{"id":6495,"date":"2016-07-07T17:00:00","date_gmt":"2016-07-07T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6495"},"modified":"2017-09-25T09:22:09","modified_gmt":"2017-09-25T09:22:09","slug":"i-2-u-514-partikel-auffangvorrichtung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6495","title":{"rendered":"I \u2013 2 U 5\/14 – Partikel-Auffangvorrichtung"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2548<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 07. Juli 2017, Az. I \u2013 2 U 5\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4c O 49\/13\u00a0<\/span><\/a><\/p>\n

Leits\u00e4tze\u00a0der Redaktion:<\/em><\/p>\n

1. Die Auslegung des Klagepatents hat aus dem Blickwinkel des Priorit\u00e4tstages zu erfolgen, was bedingt, dass die Merkmale des Patentanspruchs vor dem Hintergrund desjenigen Wissens interpretiert werden m\u00fcssen, das dem Durchschnittsfachmann zu diesem Zeitpunkt zur Verf\u00fcgung gestanden hat. F\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Klagepatents und der in ihm verwendeten Begriffe kann deswegen nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass die Nano-Technologie im Priorit\u00e4tszeitpunkt unstreitig noch in ihren Anf\u00e4ngen steckte, so dass dem Fachmann die zur Herstellung der f\u00fcr die Bereitstellung einer stabilen Dispersion, bei der es nicht zu einer baldigen Ausf\u00e4llung oder Ausflockung der Partikel kommt, ben\u00f6tigten sehr kleinen Partikelgr\u00f6\u00dfen noch nicht zur Verf\u00fcgung standen (vgl. BGH, GRUR 1989, 903 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1983, 497 \u2013 Absetzvorrichtung).<\/em><\/p>\n

2. Der Umstand, dass der Fachmann f\u00fcr die Auslegung auf die Kenntnisse und F\u00e4higkeiten des Fachmanns zum Anmelde- und Priorit\u00e4tstag zur\u00fcckgreift f\u00fchrt nicht zwingend und in jedem Fall dazu, dass der Schutzbereich eines Patents von vornherein auf solche Gegenst\u00e4nde beschr\u00e4nkt ist, die zum Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits bekannt oder technisch umsetzbar waren (BGH, GRUR 1991, 518, 519 \u2013 Polyesterf\u00e4den).<\/em><\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmit-tels \u2013 das am 19. Dezember 2013 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und insgesamt wie folgt gefasst:<\/p>\n

I.\u00a0Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.\u00a0es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Ge-richt festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – er-satzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Mo-naten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

kraftstoffkompatible Ceroxid-Nanodispersionen, die zum Betreiben eines Dieselmotors geeignet sind,<\/p>\n

der mit einer platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtung ausger\u00fcstet ist, welche Partikel wirksam in Kan\u00e4len auffangen kann, wenn Abgase dort durchstr\u00f6men, wobei die Auffangvorrichtung in den Kan\u00e4len mit Platin katalysiert ist, um die Partikel in den Kan\u00e4len zum Auffangen der Partikel zu sammeln und zu verbrennen, so dass die Auffangvorrichtung eine steady-state Abbrenntemperatur auf einem Anfangsniveau aufweist,<\/p>\n

durch Verbrennen eines Gemischs aus Dieselkraftstoff und eben diesen kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen, um aktive Spezies von Cerverbindungen in das Abgas abzugeben, welches sie in die platinkatalysierten Kan\u00e4le in dieser Auffangvorrichtung transportiert, wobei die Cerzusammensetzung in einer Menge vorliegt, die effektiv ist zur Verringerung der steady-state Abbrenntemperatur der Auffangvorrichtung vom Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau als das Anfangsniveau,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern, ohne<\/p>\n

a)\u00a0gegen\u00fcber privaten Verbrauchern auf der Vorderseite der Verpackung deutlich und f\u00fcr jeden ohne Weiteres ersichtlich darauf hinzuweisen, dass diese kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen nicht f\u00fcr Kraftfahrzeuge, die mit platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen ausgestattet sind, verwendet werden d\u00fcrfen, und zwar unter Angabe der Fahrzeughersteller und -typen, die solche platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen werksm\u00e4\u00dfig aufweisen, bzw. unter Angabe der Produktnummern und -bezeichnungen von nachr\u00fcstbaren, platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen;<\/p>\n

b)\u00a0gewerbliche Wiederverk\u00e4ufer darauf hinzuweisen, dass die kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 1 009 AAA B1 f\u00fcr die Verwendung in platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen, die mit den vorstehend genannten Merkmalen ausgestattet sind, angeboten oder geliefert werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2.\u00a0der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter 1. beschriebenen Handlungen seit dem 19. April 2008 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Ver-zeichnisses unter Angabe<\/p>\n

a)\u00a0der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen,
\n-zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b)\u00a0der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmen-gen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeich-nungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsemp-f\u00e4nger,<\/p>\n

c)\u00a0der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d)\u00a0der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten sind;
\n3.\u00a0der Kl\u00e4gerin \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der benutzten Erzeug-nisse Auskunft zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nwobei die vorstehenden Angaben nur f\u00fcr die Zeit seit dem 19. M\u00e4rz 2008 erforderlich und
\nzugeh\u00f6rige Belege (n\u00e4mlich Rechnungen) in Kopie mit der Ma\u00dfgabe vorzulegen sind, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschw\u00e4rzt sein k\u00f6nnen.
\nII.\u00a0Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 19. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entste-hen wird.<\/p>\n

