{"id":6578,"date":"2016-10-06T17:00:22","date_gmt":"2016-10-06T17:00:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6578"},"modified":"2017-02-06T08:49:20","modified_gmt":"2017-02-06T08:49:20","slug":"4b-o-4016-kehlkopfmasken-atemwegsvorrichtung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6578","title":{"rendered":"4b O 40\/16 – Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2567<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 06. Oktober 2016, Az. 4b O 40\/16<\/p>\n

I.
\nDie einstweilige Verf\u00fcgung des Landgericht D\u00fcsseldorf vom 02.05.2016 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten des Verfahrens werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Verf\u00fcgungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/p>\n

Tatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des in englischer Sprache abgefassten europ\u00e4ischen Patents EP 2 241 XXX A2 (Anlagen B&B 9, 9a; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent) auf Unterlassung und Verwahrung in Anspruch.<\/p>\n

Die B Co. Ltd, C (nachfolgend: B Co. Ltd.) \u2013 deren Inhaberschaft des Verf\u00fcgungspatents zwischen den Parteien streitig ist \u2013, wurde von der D, Inc., einer amerikanischen Medizinproduktherstellerin, \u00fcbernommen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eine Tochtergesellschaft der D, Inc. Im Zuge der \u00dcbernahme der B durch die D, Inc. wurde der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 17.12.2013 unter anderem auch f\u00fcr das Verf\u00fcgungspatent eine ausschlie\u00dfliche Lizenz von der B, die als Gesellschaft fortbesteht, erteilt (Anlagen B&B 20, 20a). Das Verf\u00fcgungspatent wurde am 10.04.2000 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 09.04.1999 (US 128XXX P) angemeldet. Die Offenlegung des Verf\u00fcgungspatents erfolgte am 20.10.2010. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erfolgte am 29.05.2013. Auf den am 27.02.2014 eingelegten Einspruch hielt die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts das Verf\u00fcgungspatent in der hier geltend gemachten Fassung in einer Zwischenentscheidung aufrecht. Die Entscheidungsgr\u00fcnde ergingen am 23.03.2016 und wurden den Patentanw\u00e4lten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 29.03.2016 zugestellt. Der gegen die Zwischenentscheidung gerichteten Beschwerde ist die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Schriftsatz vom 08.08.2016 beigetreten. Die Beschwerde ist bislang nicht entschieden. Das Verf\u00fcgungspatent steht in Kraft.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (B airway device, nachfolgend: B). Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet in der nach dem Einspruch geltenden Fassung:<\/p>\n

\u201eA B airway device (400), comprising a mask portion (430) and an airway tube (410), the airway tube extending from a proximal end (417) to a distal end, the distal end (416) of the airway tube being fixed to the mask portion, the mask portion including a backplate provided by the airway tube and being insertable through the mouth of the patient to an inserted location within the patient, the mask portion forming a seal around the patient\u00b4s glottis opening when the mask portion is in the inserted location, the proximal end of the airway tube being disposed outside the patient when the mask portion is in the inserted location,
\ncharacterized in that
\nthe mask portion has a durometer of fifty four plus or minus ten Shore A, the airway tube has a durometer of seventy plus or minus fifteen Shore A and the device comprises polyvinyl chloride.\u201c
\nAnspruch 1 lautet in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201eKehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (400), die einen Maskenabschnitt (430) und einen Atemwegstubus (410) umfasst, wobei sich der Atemwegstubus von einem proximalen Ende (417) bis zu einem distalen Ende (416) erstreckt, wobei das distale Ende (416) des Atemwegstubus an dem Maskenabschnitt befestigt ist, wobei der Maskenabschnitt eine R\u00fcckplatte umfasst, die durch den Atemwegstubus vorgesehen ist und durch den Mund eines Patienten an eine Einf\u00fcgstelle im K\u00f6rper des Patienten eingef\u00fcgt werden kann, wobei der Maskenabschnitt, wenn der sich an der Einf\u00fcgstelle befindet, eine Versiegelung um die Glottis\u00f6ffnung des Patienten bildet, wobei das proximale Ende des Atemwegstubus au\u00dferhalb des Patienten angeordnet ist, wenn sich der Maskenabschnitt in der Einf\u00fcgstelle befindet,
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\nder Maskenabschnitt durch einen Durometer von 54 \u00b1 Shore-A und der Atemwegstubus durch einen Durometer von 70 \u00b1 15 Shore-A gekennzeichnet ist und die Vorrichtung umfasst Polyvinylchlorid.\u201c
\nDie nachfolgend eingeblendeten, leicht verkleinerten Figuren verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand von Ausf\u00fchrungsbeispielen. Figur 4A zeigt eine Seitenansicht einer Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung gem\u00e4\u00df einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform, wobei der Maskenabschnitt der Vorrichtung in einem aufgeblasenen Zustand ist. Die Figur 4B zeigt eine perspektivische Ansicht der in Figur 4A gezeigten Vorrichtung.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte vertreibt Medizinprodukte auf dem Gebiet des sogenannten Airway Managements. Zu den Produkten der Verf\u00fcgungsbeklagten geh\u00f6ren auch Einweg-Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtungen, die die Verf\u00fcgungsbeklagte als E\u00ae F\u2122 Larynxmaskenfamilie bezeichnet. Teil dieser Produktfamilie ist die Einweg-Kehlkopf-Atemwegsvorrichtung E\u00ae FG\u2122 (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), die die Verf\u00fcgungsbeklagte in sieben verschiedenen Gr\u00f6\u00dfen auf ihrer Internetseite www.E.de (Anlage B&B 15) anbietet und in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt.<\/p>\n

Eine leicht verkleinerte Abbildung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die aus der seitens der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgelegten Produktbrosch\u00fcre der Verf\u00fcgungsbeklagten stammt (Anlage B&B 8) wird nachfolgend eingeblendet:<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcgt \u00fcber einen Maskenabschnitt und einen Atemwegstubus. Der Atemwegstubus bildet \u00fcber sein distales Ende hinaus die R\u00fcckplatte des Maskenabschnitts, an der sich eine aufblasbare Manschette befindet.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sieht in dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents. Dieses beziehe sich auf eine \u201eFusion\u201c von R\u00fcckplatte und Atemwegstubus. Die verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe B k\u00f6nne, m\u00fcsse aber nicht aus zwei Teilen bestehen.<\/p>\n

Die im Patentanspruch verwendete Ma\u00dfeinheit Shore A sei jetzt sowie im Priorit\u00e4tszeitpunkt die gleiche gewesen. Der Umstand, dass sich die Messverfahren im Laufe der Zeit ver\u00e4ndert h\u00e4tten, \u00e4ndere an der Definition der Ma\u00dfeinheit nichts. Nach h\u00f6chstrichterlicher sowie obergerichtlicher Rechtsprechung k\u00f6nne auch ein nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt entwickeltes Messverfahren verwendet werden, sofern dieses \u00fcber die ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit verf\u00fcge. F\u00fcr die Messung der Shore A-H\u00e4rte sei der europ\u00e4ische Standard (DIN bzw. ISO-DIN) ma\u00dfgeblich, nicht der amerikanische (ASTM), da es sich um ein europ\u00e4isches Patent handele. Der ISO 7619-1 (2012-2) habe den Standard DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 28) bzw. DIN 53505 (2000-8) abgel\u00f6st und unterscheide sich nur in Haltezeit, aufzubringender Last und Anzahl der vorzunehmenden Messungen, wobei die Messgenauigkeit vergleichbar bleibe.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet, die Shore A-H\u00e4rte von Maskenabschnitt und Atemwegstubus der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege im beanspruchten Bereich. Sowohl die Messung durch Herrn H bei der B Company Ltd (nachfolgend: I-Messung), als auch die Messung durch Frau Prof. Dr. J von der K GmbH L (nachfolgend M-Messung) nach dem Standard ISO 7619 (Anlagen, B&B 16 bis 16c bzw. B&B 24a) seien zu Ergebnissen gekommen, nach denen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Shore-H\u00e4rten aufzeige. Die M-Messung und die I-Messung \u2013 durchgef\u00fchrt jeweils nach dem Vorg\u00e4nger-Standard DIN 53505 (1987-6) (vgl. Anlagen B&B 28a bzw. B&B 29a) \u2013 wiesen sogar identische Werte auf, die ebenfalls in den anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereich fielen.<\/p>\n

