{"id":6643,"date":"2017-01-24T17:00:36","date_gmt":"2017-01-24T17:00:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6643"},"modified":"2017-04-04T12:09:13","modified_gmt":"2017-04-04T12:09:13","slug":"4a-o-8615-l-lysin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6643","title":{"rendered":"4a O 86\/15 – L-Lysin"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2594<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 24. Januar 2017, Az.\u00a04a O 86\/15<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,<\/p>\n

zu unterlassen<\/p>\n

L-Lysin<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches folgende Schritte umfasst:<\/p>\n

1. Herstellen von L-Lysin in den Kulturen oder Zellen<\/p>\n

2. durch Kultur eines Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium<\/p>\n

2.1 mit einer verbesserten L-Lysin-Produktivit\u00e4t durch<\/p>\n

2.2 Inaktivierung eines Gens mit repetitiven Aspartatresten in seiner Aminos\u00e4uresequenz durch Deletion mehrerer Basenpaare in dem Gen,<\/p>\n

2.3 wobei das Gen ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1<\/p>\n

angegebenen Nukleotidsequenz ist<\/p>\n

3. Sammeln von L-Lysin aus den Kulturen
\n(Anspruch 5 i.V.m. Anspruch 2 und 1 des Klagepatents),<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit ab 3. August 2011 Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der unter I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Menge der ausgelieferten Erzeugnisse sowie \u00fcber die Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

wobei die zugeh\u00f6rigen Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) mit der Ma\u00dfgabe vorzulegen sind, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschw\u00e4rzt sein k\u00f6nnen;<\/p>\n

3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter I.1. beschriebenen Handlungen seit dem 3. September 2011 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in Deutschland ans\u00e4ssigen vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten sind;<\/p>\n

4. das in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum befindliche, unter oben I.1. fallende L-Lysin auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben;<\/p>\n

5. die vorstehend zu Ziff. I.1 bezeichneten, seit dem 03.08.2011 im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird und die erfolgreich zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 3. September 2011 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Beklagte.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 1.000.000,00.<\/p>\n

T a t b e s t a n d<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. den in Anlage VP4 vorgelegten Registerauszug) eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Europ\u00e4ischen Patents EP 2 102 XXX (nachfolgend: Klagepatent). Die Klagepatentschrift wurde in Anlage VP2 zur Akte gereicht; eine deutsche \u00dcbersetzung als Anlage VP3. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde am 28.12.2007 unter Inanspruchnahme des Priorit\u00e4tsdatums 29.12.2006 der KR 20060137652 angemeldet. Das Europ\u00e4ische Patentamt ver\u00f6ffentlichte am 03.08.2011 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.<\/p>\n

Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte hat gegen das Klagepatent eine Nichtigkeitsklage (vorgelegt in Anlage M3) beim Bundespatentgericht eingereicht, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde.<\/p>\n

Die kombiniert geltend gemachten Anspr\u00fcche 5, 1 und 2 des Klagepatents lauten in der englischen Verfahrenssprache wie folgt:<\/p>\n

\u201c5. A method of producing L-lysine comprising the following steps of: producing L-lysine in the cultures or cells by culture of the microorganism of any one of claims 1 to 4; and collecting L-lysine from the cultures.\u201d<\/p>\n

\u201c1. A microorganism of Corynebacterium genus having enhanced L-lysine productivity by inactivating a gene having repeated aspartate residues in its amino acid sequence, wherein the gene is endogenous NCg11090 gene having the nucleotide sequence represented by SEQ. ID. NO: 1.<\/p>\n

2. The microorganism of Corynebacterium genus according to claim 1, wherein the inactivation is induced by one or more mutation methods selected from the group consisting of insertion of one or more base pairs in the NCg11090 gene, deletion of one or more base pairs in the gene, and transition or transversion of base pairs by inserting nonsense codon in the gene.\u201d<\/p>\n

In deutscher \u00dcbersetzung lauten die geltend gemachten Anspr\u00fcche wie folgt:<\/p>\n

\u201d 5. Verfahren zur Herstellung von L-Lysin, umfassend die folgenden Schritte:<\/p>\n

Herstellen von L-Lysin in den Kulturen oder Zellen durch Kultur des Mikroorganismus nach einem der Anspr\u00fcche
\n1 bis 4; und Sammeln von L-Lysin aus den Kulturen.\u201c<\/p>\n

\u201c1. Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium mit einer verbesserten L-Lysin-Produktivit\u00e4t durch Inaktivierung eines Gens mit repetitiven Aspartatresten in seiner Aminos\u00e4uresequenz, wobei das Gen ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. NO: 1 angegebenen Nukleotidsequenz ist.<\/p>\n

2. Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium nach Anspruch 1, wobei die Inaktivierung durch ein oder mehrere Mutationsverfahren induziert wird, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt sind, die aus einer Insertion eines oder mehrerer Basenpaare in das NCgll090-Gen, einer Deletion eines oder mehrerer Basenpaare in dem Gen und einer Transition oder Transversion von Basenpaaren durch Insertion eines Nonsense-Codons in das Gen besteht.\u201c
\nDie Kl\u00e4gerin ist ein Unternehmen mit Sitz in der Republik Korea (S\u00fcdkorea), das u.a. im Bereich der Herstellung von L-Lysin t\u00e4tig ist. Die Beklagte ist ein (Vertriebs-) Unternehmen mit Sitz in A, deren Rechtsvorg\u00e4ngerin die B A GmbH ist. Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland L-Lysin in der Form von \u201eL-Lysine mono HCl 98,5 % min. Futtermittelqualit\u00e4t\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), das von dem Unternehmen C Ltd. in China hergestellt wurde.
\nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt des in Anspruch 5 des Klagepatents gesch\u00fctzten Herstellungsverfahrens. Im vorliegenden Fall sei die Beweisregel des \u00a7 139 Abs. 3 PatG anwendbar. L-Lysin sei zwar kein neues Produkt, jedoch seien verkaufsfertige L-Lysin-S\u00e4cke mit Spuren der DNA von gentechnisch manipulierten NCgll090-Genen von Corynebacterium \u2013 wie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 als neues Produkt anzusehen.<\/p>\n

