die Einspruchsabteilung das Verf\u00fcgungspatent durch Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) im Umfang der zuletzt eingereichten Antr\u00e4ge der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eingeschr\u00e4nkt aufrecht, ohne \u00fcber den Einspruch nochmals m\u00fcndlich verhandelt zu haben.<\/p>\n

In der eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung lauten die Anspr\u00fcche 1 und 4 des Verf\u00fcgungspatents wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen For-mulierung zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch an-nehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer min-destens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzen-tration im Blutplasma hergerichtet ist.\u201c<\/p>\n

\u201e4. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen For-mulierung zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung, wobei die pharmazeutische Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines phar-mazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines phar-mazeutisch annehmbaren nichtw\u00e4ssrigen Esterl\u00f6sungsmittels, das in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen.\u201c<\/p>\n

Gest\u00fctzt auf die eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltene Fassung des Verf\u00fcgungspatents beantragte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 23. September 2015 beim Landgericht D\u00fcsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die C AG, welcher durch Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. November 2015, Aktenzeichen 4c O 61\/15, mangels Verf\u00fcgungsgrunds, n\u00e4mlich mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestands zur\u00fcckgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hatte im Wesentlichen Erfolg: Mit Urteil vom 19. Februar 2016, Aktenzeichen I-2 U 54\/15 (Anlage HE 10) erlie\u00df das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf eine einstweilige Verf\u00fcgung gegen die C AG.<\/p>\n

Mit Schrifts\u00e4tzen vom 16. Juni 2015 (Anlage HE 3) und vom 23. Juni 2015 (Anlage HE 4) griffen sowohl die C AG als auch die Verf\u00fcgungsbeklagte das Verf\u00fcgungs-patent durch Erhebung von Nichtigkeitsklagen an, die vor dem Bundespatentgericht (im Folgenden: BPatG) verbunden wurden und \u00fcber die noch nicht entschieden ist. Zu diesen Nichtigkeitsklagen erteilte das BPatG am 19. Juli 2016 einen qualifizierten Hinweis gem\u00e4\u00df \u00a7 83 Abs. 1 PatG (Anlage HE 5), in dem die vorl\u00e4ufige Rechtsauffas-sung ge\u00e4u\u00dfert wurde, das Verf\u00fcgungspatent sei mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit wo-m\u00f6glich nicht rechtsbest\u00e4ndig. Durch Verf\u00fcgung vom 7. November 2016 (Anlage HE 33) teilte das BPatG den Parteivertretern des Nichtigkeitsverfahrens mit, dass die Voten aller am Nichtigkeitsverfahren beteiligter Richter versehentlich an eine ausl\u00e4ndische Antragstellerin im Rahmen einer Akteneinsicht \u00fcbermittelt worden seien und \u00fcbersandte die fraglichen Voten zusammen mit dieser Verf\u00fcgung. Hierauf beantragte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und dortige Nichtigkeitsbeklagte mit Schriftsatz vom 11. November 2016 (Anlage HE 34) die Verlegung des urspr\u00fcnglich auf den 22. November 2016 bestimmten Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung. Dem entsprach das BPatG durch Verf\u00fcgung vom 15. November 2016 (Anlage HE 32), in welcher der Termin vom 22. November 2016 auf den 12. Januar 2017 verlegt wurde.<\/p>\n

Eine pharmazeutische Formulierung von Fulvestrant ist ebenfalls Gegenstand des pa-rallelen, vom hiesigen Verf\u00fcgungspatent abgezweigten europ\u00e4ischen Patents EP 2 266 XXX der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (im Folgenden: EP \u2018XXX). Im Pr\u00fcfungsverfahren zum EP \u2018XXX wurden Einwendungen Dritter im Rahmen der Entscheidung zur Erteilung dieses Patents ber\u00fccksichtigt und in einer Mitteilung der Pr\u00fcfungsabteilung des EPA vom 7. Mai 2015 (Anlage HE 26) dokumentiert. Der Rechtsbestand des EP \u2018XXX ist ebenfalls angegriffen, n\u00e4mlich durch einen unter anderem durch die Verf\u00fcgungsbeklagte eingelegten Einspruch. Im Einspruchsverfahren gegen das EP \u2018XXX hat die Einspruchsabteilung des EPA am 30. November 2016, mithin nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung im hiesigen Verf\u00fcgungsverfahren, eine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung (Anlage AG 12, in auszugsweiser deutscher \u00dcbersetzung als Anlage AG 12a vorgelegt) ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte bot zum 1. September 2016 in der D (Auszug mit Stand 1. September 2016 als Anlage HE 14) ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Fulvestrant an, n\u00e4mlich unter der Bezeichnung \u201eE\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Von der Aufnahme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in die D erlangte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 30. August 2016 Kenntnis. Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die technische Lehre des Klagepatents verwirklicht.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df dem Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 31. August 2016 (Bl. 1ff. GA) erlie\u00df das Landgericht D\u00fcsseldorf durch Beschluss vom selben Tage (Seite 97ff. GA) eine einstweilige Verf\u00fcgung folgenden Inhalts:<\/p>\n

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 wegen besonderer Dringlichkeit ohne m\u00fcndliche Verhandlung \u2013 untersagt,<\/p>\n

Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu ver-wenden, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersub-stanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens zwei Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist, und diese pharmazeutische Formulierung sodann sinnf\u00e4llig herzurichten, indem in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstrakts mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung empfohlen wird,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu ver-wenden, wobei die Formulierung Fulvestrant, 30 Gewichtsprozent oder weni-ger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens ein Gewichtsprozent, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtw\u00e4ssrigen Esterl\u00f6sungsmittels, das in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen, und diese pharmazeutische Formulierung sodann sinnf\u00e4llig herzurichten, indem in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstrakts mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung empfohlen wird,<\/p>\n

sowie derartig hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

II. Der Antragsgegnerin wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholten Zuwiderhandelns bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, angedroht.<\/p>\n

III. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die im Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen unter Ziffer I. bezeichneten, sinnf\u00e4llig hergerichteten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, \u00f6rtlich zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben bis zu einer au\u00dfergerichtlichen Einigung der Parteien oder einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den gesicherten Vernichtungsanspruch der Antragstellerin.<\/p>\n

Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 26. September 2016 (Bl. 107ff. GA).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, ein Verf\u00fcgungsgrund sei gegeben. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei hinreichend gesichert. Seine Lehre sei neu und erfinderisch. Der Umstand, dass sowohl im Hinweis des BPatG vom 19. Juli 2016 als auch in allen \u2013 versehentlich bekannt gewordenen \u2013 Voten der Richter des Nichtigkeitssenats vorl\u00e4ufig von einer fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit ausgegangen wird, belege nicht, dass das Verf\u00fcgungspatent nicht (mehr) auf einen hinreichend sicheren Rechtsbestand gegr\u00fcndet sei. Ein Verf\u00fcgungsgrund folge auch daraus, dass ein Markteintritt der Verf\u00fcgungsbeklagten einen irreversiblen Schaden anzurichten drohe durch einen dauerhaften, nicht mehr r\u00fcckg\u00e4ngig zu machenden Verfall des Preisniveaus f\u00fcr verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Pr\u00e4parate.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 31. August 2016, Aktenzeichen 4c O 48\/16, aufrecht zu erhalten.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48\/16, vom 31. August 2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen;<\/p>\n

hilfsweise: die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48\/16, vom 31. August 2016 wie folgt zu erg\u00e4nzen:<\/p>\n