Die Messungen der Verf\u00fcgungsbeklagten nach dem Standard ASTM seien hingegen nicht ma\u00dfgeblich, weil es sich um einen amerikanischen Standard handele. Zudem seien sie bez\u00fcglich der Haltezeit (weniger als 1 Sekunde) nicht sachgerecht durchgef\u00fchrt. H\u00e4tte die Verf\u00fcgungsbeklagte mit der Haltezeit von 15 Sekunden, die f\u00fcr weiche thermoplastische Elastomere angezeigt sei, gearbeitet, h\u00e4tte sie geringe Shore-H\u00e4rten erreicht, die allesamt in den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents fielen.<\/p>\n

Hinsichtlich des Verf\u00fcgungsgrundes best\u00fcnden keine Bedenken. Der wirtschaftliche Schaden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beginne mit dem wirtschaftlichen Schaden der deutschen D GmbH durch den fortw\u00e4hrenden Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der BRD und f\u00fchre unmittelbar zu einem wirtschaftlichen Schaden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch eine Verringerung der Lieferzahlen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an die D GmbH, die die Masken bei der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erwirbt. Bei weniger Nachfrage durch die deutsche Vertriebstochter aufgrund des Konkurrenzproduktes der Verf\u00fcgungsbeklagten mache die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weniger Gewinn.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist weiterhin der Ansicht, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents keinen Zweifeln begegne. Die Einspruchsabteilung habe sich insbesondere bereits mit der hinreichenden Offenbarung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre auseinandergesetzt und das Verf\u00fcgungspatent beschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Die Verf\u00fcgungsbeklagte habe zudem keine nachpr\u00fcfbaren Tatsachen daf\u00fcr erbracht, dass der Fachmann anhand seines allgemeinen Fachwissens den von der Verf\u00fcgungsbeklagten angewendeten Messstandard anwenden werde.
\nAuf den Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kammer mit Beschluss vom 02.05.2016 eine einstweilige Verf\u00fcgung erlassen, die der Verf\u00fcgungsbeklagten das Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, den Gebrauch sowie die Einfuhr und den Besitz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu den genannten Zwecken untersagt sowie die Herausgabe der sich in der BRD im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Verf\u00fcgungsbeklagten befindlichen Erzeugnisse zur Verwahrung an den zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher anordnet. Mit Schriftsatz vom 22.07.2016 hat die Verf\u00fcgungsbeklagte gegen die einstweilige Verf\u00fcgung Widerspruch eingelegt. Den ebenfalls in diesem Schriftsatz gestellten Antrag auf vorl\u00e4ufige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat die Kammer mit Beschluss vom 29.07.2016 zur\u00fcckgewiesen.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 02.05.2016 (Az. 4b O 40\/16) aufrecht zu erhalten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

die einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 02.05.2016 (Az. 4b O 40\/16) aufzuheben und den Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 21.04.2016 auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte stellt eine Patentverletzung in Abrede. Sie meint, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sei nicht aktivlegitimiert. Insofern bestreitet sie mit Nichtwissen, dass zum Zeitpunkt des B-Lizenzvertrages und w\u00e4hrend dessen G\u00fcltigkeit die B Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents gewesen sei bzw. das Verf\u00fcgungspatent in sonstiger Weise genutzt habe.<\/p>\n

Sie ist ferner der Ansicht, dass eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe B zweist\u00fcckig aufgebaut sein m\u00fcsse \u2013 aus einem Maskenabschnitt und einem Atemwegstubus, die aus unterschiedlich hartem PVC einzeln hergestellt und sp\u00e4ter zu einer Maske zusammengef\u00fcgt worden seien. Dabei geh\u00f6re die R\u00fcckplatte nicht zum Maskenabschnitt, sondern zum Atemwegstubus. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei jedoch in einem St\u00fcck und mit einer durchg\u00e4ngig gleichen Shore-H\u00e4rte hergestellt.<\/p>\n

Was die Shore A-H\u00e4rte angehe, gebe es keine territoriale Zuordnung des Offenbarungsgehalts des Verf\u00fcgungspatents. Eine Auslegung, die eine Shore-H\u00e4rte-Bestimmung nur nach ISO 7619-1 oder DIN 53505 zulasse, w\u00fcrde der Fachmann mangels Offenbarung der Testverfahren in der Verf\u00fcgungspatentschrift nicht w\u00e4hlen. Die Shore A-H\u00e4rte bezeichne die Eindringtiefe eines federbelasteten Stiftes in weiche Elastomere. Es handele sich dabei nicht um eine feststehende Ma\u00dfeinheit. Es handele sich lediglich um eine Kennzahl, die immer abh\u00e4ngig sei von dem durchzuf\u00fchrenden Kenn-\/Bestimmungsverfahren und wesentlich von der Haltezeit beeinflusst werde. Die bestehenden Standards w\u00fcrden nebeneinander angewendet, ein richtig oder falsch gebe es nicht. Die Einzelheiten des Messverfahrens seien nicht vereinheitlicht und seien \u00fcber die Jahre mehrfach ge\u00e4ndert worden. So k\u00f6nne die Shore-H\u00e4rte-Pr\u00fcfung nach den unterschiedlichen Messverfahren der Standardorganisationen DIN, ISO und ASTM, durchgef\u00fchrt werden. Dabei k\u00f6nnten die Messergebnisse je nach Standard und Standardversion variieren. Insofern m\u00fcsse bei der Vorgabe einer bestimmten Shore-H\u00e4rte f\u00fcr eine Vorrichtung gleichzeitig das zugrundeliegende Verfahren der H\u00e4rtemessung vorgegeben werden. Da das Verf\u00fcgungspatent eine solche Bestimmung nicht vornehme, k\u00f6nnten daher nur Messverfahren mit den entsprechenden Messger\u00e4ten einschl\u00e4gig sein, die im Priorit\u00e4tszeitpunkt tats\u00e4chlich zur Verf\u00fcgung gestanden haben, oder aber eine Verletzung k\u00f6nne nur angenommen werden, wenn bei Messungen nach allen Standards eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe Shore-H\u00e4rte erreicht werde. Mangels Angaben zum anwendbaren Messverfahren f\u00fcr die Bestimmung der Shore A-H\u00e4rte sei die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre jedenfalls nicht ausf\u00fchrbar.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte behauptet, der Maskenabschnitt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weise eine Shore-H\u00e4rte von \u00fcber 67 auf, die au\u00dferhalb des vom Verf\u00fcgungspatent beanspruchten Bereichs liege. Die von ihr vorgelegten Testergebnisse (Anlagen HL 5a, 5b) belegten eindeutig die Nichtverletzung. Der Test sei nach dem ASTM D 2240-97 Standard mit dem Durometer \u201eBAREISS HP-AS \u2013 Shore A durometer hardness tester ANALOGUE\u201c durchgef\u00fchrt worden. Sowohl Standard als auch Messger\u00e4t seien im Priorit\u00e4tszeitpunkt verf\u00fcgbar gewesen.<\/p>\n