Der Anspruch sei nicht auf die Herstellung bzw. das Sammeln von L-Lysin als freie Base beschr\u00e4nkt. Vielmehr erfasse das Klagepatent alle f\u00fcr die wirtschaftliche Verwertung des Stoffs g\u00e4ngigen Salzformen, so etwa das angegriffene L-Lysin HCl (Monohydrochlorid). Dem Klagepatent komme es nicht darauf an, eine besonders vorzugsw\u00fcrdige Form von L-Lysin bereitzustellen, sondern die Ausbeute generell zu steigern. L-Lysin HCL werde vom Klagepatent in Abs. [0051] auch unmittelbar beschrieben. Es sei f\u00fcr den Fachmann \u2013 auch aus Abs. [0045] \u2013 klar, dass L-Lysin auch als L-Lysin-Monohydrochlorid aus den Kulturen gesammelt werden k\u00f6nne. Da in einem Ausf\u00fchrungsbeispiel L-Lysin HCl entstehe, m\u00fcsse L-Lysin in dieser Form vom Anspruch erfasst sein. L-Lysin k\u00f6nne in fl\u00fcssiger oder fester Form aus den Kulturen gesammelt werden, wobei es in fester Form als Salz vorliege.<\/p>\n

Durch die Umsetzung in die HCl-Form (Salzform) w\u00fcrden die charakteristischen chemischen Eigenschaften von L-Lysin nicht ver\u00e4ndert. Insofern w\u00e4re selbst wenn man die Umsetzung in L-Lysin HCl als \u201eWeiterverarbeitung\u201c ans\u00e4he, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weiterhin unmittelbares Verfahrensprodukt.<\/p>\n

Soweit der Anspruch eine Erh\u00f6hung der L-Lysin-Produktivit\u00e4t vorsehe, handele es sich um ein funktionales Merkmal, das hier f\u00fcr die Verletzungspr\u00fcfung irrelevant sei. Im \u00dcbrigen sei durch die Feststellungen im Klagepatent der Beweis des ersten Anscheins f\u00fcr eine Produktivit\u00e4tserh\u00f6hung erbracht, den die Beklagte nicht substantiiert entkr\u00e4ftet habe. Dieser sei insoweit ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht m\u00f6glich.<\/p>\n

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich bei dem manipulierten Gen um ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No:1 angegebenen Nukleotidsequenz handelt, sei dies bereits unzul\u00e4ssig und deshalb unbeachtlich. Die Beklagte k\u00f6nne die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen selbst analysieren. Sie trete als Importeurin auf. Der Anspruch sei aber ohnehin nicht auf die Herstellung eines bestimmten Mikroorganismus\u2018 gerichtet, sondern auf die Nutzung eines bereits fertigen Mikroorganismus\u2018. Es sei nicht erforderlich, dass die urspr\u00fcngliche Version des NCgll090-Gens vor der Deletion exakt mit der gesamten Sequenz der DQ ID. NO:1 \u00fcbereinstimmt. Um die exakte Sequenz des Gens gehe es dem Klagepatente nicht, die nat\u00fcrlich vorkommenden Unterschiede seien unerheblich. So werden in Abs. [0012] vier verschiedene Corynebacterien-St\u00e4mme genannt. Wichtig sei nur, dass die nach der Deletion noch vorhandene Sequenz mit dem im Anspruch definierten Gen \u00fcbereinstimme. Die im Anspruch angegebene Sequenz solle das Gen nur identifizierbar machen. In der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stimmen die noch vorhandenen 47 Basenpaare des NCgll090-Gen \u2013 insoweit unstreitig \u2013 mit der in der SEQ ID. No. 1 angegebenen Sequenz \u00fcberein.<\/p>\n

Das Klagepatent werde sich auf die Nichtigkeitsklage der Beklagten hin als rechtsbest\u00e4ndig erweisen, so dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht angezeigt sei. Die vorgelegten Entgegenhaltungen enthielten keinen Hinweis auf das NCgll090-Gen, geschweige denn, dieses zu deaktivieren. Die Deaktivierung eines bestimmten Gens sei auch nicht trivial. Die Funktion des im Anspruch genannten Gens sei im Priorit\u00e4tszeitpunkt noch nicht bekannt gewesen, so dass auch unklar gewesen sei, welche Folgen dessen Inaktivierung haben werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

wie zuerkannt.
\nDie Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen;<\/p>\n

hilfsweise:
\nden vorliegenden Rechtsstreit bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des den deutschen Teil DE 60 2007 016 XXX.8 des europ\u00e4ischen Patents EP 2 102 XXX B1 betreffenden Nichtigkeitsverfahrens (Az. noch nicht bekannt) auszusetzen.<\/p>\n

weiter hilfsweise:
\nder Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.<\/p>\n

Die Beklagte meint, das Klagepatent werde durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht verletzt. Die Beklagte habe keine Kenntnisse \u00fcber den Herstellungsprozess des streitgegenst\u00e4ndlichen L-Lysin HCls; Nachfragen bei der Herstellerin h\u00e4tten nicht weiter geholfen. L-Lysin sei kein neues Erzeugnis im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG, so dass eine Beweislastumkehr ausscheide. Der Ankn\u00fcpfungspunkt dieser Regelung sei die Neuheit des anspruchsgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses, nicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (hier S\u00e4cke mit L-Lysin HCl).<\/p>\n

Die Beklagte habe \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht L-Lysin als freie Base, sondern L-Lysin Monohydrochlorid (L-Lysin HCl) geliefert. L-Lysin und L-Lysin HCl seien nicht identisch. Die Salzform von L-Lysin sei chemisch anders, etwa stabiler. Das Klagepatent sei nur auf L-Lysin ausgerichtet und umfasse nicht die g\u00e4ngigen Salzformen. Aus Abs. [0045] der Patentbeschreibung entnehme der Fachmann, dass das Klagepatent L-Lysin HCl kenne und von L-Lysin unterscheide, aber nur die freie Base L-Lysin beanspruche. Dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel betreffe im \u00dcbrigen nicht das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Herstellungsverfahren, sondern nur eine Analyse. Im Ausf\u00fchrungsbeispiel nach Abs. [0050] ff. sei das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren mit der Herstellung von L-Lysin beendet. Die beschriebene weitere Umsetzung sei ein zus\u00e4tzlicher Schritt au\u00dferhalb des Anspruchs.<\/p>\n