III.\u00a0Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin zu 20 % und der Beklagten zu 80 % auferlegt.<\/p>\n

C.
\nDieses Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 2.000.000,- \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert wird auf 2.000.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen einer mittelbaren Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 1 009 AAA B1 (nachfolgend: Klagepatent), des-sen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.<\/p>\n

Das Klagepatent wurde am 16. April 1998 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der US 43AAB vom 17. April 1997 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 19. M\u00e4rz 2008 ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 698 39 AAC gef\u00fchrt wird, ist in Kraft. Ein gegen die Er-teilung des Klagepatents eingelegter Einspruch blieb ohne Erfolg.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine \u201eMethode zur Verringerung des Schadstoffaussto\u00dfes von Dieselmotoren\u201c (\u201eMethod for reducing emissions from a diesel engine\u201c). Sein hier allein streitgegenst\u00e4ndlicher Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:<\/p>\n

\u201eA method for operating a diesel engine with low particulate emissions, comprising:<\/p>\n

equipping a diesel engine with a platinum-catalyzed particulate trap (14) effec-tive to trap particulates within channels (18) therein as exhaust gases pass therethrough, the trap being catalyzed with platinum (22) in channels for col-lecting and burning the particulates within the channels for trapping particulates such that the trap exhibits a steady state burn off temperature at an initial level, and<\/p>\n

operating the engine by combusting a blend of diesel fuel and a fuel-soluble ce-rium composition to release active species of cerium compounds (24) into the exhaust which carries them into said channels catalyzed with platinum within said trap, the cerium composition being present in an amount effective to reduce the steady state burn off temperature of the trap from its initial level to sustainable lower level than the initial level.\u201d<\/p>\n

In der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung lautet Patentanspruch 1 wie folgt:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum Betreiben eines Dieselmotors mit niedrigem Partikelaussto\u00df, umfassend:<\/p>\n

Ausr\u00fcsten des Dieselmotors mit einer platinkatalysierten Partikel-Auffangvor-richtung (14), welche Partikel wirksam in Kan\u00e4len (18) auffangen kann, wenn Abgase dort durchstr\u00f6men, wobei die Auffangvorrichtung in den Kan\u00e4len mit Platin (22) katalysiert ist, um die Partikel in den Kan\u00e4len zum Auffangen der Partikel zu sammeln und zu verbrennen, so dass die Auffangvorrichtung eine steady-state Abbrenntemperatur auf einem Anfangsniveau aufweist, und<\/p>\n

Betreiben des Motors durch Verbrennen eines Gemischs aus Dieselkraftstoff und einer kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammensetzung, um aktive Spezies von Cer-verbindungen (24) in das Abgas abzugeben, welches sie in die platinkataly-sierten Kan\u00e4le in dieser Auffangvorrichtung transportiert, wobei die Cerzusam-mensetzung in einer Menge vorliegt, die effektiv ist zur Verringerung der steady-state Abbrenntemperatur der Auffangvorrichtung vom Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau als das Anfangsniveau.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend verkleinert eingeblendeten und der Klagepatentschrift entnomme-nen Figuren 1 und 2 zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung. Bei Figur 1 handelt es sich um eine schematische Darstellung eines Dieselmotors mit einem Abgassystem, das eine erfindungsgem\u00e4\u00df katalysierte Partikel-Auffangvorrichtung einschlie\u00dft.<\/p>\n

Figur 2 ist eine vergr\u00f6\u00dferte, ausgeschnittene schematische Darstellung eines Teils einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Partikel-Auffangvorrichtung.<\/p>\n

Die in Belgien ans\u00e4ssige Beklagte, bei der es sich um eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen Gesellschaft B handelt, die Teil der C Inc. ist, vertreibt unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland Kraftstoffadditive. Dazu z\u00e4hlen die \u00fcber die von der Beklagten betriebene Internetseite www.B.de angebotenen Additive \u201eD\u201c, \u201eE\u201c sowie \u201eF\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen). Das Produkt \u201eD\u201c wird in dem durch die Kl\u00e4gerin als Anlage VP 6 zur Akte gereichten Produktkatalog wie folgt beschrieben:
\nWie der vorstehend eingeblendeten Produktbeschreibung zu entnehmen ist, soll das Produkt bestimmungsgem\u00e4\u00df einem Dieselkraftstoff beigemischt werden, indem es in den Kraftstofftank eingef\u00fcllt wird. Die Wirkung des bei diesem Produkt zum Einsatz kommenden Ceriums (Cer) verringert die Verbrennungstemperatur von Ru\u00df, so dass die Ru\u00dfpartikel schneller verbrennen, und sorgt damit f\u00fcr eine optimale Motorleistung.<\/p>\n