Die Testergebnisse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin seien demgegen\u00fcber zum Nachweis der Verletzung offensichtlich ungeeignet. Das Ergebnis der I-Messungen nach ISO 7619-1:2010 und DIN EN ISO 868:2003 (Anlagen, B&B 16 bis 16c) beruhe auf Messmethoden, die erst nach dem Priorit\u00e4tstag am 09.04.1999 eingef\u00fchrt worden seien. Ferner sei unklar, ob der verwendete Durometer bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhanden gewesen sei. Das Messergebnis der N (nachfolgend: N-Messung, Anlage B&B 17-7) sowie die korrekte Durchf\u00fchrung der Messung bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Nichtwissen. Die N-Messung sei mit den Methoden des ASTM D 2240-15 durchgef\u00fchrt worden, der ebenfalls im Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht zur Verf\u00fcgung gestanden habe. Ebenfalls sei unklar, ob der verwendete Durometer bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhanden gewesen sei. Der Testreport von N gebe zudem die Durchf\u00fchrung der Messung nicht wieder, so dass nicht nachvollzogen werden k\u00f6nne, ob die notwendigen Standards eingehalten worden seien.<\/p>\n

F\u00fcr die M-Messung nach dem Standard ISO 7619 (Anlagen B&B 24a) gelte im Wesentlichen Gleiches. Das Ergebnis und die Durchf\u00fchrung bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Nichtwissen. Weiterhin bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Nichtwissen die korrekte Durchf\u00fchrung sowie die Ergebnisse der M-Messung nach DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 28). Hinzu trete, dass Frau Prof. J den Standard falsch angewendet habe: Eine Ablesezeit nach 15 Sekunden sehe der Standard lediglich f\u00fcr Testobjekte mit deutlichen Flie\u00dfgeschwindigkeiten vor, die bei PVC nicht vorl\u00e4gen. Eine Ablesezeit von 3 Sekunden sei angezeigt gewesen. Schlie\u00dflich ergebe sich aus den M-Messungen vom 05.08.2016 (Anlage B&B 28) nicht die genaue Form und Gr\u00f6\u00dfe der Versuchsproben. Schlie\u00dflich bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte die korrekte Durchf\u00fchrung sowie die Testergebnisse der I-Messungen nach der DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 29, 29a) mit Nichtwissen.<\/p>\n

Im vorliegenden Fall ginge es zudem nicht darum, ob die Messverfahren eine ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit aufwiesen, sondern ob alle standardisierten Messverfahren zu im Wesentlichen gleichen Ergebnissen f\u00fchrten. Dies sei angesichts der Messergebnisse der Verf\u00fcgungsbeklagten ersichtlich nicht der Fall.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist ferner der Ansicht, dass kein Verf\u00fcgungsgrund bestehe. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe einen eigenen Verm\u00f6gensschaden nicht hinreichend glaubhaft gemacht, sondern nur einen Schaden der deutschen Vertriebstochter D GmbH. Die erforderliche Dringlichkeit f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung l\u00e4ge zudem nicht vor. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kenne die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit mehreren Jahren. Bei einer gewissenhaften Prozessf\u00fchrung h\u00e4tte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im unmittelbaren Anschluss an die erstinstanzliche Einspruchsentscheidung die einstweilige Verf\u00fcgung beantragen m\u00fcssen. Sie habe die zwei Monate bis zum Erlass der Entscheidungsgr\u00fcnde nicht abwarten d\u00fcrfen, weil die hinzugef\u00fcgten Merkmale klar und eindeutig gewesen und ihre Auslegung im Einspruchsverfahren nicht problematisiert worden seien. Zudem habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin allenfalls mit den M-Messungen ein ad\u00e4quates Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt. Unverst\u00e4ndlich sei, wieso sie nicht die drei Messungen nebeneinander habe durchf\u00fchren lassen. Insofern habe sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weitere Zeit erschlichen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich werde sich das Verf\u00fcgungspatent nicht als rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die Erfindung sei nicht ausf\u00fchrbar offenbart. Die Angaben einer Shore-H\u00e4rte erhalte nur mit vorher festgelegten Messparametern \u00fcberhaupt einen gewissen Aussagewert. Die verschiedenen Messmethoden k\u00e4men jedoch \u2013 insoweit unstreitig \u2013 zu unterschiedlichen Ergebnissen. Jedenfalls in den Grenzbereichen bliebe der Fachmann im Unklaren, ob er ein brauchbares Ergebnis erreicht habe oder nicht. Schlie\u00dflich weise das Verf\u00fcgungspatent in Anbetracht einer Kombination der Schrift WO 00\/09XXX (Anlage HL 24) mit der Schrift EP 0 841 XXX A2 (Anlage HL 25) bzw. mit dem Aufsatz von O, \u201eXXX\u201c (Anlage HL 26) nicht die erforderliche Erfindungsh\u00f6he auf. Dabei sei zu ber\u00fccksichtigen, dass das Verf\u00fcgungspatent die Priorit\u00e4t der US-Anmeldung US 128XXX nicht wirksam in Anspruch nehme.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 08.09.2016 Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Auf den Widerspruch der Verf\u00fcgungsbeklagten ist die erlassene einstweilige Verf\u00fcgung vom 02.05.2016 aufzuheben.
\nA<\/p>\n

Es kann dahinstehen, ob die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin einen Verf\u00fcgungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG hat. Denn jedenfalls fehlt es an einem Verf\u00fcgungsgrund, \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO.
\nI.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine B, insbesondere eine Kehlkopfmaske mit verringerten Kosten, verbesserte geometrische Konfigurationen f\u00fcr Kehlkopfmasken und ein Verfahren zum kosteng\u00fcnstigen Fertigen solcher Masken.<\/p>\n

Laut dem Verf\u00fcgungspatent sind aus dem Stand der Technik Bs als Alternative zu Endotrachealtuben bekannt, um Atemwege bei bewusstlosen Patienten herzustellen. Der Endotrachealtubus \u2013 so das Klagepatent \u2013 umfasst einen langen schmalen Tubus mit einem am distalen Ende angeordneten aufblasbaren Ballon. Bei seiner Anwendung wird das distale Ende durch den Mund des Patienten eingesetzt, vorbei an dem Kehlkopfeingang und in der Luftr\u00f6hre des Patienten platziert. Sodann wird der Ballon aufgeblasen, um so die Abdichtung mit der inneren Auskleidung der Luftr\u00f6hre zu bilden. Danach kann \u00dcberdruck an das proximale Ende des Tubus angelegt werden, um die Lungen des Patienten zu bel\u00fcften. Die Abdichtung zwischen dem Ballon und der inneren Auskleidung der Luftr\u00f6hre sch\u00fctzt ebenfalls die Lungen vor der Aspiration.<\/p>\n