Die Beklagte bestreitet die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verwendung eines NCgll090-Gen mit der SEQ ID. No:1 mit Nichtwissen. Das Klagepatent setzte in der geltend gemachten Anspruchskombination einen Mikroorganismus voraus, der ein NCgll090-Gen enth\u00e4lt, das vor der Inaktivierung die gesamte Sequenz gem\u00e4\u00df SEQ ID NO:1 aufweist. Der Anspruch sei nicht auf ein NCgll090-Gen gerichtet, das eine bestimme Homologie (also eine \u00c4hnlichkeit) zur Sequenz des SEQ ID NO:1 aufweist, sondern auf eine ganz bestimmte Variante des Gens mit exakt der Sequenz in der SEQ ID No:1. Genau diese Variante solle patentgem\u00e4\u00df inaktiviert werden. Die Charakterisierung des Gens k\u00f6nne sich nur auf den Zustand vor der Deletion beziehen.<\/p>\n

Einen Nachweis hierf\u00fcr lege die Kl\u00e4gerin nicht vor. Das Privatgutachten komme nur zu dem Schluss, dass in dem untersuchten L-Lysin HCl DNA mit einem inaktivierten NCgll090-Gen vorliegt; jedoch nicht, dass hierin vor der Inaktivierung durch die Deletion von Basenpaaren ein NCgll090-Gen mit genau der Sequenz SEQ ID No:1, welches (unstreitig) die sogenannte Wildsequenz ist, vorgelegen hat. Im deletierten Bereich k\u00f6nnten dagegen die Sequenzen voneinander abweichen, so dass keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf den Zustand vor der Deletion m\u00f6glich seien. Einen Nachweis f\u00fcr die Merkmalsverwirklichung k\u00f6nne auch das Gutachten nach Anlage VP19 nicht erbringen, da (unstreitig) mehr Corynebacterium-St\u00e4mme existieren bzw. technisch in Frage kommen, als in den zur Pr\u00fcfung herangezogenen Datenbanken vorkommen.<\/p>\n

Die beanspruchte verbesserte L-Lysin-Produktivit\u00e4t m\u00fcsse kausale Folge der Inaktivierung eines Genes mit einer bestimmten Gensequenz sein. Dies sei nicht nachgewiesen und werde mit Nichtwissen bestritten. Ebenso werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Verbesserung kausal durch die Inaktivierung verursacht wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin bleibe jede Ausf\u00fchrungen dazu schuldig, dass auch das von der Beklagten tats\u00e4chlich vertriebene L-Lysin HCl ein unmittelbares Verfahrensprodukt sei. Das gesammelte L-Lysin sei, wenn es aus den Kulturen gesammelt wird, als Futtermittelzusatz noch nicht verwendbar. Hierzu seien weitere Verarbeitungsschritte erforderlich.<\/p>\n

Hilfsweise sei das Verfahren jedenfalls auszusetzen, da sich das Klagepatent auf die eingereichte Nichtigkeitsklage als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Der Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination sei nicht erfinderisch gegen\u00fcber den Entgegenhaltungen NK5, NK6 oder NK7 jeweils in Kombination mit dem fachm\u00e4nnischen Wissen. Zum Nachweis dieses Wissens legt die Beklagte ein Gutachten der D AG vor (Anlage M5 = NK10 im Nichtigkeitsverfahren).
\nDie Kl\u00e4gerin hat der Beklagten wegen der Prozesskosten Sicherheit in H\u00f6he von EUR 107.500,00 geleistet.<\/p>\n

F\u00fcr die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird erg\u00e4nzend auf die ausgetauschten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 15.12.2016 Bezug genommen.
\nE n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/strong><\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind unmittelbare Verfahrenserzeugnisse nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG der geltend gemachten Anspruchskombination des Klagepatents (hierzu unter I.). Da die Beklagte entgegen \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Inland u.a. vertreibt, stehen der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Anspr\u00fcche aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu (hierzu unter II.). Im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens wird die Verhandlung nicht nach \u00a7 148 ZPO in Bezug auf das Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt (hierzu unter III.).<\/p>\n

I.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind unmittelbare Verfahrenserzeugnisse nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG der geltend gemachten Anspruchskombination des Klagepatents.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent (im Folgenden nach Abs. der deutschen \u00dcbersetzung in Anlage VP3 zitiert, ohne das Klagepatent stets ausdr\u00fccklich zu nennen) betrifft einen Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium mit einer verst\u00e4rkten L-Lysin-Produktivit\u00e4t und ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin damit.<\/p>\n

In seiner einleitenden Beschreibung f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass Aminos\u00e4uren, insbesondere L-Lysin, weite Verwendung als Tierfutter, als Rohmaterial f\u00fcr Medikamente und in der Pharmaindustrie findet. Es wurde durch Fermentation der Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium hergestellt (Abs. [0002]).<\/p>\n

Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium, insbesondere Corynebacterium glutamicum, sind gram-positive Mikroorganismen, die bei Herstellung von L-Aminos\u00e4uren h\u00e4ufig verwendet werden. Dem Verfahren zur Herstellung von L-Aminos\u00e4uren unter Verwendung von Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium kommt eine sehr gro\u00dfe Bedeutung zu (Abs. [0003]).<\/p>\n

Es wurde versucht, Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium, die L-Aminos\u00e4uren produzieren, durch Disruption spezifischer Gene oder Verminderung der Expression spezifischer Gene mittels rekombinanter DNA-Techniken zu verbessern. Zum Beispiel offenbart das US-Patent Nr. 6,872\u201a553 ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin durch Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium durch Fermentation, wobei in einem ersten Schritt Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium gez\u00fcchtet werden, wobei die DNS codierend Phospoenolpyruvat (PEP)-Carbodykinase (PCK) mutiert wurde, oder wobei der Mikroorganismus eine verminderte PEP-PCK aufweist (Abs. [0004]).<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus wurden zahlreiche Studien dar\u00fcber durchgef\u00fchrt, wie die einzelnen Gene, die an der L-Aminos\u00e4ure-Biosynthese beteiligt sind, die L-Aminos\u00e4ure-Produktion beeinflussen durch Amplifikation der Gene zur Entwicklung von Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium (Eggeling, Amino Acids 6, 261-272 (1994)).<\/p>\n