Die die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48\/16, vom 31. August 2016 darf nur gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von mindestens 1.500.000,00 EUR vollzogen werden.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte macht geltend, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei jedenfalls nunmehr in Anbetracht des Hinweises des BPatG vom 19. Juli 2016 und unter W\u00fcrdigung der Voten, die diesem Hinweis zugrundeliegen, nicht mehr hinreichend gesichert, um auf dieser Grundlage eine einstweilige Verf\u00fcgung zu erlassen. Schon der Hinweis zeige erhebliche Zweifel an der erfinderischen T\u00e4tigkeit auf und die Voten belegten, dass die an der Entscheidung beteiligten Richter jedenfalls im Ergebnis \u00fcbereinstimmend der Meinung waren, dass die verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Lehre nicht erfinderisch sei. Es sei jedenfalls nicht gerechtfertigt, ihr, der Verf\u00fcgungsbeklagten, den Markteintritt l\u00e4nger zu verwehren. H\u00e4tte die Verhandlung in den parallelen Nichtigkeitsverfahren wie urspr\u00fcnglich terminiert bereits am 22. November 2016 stattgefunden, also vor dem Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung im hiesigen Verf\u00fcgungsverfahren, h\u00e4tte sich der mangelnde Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bereits durch eine Entscheidung des BPatG erwiesen und die einstweilige Verf\u00fcgung h\u00e4tte jedenfalls aufgehoben wer-den m\u00fcssen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug erg\u00e4nzend genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Der Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten war zur\u00fcckzuweisen, weil sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch unter W\u00fcrdigung des weiteren Vorbrin-gens der Parteien als zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet erweist. Insbesondere besteht f\u00fcr den auf Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 3 PatG gest\u00fctzten Verf\u00fcgungsanspruch ein Verf\u00fcgungsgrund. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents erscheint hinreichend gesichert, um hierauf die streitgegenst\u00e4ndliche einstweilige Verf\u00fcgung weiterhin zu st\u00fctzen.
\nI.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol bei der Herstellung einer Formulierung zur Verabreichung mittels intramuskul\u00e4rer Injektion, enthaltend die Verbindung 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol gel\u00f6st in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, die zus\u00e4tzlich mindestens einen Alkohol und ein in der Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel umfasst, zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt zum Hintergrund der Erfindung aus, dass die \u00d6strogen-Deprivation bei der Behandlung vieler gut- und b\u00f6sartiger Erkrankungen der Brust und des Reproduktionstraktes von grundlegender Bedeutung ist. Bei pr\u00e4menopausalen Frauen wird diese mittels operativer, strahlentherapeutischer oder medikament\u00f6ser Ausschaltung der Ovarialfunktion erzielt und bei postmenopausalen Frauen durch die Verwendung von Aromataseinhibitoren. Ein alternativer Ansatz ist die Antagonisierung von \u00d6strogen mit Anti\u00f6strogenen. Diese sind Arzneimittel, die kompetitiv an \u00d6strogenrezeptoren (ER f\u00fcr englisch \u201eestrogen receptors\u201c) binden, welche in den Kernen von \u00f6strogenempfindlichem Gewebe vorliegen. Herk\u00f6mmliche nicht-steroidale Anti\u00f6strogene wie Tamoxifen konkurrieren effektiv um die ER-Bindung. Ihre Effektivit\u00e4t wird allerdings h\u00e4ufig durch deren partiellen Agonismus eingeschr\u00e4nkt, was zu einer unvollst\u00e4ndigen Blockade der \u00f6strogenvermittelten Aktivit\u00e4t f\u00fchrt.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent schildert weiter, dass es auf Grund des Potentials nicht-steroidaler Anti\u00f6strogene, agonistische Eigenschaften aufzuweisen, Anlass zur Suche nach neuen Verbindungen gab, die mit hoher Affinit\u00e4t an ER binden, ohne dabei die normalen transkriptionellen Hormonantworten und Folgemanifestationen von \u00d6strogenen herbeizuf\u00fchren. Derartige Molek\u00fcle w\u00e4ren \u201ereine\u201c Anti\u00f6strogene, die sich deutlich von Tamixofen-\u00e4hnlichen Liganden unterscheiden und geeignet sind, die vollst\u00e4ndige Ausschaltung der trophischen Wirkungen von \u00d6strogenen auszul\u00f6sen. Verbindungen dieser Art werden als \u00d6strogenrezeptor-Downregulatoren (E.R.D. f\u00fcr englisch \u201eestrogen receptor-downregulators\u201c) bezeichnet.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang w\u00fcrdigt es das Verf\u00fcgungspatent als vorbekannt, dass ste-roidale Analoga von \u00d6stradiol mit einer Alkylsulfinylseitenkette in Position 7\u03b1 erste Bei-spiele f\u00fcr Verbindungen ohne \u00f6strogene Aktivit\u00e4t lieferten. Eine von diesen, 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol, wurde auf Grundlage ihrer antagonistischen Aktivit\u00e4t gegen\u00fcber reinen \u00d6strogenen ausgew\u00e4hlt und zeigte eine signifikant erh\u00f6hte anti\u00f6strogene Potenz verglichen mit anderen verf\u00fcgbaren Anti\u00f6strogenen. In vitro Erkenntnisse sowie fr\u00fche klinische Erfahrungen mit 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]-estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol haben das Interesse an der Entwicklung des Wirkstoffs zu einem Therapeutikum f\u00fcr \u00f6strogenabh\u00e4ngige Indikationen wie Brustkrebs und bestimmte gutartige Frauenkrankheiten gef\u00f6rdert.<\/p>\n

7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol oder ICI 182,780 wurde der internationale Freiname Fulvestrant zugewiesen. Fulvestrant bindet mit einer \u00d6stradiol-\u00e4hnlichen Affinit\u00e4t an ER und blockiert in vitro vollst\u00e4ndig die wachstumsstimulierende Wirkung von \u00d6stradiol auf humane Brustkrebszellen; in dieser Hinsicht ist es potenter und effektiver als Tamoxifen. Au\u00dferdem blockiert Fulvestrant vollst\u00e4ndig die uterotrope Wirkung von \u00d6stradiol in Ratten, M\u00e4usen und Affen und blockiert au\u00dferdem die uterotrope Aktivit\u00e4t von Tamoxifen. Da Fulvestrant keinerlei \u00f6strogen\u00e4hnliche stimulierende Aktivit\u00e4t aufweist, die f\u00fcr klinisch verf\u00fcgbare Anti\u00f6strogene wie Tamoxifen oder Toremifen charakteristisch ist, kann es eine verbesserte therapeutische Aktivit\u00e4t bieten, die durch eine schnellere, vollst\u00e4ndige oder l\u00e4nger anhaltende Tumorr\u00fcckbildung, eine weniger h\u00e4ufige bzw. langsamere Resistenzentwicklung gegen\u00fcber der Behandlung und eine Verringerung der Tumorinvasivit\u00e4t gekennzeichnet ist.<\/p>\n