Das Klagepatent kritisiert an dem Endotrachealtubus mehrere Nachteile. Das Einsetzen des Tubus bereitet Schwierigkeiten, die einen hohen Grad an Fachk\u00f6nnen des An\u00e4sthesisten erfordert. Selbst f\u00fcr erfahrene Praktiker ist das Einsetzen manchmal schwierig oder unm\u00f6glich. In manchen F\u00e4lle hat die Schwierigkeit tragischerweise zum Tod eines Patienten gef\u00fchrt, weil es nicht m\u00f6glich war, mit ausreichender Schnelligkeit einen Atemweg bei einem Patienten herzustellen. Neben diesem Hauptnachteil nennt das Verf\u00fcgungspatent andere Nachteile wie schwere Halsschmerzen der Patienten; das Unverm\u00f6gen, im intubierten Zustand zu husten; die Notwendigkeit, den Kiefer des Patienten w\u00e4hrend des Einsatzes zu \u00f6ffnen; den erschwerten Einsatz des Tubus bei Halsverletzungen; zudem muss die Gr\u00f6\u00dfe des Atemwegs verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig schmal sein, weil das distale Ende ausreichend klein sein muss, um in die Luftr\u00f6hre zu passen.<\/p>\n

Demgegen\u00fcber ist der B relativ leicht einzusetzen. Ferner ist der B nach dem Verf\u00fcgungspatent eine \u201enachsichtige\u201c und \u201elebensrettende\u201c Vorrichtung, weil er sogar im Falle des unsachgem\u00e4\u00dfen Einsatzes noch dazu neigt, einen Atemweg herzustellen. Die Manipulationen an Kopf, Nacken und Kiefer sind relativ gering. Die Bel\u00fcftung der Lungen des Patienten erfolgt ohne eine Ber\u00fchrung mit der empfindlichen inneren Auskleidung der Luftr\u00f6hre und ein Husten des Patienten ist m\u00f6glich. Schlie\u00dflich ist auch die Gr\u00f6\u00dfe des hergestellten Atemwegs im Vergleich zum Endotrachealtubus gr\u00f6\u00dfer.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent nennt einige Beispiele vorbekannter Bs: Die in Figur 1 des Verf\u00fcgungspatent gezeigte B, offenbart in der US-Schrift Nr. 4,509,514, ist dergestalt ausgebildet, dass der Maskenabschnitt (130) \u00fcber eine aufblasbare Manschette (134) verf\u00fcgt. In der vollst\u00e4ndig eingesetzten Konfiguration ber\u00fchrt der B vorteilhafterweise nicht die innere Auskleidung der Luftr\u00f6hre. Denn die Abdichtung wird durch eine Ber\u00fchrung zwischen den Geweben, die den Kehlkopfeingang umgeben, und der aufblasbaren Manschette hergestellt. Dieses Gewebe ist aufgrund des gew\u00f6hnlichen Kontakts mit Nahrung w\u00e4hrend des Schluckvorgangs weniger empfindlich und anf\u00e4llig f\u00fcr eine Verletzung durch die Ber\u00fchrung mit einer aufblasbaren Manschette. Die in Figur 2 des Verf\u00fcgungspatent gezeigte B (US-Schrift 5,355,879) verf\u00fcgt \u00fcber einen Maskenabschnitt (230), der eine aufblasbare Manschette (234) und eine R\u00fcckplatte (250) aufweist. Bekannt sind nach dem Verf\u00fcgungspatent dar\u00fcber hinaus Intubations-B (US-Schrift 5,303,697), die das Einsetzen von Endotrachealtuben erleichtern, und ein Drainagetubus (US-Schrift 5,632,271), der zum Ableiten oder Entfernen von zur\u00fcckgestr\u00f6mten Material verwendet wird. Die EP 0922465 offenbart eine Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung, bei der die R\u00fcckplatte durch die Manschette vorgesehen ist.<\/p>\n

Das Klagepatent kritisiert, dass die verwendeten Elastomermaterialien (wie z.B. Silikon) verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig teuer sind. Aus dem Stand der Technik bekannte Versuche, Bs billiger herzustellen (US 6,012,452 und US 5,983,897), haben laut Klagepatent den Nachteil, dass zwei Schritte f\u00fcr den Zusammenbau der offenbarten Maskenabschnitte (Kleben von Schaumstoffmaterial an die R\u00fcckplatte und Befestigen von Manschettenelementen) notwendig sind. So formuliert das Klagepatent die Teilaufgabe, den B kosteng\u00fcnstiger und mit einem Verfahren herzustellen, in dem alle Teile des Maskenabschnitts gleichzeitig geformt werden.<\/p>\n

Ferner kritisiert das Klagepatent, dass der in Figur 1 illustrierte B lediglich eine Abdichtung bis zu 20 cm H2O aufrecht erh\u00e4lt, so dass eine \u00dcberdruckbeatmung bei einem diesen Wert \u00fcberschreitenden Druck im Gegensatz zu den Endotrachealtuben \u2013 die \u00fcblicherweise eine Abdichtung von bis zu 50 cm H2O aufrechterhalten k\u00f6nnen \u2013 weniger wirksam ist. Dementsprechend sieht es das Klagepatent als vorteilhaft an, einen B bereitzustellen, der eine verbesserte Abdichtung leistet.<\/p>\n

Ein weiterer Nachteil im Stand der Technik sieht das Verf\u00fcgungspatent darin, dass die B beim Ablassen der Manschette nicht selbstt\u00e4tig eine Form annimmt, die zum Erleichtern des Einsetzens optimiert ist. Hierf\u00fcr sind mehrere Formwerkzeuge in den Schriften US Nr. 5,711,293 und WO-A 99\/06093 bereitgestellt worden. Vorteilhaft soll das B selbstt\u00e4tig ein Profil annehmen, das ein Einsetzen erleichtert, wenn die Manschette abgelassen wurde.<\/p>\n

Ein weiterer Nachteil beim Einsetzen der vorbekannten Bs ist nach dem Verf\u00fcgungspatent der Einsatz der Finger des An\u00e4sthesiologen oder eines Einsetzwerkzeuges. So erscheint es dem Verf\u00fcgungspatent vorteilhaft zu sein, eine B bereitzustellen, die kein Einsetzwerkzeug und kein Einf\u00fchren eines Fingers in den Mund des Patienten erfordert.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgaben sieht das Verf\u00fcgungspatent eine Vorrichtung nach Anspruch 1 mit folgenden Merkmalen vor:
\n1. Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (400), umfassend:
\n1.1 einen Maskenabschnitt (430),
\n1.2 einen Atemwegstubus (410) ,
\n1.3 Polyvinylchlorid;
\n2. der Atemwegstubus
\n2.1 ist durch einen Durometer von 70 +\/- 15 Shore-A gekennzeichnet;
\n2.2 erstreckt sich von einem proximalen Ende (417) bis zu einem distalen Ende (416),
\n2.2.1 wobei das distale Ende (416) des Atemwegstubus an dem Maskenabschnitt befestigt ist,
\n2.2.2 wobei das proximale Ende des Atemwegstubus au\u00dferhalb des Patienten angeordnet ist, wenn sich der Maskenabschnitt in der Einf\u00fcgstelle befindet;
\n2.3 sieht eine R\u00fcckplatte vor;
\n3. der Maskenabschnitt
\n3.1 ist durch einen Durometer von 54 +\/- 10 Shore-A gekennzeichnet;
\n3.2 umfasst die R\u00fcckplatte, die durch den Atemwegstubus vorgesehen ist;
\n3.3 kann durch den Mund eines Patienten an eine Einf\u00fcgstelle im K\u00f6rper des Patienten eingef\u00fcgt werden;
\n3.3 bildet eine Versiegelung um die Glottis\u00f6ffnung des Patienten, wenn er [der Maskenabschnitt] sich an der Einf\u00fcgstelle befindet.
\nII.<\/p>\n