Auch k\u00f6nnen Mikroorganismen der Gattung Corynebacterium durch Einf\u00fchren fremder Gene aus anderen Bakterien entwickelt werden. Zum Beispiel offenbart die japanische Patentver\u00f6ffentlichung Nr. Hei 7-121228 ein Verfahren zur Herstellung von L-Glutamins\u00e4ure und L-Prolin durch Kultivieren eines Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium oder der Gattung Brevibacterium, welcher ein rekombinantes Konstrukt aus einem DNA-Fragment, das genetische Informationen zur Synthese von Zitronens\u00e4uresynthase aufweist, und Vektor-DNA enth\u00e4lt, und Herstellen von L-Glutamins\u00e4ure und L-Prolin aus den Kulturen.<\/p>\n

An diesem Stand der Technik kritisiert das Klagepatent, dass es trotz der oben genannten Versuche immer noch erforderlich sei, einen Stamm mit verbesserter L-Lysin-Produktivit\u00e4t herzustellen. Das Klagepatent nennt es daher in Abs. [0008] f. als Ziel der vorliegenden Erfindung, einen Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium mit erh\u00f6hter L-Lysin-Produktivit\u00e4t bereitzustellen und ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin unter Verwendung des vorgenannten Mikroorganismus\u2018 bereitzustellen.<\/p>\n

2.
\nZur L\u00f6sung schl\u00e4gt das Klagepatent ein Verfahren gem\u00e4\u00df der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspruchskombination aus den Anspr\u00fcchen 5 mit 1 und 2 vor, die in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt dargestellt werden kann:<\/p>\n

0 Verfahren zur Herstellung von L-Lysin, umfassend die folgenden Schritte:<\/p>\n

1 Herstellen von L-Lysin in den Kulturen oder Zellen<\/p>\n

2 durch Kultur eines Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium<\/p>\n

2.1 mit einer verbesserten L-Lysin-Produktivit\u00e4t durch<\/p>\n

2.2 Inaktivierung eines Gens mit repetitiven Aspartatresten in seiner Aminos\u00e4uresequenz durch Deletion mehrerer Basenpaare in dem Gen<\/p>\n

2.3 wobei das Gen ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1angegebenen Nukleotidsequenz ist.<\/p>\n

3 Sammeln von L-Lysin aus den Kulturen.<\/p>\n

3.
\nDie geltend gemachte Kombination aus dem Verfahrensanspruch 5 mit den Erzeugnisanspr\u00fcchen 1 und 2 beansprucht ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin, das eine im Vergleich zum Stand der Technik erh\u00f6hte Produktivit\u00e4t aufweist. Wie im Stand der Technik wird zur L-Lysin-Produktion ein Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium verwendet, welches aber gem\u00e4\u00df der gesch\u00fctzten Lehre so modifiziert wurde, dass es eine h\u00f6here Produktivit\u00e4t an L-Lysin zeigt.<\/p>\n

Bei der Produktion von L-Lysin durch diese Mikroorganismen wird Aspartat ben\u00f6tigt, was aber von den Zellen auch f\u00fcr die Produktion von Proteinen der nicht-essentiellen Gene in gro\u00dfen Mengen verbraucht wird (Abs. [0015]). Die Verringerung dieses Verbrauchs kann die L-Lysin Produktion beg\u00fcnstigen.<\/p>\n

Um die Produktion von L-Lysin zu steigern, werden daher Mikroorganismen der Art Corynebacterium gentechnisch ver\u00e4ndert, indem ein bestimmtes Gen \u2013 namentlich das endogene NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1 angegebenen Nukleotidsequenz (dies definiert das Gen) \u2013 inaktiviert wird (Merkmale 2.2, 2.3; Abs. [0012]). Dieses Gen codiert normalerweise f\u00fcr ein Protein das mehr Aspartatreste verbraucht als andere Proteine. Durch die Inaktivierung dieses Gens steht mehr Aspartat f\u00fcr die Produktion von L-Lysin zur Verf\u00fcgung, was die Produktivit\u00e4t steigert. Bei der Wahl des genauen Typs des Mikroorganismus\u2018 der Gattung Corynebacterium ist der Fachmann frei (Abs. [0013]).<\/p>\n

Das L-Lysin wird durch Kultur dieses speziellen Mikroorganismus hergestellt (Merkmal 2). Das Kultivieren des Mikroorganismus\u2018 kann dabei mithilfe jedes Kulturverfahrens und aller Kulturbedingungen, die dem Fachmann bekannt sind, durchgef\u00fchrt werden (Abs. [0023] \u2013 [0029]). Im letzten Schritt des Verfahrens wird das L-Lysin aus den Kulturen gesammelt (Merkmal 3).
\n4.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind durch das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verfahren unmittelbar hergestellte Erzeugnisse im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG. Entsprechend verletzt die Beklagte das Klagepatent, indem sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform anbietet, in den Verkehr bringt und zu den genannten Zwecken einf\u00fchrt und besitzt.<\/p>\n

Die Verwirklichung der Merkmale 2 und 2.2 ist unstreitig, so dass hierzu keine weiteren Ausf\u00fchrungen mehr erforderlich sind. Aber auch die Verwirklichung der \u00fcbrigen Merkmale l\u00e4sst sich feststellen.<\/p>\n

Dabei kann sich die Kl\u00e4gerin allerdings nicht auf die Beweislastumkehr nach \u00a7 139 Abs. 3 PatG berufen. Voraussetzung hierf\u00fcr ist ein Patent, dessen Gegenstand ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses ist. Dabei sind an die Neuheit des Erzeugnisses die Ma\u00dfst\u00e4be wie bei \u00a7 3 PatG anzuwenden (Grabinski\/Z\u00fclch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, \u00a7 139 Rn. 121). Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination des Klagepatents ist die produktivere Herstellung von L-Lysin. Hierbei handelt es sich aber unstreitig um keinen neuen Stoff.<\/p>\n

a)
\nDas Verfahren verwirklicht Merkmal 1,<\/p>\n

\u201e1 Herstellen von L-Lysin in den Kulturen oder Zellen\u201c.<\/p>\n

Unter den anspruchsgem\u00e4\u00dfen Begriff \u201eL-Lysin\u201c f\u00e4llt auch das hier die angegriffene Ausf\u00fchrungsform darstellende L-Lysin HCl und nicht nur L-Lysin in reiner Form (d.h. als \u201efreie Base\u201c).<\/p>\n

aa)
\nAnspruchsgem\u00e4\u00df kommt es grunds\u00e4tzlich nicht darauf an, in welcher Form L-Lysin hergestellt wird. Im Anspruchswortlaut wird L-Lysin nur generisch bezeichnet und begrifflich nicht n\u00e4her eingeschr\u00e4nkt.<\/p>\n