Fulvestrant zeigt, neben anderen Verbindungen auf Steroidbasis, bestimmte physikali-sche Eigenschaften, die eine Formulierung dieser Verbindung erschweren. Fulvestrant ist ein selbst im Vergleich zu anderen steroidalen Verbindungen besonders lipophiles Molek\u00fcl, und seine L\u00f6slichkeit in Wasser ist mit etwa 10 ngm-1 extrem niedrig. Derzeit gibt es, so das Verf\u00fcgungspatent, etliche injizierbare steroidale Retard-Formulierungen, die auf den Markt gebracht wurden. \u00dcblicherweise verwenden diese Formulierungen \u00d6l als L\u00f6sungsmittel, wobei zus\u00e4tzliche Hilfsstoffe vorliegen k\u00f6nnen. Das Verf\u00fcgungspatent listet in Tabelle 1 (enthalten in Absatz [0013]) kommerziell erh\u00e4ltliche injizierbare Retard-Formulierungen auf, auf welche Bezug genommen wird. Tabelle 2 (enthalten in Absatz [0015]), auf welche auch Bezug genommen wird, stellt die L\u00f6slichkeit von Fulvestrant in verschiedenen L\u00f6sungsmitteln dar. So zeigte sich, dass Fulvestrant in Rizinus\u00f6l signifikant besser l\u00f6slich ist als in irgendeinem der anderen getesteten \u00d6le. Das Verf\u00fcgungspatent schildert es indes als nachteilig, dass es selbst bei Verwendung des besten L\u00f6sungsmittels auf \u00d6lbasis, Rizinus\u00f6l, unm\u00f6glich ist, Fulvestrant in einem L\u00f6-sungsmittel auf \u00d6lbasis allein so zu l\u00f6sen, dass eine f\u00fcr die Dosierung eines Patienten mit einem kleinen Injektionsvolumen ausreichend hohe Konzentration und eine therapeutisch signifikante Freisetzungsrate erzielt wird. Zur Erzielung einer therapeutisch signifikanten Freisetzungsrate w\u00fcrde die ben\u00f6tigte Menge an Fulvestrant ein gro\u00dfes Volumen der Formulierung, mindestens 10 ml, erforderlich machen. Dies erfordert, dass der Arzt ein \u00fcberm\u00e4\u00dfig gro\u00dfes Volumen der Formulierung injiziert, um eine f\u00fcr die Humantherapie ausreichend hohe Dosis zu verabreichen. Richtlinien empfehlen in einer einzigen Injektion nicht mehr als 5 ml Fl\u00fcssigkeit intramuskul\u00e4r zu injizieren. Die f\u00fcr eine Depot-Formulierung von Fulvestrant mit einer 1 Monat lang anhaltenden Wirkung erforderlichen pharmakologischen Wirkdosen betragen etwa 250 mg. Daher m\u00fcsste Fulvestrant, wenn es ausschlie\u00dflich in Rizinus\u00f6l gel\u00f6st ist, in mindestens 10 ml Rizinus\u00f6l ver-abreicht werden.<\/p>\n

Zwar formuliert das Verf\u00fcgungspatent keine Aufgabenstellung. Indes ist die dem Verf\u00fcgungspatent objektiv zugrunde liegende Aufgabe dahin zu bestimmen, dass seine Lehre darauf gerichtet ist, Fulvestrant in einer vorteilhaften Formulierung zu verwenden. Insoweit ist nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur die Formulierung der Aufgabe allein nach dem tats\u00e4chlich, also objektiv Erfundenen zu bestimmen. Die Aufgabe muss daher auf das Ergebnis der Erfindung abgestellt sein, weshalb Ausgangspunkt das gegen\u00fcber dem Stand der Technik tats\u00e4chlich Geleistete ist. Ferner kann sie nur an solchen Problemen orientiert sein, die durch die Erfindung tats\u00e4chlich gel\u00f6st werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 607 \u2013 Fetts\u00e4urezusammensetzung m.w.N.; hierzu LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19. November 2015, Az. 4c O 61\/15, Seite 9).<\/p>\n

Demnach ist die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents nach ihrer objektiven Aufgabenstellung darauf gerichtet, Fulvestrant in einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung von Brustkrebs oder Erkrankungen des Reproduktionstraktes zu verwenden. Die technische Leistung der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Lehre besteht folglich darin, eine Formulierung gefunden zu haben, die einerseits intramuskul\u00e4r verabreicht werden kann und andererseits eine Depotwirkung erzielt.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Patentanspruch 1 eine Verwendung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung,
\n2. zur Behandlung
\n2.1 einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes
\n2.2 mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung,
\n3. wobei die pharmazeutische Formulierung umfasst,
\n3.1 Fulvestrant,
\n3.2 einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol,
\n3.3 ein pharmazeutisch annehmbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel, und
\n3.4 eine Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz
\n4. wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhalten-den, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.<\/p>\n

Ferner schl\u00e4gt Anspruch 4 des Verf\u00fcgungspatents eine Verwendung mit folgenden Merkmale vor:<\/p>\n

1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung,
\n2. zur Behandlung
\n2.1 einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes
\n2.2 mittels intramuskul\u00e4rer Verabreichung,
\n3. wobei die pharmazeutische Formulierung enth\u00e4lt,
\n3.1 Fulvestrant,
\n3.2 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung,
\n3.3 mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtw\u00e4ssrigen Esterl\u00f6sungsmittels, das in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbar ist, und
\n3.4 eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml -1 Fulvestrant herzustellen.<\/p>\n

II.
\nDa zwischen den Parteien \u2013 zu Recht \u2013 au\u00dfer Streit steht, dass die angegriffene Aus-f\u00fchrungsform die verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Lehre verwirklicht, besteht ein Verf\u00fcgungsanspruch auf Grundlage von Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 3 PatG.<\/p>\n

III.
\nEs besteht auch der erforderliche Verf\u00fcgungsgrund. Insoweit steht zwischen den Par-teien alleine im Streit, ob der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesi-chert ist. Das ist vorliegend auch unter Ber\u00fccksichtigung des zwischenzeitlich erreichten Standes in den parallelen Nichtigkeitsverfahren und namentlich der j\u00fcngsten Weiterentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf zu bejahen.<\/p>\n

1.
\nGem\u00e4\u00df der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkathetherset; GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbreme; Mitt. 2012, 413 \u2013 Kreiss\u00e4geblatt; Mitt. 2012, 415 \u2013 Adapter f\u00fcr Tinten-patrone; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15), der sich auch andere Obergerichte angeschlossen haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher), und welcher sich die erkennende Kammer anschlie\u00dft (vgl. etwa LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19. November 2015, 4c O 61\/15) kommt der Erlass einer auf ein Patent gest\u00fctzten einstweiligen Verf\u00fcgung nur in Betracht, wenn das Ergebnis der im Eilverfahren gebotenen summarischen Pr\u00fcfung so eindeutig zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers ausf\u00e4llt, und zwar sowohl mit Blick auf die Verletzung als auch auf den Rechtsbestand des geltend gemachten Patents, dass eine fehlerhafte und in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Es ist nach der dargelegten obergerichtlichen Rechtsprechung ferner anerkannt, dass dies hinsichtlich des Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatents grunds\u00e4tzlich nur dann angenommen werden kann, wenn dieses bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat. In diesem Sinne ist ein Patent nur dann ein f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren taugliches Schutzrecht, wenn es zu diesem Patent eine positive Entscheidung einer daf\u00fcr zust\u00e4ndigen und mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz gibt.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang muss ernst genommen werden, und dessen ist sich die Kammer bewusst, dass dieser Ma\u00dfstab, der an ein Patent im Verf\u00fcgungsverfahren ge-legt wird, ein strenger ist, weil er im Ergebnis den Patentinhaber mit einer erheblichen Unsicherheit dar\u00fcber belastet, ob das ihm erteilte Schutzrecht notfalls auch im Eilrechtsschutz durchgesetzt werden kann. Die Kehrseite dieses strengen Ma\u00dfstabs f\u00fcr den Rechtsbestand eines Verf\u00fcgungspatents, n\u00e4mlich des Erfordernisses einer den Rechtsbestand bejahenden streitigen Entscheidung einer zust\u00e4ndigen Instanz, ist der Grundsatz, dass f\u00fcr ein Patent, das ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren erfolgreich durchlaufen hat, grunds\u00e4tzlich ein f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hinreichend gesicherter Rechtsbestand anzunehmen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 44\/11; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15). Das Verletzungsgericht befindet sich insoweit \u2013 und im Verf\u00fcgungsverfahren insbesondere \u2013 in einem Dilemma: Einerseits hat es die Pflicht, die Erfolgsaussichten der gegen den Rechtsbestand des Patents gerichteten Angriffe selber zu pr\u00fcfen und in eigener Verantwortung eine Prognoseentscheidung dar\u00fcber zu treffen, ob sich das Patent als rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird; das gilt selbst dann, wenn bereits ein Rechtsbestandsverfahren erstinstanzlich abgeschlossen ist (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 8, 122 \u2013 Medizinisches Instrument; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az. I-2 U 60\/14; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15). Andererseits ist das Verletzungsgericht im Hinblick auf die verfassungsgem\u00e4\u00df vorgegebene Zust\u00e4ndigkeit ebenso wie auf die Besetzung der Verletzungsgerichte ausschlie\u00dflich mit rechtlich qualifizierten Richtern gehalten, die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz und nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung einmal getroffene Entscheidung zur Aufrechterhaltung eines Patents hinzunehmen, gleichviel, ob eine solche Entscheidung von einem der \u00c4mter oder vom Patentgericht getroffen worden ist. Dieses Dilemma muss das Verletzungsgericht grunds\u00e4tzlich zugunsten der Achtung der Rechtsbestandsentscheidung der Fachinstanz l\u00f6sen.<\/p>\n