Im Hinblick auf die \u00fcbrigen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, die vergleichbare Produkteigenschaften aufweisen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Anlagen VP 7 und VP 9 Bezug genommen.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nutzen als aktive Komponente \u201eG\u201c, ein von der H Ltd. geliefertes Kraftstoffadditiv, dessen aktive Komponente Ceroxid in Form von Nanopartikeln mit einer Partikelgr\u00f6\u00dfe im Bereich von 4 bis 10 nm ist.<\/p>\n

Nach Auffassung der Kl\u00e4gerin machen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents mittelbar wortsinngem\u00e4\u00df, zumindest aber mit \u00e4quivalenten Mitteln Gebrauch. Dem stehe nicht entgegen, dass bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 unstreitig \u2013 Ceroxid-Partikel zum Einsatz kommen, die so klein gemahlen worden sind, dass sich die Partikel im Nanometer-Bereich bewegen. Bei so kleinen Partikeln dominiere die sog. \u201eBrownsche Molekularbewegung\u201c die Schwerkraft, so dass sich die Partikel nicht am Boden absetzen w\u00fcrden. Damit werde faktisch die gleiche L\u00f6slichkeit erreicht wie bei den im Klagepatent beispielhaft genannten Cer-Verbindungen. Mithin seien die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c im Sinne des Klagepatents, denn der Fachmann werde den Begriff der \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c im Zusammenhang mit der Erfindung so verstehen, dass eine gleichm\u00e4\u00dfige, homogene Verteilung der Cer-Verbindungen im Kraftstoff erfolge, bei der es zu keinen Inkompatibilit\u00e4ten und Ausf\u00e4llungen komme, so dass die aktiven Spezies von Cer-Verbindungen bei der Kraftstoffverbrennung gleichm\u00e4\u00dfig und vollst\u00e4ndig in einer effektiven Menge ins Abgas abgegeben w\u00fcrden, um in der Auffangvorrichtung die gew\u00fcnschte katalytische Wirkung entfalten zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat eine Verletzung des Klage-patents bestritten. Sie meint, der Begriff \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c erfasse lediglich molekular-disperse, nicht aber kolloide L\u00f6sungen, bei denen sich die (festen) Partikel in der Fl\u00fcssigkeit nicht aufl\u00f6sen, sondern nach wie vor vorhanden seien. Letzteres sei bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen jedoch der Fall, denn das dort zum Einsatz kommende \u201eCeroxid\u201c sei eine anorganische Cer-Verbindung. Wenn es mit Kraftstoff vermischt werde, l\u00f6se es sich nicht auf, weil die kristalline Struktur des Ceroxids nicht zerfalle. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden daher notwendigerweise weitere chemische Substanzen beinhalten, um die Dispersion zu stabilisieren. Im \u00dcbrigen sei die Abgabe der \u201eaktiven Spezies von Cer\u201c beim Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch nicht das Ergebnis einer chemischen Reaktion infolge des Verbrennungsprozesses, durch welche die Zusammensetzung der Molek\u00fcle in der Cer-Zusammensetzung ge\u00e4ndert werde. Die molekulare Struktur des Ceroxids bleibe vielmehr \u00fcber den gesamten Verbrennungsprozess hinweg intakt.<\/p>\n