(1)
\nF\u00fcr eine Einschr\u00e4nkung von Anspruch 1 auf L-Lysin als freie Base sind keine technisch-funktionalen Gr\u00fcnde erkennbar. Das Klagepatent ist nicht auf L-Lysin selbst oder in einer bestimmten Form gerichtet; es sch\u00fctzt keinen neuen Stoff. Eine Verbesserung der Eigenschaften von L-Lysin ist ebenfalls nicht Gegenstand der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Lehre. Diese ist vielmehr alleine auf eine Steigerung der Produktion von L-Lysin ausgerichtet (so Merkmal 2.1, vgl. auch die Aufgabenstellung in Abs. [0008] f.). Hierf\u00fcr ist aber unerheblich, in welcher Form das Lysin hergestellt und aus den Kulturen gesammelt wird. Der Umstand, dass das Klagepatent L-Lysin HCl kennt (vgl. Abs. [0045]), bietet alleine keinen ausreichenden Anhaltspunkt, den Anspruch \u2013 etwa im Wege einer Auswahlentscheidung \u2013 auf die freie Base zu beschr\u00e4nken.<\/p>\n

In der einleitenden Beschreibung (Abs. [0002]) verweist das Klagepatent zudem auf die Verwendung von L-Lysin als Tierfutter, weswegen die Produktion dieses Stoffes begehrt wird. Hier wird L-Lysin nicht in seiner reinen Form angesprochen, da diese \u2013 wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat \u2013 als Tierfutter nicht verwendet werden kann. Insofern liegt es nahe, die Salzform (L-Lysin HCl) als m\u00f6gliches Verfahrensprodukt in den Schutzumfang des Klagepatents einzubeziehen.<\/p>\n

(2)
\nDiese Auslegung wird best\u00e4tigt durch die Ausf\u00fchrungsbeispiele. Es ist grunds\u00e4tzlich davon auszugehen, dass die beschriebenen Ausf\u00fchrungsbeispiele anspruchsgem\u00e4\u00df sind (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] \u2013 Rotorelemente; BGH, GRUR 2015, 159 Rn. [26] \u2013 Zugriffsrechte). Den Ausf\u00fchrungsbeispielen l\u00e4sst sich entnehmen, dass auch L-Lysin HCl als \u201eLysin\u201c im Sinne von Merkmal 1 (und Merkmal 3) angesehen wird.<\/p>\n

(a)
\nDies belegt zun\u00e4chst das in den Abs. [0042] \u2013 [0045] des Klagepatents er\u00f6rterte \u201eBeispiel 3\u201c. Dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel beschreibt nach seiner \u00dcberschrift die \u201eProduktion von Lysin\u201c unter Verwendung eines anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Corynebacteriums. Das Ergebnis dieses Beispiels ist nach Abs. [0045] die Produktion von<\/p>\n

\u201e45 g\/l und 50 g\/l L-Lysin in den jeweiligen Kulturmedien als Hydrochlorid von L-Lysin.\u201c<\/p>\n

Damit setzt das Klagepatent in diesem Ausf\u00fchrungsbeispiel L-Lysin und L-Lysin HCl (\u201eHydrochlorid von L-Lysin\u201c) gleich, was ein gewichtiges Indiz daf\u00fcr ist, dass dieses Verst\u00e4ndnis auch f\u00fcr den Anspruch gilt.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 15.12.2016 ist dieses Beispiel 3 anspruchsgem\u00e4\u00df. Zwar mag dieses Beispiel in erster Linie der \u00dcberpr\u00fcfung dienen, ob und wie stark die L-Lysin-Produktivit\u00e4t eines anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Corynebacteriums gegen\u00fcber dessen nicht modifizierter Form gesteigert wird. Gleichwohl handelt es sich bei den beschriebenen Schritten um das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verfahren, das ja gerade auf seine Produktivit\u00e4t hin getestet werden soll (die im Sinne von Merkmal 2.1 in dem Beispiel best\u00e4tigt wird). Dass bei einem solchen Test ein anderes Produkt als bei der sp\u00e4teren Herstellung entstehen soll, erscheint widersinnig. Im \u00dcbrigen ist das patengem\u00e4\u00dfe Verfahren nicht auf die Herstellung einer bestimmte Menge (im Sinne einer Gro\u00dfherstellung) gerichtet, sondern erfasst zwanglos auch die Produktion kleinerer (Test-) Mengen und damit auch Beispiel 3 der Patentbeschreibung. In diesem Beispiel wird Hydrochlorid von L-Lysin hergestellt und die Produktivit\u00e4tssteigerung hieran gemessen.<\/p>\n

(b)
\nFerner beschreibt das Klagepatent in Abs. [0050] f. als \u201eBeispiel 4\u201c das \u201eGewinnen von L-Lysin\u201c (so die \u00dcberschrift) von einem erfindungsgem\u00e4\u00df modifizierten Mikroorganismus. In Abs. [0051] hei\u00dft es dazu:<\/p>\n

\u201eAls Ergebnis wurde Lysin in hoher Konzentration gewonnen. Die gewonnene Lysin enthaltende L\u00f6sung wurde konzentriert und der pH-Wert der L\u00f6sung wurde unter Verwendung von HCI auf 5,0 eingestellt, gefolgt von K\u00fchlkristallisation bei 20\u00b0C. Nach der Kristallisation wurde die erhaltene Masse zentrifugiert, um das prim\u00e4re Nassprodukt zu erhalten. Die Elternl\u00f6sung wurde in Chargen konzentriert, gefolgt von Kristallisation, um das sekund\u00e4re Nassprodukt zu erhalten. Das prim\u00e4re und das sekund\u00e4re Nassprodukt wurden gemischt und getrocknet und ergaben 47,5 g getrocknetes Lysinprodukt (Lysingehalt: 98,5%).\u201c<\/p>\n