Ein Verf\u00fcgungsgrund gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 940, 935 ZPO ist nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Eine einstweilige Verf\u00fcgung ist nur zu erlassen bzw. aufrechtzuerhalten, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig und damit eine Dringlichkeit f\u00fcr eine Regelung im Eilverfahren gegeben ist. Voraussetzung ist, dass neben einer f\u00fcr die Eilma\u00dfnahme sprechenden zeitlichen Dringlichkeit die Abw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen der Rechtsschutzsuchenden und der in Anspruch Genommenen hinsichtlich der einstweiligen Regelung zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ausf\u00e4llt. Das ist vorliegend nicht der Fall.<\/p>\n

Der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung aus einem Patent, insbesondere wenn sie auf Unterlassung gerichtet ist, kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Schutzrechtsverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungsschutzrechtes im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30\/12 m.w.N.). Je klarer beides zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu beurteilen ist, umso weniger ist es gerechtfertigt, mit R\u00fccksicht auf irgendwelche Wettbewerbsinteressen der Verf\u00fcgungsbeklagten gleichwohl von einem einstweiligen Rechtsschutz abzusehen. Bei eindeutiger Rechtsbestands- und Verletzungslage er\u00fcbrigen sich deswegen in aller Regel weitere Erw\u00e4gungen zur Interessenabw\u00e4gung. Die Notwendigkeit einstweiligen Rechtsschutzes kann sich deshalb im Einzelfall auch aus der eindeutigen Rechtslage als solcher ergeben (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30\/12 m.w.N.). Daran fehlt es hier.<\/p>\n

1)
\nIm Streitfall ist der Rechtsbestand nicht hinreichend gesichert.<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 = InstGE 9, 140 [146] \u2013 Olanzapin). Hiervon kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden, unter anderem wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen. Denn dass das Antragsschutzrecht bereits in einem kontradiktorischen Verfahren einer \u00dcberpr\u00fcfung auf seine Schutzf\u00e4higkeit standgehalten hat, l\u00e4sst seinen Rechtsbestand in einem Verf\u00fcgungsverfahren wegen Patentverletzung nicht automatisch und stets hinreichend gesichert erscheinen. Wird aus Anlass des Verf\u00fcgungsantrags ungeachtet des das Antragsschutzrecht aufrechterhaltenden vorausgegangenen Rechtsbehelfsverfahrens beispielsweise ein weiteres Nichtigkeitsverfahren eingeleitet und dort zus\u00e4tzlicher Stand der Technik entgegengehalten, der in fr\u00fcheren Verfahren nicht vorlag und von den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden oder Gerichten nicht ber\u00fccksichtigt werden konnte, so kann auch das den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents wieder in Frage stellen, so dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II). Gleiches gilt, wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf z.B. neue, erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die das bisher mit der Sache befasste Gremium noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden hat (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 06.12.2012 \u2013 I-2 U 46\/12; Cepl\/Vo\u00df\/Vo\u00df, ZPO, \u00a7 940 Rn. 117). Letzteres ist hier der Fall.<\/p>\n

Zwar besteht mit der Zwischenentscheidung des EPA vom 24.02.2016 eine erstinstanzliche, kontradiktorische Entscheidung \u00fcber den gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents eingelegten Einspruch. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass diese Entscheidung evident unrichtig ist. Die Verf\u00fcgungsbeklagte st\u00fctzt sich aber in ihrem Beitritt zum Beschwerdeverfahren auf neue Angriffe bzw. Entgegenhaltungen gegen den Rechtsbestand, die im Einspruchsverfahren nicht thematisiert wurden.<\/p>\n

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht selbst das Einspruchsverfahren eingeleitet hat, sondern dem Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahren nach Art. 105 EP\u00dc beigetreten ist. Nach Art. 105 Abs. 2 EP\u00dc erlangt die Verf\u00fcgungsbeklagte die Stellung eines Einsprechenden, insbesondere kann sie neue Einspruchsgr\u00fcnde geltend machen. Jedenfalls am Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Kammer war die Beschwerde der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin noch anh\u00e4ngig, so dass die von der Verf\u00fcgungsbeklagten neu angef\u00fchrten Gr\u00fcnde den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents zu Fall bringen k\u00f6nnen. Schlie\u00dflich hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eine zeitnahe R\u00fccknahme ihrer Beschwerde auch nicht angek\u00fcndigt oder anderweitig in Aussicht gestellt. Selbst wenn das Einspruchsverfahren wegen einer R\u00fccknahme der Beschwerde erfolglos bliebe, ist gleichwohl damit zu rechnen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte mit einer im Anschluss erhobenen Nichtigkeitsklage hinreichende Erfolgsaussichten auf eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents h\u00e4tte (vgl. BGH, GRUR 2011, 848 \u2013 Mautberechnung; Schulte\/Vo\u00df\/K\u00fchnen, 9. Aufl., \u00a7 139, Rn. 281).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte macht im Einspruchsbeschwerdeverfahren unter anderem den Einspruchsgrund der unzureichenden Offenbarung gem\u00e4\u00df Art. 100 (b), 83 EP\u00dc im Hinblick auf den in den Merkmalen 2.1 und 3.1 angegebenen Durometer von Atemwegstubus und Maskenabschnitt geltend. Sie macht damit neue Angriffe gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents geltend, die bislang nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung waren. Die Einspruchsabteilung beim EPA hat sich in ihrer Zwischenentscheidung zwar schon mit dem Einwand der unzureichenden Offenbarung auseinandergesetzt. Dieser betraf jedoch nicht den in den Merkmalen 2.1 und 3.1 genannten Durometer, sondern nur Merkmale des urspr\u00fcnglich erteilten Patentanspruchs 1. Die Merkmale 2.1 und 3.1 gelangten erst mit dem zweiten Hilfsantrag in den nunmehr eingeschr\u00e4nkten Patentanspruch 1 und waren zuvor lediglich Gegenstand eines Unteranspruchs (in der erteilten Fassung). Soweit die Einspruchsabteilung in diesem Zusammenhang ausf\u00fchrt, der Hauptantrag und die drei Hilfsantr\u00e4ge, welche eine Kombination der Anspr\u00fcche aus dem Hauptantrag seien, erf\u00fcllten die Voraussetzungen von Art. 83 EP\u00dc, da die Erfindung hinreichend offenbart sei, f\u00fchrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, dass der Einwand der unzureichenden Offenbarung gest\u00fctzt auf die den Durometer betreffenden Merkmale zuvor von der Einsprechenden P Ltd. erhoben wurde. Dementsprechend setzt sich die Einspruchsabteilung in der Zwischenentscheidung mit diesem Einwand auch in keiner Weise auseinander. Es fehlt jede Begr\u00fcndung daf\u00fcr, warum die Erfindung auch hinsichtlich des angegebenen Durometers im Sinne von Art. 100 (b), 83 EP\u00dc ausf\u00fchrbar offenbart sein soll.<\/p>\n