In der Konstellation, in welcher der Rechtsbestand des Patents erstinstanzlich best\u00e4tigt worden ist, ist das Verletzungsgericht grunds\u00e4tzlich gehindert, sich dar\u00fcber hinweg zu setzen und insbesondere mangels hinreichend gesicherten Rechts-bestands den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung abzulehnen. Derlei Zweifel am Rechtsbestand k\u00f6nnen nur dann durchgreifen, wenn das Verletzungsgericht entweder die Begr\u00fcndung der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz nicht nur f\u00fcr unrichtig, sondern sogar f\u00fcr unvertretbar und es deswegen f\u00fcr geboten h\u00e4lt, von ihr im Ergebnis abzuweichen (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 41\/11; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az. I-2 U 60\/14); oder aber, wenn in der Zwischenzeit der Rechtsbestandsangriff auf Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die in der fr\u00fcheren Rechtsbestandsentscheidung noch nicht ber\u00fccksichtigt worden ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 6. Dezember 2012, Az. I-2 U 46\/12). Jedenfalls ist es dem Verletzungsgericht verwehrt, in dieser Konstellation der positiven Rechtsbestandsentscheidung, die es f\u00fcr grunds\u00e4tzlich vertretbar h\u00e4lt, mit einer eigenen, davon abweichenden Auffassung entgegen zu treten, die in gewichtigen Zweifeln am Rechtsbestand m\u00fcndet und deswegen dem Patentinhaber in einem Verf\u00fcgungsverfahren im Ergebnis den Zugang zum Eilrechtsschutz versperrt. Dies gilt nach der j\u00fcngsten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54\/15) umso mehr, je komplexer die technische Lehre des fraglichen Patents ist. Denn je schwieriger es f\u00e4llt, die technischen Zusammenh\u00e4nge ohne die Mitwirkung technisch qualifizierter Richter zu entscheiden, desto mehr Zur\u00fcckhaltung ist dem Verletzungsgericht dabei geboten, die Entscheidung der technisch sachkundig besetzten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz im Ergebnis zu konterkarieren. Dann kommt es insbesondere nicht in Betracht, den zwischen den Parteien gef\u00fchrten Streit um den Offenbarungsgehalt und\/oder die technische Bedeutung einer Entgegen-haltung in der Weise zu entscheiden, dass eine solche Entgegenhaltung anders als von der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz gew\u00fcrdigt, f\u00fcr erheblich f\u00fcr die Frage der Neuheit oder der erfinderischen T\u00e4tigkeit erachtet wird.<\/p>\n

Dieser obergerichtlichen Rechtsprechung, die im Hinblick auf das hiesige Verf\u00fcgungspatent zuletzt konkretisiert worden ist, schlie\u00dft sich die Kammer an unter dem Eindruck, dass sich das zust\u00e4ndige Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf in der dargelegten Weise und in Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung festgelegt hat, und weil die Kammer an Recht und Gesetz gebunden und damit zur Beachtung der obergerichtlichen Rechtsprechung gehalten ist.<\/p>\n

Ferner hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf in seiner j\u00fcngsten Rechtsprechung (a.a.O.) betont, und auch dem schlie\u00dft sich die Kammer aus den genannten Gr\u00fcnden an, dass die Pr\u00fcfung des Verf\u00fcgungsgrundes insgesamt eine Abw\u00e4gung der Interessen zwischen dem Patentinhaber und dem aus dem Patent im Wege des Eilrechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch Genommenen voraussetzt. Es besteht deshalb eine Wechselwirkung zwischen dem Ma\u00df, zu dem der Rechtsbestand gesichert erscheint, einerseits und dem Gewicht der f\u00fcr eine der Parteien streitenden Interessen andererseits. F\u00fcr die vorliegend streitgegenst\u00e4ndliche Konstellation eines Verf\u00fcgungsantrages eines pharmazeutischen Originators gegen einen Generikahersteller ist deswegen zu beachten, dass der Originator mit der Entwicklung und Markteinf\u00fchrung neuer medizinischer Pr\u00e4parate zwangsl\u00e4ufig hohe wirtschaftliche Risiken auf sich nehmen muss, die aus einer Vielzahl nicht im vornherein vorhersehbarer Gr\u00fcnde ganz oder teilweise frustriert werden k\u00f6nnen. Das Generikaunternehmen hingegen kann, und hierauf ist sein Gesch\u00e4ftsmodell typischer Weise auch gegr\u00fcndet, die Entwicklung des wirtschaftlichen Erfolgs oder Misserfolgs medizinischer Pr\u00e4parate beobachten und abwarten, um sich auf dieser Grundlage gezielt auf die Herstellung und den Vertrieb solcher Pr\u00e4parate zu konzentrieren, die sich als wirtschaftlich erfolgreich erwiesen haben. Im Rahmen der bei Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gebotenen Interessensabw\u00e4gung hat daher das Interesse des Originators an der Wahrung seiner durch ein technisches Schutzrecht vermittelten Alleinstellung und Abwehr generischen Wettbewerbs gr\u00f6\u00dferes Gewicht als das Interesse des Generikaherstellers, am wirtschaftlichen Erfolg des durch den Originator entwickelten und am Markt etablierten medizinischen Pr\u00e4parats zu partizipieren. Daraus wiederum folgt, dass die Anforderungen an die hinreichende Sicherung des Rechtsbestands des fraglichen Patents abgesenkt werden m\u00fcssen.<\/p>\n

Daher ist sogar anerkannt, dass selbst bei fehlender vorangegangener positiver Ent-scheidung zum Rechtsbestand eine Verbotsverf\u00fcgung gegen einen Generikahersteller grunds\u00e4tzlich ergehen kann unter der Voraussetzung, dass das Verletzungsgericht selbst\u00e4ndig zur Einsch\u00e4tzung gelangt, es spreche mehr f\u00fcr den Rechtsbestand als gegen ihn. Insoweit muss das Verletzungsgericht nicht mit endg\u00fcltiger Sicherheit den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents positiv bejahen, es gen\u00fcgt, wenn es die Frage der Patentierbarkeit als ungekl\u00e4rt betrachtet, weil dann der Charakter des Einwands des fehlenden Rechtsbestands als Einrede im prozessualen Sinne in der Weise Bedeutung gewinnt, dass die Darlegungslast hierf\u00fcr beim Antragsgegner bzw. Verf\u00fcgungsbeklagten liegt (OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2013, 236, 240 \u2013 Flurpitin-Maleat; Mitt. 2014, 332 (LS) = BeckRS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; Urt. v. 19. Februar 2015, Az. I-2 U 54\/15).<\/p>\n