Durch Urteil vom 19. Dezember 2013 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf die Klage ab-gewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stellten kein wesentliches Element der Erfindung dar, so dass eine Verurteilung wegen mittelbarer Patentverletzung ausscheide. Die bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vorhandene Cer-Verbindung, n\u00e4mlich Ceroxid, werde nicht in molekular-disperser Form im Diesel gel\u00f6st, sondern bilde mit dem Kraftstoff eine Dispersion. Auch wenn nach dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis von den Begriffen \u201eL\u00f6slichkeit\u201c bzw. \u201eL\u00f6sungen\u201c sowohl molekular-disperse als auch kolloide L\u00f6sungen umfasst seien, gehe das Klagepatent von einer \u201eechten\u201c, n\u00e4mlich molekular-dispersen L\u00f6sung aus. Hierf\u00fcr spreche zun\u00e4chst, dass es sich bei den im Absatz [0023] der Klagepatentbeschreibung genannten Ausf\u00fchrungsbeispielen ausschlie\u00dflich um Organometallverbindungen und damit um Cer-Verbindungen handele, die im Kraftstoff in einer molekular-dispersen Form vorliegen und mithin zusammen mit dem Kraftstoff eine homogene L\u00f6sung bilden. Zudem solle der Dieselkraftstoff anspruchsgem\u00e4\u00df mit der kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Zusammensetzung ein Gemisch bilden. Die Verwendung des Begriffes \u201eGemisch\u201c zus\u00e4tzlich zum Erfordernis der Kraftstoffl\u00f6slichkeit verdeutliche, dass mit dem Begriff der \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c nicht lediglich eine L\u00f6slichkeit im weit verstandenen Sinne gemeint sei. Denn k\u00e4me es dem Klagepatent lediglich auf eine irgendwie geartete Mischung des Dieselkraftstoffes mit der Cer-Zusammensetzung an, bed\u00fcrfte es des Zusatzes der \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c der Cer-Zusammensetzung nicht mehr, da bereits durch den Begriff des \u201eGemisches\u201c die Bildung einer L\u00f6sung von Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung gew\u00e4hrleistet w\u00e4re. F\u00fcr dieses Verst\u00e4ndnis spreche auch, dass bei den zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannten Dispersionen die Gefahr bestanden habe, dass es bei l\u00e4ngeren Standzeiten zu einem Ausf\u00e4llen des Feststoffes kommt mit der Folge, dass beim Zuf\u00fcgen der Dispersion nicht der gesamte Feststoff aus dem Aufbewahrungsbeh\u00e4lter in die L\u00f6sung gelangt und R\u00fcckst\u00e4nde im Aufbewahrungsbeh\u00e4lter verbleiben. L\u00e4ngere Standzeiten des Dieselkraftstoffes mit der dispergierenden Cer-Verbindung wiederum bewirkten, dass die dispergierte Cer-Verbindung im Tankraum abgesetzt werde und daher die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Funktion nicht wahrnehmen k\u00f6nne. Schlie\u00dflich offenbare auch der in der Klagepatentschrift zitierte Stand der Technik (EP 590 AAD A2) Organometall-Cer-Verbindungen und mithin Cer-Verbindungen, die mit dem Dieselkraftstoff eine echte L\u00f6sung bilden. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erf\u00fcllten das nicht dem Wortsinn nach verwirklichte L\u00f6slichkeitsmerkmal auch nicht mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln, da es zumindest an der Gleichwertigkeit fehle. Patentanspruch 1 enthalte mit Blick auf die Kraftstoffl\u00f6slichkeit eine Auswahlentscheidung, denn der Fachmann entnehme dem Patentanspruch aufgrund der im Anspruch selbst enthaltenen Angabe \u201eGemisch aus Dieselkraftstoff und einer kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Zusammensetzung\u201c, dass es dem Patentanspruch entscheidend auf die Ausbildung eines homogenen Gemisches von Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung ankomme. Der Fachmann habe zwar erkennen k\u00f6nnen, dass ein Gemisch aus Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung sowohl homogen als auch heterogen gebildet sein k\u00f6nne. Aufgrund der weiteren Voraussetzung, dass die Cer-Zusammensetzung kraftstoffl\u00f6slich sein solle, erkenne der Fachmann indes, dass die Erfindung auf solche Gemische beschr\u00e4nkt sei, bei denen der Dieselkraftstoff und die Cer-Zusammensetzung eine homogene, mithin molekular-disperse L\u00f6sung bilden, denn auf diese Weise werde erreicht, dass die Cer-Zusammensetzung in einer Menge vorliege, die zur Verringerung der steady-state-Abbrenntemperatur der Auffangvorrichtung von einem Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau effektiv sei.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 16. Januar 2014 Berufung eingelegt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht in zweiter Instanz geltend, das Landgericht habe sich zun\u00e4chst unter Ausklammerung jeglicher funktionsorientierter \u00dcberlegungen auf eine be-stimmte Merkmalsauslegung festgelegt und dieses unrichtige Auslegungsergebnis alsdann zum Anlass genommen, einen funktionsorientierten Auslegungsansatz als unzul\u00e4ssig abzulehnen. Zudem habe das Landgericht der Auslegung des Merkmals \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c eine Begriffsdefinition im Sinne einer \u201eechten L\u00f6sung\u201c beziehungsweise einer \u201ehomogenen L\u00f6sung\u201c zugrunde gelegt, die weder im ma\u00dfgeblichen Patentanspruch noch in der Beschreibung des Klagepatents vorausgesetzt werde.<\/p>\n

Bei der Beurteilung einer \u00e4quivalenten Patentverletzung verkenne das Landgericht, dass die Entscheidungen \u201eOkklusionsvorrichtung\u201c und \u201eDigylcidverbindung\u201c des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden seien, da das Klagepatent in der Beschreibung keine alternative L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit offenbare, die der Anmelder des Klagepatents bewusst vom Patentschutz habe ausschlie\u00dfen wollen. Die Patentschrift schweige sich vielmehr zum Begriff \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c aus. Anhaltspunkte f\u00fcr eine Auswahlentscheidung zugunsten von \u201emolekular-dispers\u201c und gegen \u201ekolloid-dispers\u201c f\u00e4nden sich weder im Anspruch 1 noch in der Beschreibung des Klagepatents und erst recht nicht in den Zeichnungen. Im \u00dcbrigen w\u00e4re es, die Anwendbarkeit der genannten Entscheidungen unterstellt, entscheidend darauf angekommen, ob der Patentanmelder eine L\u00f6sung in Form einer Nano-Dispersion habe ausschlie\u00dfen wollen. Dies sei nicht der Fall.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. \u00a0die Beklagte unter Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgerichts zu verurtei-len,<\/p>\n