Am Ende eines auf das \u201eGewinnen von L-Lysin\u201c ausgerichteten, erfindungsgem\u00e4\u00dfen Beispiels steht also nach der Patentbeschreibung kein reines L-Lysin, sondern ein \u201egetrocknetes Lysinprodukt\u201c mit einem Lysingehalt von 98,5%, wobei HCl verwendet wurde. Damit versteht das Klagepatent in diesem Beispiel ebenfalls unter L-Lysin diese Salzform.<\/p>\n

Soweit die Beklagte vortr\u00e4gt, dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel sei nur bis zur Gewinnung von \u201eLysin in hoher Konzentration\u201c anspruchsgem\u00e4\u00df, w\u00e4hrend die weiteren in Abs. [0051] beschriebenen Schritte au\u00dferhalb der gesch\u00fctzten Lehre st\u00e4nden, \u00fcberzeugt dies nicht. Eine solche Differenzierung geht aus dem Ausf\u00fchrungsbeispiel nicht hervor. Schon sprachlich ist keine Unterscheindung erkennbar; am Ende des Ausf\u00fchrungsbeispiels ist ein \u201eLysinprodukt\u201c vorhanden. Die \u00dcberschrift \u201eGewinnen von L-Lysin\u201c erfasst erkennbar das gesamte Ausf\u00fchrungsbeispiel. Auch sonst sind keine Gr\u00fcnde daf\u00fcr ersichtlich, dass dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel nicht in seiner Gesamtheit anspruchsgem\u00e4\u00df ist.<\/p>\n

bb)
\nUnter Zugrundelegung der vorstehenden Erw\u00e4gungen wird Merkmal 1 von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwirklicht. Diese besteht aus L-Lysin HCl (Hydrochlorid) und weist \u2013 wie das Ausf\u00fchrungsbeispiel in Abs. [0051] \u2013 einen L-Lysingehalt von 98,5 % auf.
\nb)
\nDie Verwirklichung von Merkmal 2.1,<\/p>\n

\u201e2.1 mit einer verbesserten L-Lysin-Produktivit\u00e4t durch\u201c,<\/p>\n

l\u00e4sst sich ebenfalls feststellen. Bei diesem Merkmal handelt es sich um eine reine Wirkungsangabe. Solchen Wirkungsangaben (Zweckangaben) kommt regelm\u00e4\u00dfig keine unmittelbare schutzbereichsbeschr\u00e4nkende Wirkung zu (vgl. BGH, GRUR 1996, 747 \u2013 Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem; BGH, GRUR 1991, 436 \u2013 Befestigungsvorrichtung II; Rinken\/K\u00fchnen in Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 14 Rn. 35). Allerdings k\u00f6nnen sie mittelbar eine bestimmte, in den \u00fcbrigen Merkmalen nicht zum Ausdruck kommende Konstruktion umschreiben, n\u00e4mlich dergestalt, dass diese Bauteile so ausgebildet sein m\u00fcssen, dass sie die im Patentanspruch erw\u00e4hnte Wirkung herbeif\u00fchren k\u00f6nnen (BGH, GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze; BGH, GRUR 2012, 475 \u2013 Elektronenstrahltherapiesystem; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 15.05.2014 \u2013 Az. I-2 U 74\/13, S. 31 des Urteilsumdruck). Andererseits ist es im Einzelfall auch m\u00f6glich, dass die angegebene Wirkung bereits durch die anderen Merkmale des Anspruchs erreicht wird, so dass die Zweckangabe letztlich irrelevant sind, was durch Auslegung zu ermitteln ist (BGH, GRUR 1991, 436 \u2013 Befestigungsvorrichtung II; K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. A.60 f.).<\/p>\n

So liegt der Fall hier. Bei Auslegung des Anspruchs in seiner Gesamtheit wird deutlich, dass das Klagepatent davon ausgeht, durch die Inaktivierung eines bestimmten Gens gem\u00e4\u00df der Merkmale 2.2 und 2.3 die Produktion von L-Lysin steigern zu k\u00f6nnen. Dies wird auch in der Beschreibung an verschiedenen Stellen ausdr\u00fccklich angef\u00fchrt (Abs. [0031], [0045] und [0052]). So hei\u00dft es in Abs. [0052] a.E.:<\/p>\n

\u201eDas Verfahren der vorliegenden Erfindung erleichtert die Produktion von L-Lysin in hohen Konzentrationen, was zu einer Erh\u00f6hung der L-Lysin-Produktivit\u00e4t f\u00fchrt.\u201c<\/p>\n

Das Klagepatent macht in Merkmal 2.1 keine weiteren Vorgaben, wie diese Verbesserung erfolgen soll, sondern beschreibt nur die Wirkung der technischen Lehre der Merkmale 2.2 und 2.3.<\/p>\n

Insofern ist Merkmal 2.1 verwirklicht, wenn die Lehre der \u00fcbrigen Merkmale befolgt wird, was \u2013 wie nachfolgend dargestellt wird \u2013 der Fall ist.
\nc)
\nEs l\u00e4sst sich ebenfalls feststellen, das Merkmal 2.3,<\/p>\n

\u201e2.3 wobei das Gen ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1 angegebenen Nukleotidsequenz ist\u201c<\/p>\n

im Verfahren, in dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hergestellt wird, verwirklicht wird.<\/p>\n

aa)
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten muss das in Merkmal 2.3 genannte Gen nicht vor der Deletion in der angegebenen Sequenz vorhanden (gewesen) sein. Auf den Zustand vor der Deletion stellt das Klagepatent anspruchsgem\u00e4\u00df gar nicht ab.<\/p>\n

Die geltend gemachte Anspruchskombination betrifft ein Verfahren, in dem ein Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium mit einem bestimmten, durch Deletion mehrerer Basenpaare inaktivierten Gen Verwendung findet. In Bezug auf den Mikroorganismus wird aber nicht das Verfahren seiner Herstellung gesch\u00fctzt, sondern der \u201eZustand\u201c, in dem er f\u00fcr die L-Lysin-Produktion eingesetzt wird. Es erscheint deshalb technisch sinnlos, auf Teile eines Gens abzustellen, die bei der Durchf\u00fchrung des Verfahrens patentgem\u00e4\u00df gar nicht mehr vorhanden sind. Durch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Deletion wurden die \u00fcbrigen Teile des NCgll090-Gens patentgem\u00e4\u00df herausgenommen und sind nicht mehr in dem Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium vorhanden, wie er eingesetzt wird.<\/p>\n