Dies f\u00fchrt insgesamt zu einem Erst-Recht-Schluss, den das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf zuletzt (Urt. v. 19. Februar 2015, Az. I-2 U 54\/15) deutlich herausgestellt hat: Wenn zu einem Verf\u00fcgungspatent bereits eine positive erstinstanzliche Entscheidung durch das erteilende Amt ergangen ist und dieses Verf\u00fcgungspatent zwar nunmehr vor dem Bundespatentgericht angefochten, zugleich aber gegen einen Generikahersteller im Wege des Eilrechtsschutzes geltend gemacht wird, dann muss dieses Verf\u00fcgungspatent erst recht als grunds\u00e4tzlich taugliches Schutzrecht f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung betrachtet werden. In einer solchen Konstellation k\u00f6nnen nur schwerwiegende Zweifel an der Richtigkeit der fr\u00fcheren erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung doch noch dazu f\u00fchren, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents als nicht hinreichend gesichert zu betrachten.<\/p>\n

2.
\nAngewandt auf den vorliegenden Fall f\u00fchren diese Ma\u00dfst\u00e4be dazu, dass der Verf\u00fc-gungsgrund f\u00fcr die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung gegeben ist.<\/p>\n

a)
\nDie bislang zum Rechtsbestand ergangenen des Verf\u00fcgungspatents ergangenen Ent-scheidungen deuten auf dessen hinreichend gesicherten Rechtsbestand hin.<\/p>\n

aa)
\nDen Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hat das EPA in der Entscheidung seiner Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage HE 2a) best\u00e4tigt. Dieser Entscheidung lagen dieselben ma\u00dfgeblichen Entgegenhaltungen zugrunde, auf die sich nunmehr auch die Rechtsbestandsangriffe in den parallelen Nichtigkeitsklagen gegen das Verf\u00fcgungspatent st\u00fctzen, n\u00e4mlich insbesondere die wissenschaftlichen Aufs\u00e4tze von McLeskey et al. \u201eTamoxifen-resistant fibroblast growth factor-transfected MDF-7 cells are cross-resistant in vivo to the antiestrogen ICI182,780 and two aromatase inhibitors\u201c, Clinical Cancer Research, 1998, 697ff. (Anlage HE 19, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage HE 19a; im Einspruchsverfahren vor dem EPA als D13 und in den parallelen Nichtigkeitsklagen als NIK 10 eingef\u00fchrt; im Folgenden: McLeskey) und von Howell et al. \u201ePharmacokinetics, pharmacologigal and anti-tumor effects of the specific anti-oestrogen ICI 182780 in women with advanced breast cancer\u201c, British Journal of Cancer, 1996, 300ff. (Anlage HE 20, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage HE 20a; im Einspruchsverfahren als D15 und in den parallelen Nichtigkeitsklagen als NIK16 eingef\u00fchrt; im Folgenden: Howell 1996). Das l\u00e4sst den Schluss zu, dass sich die Einspruchsabteilung als fachkundig besetzte Instanz zur Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand mit dem ma\u00dfgeblichen Stand der Technik bereits auseinandergesetzt hat und es keinen weiteren \u2013 wesentlichen \u2013 Stand der Technik gibt, dessen Ber\u00fccksichtigung zu einem anderen Ergebnis der Rechtsbestandspr\u00fcfung f\u00fchren k\u00f6nnte.<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung ist insoweit zu dem Ergebnis gelangt, dass McLeskey zwar Fulvestrant offenbart, aber nicht dessen Verwendung zur Behandlung benigner oder maligner Krebserkrankungen der Brust oder des Reproduktionstraktes durch intramus-kul\u00e4re Injektion (Anlage HE 2 unter 4.1), weswegen McLeskey die verf\u00fcgungspatent-gem\u00e4\u00dfe Lehre nicht offenbare. Ferner hat die Einspruchsabteilung darauf erkannt, dass Howell 1996 zwar wiederum Fulvestrant offenbart, und zwar auch in einer \u00f6ligen L\u00f6sung, dass es aber an einer unmittelbaren und eindeutigen Verwendung von Fulvestrant wie im Verf\u00fcgungspatent gelehrt fehle (Anlage HE 2 unter 4.2). Beide Erkenntnisse der Einspruchsabteilung sind in ihrer Entscheidung vom 11. Februar 2015 zwar in knappen, eher apodiktisch gew\u00e4hlten Worten festgehalten, so dass eine ausf\u00fchrliche Begr\u00fcndung aus Sicht der Kammer nicht ausgemacht werden kann. Indes entspricht diese Art der Formulierung, wie der Kammer aus eigener Anschauung bekannt ist, der Praxis der Einspruchsabteilungen, das Ergebnis der fachkundigen Pr\u00fcfung sehr knapp zu formulieren. Jedenfalls erlaubt dies nicht den Schluss, die Einspruchsabteilung habe sich in nicht sachgerechter Weise verk\u00fcrzend mit diesen Entgegenhaltungen besch\u00e4ftigt.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr die Pr\u00fcfung dieser Entgegenhaltungen im Lichte der Frage nach einer erfinderischen T\u00e4tigkeit: Insoweit hat die Einspruchsabteilung ausgef\u00fchrt (Anlage HE 2 unter 5.2), McLeskey sei nicht der am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik, weil diese Entgegenhaltung nicht die Behandlung von Individuen in vivo offenbare, sondern lediglich Ergebnisse der Behandlung bestimmter Zelllinien mit Fulvestrant im Tierversuch. Ferner f\u00fchrt die Einspruchsabteilung aus (Anlage HE 2 unter 5.3), der Fachmann h\u00e4tte auch keinen Anlass zur Kombination von Howell 1996 mit McLeskey gehabt, weil die Offenbarung von McLeskey eben auf einen Bericht zur Behandlung von Zelllinien beschr\u00e4nkt sei und weil au\u00dferdem Howell 1996 nicht nur die verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung offenbare, sondern dar\u00fcber hinaus eine weitere. Auch diese Erkenntnis hat die Einspruchsabteilung zwar knapp, aber doch in immerhin soweit nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, die Entscheidung beruhe auf nicht vertretbaren Erw\u00e4gungen.<\/p>\n

Damit bleibt festzuhalten, dass das Verf\u00fcgungspatent ein erstinstanzliches Rechtsbe-standsverfahren \u00fcberstanden hat und die entsprechende positive Entscheidung eines sachkundig besetzten Spruchk\u00f6rpers jedenfalls im Ergebnis nicht unvertretbar er-scheint. Hieran \u00e4ndert auch nichts das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten aus ihrem nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 2. Dezember 2016 (Bl. 199ff. GA), wonach das EPA im Zuge des gegen das parallele, vom Verf\u00fcgungspatent abgezweigte EP \u2018XXX gerichteten Einspruchsverfahrens zur Auffassung gelangt sei, es fehle diesem parallelen Patent und somit auch dem Verf\u00fcgungspatent an erfinderischer T\u00e4tigkeit. Dieses Verteidigungsmittel muss prozessual au\u00dfer Betracht bleiben, weil es entgegen \u00a7 296a ZPO nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgebracht wurde. Aber auch in der Sache greift es nicht durch: Zum einen ist die fragliche \u00c4u\u00dferung des EPA (Anlage AG 12, vgl dort Seite 3 unter XIV.) eine vorl\u00e4ufige und rechtlich nicht bindende, w\u00e4hrend die Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) rechtlich bindend zum Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ergangen ist. Zum andern \u00e4u\u00dfert die Einspruchsabteilung im Hinblick auf das EP \u2018XXX zwar, dass es die Entscheidung zum Verf\u00fcgungspatent vom 11. Februar 2015 ausdr\u00fccklich nicht teilt (Anlage AG 12, Seite 17, 5. Absatz) und vielmehr die Interpretation der Kammer aus dem Urteil vom 19. November 2015 (Az. 4c O 61\/15) zu McLeskey f\u00fcr zutreffend h\u00e4lt (Anlage AG 12, Seite 9, 4. Absatz, dort als Entgegenhaltung D1 in Bezug genommen). Das bedeutet aber aus jetziger Sicht der Kammer nichts anderes, als dass der Rechtsbestand nicht sicher zu beurteilen ist, weil immerhin das EPA selbst in zwei unterschiedlichen Einspruchsverfahren zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt, es aber gleichwohl ein gewichtiges Argument f\u00fcr die Bejahung des hinreichend gesicherten Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatents gibt, n\u00e4mlich die positive Entscheidung vom 11. Februar 2015. In dieser Situation der unklaren Prognose zum Rechtsbestand ist der Verf\u00fcgungsgrund unter Gesamtabw\u00e4gung der Interessen des patentinhabenden Originators einerseits und des im Wege des Eilrechtsschutzes in Anspruch ge-nommenen Generikaherstellers andererseits nach den oben dargelegten Grunds\u00e4tzen der obergerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen. Anders ausgedr\u00fcckt: die prozes-suale Besonderheit des Eilverfahrens gebietet es in einer solchen Konstellation, im Zweifel den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsverfahrens zu unterstellen.<\/p>\n