1.\u00a0es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Ge-richt festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatz-weise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

kraftstoffl\u00f6sliche Cerzusammensetzungen (hilfsweise: kraftstoffkompatible Ceroxid-Nanodispersionen), die zum Betreiben eines Dieselmotors geeignet sind,<\/p>\n

der mit einer platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtung ausger\u00fcstet ist, welche Partikel wirksam in Kan\u00e4len auffangen kann, wenn Abgase dort durchstr\u00f6men, wobei die Auffangvorrichtung in den Kan\u00e4len mit Platin katalysiert ist, um die Partikel in den Kan\u00e4len zum Auffangen der Partikel zu sammeln und zu verbrennen, so dass die Auffangvorrichtung eine steady-state Abbrenntemperatur auf einem Anfangsniveau aufweist,<\/p>\n

durch Verbrennen eines Gemischs aus Dieselkraftstoff und eben die-sen kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammensetzungen (hilfsweise: kraft-stoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen), um aktive Spezies von Cerverbindungen in das Abgas abzugeben, welches sie in die platin-katalysierten Kan\u00e4le in dieser Auffangvorrichtung transportiert, wobei die Cerzusammensetzung in einer Menge vorliegt, die effektiv ist zur Verringerung der steady-state Abbrenntemperatur der Auffangvor-richtung vom Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau als das Anfangsniveau,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

a)\u00a0ohne auf der Vorderseite der Verpackung deutlich und f\u00fcr jeden Verbraucher ohne Weiteres ersichtlich darauf hinzuweisen, dass diese kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammensetzungen (hilfs-weise: kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen) nicht f\u00fcr Kraftfahrzeuge, die mit platinkatalysierten Partikel-Auffang-vorrichtungen ausgestattet sind, verwendet werden d\u00fcrfen, und zwar unter Angabe der Fahrzeughersteller und -typen, die sol-che platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen werksm\u00e4-\u00dfig aufweisen, bzw. unter Angabe der Produktnummern und -bezeichnungen von nachr\u00fcstbaren, platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen,<\/p>\n

sowie<\/p>\n

b)\u00a0im Falle des Anbietens an gewerbliche Wiederverk\u00e4ufer darauf hinzuweisen, dass die kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammenset-zungen (hilfsweise: kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodisper-sionen) nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 1 009 AAA B1 f\u00fcr die Verwendung in platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen, die mit den vorstehend genannten Merkmalen ausgestattet sind, angeboten oder geliefert werden d\u00fcrfen,<\/p>\n

und im Falle des Lieferns an gewerbliche Wiederverk\u00e4ufer die-sen unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin zu zahlen-den Vertragsstrafe von 5.000,- \u20ac pro kraftstoffl\u00f6slicher Cerzu-sammensetzung (hilfsweise: pro kraftstoffkompatibler\u00a0 Ceroxid-Nanodispersion), mindestens aber 5.000,- \u20ac f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammensetzungen (hilfsweise: kraftstoffkompatiblen Ceroxid-Nanodispersionen) nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers f\u00fcr die Benutzung mit platin-katalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen, die mit den vorste-hend genannten Merkmalen ausgestattet sind, aktiv anzubieten, zu bewerben oder zu verkaufen;<\/p>\n

2.\u00a0der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter I. 1. beschriebenen Hand-lungen seit dem 19. April 2008 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beif\u00fcgung der Belege, insbesondere unter Angabe<\/p>\n

a)\u00a0der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen,
\n-zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b)\u00a0der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmen-gen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeich-nungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsemp-f\u00e4nger,<\/p>\n

c)\u00a0der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungs-gebiet,<\/p>\n

d)\u00a0der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die zugeh\u00f6rigen Leistungsbelege (Rechnungen in Kopie) mit der Ma\u00dfgabe vorzulegen sind, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschw\u00e4rzt sein k\u00f6nnen, und wobei den Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der An-gebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu be-zeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflich-tet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob be-stimmte Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten sind;<\/p>\n

3.\u00a0der Kl\u00e4gerin \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der benutzten Erzeug-nisse Auskunft zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren;<\/p>\n