Wie dieser Mikroorganismus aber urspr\u00fcnglich vorlag, bevor er im patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren eingesetzt wird, ist aus Sicht des Fachmanns unerheblich. Entscheidend f\u00fcr die gesch\u00fctzte Lehre ist nur, dass dieses Gen inaktiviert wurde, was wiederum zu einem verringerten Aspartatverbrauch und dar\u00fcber schlie\u00dflich zur Erh\u00f6hung der L-Lysin-Produktion f\u00fchrt. Dass dieser Wirkungszusammenhang durch Abweichungen innerhalb der deletierten Basenpaare beeinflusst werden k\u00f6nnte, ist nicht ersichtlich.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen ist zu beachten, dass nach der Beschreibung des Klagepatents verschiedene St\u00e4mme des Mikroorganismus der Gattung Corynebacterium f\u00fcr das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren in Frage kommen (vgl. Abs. [0013]). Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass gewisse Abweichungen bei der Gen-Sequenz ebenfalls hinnehmbar sind.<\/p>\n

bb)
\nDamit l\u00e4sst sich die Merkmalsverwirklichung feststellen. Die Kl\u00e4gerin hat durch ein Privatgutachten nachgewiesen, dass die ersten 47 Nukleotide, d.h. diejenigen Nukleotide, die nach der Deletion noch vorhanden sind, mit der in Merkmal 2.3 angegebenen Sequenz \u00fcbereinstimmen. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Auf den Zustand vor der Deletion bzw. die Identit\u00e4t der deletierten Nukleotide kommt es \u2013 wie gesehen \u2013 patentgem\u00e4\u00df dagegen nicht an.<\/p>\n

cc)
\nIm \u00dcbrigen d\u00fcrfte das Merkmal 2.3 auch dann als verwirklicht gelten, wenn man der Auslegung der Beklagten folgt und verlangt, dass das Gen vor der Deletion die im Anspruch genannte Nukleotidsequenz aufgewiesen hat. Insofern d\u00fcrfte n\u00e4mlich das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nach \u00a7 138 Abs. 4 ZPO unzul\u00e4ssig sein.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen und f\u00fchrt diese aus China ein. Bei Importeuren gelten vergleichbare Sorgfaltsanforderungen wie bei Herstellern, da gerade in diesem Fall die M\u00f6glichkeit besteht, dass der Hersteller und etwaige weitere Glieder der Vertriebskette zu einer Pr\u00fcfung des \u2013 im patentfreien Ausland hergestellten \u2013 Erzeugnisses im Hinblick auf inl\u00e4ndische Schutzrechte keine Veranlassung gesehen haben (Kammer, Urteil vom 20.12.2012 \u2013 4a O 112\/11 \u2013 S. 25).<\/p>\n

Zwar waren hier Untersuchungen, die \u00fcber die Analysen hinausgehen, welche die Kl\u00e4gerin vorgelegt hat, nicht zielf\u00fchrend bzw. gar nicht m\u00f6glich. Es ist unstreitig, dass durch die Analyse nur der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform derzeit nicht absolut sicher feststellbar ist, ob das im Anspruch genannte Gen vor der Deletion exakt die in SEQ ID. No: 1angegebene Nukleotidsequenz aufgewiesen hat.<\/p>\n

Jedoch d\u00fcrfte die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen haben, dass und wie sie bei der Herstellerin bei ihrer Lieferantin Nachfragen gestellt hat, um Informationen zur Gestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu erhalten. Die in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegte Anlage M13 d\u00fcrfte eine hinreichende Nachfrage bei der Herstellerin nicht substantiiert darlegen k\u00f6nnen. Die Kl\u00e4gerin hat die Nachfrage auch streitig gestellt.<\/p>\n

Hierauf kommt es allerdings letztlich nicht an, da es \u2013 wie oben erl\u00e4utert wurde \u2013 auf den Zustand nach der Deletion ankommt. Insofern brauchte der Beklagten auch der erbetene Hinweis nicht erteilt werden.
\nd)
\nSchlie\u00dflich ist Merkmal 3,<\/p>\n

\u201e3 Sammeln von L-Lysin aus den Kulturen\u201c<\/p>\n

ebenfalls verwirklicht. Der Begriff des Sammelns nach Merkmal 3 erfasst auch das Gewinnen von L-Lysin als L-Lysin HCl aus den Kulturen. Zur Auslegung des Begriffs \u201eL-Lysin\u201c kann auf die Ausf\u00fchrungen zu Merkmal 1 verwiesen werden.<\/p>\n

Damit wird Merkmal 3 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht, da sie unstreitig hergestellt wurde, indem sie aus Kulturen gesammelt wurde.
\nII.
\nDie Beklagte verletzt das Klagepatent durch Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Inland sowie durch den Besitz und die Einfuhr zu diesen Zwecken.<\/p>\n

Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDer Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes im Inland ohne Berechtigung erfolgt. Die Verwirklichung einer Benutzungshandlung verursacht grunds\u00e4tzlich Wiederholungsgefahr f\u00fcr alle in \u00a7 9 PatG, hier \u00a7 9 S. 2 Nr. 3, gesch\u00fctzten Handlungen (Vo\u00df\/K\u00fchnen in Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 139 Rn. 50).<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG folgt. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/p>\n

Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Rechnungslegungspflicht folgt aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Kl\u00e4gerin ist auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

4.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte einen Vernichtungsanspruch, der aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 1 PatG folgt. Nach \u00a7 140 Abs. 1 S. 2 PatG besteht der Vernichtungsanspruch auch f\u00fcr Erzeugnisse die durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellt worden sind. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Vernichtung nach \u00a7 140a Abs. 4 PatG ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

5.
\nDie Kl\u00e4gerin kann die Beklagte aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG auf R\u00fcckruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Nach \u00a7 140 Abs. 3 S. 2 PatG gilt der R\u00fcckrufanspruch ebenfalls f\u00fcr Erzeugnisse, die durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellt worden sind. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit im Einzelfall nach \u00a7 140a Abs. 4 PatG ist nicht dargetan.<\/p>\n