Die Kammer sieht den nun erstmals erhobenen Einwand der unzureichenden Offenbarung hinsichtlich des angegebenen Durometers f\u00fcr Atemwegstubus und Maskenabschnitt nicht als haltlos an. Vielmehr h\u00e4lt es die Kammer f\u00fcr wahrscheinlich, dass das Verf\u00fcgungspatent in der hier geltend gemachten Fassung im Beschwerdeverfahren gem\u00e4\u00df Art. 100 (b), 83 EP\u00dc aufgrund unzureichender Offenbarung widerrufen wird.<\/p>\n

2)
\nF\u00fcr die Kammer ist nicht ersichtlich, wie der Fachmann bestimmen soll, mit welchen Messparametern aus welchem Standard die Shore A-H\u00e4rte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts gemessen werden soll. Damit fehlt es an einer hinreichenden Offenbarung der Erfindung im Sinne von Art. 100 (b), 83 EP\u00dc.<\/p>\n

Nach Art. 83 ist die Erfindung in der europ\u00e4ischen Patentanmeldung so deutlich und vollst\u00e4ndig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren kann. Eine Erfindung ist ausf\u00fchrbar offenbart, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmeldetag im gesamten beanspruchten Bereich so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg ohne unangemessenen Aufwand erreicht wird (Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc 1. Aufl.: Art. 83 Rn 21 m.w.N.). Wird die Erfindung oder eines ihrer Merkmale in den Patentanspr\u00fcche durch Parameter definiert, so muss die Beschreibung klare Ausf\u00fchrungen zu den verwendeten Methoden enthalten, mit denen die Parameterwerte entwickelt werden (siehe dazu unter a)), es sei denn, ein Fachmann w\u00fcrde entweder wissen, welche Methode zu verwenden ist (siehe dazu unter b)) oder alle Methoden k\u00e4men zum gleichen Ergebnis (siehe dazu unter c)) (Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc 1. Aufl.: Art. 83 Rn 83).<\/p>\n

Die Darlegungslast f\u00fcr den Einwand der unzureichenden Offenbarung trifft den Verf\u00fcgungsbeklagten. Der Umfang des Nachweises bzw. der Darlegungen h\u00e4ngt nach der Entscheidungspraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom Umfang der Informationen ab, die ein Patent zur praktischen Umsetzung der Erfindung enth\u00e4lt (Entscheidung T 53\/06 und T 491\/08). Danach besteht nur eine schwache Vermutung f\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit, wenn das Patent keine Informationen zur Umsetzung der Erfindung enth\u00e4lt. Insofern gen\u00fcgt die Verf\u00fcgungsbeklagte ihrer Darlegungslast, wenn ernsthafte Zweifel begr\u00fcndet werden, dass der Fachmann die Erfindung ausf\u00fchren kann (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 12.03.2015, Az.: 4c O 5\/14).<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen ist die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre im Hinblick auf den geforderten Durometer nicht ausf\u00fchrbar offenbart.<\/p>\n

a)
\nDer Verf\u00fcgungspatentanspruch beschreibt die H\u00e4rte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts in den Merkmalen 2.1 und 3.1 mit Parametern in Form eines Durometers von 70 +\/- 15 bzw. 54 +\/- 10 Shore-A. Durch den Zusatz \u201eShore-A\u201c enth\u00e4lt der Verf\u00fcgungspatentanspruch zwar einen Hinweis auf das anzuwendende Messverfahren, n\u00e4mlich das Shore A-Verfahren. Damit sind andere Messverfahren wie das Verfahren nach Rockwell oder IRHD (vgl. Anlage HL 26 Rn 4.3 und 4.5) ausgeschlossen. Allerdings ist das Shore A-Verfahren durch verschiedene Standards mit verschiedenen Messparametern standardisiert. Zur Bestimmung der Shore A-H\u00e4rte existieren unter anderem folgende Standards (vgl. etwa die \u00dcbersicht in Anlage B&B 33 oder auf S. 16 f der Anlage HL 22a): DIN ISO 7619 (02\/2012), DIN 53505 (07\/1987), DIN 535505 (08\/2000), ASTM 2240 (03\/1997), ASTM 2240 (08\/2015), wobei sich die Standard teilweise in den geltenden Messparametern unterscheiden. Das Verf\u00fcgungspatent schweigt jedoch dazu, nach welchem Standard und welchen Messparametern dieser Parameter, der Shore A-H\u00e4rtegrad, bestimmt werden soll. Der Patentanspruch nennt lediglich die beiden Werte f\u00fcr die Shore A-H\u00e4rte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts. Ebenso wenig finden sich in der Beschreibung des Klagepatents, insbesondere in den Abs\u00e4tzen [0038] und [0045] der Patentschrift (Anlage B&B 9\/9a), Informationen dazu, welcher Standard anwendbar sein soll.<\/p>\n

b)
\nDem Fachmann ist nicht bekannt, welcher Standard zu verwenden ist. Wie bereits ausgef\u00fchrt, enth\u00e4lt weder der Patentanspruch, noch die Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents Hinweise darauf, mit welchen Parametern nach welchem Standard die Shore A-H\u00e4rte zu bestimmen ist. Auch aufgrund seines Fachwissens wird der Fachmann nicht zwingend den einen Standard gegen\u00fcber dem anderen vorziehen.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten wird der Fachmann nicht allein deswegen, weil es sich um ein europ\u00e4isches Patent handelt, sich bei der Auswahl des Standards auf solche aus der BRD und\/oder Europa beschr\u00e4nken. Ebenso wenig spricht f\u00fcr die Auswahl des ASTM-Standards, dass die Erfindung von einem auf den Q ans\u00e4ssigen Erfinder stammt und unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorit\u00e4t angemeldet und einer auf den Q ans\u00e4ssigen Gesellschaft erteilt wurde. Die Beschwerdekammer des EPA hat in dieser Hinsicht zu einem vergleichbaren Fall ausgef\u00fchrt (T 2074\/11), dass es zwar wahrscheinlich sei, dass ein japanischer Erfinder den japanischen Standard (JIS) zur H\u00e4rte-Pr\u00fcfung anwenden wird. Allerdings arbeiteten viele Unternehmen auf internationaler Basis und h\u00e4tten mit Blick auf die Erfordernisse einer globalen Wirtschaft Zugang zu allen internationalen Standards. Das Erfordernis einer hinreichenden Offenbarung der Erfindung beziehe sich jedenfalls nicht auf einen bestimmten Grad an Wahrscheinlichkeit, sondern auf eine ausdr\u00fcckliche, jedenfalls aber implizite Offenbarung (Rn 3.3 der Anlage HL 26). Davon ausgehend besteht auch im Streitfall f\u00fcr den Fachmann kein Anlass, den einen oder anderen Standard vorzuziehen. Vielmehr wird der Fachmann alle nach seinem Fachwissen zum Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhandenen \u00fcblichen Standards zur Bestimmung der Shore A-H\u00e4rte heranziehen, die ihm zuverl\u00e4ssige Messergebnisse \u00fcber den H\u00e4rtegrad des zu untersuchenden Materials liefern werden. Das Verf\u00fcgungspatent macht ihm diesbez\u00fcglich keine Vorgaben, sondern stellt die Auswahl des Standards (ISO, DIN oder ASTM) in sein Belieben. Insbesondere kann aus der Schreibweise Shore-A (die nur die DIN und ISO verwendet, nicht jedoch die ASTM) keine Beschr\u00e4nkung auf die europ\u00e4ischen Normen gefolgert werden.<\/p>\n