II.\u00a0unter Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgericht festzustellen, dass die Be-klagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 19. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Mit ihrem Hilfsantrag (GA 218-221) verfolgt die Kl\u00e4gerin ihre Anspr\u00fcche wegen \u00e4quivalenter Patentverletzung.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 19. Dezember 2013 verk\u00fcndete Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf (4c O 49\/13) zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin unter Vertiefung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten weder wortsinngem\u00e4\u00df noch mit \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. W\u00e4h-rend eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre schon am Fehlen einer kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Verbindung scheitere, fehle es in Be-zug auf die \u00c4quivalenz bereits an der Gleichwertigkeit. Nach der beanspruchten technischen Lehre komme es darauf an, dass die \u201ekraftstoffl\u00f6slichen\u201c Cer-Verbin-dungen ohne weitere Ma\u00dfnahmen infolge ihrer \u201eL\u00f6slichkeit\u201c ein homogenes Gemisch mit dem Dieselkraftstoff bilden. Dies w\u00fcrden nicht-kraftstoffl\u00f6sliche Cer-Verbindungen \u2013 auch nicht die im Rahmen der angegriffenen Additive eingesetzten Ceroxide \u2013 nicht leisten. Einerseits m\u00fcssten diese zu Nanopartikeln verarbeitet werden. Andererseits w\u00fcrden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Stabilisierung ein Dispergier- oder Netzmittel (\u201esurfactant\u201c) enthalten, um \u00fcberhaupt eine angemessene Stabilit\u00e4t der Mischung zu erreichen. S\u00e4mtliche angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden die Dispersion \u201eI\u201c, die nicht-kerosinhaltige Tr\u00e4gerfl\u00fcssigkeit J 80 sowie ein Dispergiermittel PIBSA (Poly-Isobutylen-Succinamid) enthalten.<\/p>\n

Die polare (mit getrennten Ladungsschwerpunkten versehene) Carbons\u00e4uregruppe des Dispergiermittels absorbiere (hafte) an den \u00e4u\u00dferen Oberfl\u00e4chen der Nanoparti-kel, w\u00e4hrend die nicht-polare Alkylkette des Dispergiermittels zur Tr\u00e4gerfl\u00fcssigkeit hingezogen werde. Das an den Oberfl\u00e4chen der Nanopartikel adsorbierte Dispergiermittel verhindere, dass die Nanopartikel agglomerieren (sich anh\u00e4ufen) und alsdann sedimentieren (sich absetzen, sog. \u201esterische Stabilisation\u201c). Wasser destabilisiere die Dispersion, indem es die Interaktion zwischen der Carbons\u00e4uregruppe des Dispergiermittels mit den Oberfl\u00e4chen der Cerdioxid-Nanopartikel st\u00f6re. Wenn Kondenswasser in den Dieselkraftstoff eindringe, werde es wegen der elektronischen Anziehung infolge seiner Polarit\u00e4t zum Cerdioxid hingezogen. Wenn Wasser an der Oberfl\u00e4che der Nanopartikel des Cerdioxids hafte, werde die sterische Stabilisation aufgehoben. In der Folge w\u00fcrden benachbarte Nanopartikel agglomerieren, ausflocken und am Boden des Tanks sedimentieren. Wasser sei dabei auch in jedem Tank eines Kraftfahrzeugs enthalten. Es entstehe durch Kondensation an den Tankw\u00e4nden und finde zudem durch fehlerhafte F\u00fcllleitungen und Entl\u00fcftungen Eingang in den Tank. W\u00e4hrend der Nutzungsdauer einer Tankf\u00fcllung trete ca. 1 % Kondenswasser hinzu. Diese Menge sei ausreichend, um Teile des Cerdioxids ausflocken zu lassen, und zwar bis zu 20 % des Cerdioxids.<\/p>\n

Der Durchschnittsfachmann h\u00e4tte die Nanotechnologie im \u00dcbrigen auch nicht als Austauschmittel in Betracht gezogen, denn er h\u00e4tte aufgrund der vielen Probleme, aus nicht-l\u00f6slichen Cerdioxidpartikeln eine stabile Dispersion herzustellen, immer nur kraftstoffl\u00f6sliche Cerzusammensetzungen in Betracht gezogen, die ohne Weiteres eine stabile Mischung mit Kraftstoff ergeben w\u00fcrden. Zur Herstellung einer stabilen Dispersion mit nicht-kraftstoffl\u00f6slichen Ceroxidpartikeln bed\u00fcrfe es demgegen\u00fcber einer Vielzahl von durch die Beklagte im Einzelnen aufgef\u00fchrter Ma\u00dfnahmen. Diese h\u00e4tten nicht im handwerklichen K\u00f6nnen des Fachmanns gelegen. Zur Herstellung der genauen Formulierung der angegriffenen Produkte habe es einer Vielzahl von Tests, Entscheidungen und auch eines erheblichen theoretischen Wissens bedurft.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist diesem Vorbringen entgegen getreten.<\/p>\n