bb)
\nDementsprechend f\u00fchrt die Anwendung der genannten rechtlichen, auf die prozessualen Besonderheiten des Verf\u00fcgungsverfahrens und die spezielle Konstellation zwischen Originator und Generika-Hersteller abstellenden rechtlichen Grunds\u00e4tze dazu, dass auch der qualifizierte Hinweis des BPatG vom 19. Juli 2016 (Anlage HE 5) in den gegen das Verf\u00fcgungspatent gerichteten Nichtigkeitsverfahren sowie die zu diesem qualifizierten Hinweis f\u00fchrenden Voten (in Anlagenkonvolut HE 33 enthalten) der Bejahung eines hinreichend gesicherten Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatents und damit des Verf\u00fcgungsgrundes nicht entgegenstehen.<\/p>\n

Das BPatG sieht zwar McLeskey gleichfalls nicht als neuheitssch\u00e4dlich an, h\u00e4lt aber die verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Lehre f\u00fcr nahegelegt entweder durch eine Kombination von Howell 1996 mit McLeskey oder von Howell 1996 mit dem in Entgegenhaltungen manifestierten allgemeinen Fachwissen. Insoweit argumentiert das BPatG in seinem Hinweis (Seite 3 der Anlage HE 5, dort unter 5. im zweiten Absatz), Howell 1996 biete den Ausgangspunkt f\u00fcr die L\u00f6sung der objektiven technischen Aufgabe des Verf\u00fcgungspatents, da dort eine erfolgreiche klinische Studie zur Langzeitwirksamkeit und anhaltender Toxizit\u00e4t intramuskul\u00e4r verabreichten Fulvestrants offenbart sei. Die gegen\u00fcber dem Verf\u00fcgungspatent fehlende Offenbarung einer konkreten Formulierung von Fulvestrant mit Rizinus\u00f6l h\u00e4tte der Fachmann indes McLeskey entnehmen k\u00f6nnen, er h\u00e4tte sie aber auch aus seinem allgemeinen Fachwissen ableiten k\u00f6nnen. Die versehentlich bekannt gewordenen Voten der beteiligten Patentrichter lassen erkennen, wieso das BPatG in seinem Hinweis zwei Varianten des Naheliegens aufgezeigt hat: Der Berichterstatter hat auf eine Kombination ausgehend von Howell 1996 mit McLeskey votiert und dabei insbesondere angenommen, der Fachmann h\u00e4tte McLeskey in Betracht gezogen ungeachtet des Umstandes, dass McLeskey nicht die Behandlung nach Indikationen wie im Verf\u00fcgungspatent gelehrt offenbart, denn immerhin zeige McLeskey eine verf\u00fcgungs-patentgem\u00e4\u00dfe Fulvestrant-Formulierung als alternative therapeutische Strategie zur Brustkrebsbehandlung nach Resistenz gegen Tamoxifen auf. Demgegen\u00fcber hat die zweite Beisitzerin zwar auch auf eine fehlende erfinderische T\u00e4tigkeit votiert und sich in diesem Sinne dem Berichterstatter angeschlossen, allerdings angemerkt, dass die Kombination von Howell 1996 mit McLeskey deswegen problematisch erscheine, weil McLeskey unterhalb der Ebene von klinischen Studien liege und der Fachmann deshalb dieses in Howell 1996 offenbarte Niveau wieder verlassen m\u00fcsste. Aus diesem Grund hat die zweite Beisitzerin darauf votiert, auch auf eine Kombination von Howell 1996 mit dem allgemeinen Fachwissen hinzuweisen. Die erste Beisitzerin schlie\u00dflich gelangt ebenfalls zum Ergebnis mangelnder erfinderischer T\u00e4tigkeit \u2013 und schlie\u00dft sich in diesem Sinne dem Berichterstatter und der zweiten Beisitzerin an \u2013, hat aber wiederum Bedenken gegen die Kombination von Howell 1996 mit dem in Entgegenhaltungen manifestierten allgemeinen Fachwissen und bevorzugt eher die Kombination von Howell 1996 mit McLeskey, weil der Fachmann McLeskey jedenfalls die Anregung entnommen h\u00e4tte, eine humane Anwendung der dort offenbarten Formulierung in Erw\u00e4gung zu ziehen.<\/p>\n

Insgesamt ergibt sich somit ein vorl\u00e4ufiges, zum Zeitpunkt des Erlasses des Hinweises herrschendes Meinungsbild des BPatG, nach dem zwar erhebliche Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents wegen wom\u00f6glich fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit bestehen, wobei indes im Einzelnen innerhalb des zust\u00e4ndigen Spruchk\u00f6rpers keine Einigkeit \u00fcber die konkrete Herleitung dieses Ergebnisses besteht. Zudem spielen sich alle ma\u00dfgeblichen \u00dcberlegungen des BPatG einzig auf der Ebene der erfinderischen T\u00e4tigkeit ab, also in einem technischen Zusammenhang, der auch vor dem Hintergrund des ohnehin sehr komplexen Gebiets der Technik in technischer Hinsicht besonders schwierig zu beurteilen ist. Eine glatte Einsch\u00e4tzung des BPatG, wonach das Verf\u00fcgungspatent nicht rechtsbest\u00e4ndig sei, liegt deshalb nicht vor. Wiederum muss also auch insoweit gelten, dass wegen der besonderen prozessualen Situation im Verletzungs-Verf\u00fcgungsverfahren und der speziellen Interessenlage zwischen Originator einerseits und Generikahersteller andererseits im Zweifel vom hinreichenden Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist.<\/p>\n