Sofern die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin eine einheitliche Schutzbereichsbestimmung in den Vertragsstaaten anf\u00fchrt, ist ihr hier im Grundsatz zuzustimmen. Dem steht jedoch nicht entgegen, dass der Fachmann aufgrund seiner Fachkunde auch international gebr\u00e4uchliche Standards verwenden darf, wenn sie nach seiner Kenntnis zu ebenso ad\u00e4quaten und zuverl\u00e4ssigen Ergebnissen f\u00fchren. So ist anerkannt, wenn der technische Standard auf dem ma\u00dfgeblichen Gebiet der Technik innerhalb der Vertragsstaaten nicht denjenigen von au\u00dferhalb derselben t\u00e4tigen Fachleuten erreicht, dass in Anbetracht der weltweiten Verflechtung der M\u00e4rkte bei der Auslegung eines erteilten europ\u00e4ischen Patents auf die Sicht des Fachmanns abzustellen ist, der weltweit gesehen auf dem betreffenden technischen Gebiet durchschnittliche F\u00e4higkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen hat (vgl. Benkard\/Scharen, EP\u00dc 2. Aufl.: Art. 69 Rn. 10). Insofern ist der Auslegungsma\u00dfstab mit dem der Offenkundigkeit bei der Neuheitspr\u00fcfung vergleichbar. Dies muss aber gleichsam in den F\u00e4llen gelten, in denen ein internationaler Standard ebenso zuverl\u00e4ssige Ergebnisse liefert. Unstreitig standen dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt drei bekannte \u00fcbliche Standards f\u00fcr die Pr\u00fcfung von Elastomeren zur Verf\u00fcgung: Der DIN 53505 1987-6 (Anlage B&B 26), der ASTM D 2240-1997 (vgl. Anlage B&B 27, S. 2; Anlage HL 13, S. 2) und der DIN ISO 868 (1998-01) (vgl. Anlage HL 13, S. 2). So bestehen keine Zweifel, dass jeder Standard isoliert f\u00fcr sich ein zuverl\u00e4ssiges Messergebnis liefert. Dass der ASTM-Standard in seinen Anforderungen gegen\u00fcber den DIN- oder DIN ISO-Normen abf\u00e4llt, behauptet auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht.<\/p>\n

c)
\nDie verschiedenen Messparameter der drei Standards, mit denen der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt die Shore A-H\u00e4rte eines Materials bestimmen kann, kommen auch nicht zu gleichen Messergebnissen. Die Messergebnisse sind so unterschiedlich, dass sie nicht mehr miteinander vergleichbar sind.<\/p>\n

Alle drei Standards unterscheiden sich in ihren Messmodalit\u00e4ten, insbesondere in der Lastenaufbringung und der Penetrations- bzw. Pr\u00fcfdauer.<\/p>\n

Der ASTM D 2240 und der DIN-ISO 868 verlangen eine Lastenaufbringung von 1 kg, der DIN 53505 von 12,5 \u00b1 0,5 N, dies entspricht 1,27 kg \u00b1 0,05 kg (Anlage HL 13, S. 3). Prof. J gibt in diesem Zusammenhang an, dass die unterschiedliche aufzubringende Last ergebnisbeeinflussend variiert (vgl. Anlage B&B 27, S. 3).<\/p>\n

Die Penetrationsdauer variiert zwischen weniger als 1 und 15 Sekunden. Der DIN 53505 verlangt eine Testzeit von 3 Sekunden und erlaubt eine Testzeit bis zu 15 Sekunden bei Probek\u00f6rpern mit deutlichen Flie\u00dfeigenschaften (vgl. Anlage B&B 26, Ziffer. 6.4; Anlage B&B 27, S. 3). Der DIN ISO 868 sieht eine Pr\u00fcfdauer von 15 \u00b1 1 Sekunden vor, abh\u00e4ngig vom Einsatz eines Durometers mit H\u00f6chstwertanzeige (vgl. Anlage HL 13, S. 3). Der ASTM D 2240 sieht eine Messdauer von innerhalb 1 Sekunde vor, wobei in Abstimmung zwischen Pr\u00fcfer und Auftraggeber eine l\u00e4ngere Haltezeit zul\u00e4ssig ist (vgl. Anlage B&B 27, S. 3; Anlage HL 13, S. 3; Anlage HL 8 Ziff. 9.2). Allerdings gilt die Regelung in Ziffer 9.1 des ASTM-Standards nur f\u00fcr den Fall, dass kein Durometer mit H\u00f6chstwertanzeige verwendet wird. Dann ist n\u00e4mlich der angezeigte H\u00f6chstwert ma\u00dfgebend (Anlage HL 8 Ziff. 9.1).<\/p>\n

Beide Parteigutachter sind sich einig, dass die unterschiedliche Penetrationsdauer das Ergebnis der Messung am meisten beeinflusst. So erl\u00e4utert Prof. J, dass bei weichen thermoplastischen Elastomeren eine l\u00e4ngere Haltezeit von den Kunden nachgefragt werde, da bei sehr kurzen Penetrationszeiten ihrer Ansicht nach ein realit\u00e4tsferner, weil zu hoher Wert bestimmt wird. Dies hat seine Ursache darin, dass die Eindringtiefe bei zunehmender Penetrationsdauer ebenfalls zunimmt. Bei der Ermittlung des H\u00e4rtewerts im Shore A-Verfahren ist der H\u00e4rtewert indirekt proportional der Eindringtiefe des Intenders (vgl. Anlage B&B 27, S. 3). Dies wird im Ergebnis best\u00e4tigt durch R, der in der Pr\u00fcfdauer einen wesentlichen Unterschied der Standards sieht, der sich auf die Ergebnisse auswirken kann (vgl. Anlage HL 13, S. 3). Damit f\u00fchrt eine Penetrationsdauer von 1 Sekunde, wie sie der ASTM-Standard vorsieht, f\u00fcr den Wert der Shore A-H\u00e4rte zu h\u00f6heren Ergebnissen als bei einer Penetrationsdauer von 15 Sekunden gem\u00e4\u00df DIN ISO 868 und DIN 53505.<\/p>\n

Ferner unterscheiden sich die Standards in weiteren Randbedingungen wie Mindestformen und \u2013dicken, die Einfluss auf die Ergebnisse haben k\u00f6nnen. Jedoch sollen sich diese bei allen Standards gleicherma\u00dfen auswirken (vgl. R, Anlage HL 13, S. 3). Die jeweils unterschiedliche Anzahl vorgeschriebener Messungen soll hingegen keinen Einfluss auf den Messwert als solchen haben (vgl. Prof. S, Anlage B&B 27, S. 4). Ferner stellen die Standards unterschiedliche Anforderungen an das Durometer, mit dem die Messungen durchgef\u00fchrt werden sollen.<\/p>\n