Der Senat hat Beweis durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche\u00a0 Gutachten von Prof. Dr. K vom 17. Dezember 2015 (GA II Bl. 420 \u2013 430) sowie auf das Protokoll seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung vom 23. Juni 2016 (GA III, Bl. 494 \u2013 508) verwiesen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin ist zul\u00e4ssig und hat auch in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Da die Beklagte durch das Angebot und den Vertrieb der angegrif-fenen Ausf\u00fchrungsformen in der Bundesrepublik Deutschland das Klagepatent mittelbar (und zwar teils wortsinngem\u00e4\u00df, teils \u00e4quivalent) verletzt, stehen der Kl\u00e4gerin gegen sie aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG,
\n\u00a7\u00a7 242, 259 BGB Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht zu.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft Verfahren, die den Betrieb eines Dieselmotors mit einem niedrigen Partikel- und NOx-Aussto\u00df erm\u00f6glichen.<\/p>\n

Wie das Klagepatent einleitend ausf\u00fchrt, stehen der Partikel- und der NOx-Aussto\u00df insofern in einem inh\u00e4renten Zusammenhang, als eine Verringerung der jeweils ei-nen Gr\u00f6\u00dfe zu einer Erh\u00f6hung der jeweils anderen Gr\u00f6\u00dfe f\u00fchrt. Als M\u00f6glichkeiten der Reduzierung von NOx k\u00e4men etwa die R\u00fcckf\u00fchrung von Abgas oder eine Anpassung der Motoreinstellungen in Betracht. Das Auffangen von Partikeln in einer Auffangvorrichtung k\u00f6nne jedoch einen Verlust der Motorleistung bewirken, wenn der Druckabfall durch die Auffangvorrichtung zu hoch werde.<\/p>\n

Mit der im Stand der Technik bekannten Technologie k\u00f6nne, so f\u00fchrt das Klagepa-tent weiter aus, der schnellen Ansammlung von Partikeln auf eine praktische Weise nicht entgegengewirkt werden. Katalysierte Auffangvorrichtungen zur F\u00f6rderung des Abbrennens der Partikel bei praktisch niedrigen Temperaturen neigten dazu, zu schnell deaktiviert zu werden, um sie als wirtschaftliche L\u00f6sung einzusetzen. Ebenso h\u00e4tten Kraftstoffadditive keine abschlie\u00dfende Antwort bereitgestellt.<\/p>\n

In der EP 0 590 AAD A2 werde ein Emissionskontrollsystem f\u00fcr den Partikel- und Abgasaussto\u00df offenbart, bei dem die Auffangvorrichtung Einlass- und Auslasskan\u00e4le aufweise. W\u00e4hrend die Partikel in den Einlasskan\u00e4len gehalten w\u00fcrden, in denen kein Platin vorhanden sei, w\u00fcrden Gase in den Auslasskan\u00e4len durch Platin oder einen anderen Oxidationskatalysator oxidiert.<\/p>\n

Als weiteren Stand der Technik nennt das Klagepatent die WO 95\/02AAE sowie die WO 97\/04AAF, die weitere Verfahren zur Verringerung von sch\u00e4dlichen Emissionen aus einem Dieselmotor offenbarten.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren bereitzustellen, das es bei Dieselmotoren erm\u00f6glicht, Auffangvorrichtungen wie Fallen oder Filter f\u00fcr Partikel bei einer Verringerung des Gleichgewichtspunktes (= der steady-state Abbrenntemperatur) auf ein praktisch niedriges und dauerhaftes Niveau zu verwenden. Des Weiteren soll der Dieselmotor mit dem bereitgestellten Verfahren auch w\u00e4hrend der Behandlung von Partikeln mit einem verringerten NOx-Aussto\u00df betrieben werden k\u00f6nnen. Dar\u00fcber hinaus soll ein Verfahren zur passiven Regenerierung bereitgestellt werden, bei dem weniger Kraftstoffadditive, wie etwa Cer, erforderlich sind. Au\u00dferdem soll ein Verfahren bereitgestellt werden, das eine gleichzeitige Verringerung von Partikeln, Kohlenwasserstoffen und Kohlenmonoxid eines Dieselmotors erm\u00f6glicht und zugleich den normalerweise mit einem Ru\u00dfpartikelfilter verbundenen h\u00f6heren Kraftstoffverbrauch vermeidet und auch bei Altfahrzeugen einsetzbar ist. Schlie\u00dflich soll ein Verfahren zum Bewahren oder Erneuern der Wirksamkeit einer katalysierten Auffangvorrichtung bereitgestellt werden.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgaben schl\u00e4gt Patenanspruch 1 ein \u201eVerfahren zum Betreiben eines Dieselmotors mit niedrigem Partikelaussto\u00df\u201c vor, das sich durch folgende Verfahrensschritte auszeichnet:<\/p>\n

1.\u00a0Ausr\u00fcsten des Dieselmotors mit einer platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtung (14), welche Partikel wirksam in Kan\u00e4len (18) auffan-gen kann, wenn Abgase dort durchstr\u00f6men.<\/p>\n