Es bedarf hier daher keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung der Frage, welchen prozes-sualen Charakter der qualifizierte Hinweis gem\u00e4\u00df \u00a7 83 Abs. 1 PatG hat. Er d\u00fcrfte zwar \u00fcber einen blo\u00dfen Hinweis, wie er im Zivilprozess gem\u00e4\u00df \u00a7 139 ZPO zu erteilen ist, hinausgehen, weil er zum einen die Funktion hat, den zeitlichen Verlauf eines Nichtigkeitsverfahrens abzustimmen auf denjenigen eines parallelen und zuvor eingeleiteten Hauptsache-Verletzungsverfahrens und weil er deshalb eine verl\u00e4ssliche Grundlage auch f\u00fcr das Verletzungsgericht bieten muss, eine fundierte Prognose zum Rechtsbestand des Patents zu bilden (vgl. Burrichter, FS 80 Jahre Patentgerichtsbarkeit in D\u00fcsseldorf, Seite 79ff., und Chakraborty, a.a.O., S. 101ff., jeweils zur Bedeutung des Hinweises nach \u00a7 83 Abs. 1 PatG f\u00fcr den Verletzungsprozess). Gleichwohl kann der Hinweis notwendiger Weise nicht die Qualit\u00e4t einer streitigen Endentscheidung erreichen, was sich allein schon daran zeigt, dass das Patentgericht sich von der im Hinweis ge\u00e4u\u00dferten Ansicht \u2013 wenngleich unter gewissen prozessualen Voraussetzungen, n\u00e4mlich nur durch einen neuerlichen Hinweis \u2013 wieder l\u00f6sen kann. Jedenfalls hat vorliegend der Hinweis des Bundespatentgerichts vom 19. Juli 2016 (Anlage HE 5) kein solches Gewicht, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) im Ergebnis ohne Auswirkung bliebe.
\ncc)
\nDie von den Parteien zum Beleg ihrer jeweiligen Auffassungen herangezogenen Ent-scheidungen ausl\u00e4ndischer Gerichte zur Einsch\u00e4tzung des Rechtsbestands, n\u00e4mlich die Entscheidung der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 (Anlage HE 11, nieder-l\u00e4ndisch ohne deutsche \u00dcbersetzung), die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona vom 28. Juli 2016 (Anlage HE 12, spanisch ohne deutsche \u00dcbersetzung) sowie des schweizerischen Bundespatentgerichts vom 10. August 2016 (Anlage AG 11, zur Akte gereicht nach Schluss der hiesigen m\u00fcndlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 30. November 2016, Bl. 192ff. GA), tragen zur Pr\u00fcfung des Verf\u00fcgungsgrundes im hiesigen Verf\u00fcgungsverfahren weder in der einen noch in der anderen Weise entscheidend bei. Zwar ist die Kammer als deutsches Verletzungsgericht gehalten, derlei ausl\u00e4ndische Entscheidungen aus Vertragsstaaten des Europ\u00e4ischen Patent\u00fcbereinkommens zu beachten und sich mit deren Begr\u00fcndung auseinander zu setzen (BGH Mitt. 2010, 307 \u2013 Walzenformgebungsmaschine). Indes ist den genannten Entscheidungen nichts zu entnehmen, was \u00fcber eine Unsicherheit der Prognose zum Rechtsbestand des Ver-f\u00fcgungspatents und seiner anderen nationalen Teile im Ergebnis hinausgeht.<\/p>\n

Die Entscheidung der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 (Anlage HE 11) ist durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nur auszugsweise schrifts\u00e4tzlich ins Deutsche \u00fcbersetzt worden, eine umfassende Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung ist daher nicht m\u00f6glich. Die Rechtbank Den Haag d\u00fcrfte aber insbesondere Zweifel daran gehabt haben, ob der Fachmann eine Kombination von McLeskey und Howell 1996 in Betracht gezogen h\u00e4tte, wobei insoweit namentlich der Zweifel ge\u00e4u\u00dfert worden sein d\u00fcrfte, ob eine solche Kombination nicht in Wahrheit auf einer r\u00fcckschauenden Betrachtung beruht. Eine solche Auffassung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen des EPA in seiner Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2015 zum Verf\u00fcgungspatent (Anlage HE 2) \u00fcberein, steht indes in Widerspruch zur Auffassung jedenfalls zweier Mitglieder des zust\u00e4ndigen Senats des BPatG. Die Prognose, ob eine Kombination dieser beiden Entgegenhaltungen von zentraler Bedeutung also sachgerecht anzunehmen ist oder nicht, bleibt damit ungewiss. Hinzu kommt, dass die Entscheidung der Rechtbank Den Haag gleichfalls im Eilverfahren ergangen ist. Deshalb gen\u00fcgte aus Sicht des niederl\u00e4ndischen Gerichts offenbar der Zweifel, ob sich der niederl\u00e4ndische Verf\u00fcgungspatent in einem anschlie\u00dfenden Hauptsacheverfahren als patentierbar oder nicht herausstellen w\u00fcrde (Anlage HE 11 unter 6.16, ins Deutsche \u00fcbertragen in der Antragsschrift vom 31. August auf Seite 31 = Bl. 31 GA), woraus nach dem dortigen Verfahrensrecht an-scheinend der Schluss zu ziehen ist, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung auf Grundlage dieses Schutzrechts erlassen werden kann. Das tr\u00e4gt aber in der Sache nichts Wesentliches zur vorliegend anzustellenden Prognose zum Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bei.<\/p>\n

Entsprechendes gilt mit Blick auf die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona (Anlage HE 12). Auch diese Entscheidung hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nur auszugs-weise \u00fcbersetzt, so dass sie nicht in vollem Umfang gew\u00fcrdigt werden kann. Aber auch diese Entscheidung gelangt allem Anschein nach zu dem Ergebnis, dass eine Kombination von McLeskey und Howell 1996 nicht nahegelegen habe, weil McLeskey eine Studie im Tierversuch, Howell 1996 indes eine klinische Studie sei und weil McLeskey weder dieselbe Verabreichung von Fulvestrant noch dieselbe therapeutische Indikation offenbare. Demnach kreist offenbar auch die Barceloneser Entscheidung um dieselben Problempunkte wie die Entscheidung der Einspruchsabteilung einerseits und der qualifizierte Hinweis des BPatG andererseits, ohne dass ein neuer Gesichtspunkt aufgezeigt w\u00fcrde, der es der Kammer erleichterte, die Prognoseentscheidung zum Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents zu treffen. Ferner ist auch die Barceloneser Entscheidung offenbar von der prozessualen Situation gepr\u00e4gt, in einem Eilverfahren eine Prognoseentscheidung zum Rechtsbestand treffen und im Zweifel einen Eilrechtsschutz gew\u00e4hren zu m\u00fcssen, ohne dabei die Hauptsacheentscheidung zum Rechtsbestand vorwegnehmen zu k\u00f6nnen oder auch nur zu d\u00fcrfen (Anlage HE 12, Abschnitt 4.1; ins Deutsche \u00fcbertragen im Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 26. September 2016, Seite 31 = Bl. 137 GA).<\/p>\n

Die Entscheidung des schweizerischen Bundespatentgerichts vom 10. August 2016 (Anlage AG 11) schlie\u00dflich ist durch die Verf\u00fcgungsbeklagte entgegen \u00a7 296a ZPO erst nach Schluss zur Gerichtsakte gereicht worden und kommt unter diesem prozessualen Gesichtspunkt nicht als Verteidigungsmittel in Betracht. Aber auch in der Sache tr\u00e4gt diese Entscheidung nichts zur hier erforderlichen Prognoseentscheidung bei. Das schweizerische Bundespatentgericht bezeichnet den qualifizierten Hinweis des BPatG als fachkundige Einsch\u00e4tzung in einem ordentlichen Verfahren (Anlage AG 12, Seite 5 unten) und misst ihm deshalb gr\u00f6\u00dfere Bedeutung zu als den genannten Entscheidungen aus Den Haag und Barcelona und auch dem Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. Februar 2016 (Az. I-2 U 54\/15, Anlage HE 10). In diesem Zusammenhang w\u00fcrdigt das schweizerische Bundespatentgericht den Zwischenbescheid des BPatG nicht n\u00e4her und nimmt insbesondere keine eigene Stellungnahme zur Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit im Lichte der Entgegenhaltungen McLeskey und Howell 1996 vor. Vielmehr stellt das schweizerische Bundespatentgericht alleine auf den Umstand ab, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im dortigen Schweizer Verfahren gegen einen anderen Generika-Hersteller den qualifizierten Hinweis des BPatG dem Antrag auf eine \u201esuperpro-visorische Ma\u00dfnahme\u201c nicht beigef\u00fcgt und damit nach Auffassung des schweizeri-schen Bundespatentgerichts gegen eine prozessuale Obliegenheit in so schwerwiegender Weise versto\u00dfen habe, dass der Erlass der begehrten superprovisorischen Ma\u00dfnahme nun nicht mehr in Betracht komme (Anlage AG 12, Seite 6ff.). Demnach fehlt es in der Schweizer Entscheidung an einer Erkenntnis zum Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents, was deswegen folgerichtig erscheint, weil auch dort rein prozessuale Erw\u00e4gungen zum dortigen Ergebnis beigetragen haben, wenngleich in umgekehrter Weise, als das bei den Entscheidungen aus Den Haag und Barcelona der Fall war.<\/p>\n

b)
\nDie Zweifel, die die ma\u00dfgebliche Entgegenhaltungen McLeskey und Howell 1996 am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents erwecken, sind erheblich, sie k\u00f6nnen aber unter Anwendung der dargelegten, durch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf entwickelten rechtlichen Ma\u00dfst\u00e4be nicht durchgreifen.<\/p>\n