Im Ergebnis l\u00e4sst sich festhalten, dass jedenfalls Messungen nach dem Standard ASTM D 2240 zu anderen, n\u00e4mlich h\u00f6heren Messergebnissen f\u00fchren als nach den Standards DIN 53505 und DIN ISO 868 (vgl. auch S. 4 der Anlage B&B 27). Dies best\u00e4tigt das Gutachten von R im Ergebnis, wenn dort ausgef\u00fchrt wird, dass der Kundenauftrag den entsprechenden Standard vorgibt, weil die Kunden vergleichbare Ergebnisse erhalten m\u00f6chten (Anlage B&B HL 13, S. 3). Dies impliziert, dass die Messungen nach demselben Standard vorgenommen werden sollen, da Messungen nach verschiedenen Standards nicht zu vergleichbaren Ergebnissen f\u00fchren. Gleiches ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA (T 2074\/11), wo ausgef\u00fchrt wird, dass der JIS K6253 Typ A Durometer, das ASTM D 2240 Typ A Durometer und das Shore A H\u00e4rtemessger\u00e4t drei Arten von Durometern darstellen, die Messwerte liefern, die untereinander konvertierbar sind. Das hei\u00dft aber, dass die Messergebnisse der Shore A-Verfahren gerade nicht identisch sind, sondern allenfalls umgerechnet werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Einsch\u00e4tzung der Parteigutachter wird best\u00e4tigt durch die von den Parteien vorgelegten Messergebnisse. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat bei den Messungen nach DIN 53505 Shore-A H\u00e4rten zwischen 59,7 und 62,5 (MW: 61,6; SD: 1,3 (vgl. Anlagen B&B 28, 29a)) erreicht. Dem gegen\u00fcber hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach ASTM D 2240 Shore-A H\u00e4rten von 66,5 bis zu 68,0 (MW: 67,2; SD: 0,3). Der Fachmann sieht sich bei den Messungen nach den beiden unterschiedlichen Standards also mit einer Abweichung von bis zu ca. 7 Shore-A konfrontiert. Bei diesen Unterschieden kann der Fachmann den Tubus jedoch nicht exakt nacharbeiten, da er Abweichungen riskiert, die ihn gegebenenfalls aus dem beanspruchten Bereich fallen lassen, so wie es auch vorliegend der Fall ist. Es kommt insofern auch nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei dem Tubus um einen thermoplastischen Elastomer handelt und ob dieser eine l\u00e4ngere Haltedauer erfordert. Denn selbst wenn dies so w\u00e4re, m\u00fcssten sich Anhaltspunkte im Verf\u00fcgungspatent daf\u00fcr finden, mit welchem Standard der Fachmann zu messen hat. Daran fehlt es hier.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weitere Messergebnisse vorgelegt hat, die nach einer Penetrationszeit von 1 Sekunde und 15 Sekunden abgelesen wurden und beide im beanspruchten Bereich lagen (vgl. Anlage B&B 16: MW: 61,7; SD 1,6 bzw. MW 60,9; SD 2,0), ist dies unerheblich, weil sie anhand der Standards DIN EN ISO 868:2003 und DIN ISO 7619-1:2010 und damit anhand von Messparametern ermittelt wurden, die im Priorit\u00e4tszeitpunkt keine Geltung beanspruchten. Dessen ungeachtet haben sowohl die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als auch die Verf\u00fcgungsbeklagte die Durchf\u00fchrung der Messungen und die von ihnen vorgelegten Messergebnisse mittels eidesstattlicher Versicherung glaubhaft gemacht. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, warum sie den nach 1 Sekunde abgelesenen Messergebnissen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mehr Glauben schenken sollte als den Messergebnissen der Verf\u00fcgungsbeklagten. Gleiches gilt f\u00fcr die Messungen der N, f\u00fcr die zudem nicht ersichtlich ist, nach welcher Penetrationszeit das Messergebnis abgelesen wurde und auch eine eidesstattliche Versicherung nicht abgegeben wurde. Vor dem Hintergrund bleibt es dabei, dass die nach den verschiedenen Standards gewonnen Messergebnisse so weit auseinander liegen, dass eine Vergleichbarkeit nicht mehr gegeben ist und damit die Erfindung nicht ausf\u00fchrbar offenbart ist.
\nB.<\/p>\n

Selbst wenn man davon ausginge, dass die nach den verschiedenen im Priorit\u00e4tszeitpunkt geltenden Standards zu vergleichbaren Ergebnissen gelangen, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin jedoch einen Verf\u00fcgungsanspruch aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Der Nachweis einer Tatsache ist durch Glaubhaftmachung im Sinne des \u00a7 294 ZPO nur dann erbracht, wenn das Gericht ihr Vorliegen f\u00fcr \u00fcberwiegend wahrscheinlich h\u00e4lt (vgl. M\u00fcnchener Kommentar\/Pr\u00fctting, ZPO, 5. Aufl. 2016, \u00a7 294 Rn. 24).<\/p>\n

Eine solche \u00dcberzeugung konnte die Kammer unter freier W\u00fcrdigung des gesamten Vorbringens beider Parteien sowie der vorgelegten Urkunden nicht erlangen. Auf der Grundlage des bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung unterbreiteten Sachverhalts gen\u00fcgen die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beigebrachten Mittel zur Glaubhaftmachung nicht, um eine Shore A-H\u00e4rte des Maskenabschnitts im beanspruchten Bereich feststellen zu k\u00f6nnen. Denn die Verf\u00fcgungsbeklagte hat ihrerseits Messungen durchf\u00fchren lassen und glaubhaft gemacht, dass die Shore A-H\u00e4rte au\u00dferhalb des beanspruchten Bereichs liegt.<\/p>\n

Kommen die verschiedenen Standards zu vergleichbaren Ergebnissen, steht es dem Fachmann frei, den Standard und damit auch die Messparameter auszuw\u00e4hlen, nach denen die Messung durchgef\u00fchrt werden soll. Die Kammer h\u00e4lt es f\u00fcr durchaus m\u00f6glich, dass der Fachmann die Messungen gem\u00e4\u00df dem Standard DIN 53505 und vor allem mit einer Penetrationszeit von 15 Sekunden durchf\u00fchrt. Insofern ist schl\u00fcssig vorgetragen, dass die Shore A-H\u00e4rte des Maskenabschnitts im beanspruchten Bereich liegt (MW: 61,6; SD: 1,3). Ebenso ist es m\u00f6glich, dass der Fachmann die Messungen nach dem im Priorit\u00e4tszeitpunkt g\u00fcltigen Standard ASTM D 2240 durchf\u00fchrt und die Messergebnisse nach 1 Sekunde abliest. Insofern hat die Verf\u00fcgungsbeklagte erheblich bestritten und auch glaubhaft gemacht, dass die Messergebnisse au\u00dferhalb des beanspruchten Bereichs liegen (MW: 67,2; SD: 0,3). F\u00fcr die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit der Anlagen B&B 16 vorgelegten Messungergebnisse, die bereits nach einer Penetrationszeit von 1 Sekunde gewonnen wurden, wird auf die Ausf\u00fchrungen im Abschnitt A. II. 2. c) (am Ende) verwiesen. Die Kammer vermag nicht zu beurteilen, welche Messungen \u201ebesser\u201c ausgef\u00fchrt wurden und zu belastbareren Ergebnissen f\u00fchrten. Im Ergebnis l\u00e4sst sich die \u00dcberzeugung nur durch die Einholung eines Gutachtens eines unabh\u00e4ngigen Sachverst\u00e4ndigen gewinnen, was der Kammer aufgrund des Eilcharakters des vorliegenden Verfahrens verwehrt ist.
\nC.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 12.09.2016 hat bei der Urteilsfindung keine Ber\u00fccksichtigung gefunden. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist nicht veranlasst. Dies bereits deshalb nicht, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.
\nD.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf \u20ac 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2567 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 06. Oktober 2016, Az. 4b O 40\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[18,2],"tags":[],"class_list":["post-6578","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-18","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6578","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6578"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6578\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6579,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6578\/revisions\/6579"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6578"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6578"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6578"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}