6.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO. Die von der Beklagten hilfsweise beantragte Abwendungsbefugnis war nicht einzur\u00e4umen. Voraussetzung hierf\u00fcr ist nach \u00a7 712 Abs. 1 ZPO, dass die Zwangsvollstreckung dem Schuldner (hier der Beklagten) einen nicht ersetzbaren Nachteil bringen w\u00fcrde. Einen solchen Nachteil hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.
\nIII.
\nDas Verfahren wird nicht nach \u00a7 148 ZPO in Bezug auf das Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt.<\/p>\n

1.
\nNach \u00a7 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch f\u00fcr die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139\u2009ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren gef\u00fchrt werden. Jedoch darf dies nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. I-2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/p>\n

2.
\nDer Nichtigkeitsgrund der fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit (Art. II \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat\u00dcG i.V.m. Art. 56 EP\u00dc) kann nicht hinreichend festgestellt werden. Eine Erfindung gilt nach Art. 56 EP\u00dc als auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhend, wenn sie sich f\u00fcr den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.<\/p>\n

a)
\nGegen eine Aussetzung spricht zun\u00e4chst, dass die Beklagte keine deutschen \u00dcbersetzungen der englisch-sprachigen Entgegenhaltungen NK4, NK6 und NK7 vorlegt (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 04.07.2013 \u2013 4b O 13\/12 \u2013 Rn. 70 bei Juris; K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E.617).<\/p>\n

Nach der zwingenden Regelung des \u00a7 184 GVG ist Gerichtssprache deutsch, was jedenfalls f\u00fcr Erkl\u00e4rungen gegen\u00fcber dem Gericht gilt. Den Parteien ist zus\u00e4tzlich in der prozessleitenden Verf\u00fcgung vom 25.08.2015 (Bl.57R GA) aufgegeben worden, von fremdsprachigen Unterlagen mit demselben Schriftsatz eine deutsche \u00dcbersetzung einzureichen. Wird auf eine solche Auflage hin von einer Partei keine \u00dcbersetzung eingereicht, muss das fremdsprachige Schriftst\u00fcck unbeachtet bleiben (Z\u00f6ller\/L\u00fcckemann, ZPO, 31. Aufl. 2016, \u00a7 184 GVG Rn. 4).<\/p>\n

Um den Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung hinreichend w\u00fcrdigen und auf dieser Basis die Frage des Rechtsbestands prognostizieren zu k\u00f6nnen, bedarf es der Kenntnis des entsprechenden Dokuments in seiner Gesamtheit. Diese kann sich die Kammer hier nicht angemessen verschaffen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte keine \u00dcbersetzungen eingereicht hat.
\nb)
\nUngeachtet dessen erscheint die von der Beklagten vorgetragene, mangelnde Erfindungsh\u00f6he fraglich. Selbst nach dem Vortrag der Beklagten fehlt bei den Entgegenhaltungen NK4, NK6 und NK7 jeweils eine Offenbarung der Merkmale 2.2 und 2.3 (die im Nichtigkeitsverfahren als Merkmale 3 und 4 bezeichnet werden),<\/p>\n

\u201e2.2 Inaktivierung eines Gens mit repetitiven Aspartatresten in seiner Aminos\u00e4uresequenz durch Deletion mehrerer Basenpaare in dem Gen<\/p>\n

2.3 wobei das Gen ein endogenes NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1angegebenen Nukleotidsequenz ist.\u201c<\/p>\n

Es kann von der nicht mit fachkundigen Technikern besetzten Kammer \u2013 auch unter Ber\u00fccksichtigung des Gutachtens in Anlage NK5 \u2013 nicht festgestellt werden, dass es f\u00fcr einen Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt naheliegend war, gerade das im Anspruch genannte Gen durch Deletion mehrerer Basenpaare zu inaktivieren. Dieses in Merkmal 2.3 genannte Gen wird in den Entgegenhaltungen nicht erw\u00e4hnt. Weiterhin hat die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 15.12.2016 nachvollziehbar dargelegt, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt unbekannt war, welche Auswirkungen das in Merkmal 2.3 bezeichnete Gen hat und welche Folgen f\u00fcr die Zelle insgesamt dessen Inaktivierung haben w\u00fcrde.<\/p>\n

Ist der im Rechtsbestandsverfahren zur Diskussion stehende technische Sachverhalt so kompliziert und\/oder komplex, dass sich das Verletzungsgericht keinen wirklichen Einblick in die Gegebenheiten verschaffen kann, verbietet sich eine Aussetzung, da eine hinreichende Vernichtungswahrscheinlichkeit nicht festgestellt werden kann (K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E.614). Eine solche Konstellation liegt hier im Ansatz vor, da f\u00fcr die Kammer nicht einsch\u00e4tzbar ist, wie der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt ohne erfinderisch t\u00e4tig zu werden, zu der Inaktivierung des Gens NCgll090-Gen mit der durch die SEQ ID. No: 1angegebenen Nukleotidsequenz gekommen sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

Soweit die Beklagte im Rahmen der Ausf\u00fchrungen zum Rechtsbestand (etwa S. 23 u. 25 Duplik = Bl. 168, 170 GA) Sachverst\u00e4ndigenbeweis anbietet, kann dem nicht gefolgt werden, weil eine Beweisaufnahme zur Frage der Aussetzung nicht erfolgt. Es ist nicht Sache des Verletzungsgerichts, eine im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens durch das Nichtigkeitsgericht vorzunehmende Beweisaufnahme und -w\u00fcrdigung zu antizipieren (Kammer, Urteil vom 03.09.2013 \u2013 4a O 56\/12 \u2013 Lichtemittierende Diode \u2013 Rn. 91 bei Juris).<\/p>\n

3.
\nSoweit die Beklagte pauschal die mangelnde Ausf\u00fchrbarkeit (Nichtigkeitsgrund nach Art. II \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPat\u00dcG) der geltend gemachten Anspruchskombination behauptet (Bl. 116 vorletzter Abs. GA), kann dies eine Aussetzung ohne nachvollziehbare Erkl\u00e4rung im Verletzungsverfahren nicht st\u00fctzen.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert wird auf EUR 1.000.00,00 festgesetzt.<\/p>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2594 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Januar 2017, Az.\u00a04a O 86\/15<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1,66,2],"tags":[],"class_list":["post-6643","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-4kammer","category-66","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6643","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6643"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6643\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6646,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6643\/revisions\/6646"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6643"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6643"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6643"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}