Hinsichtlich beider Entgegenhaltungen bedarf es einer umfassenden Auseinandersetzung mit einer ganzen Reihe konkreter Details zum technischen Umfeld der sehr komplexen verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Lehre. Der vorliegend angesprochene Fachmann ist, wie das BPatG in seinem qualifizierten Hinweis festh\u00e4lt (Anlage HE 5, Seite 2 unter 2.), zu bestimmen in einem<\/p>\n

\u201epharmazeutischen Technologen oder Galeniker mit Hochschulausbildung und mehrj\u00e4hriger praktischer Erfahrung auf dem Gebiet der Formulierung von Steroid-verbindungen [\u2026], der im Bedarfsfall mit einem Mediziner der Fachrichtung Gyn\u00e4kologie und\/oder Onkologie zusammenarbeitet.\u201c<\/p>\n

Diese Bestimmung der Idealfigur des Fachmanns in Gestalt mindestens eines sehr er-fahrenen und sehr stark spezialisierten Wissenschaftlers, der wom\u00f6glich regelm\u00e4\u00dfig in einem Team mit einem gleichfalls erfahrenen und spezialisierten Mediziner zusammenarbeitet, verdeutlicht, wie weit die ma\u00dfgeblichen technischen \u00dcberlegungen von der allt\u00e4glichen Vorstellungswelt entfernt sind und damit von der Erkenntnism\u00f6glichkeit nicht technisch qualifizierter Richter, die sich die wissenschaftlichen Voraussetzungen zum Verst\u00e4ndnis der einzelnen Zusammenh\u00e4nge erst aneignen m\u00fcssten.<\/p>\n

Hinzu kommt, dass der \u2013 auch nach dem Hinweis des BPatG \u2013 den Streit im Nichtig-keitsverfahren bestimmende Angriff derjenige auf die angeblich fehlende erfinderische T\u00e4tigkeit gerichtete ist. Es wird daher innerhalb des besonders komplexen technischen Umfelds auf die dar\u00fcber hinaus besonders schwierige Frage ankommen, welche \u00dcberlegungen der Fachmann auf Grundlage der sich ihm aus den Entgegenhaltungen offenbarten Lehre anstellen w\u00fcrde. Dabei wird es nicht nur auf die zutreffende Bestimmung des Offenbarungsgehalts ankommen, sondern auch auf die wissenschaftlich richtige und von r\u00fcckschauender Betrachtung freie Fiktion der fachm\u00e4nnischen T\u00e4tigkeit im Priorit\u00e4tszeitpunkt. Dies zu leisten, ist f\u00fcr das Verletzungsgericht sehr schwer und zumal im Verf\u00fcgungsverfahren bei weitem nicht so gut m\u00f6glich wie der fachkundig besetzten Instanz in einem Hauptsacheverfahren. Der Stand der Diskussion um die Patentierbarkeit der verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfen Lehre ist also wenig geeignet, die eigene Beurteilung des Verletzungsgerichts an diejenige der zust\u00e4ndigen und sachkundig besetzten Instanzen zu setzen.
\nc)
\nErg\u00e4nzend f\u00fchrt auch die Abw\u00e4gung der gegenl\u00e4ufigen Interessen der Parteien zu dem Ergebnis, dass ein Verf\u00fcgungsgrund f\u00fcr die durch Beschluss der Kammer vom 31. August 2016 erlassene einstweilige Verf\u00fcgung (Bl. 97ff. GA) weiterhin besteht.<\/p>\n

Die m\u00fcndliche Verhandlung \u00fcber die gegen das Verf\u00fcgungspatent gerichteten Nichtigkeitsklagen ist nunmehr auf den 12. Januar 2017 bestimmt. Es steht zu erwarten, und auch die Parteien teilen jeweils diese Erwartung, dass das BPatG an diesem Tag der m\u00fcndlichen Verhandlung ein erstinstanzliches Urteil \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents verk\u00fcnden wird. Weil die Frage der Verletzung des Verf\u00fcgungspatents zwischen den Parteien nicht im Streit steht, kann deshalb berechtigt davon ausgegangen werden, dass mit dem 12. Januar 2017 weitgehende Klarheit dar\u00fcber herrscht, ob ab diesem Zeitpunkt entweder eine weitere erstinstanzliche Entscheidung f\u00fcr den gesicherten Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents streitet oder ob eine durch das BPatG erstinstanzlich ausgesprochene Vernichtung die bereits jetzt bestehenden Zweifel am Rechtsbestand so sehr verdichtet, dass eine Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung aufgrund ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde in Betracht gezogen werden muss.<\/p>\n

Eine Aufrechterhaltung der einstweiligen Verf\u00fcgung verz\u00f6gert einen etwaigen Markteintritt der Verf\u00fcgungsbeklagten somit nur um verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurze Zeit \u2013 oder schlie\u00dft ihn auf der Basis einer weiteren den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung bis auf weiteres aus. W\u00fcrde umgekehrt die einstweilige Verf\u00fcgung jetzt aufgehoben und der Markteintritt der Verf\u00fcgungsbeklagten vor\u00fcbergehend erm\u00f6glicht, ehe eine den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents best\u00e4tigende Entscheidung des BPatG erginge, drohte der wettbewerblichen Situation der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gleichwohl ein nicht wiedergutzumachender Schaden, weil dann umgehend ein Preisverfall einsetzen k\u00f6nnte, dem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch nach Erlass einer neuerlichen, dann auf eine Best\u00e4tigung des Verf\u00fcgungspatents gest\u00fctzten einstweiligen Verf\u00fcgung nicht mehr wirksam entgegentreten k\u00f6nnte. Vor dem Hintergrund dieser zeitlichen Abl\u00e4ufe und der damit verbundenen m\u00f6glichen Szenarien einander widersprechender Entscheidungen im hiesigen Verf\u00fcgungsverfahren einerseits und in den Nichtigkeitsverfahren andererseits geb\u00fchrt den Interessen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Vorrang.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 ZPO.<\/p>\n

Eines Ausspruchs zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedarf es wegen der Natur des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nicht (Musielak \/ Voit \/ Huber, Komm. z. ZPO, 13. Aufl., \u00a7 925 Rdn. 7 und \u00a7 922 Rdn. 8).<\/p>\n

Von der \u2013 durch die Verf\u00fcgungsbeklagten hilfsweise beantragten \u2013 Anordnung einer Sicherheitsleistung zur weiteren Vollziehung der einstweiligen Anordnung hat die Kammer abgesehen, weil, wie dargelegt, alsbald mit einer Rechtsbestandsent-scheidung des BPatG zu rechnen ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2609 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Dezember 2016, Az.\u00a04c O 48\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[18,2],"tags":[],"class_list":["post-6685","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-18","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6685","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6685"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6685\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6686,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6685\/revisions\/6686"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6685"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6685"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6685"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}