1.1\u00a0Die Auffangvorrichtung (14) ist in den Kan\u00e4len (18) mit Platin (22) katalysiert,<\/p>\n

1.1.1.\u00a0um die Partikel in den Kan\u00e4len (18) zum Auffangen der Partikel zu sammeln und zu verbrennen.<\/p>\n

1.2\u00a0Die Auffangvorrichtung (14) weist eine steady-state Abbrenntempe-ratur auf einem Anfangsniveau auf.<\/p>\n

2.\u00a0Betreiben des Motors<\/p>\n

2.1\u00a0durch Verbrennen eines Gemisches aus Dieselkraftstoff und einer kraftstoffl\u00f6slichen Cerzusammensetzung,<\/p>\n

2.1.2\u00a0um aktive Spezies von Cerverbindungen (24) in das Abgas abzugeben, welches (Abgas) sie (die Cerverbindungen) in die platinkatalysierten Kan\u00e4le (18) in dieser Auffangvorrich-tung (14) transportiert.<\/p>\n

2.2\u00a0Die Cerzusammensetzung liegt in einer Menge vor, die effektiv ist zur Verringerung der steady-state Abbrenntemperatur der Auffang-vorrichtung (14) vom Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau als das Anfangsniveau.<\/p>\n

2.
\nDurch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in der Bundesrepublik Deutschland verletzt die Beklagte das Klagepatent mittelbar (\u00a7 10 PatG).<\/p>\n

a)
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen beziehen sich auf ein wesentliches Element der Erfindung.<\/p>\n

(1)
\nNach gefestigter BGH-Rechtsprechung ist solches der Fall, wenn das Mittel geeignet ist, mit einem oder mehreren Merkmalen des Patentanspruchs bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 763 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug), es sei denn, das fragliche Mittel tr\u00e4gt zum Leistungsergebnis der Erfindung, d.h. zu der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung des dem Patent zugrunde liegenden technischen Problems, nichts bei (vgl. GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem). Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schlie\u00dft insofern Mittel aus, die zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden, die Verwirklichung der technischen Erfindung jedoch nicht f\u00f6rdern (BGH, GRUR 2012, 1230, 1235 \u2013 MPEG-Videosignalcodierung; Senat, Urteil v. 13.02.2014, Az.: I-2 U 90\/12 = BeckRS 2014, 05734). Leistet ein Mittel allerdings einen solchen Beitrag, wird es im Allgemeinen nicht darauf ankommen, mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist regelm\u00e4\u00dfig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung (vgl. BGH, BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758, 761 – Fl\u00fcgelradz\u00e4hler).<\/p>\n

(2)
\nDavon ausgehend beziehen sich die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents. Zwar ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffenen Kraftstoffadditive keine \u201ekraftstoffl\u00f6sliche Cer-Verbindung\u201c im Wortsinn des Klagepatents enthalten, so dass eine gegenst\u00e4ndliche Verwirklichung des Merkmals 2.1. von Patentanspruch 1 ausscheidet. Jedoch benutzen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Merkmal 2.1. mit \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n

(a)
\nDer Erfindung liegt die Idee zu Grunde, den Schadstoffaussto\u00df eines Dieselmotors durch das Zusammenwirken von mit Platin katalysierten Kan\u00e4len einer Ru\u00dfpartikel-auffangvorrichtung (Katalysator) und diese Kan\u00e4le durchstr\u00f6menden aktiven Spezies von Cerium-Verbindungen zu reduzieren.<\/p>\n

Das patentgem\u00e4\u00dfe Vorgehen setzt zun\u00e4chst eine Auffangvorrichtung voraus, deren Kan\u00e4le mit Platin katalysiert sind, um die Partikel in den Kan\u00e4len zu sammeln und zu verbrennen (Merkmalsgruppe 1). Da f\u00fcr das Verbrennen der Partikel relativ hohe Temperaturen erforderlich sind, ist es notwendig, die steady-state (kontinuierliche, Absatz [0014]) Abbrenntemperatur, d.h. diejenige Temperatur, bei der die Partikel verbrennen, von einem der Auffangvorrichtung immanenten Anfangsniveau auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau zu senken (Merkmale 1.2 und 2.2). Dies soll durch aktive Spezies von Cer-Verbindungen erreicht werden, die \u00fcber das bei der Kraftstoffverbrennung entstehende Abgas in die platinkatalysierten Kan\u00e4le der Auffangvorrichtung (Katalysator) transportiert werden (Merkmal 2.1.2.).<\/p>\n

Wie der Fachmann, ein Chemiker mit einer Ausbildung in anorganischer und organischer physikalischer Chemie, der im Bereich Petrochemie arbeitet (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung v. 23.06.2016, S. 2, GA III Bl. 483R), den Merkmalen 2. und 2.1. entnimmt, soll der Motor durch Verbrennen eines Gemisches aus Dieselkraftstoff und einer kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Zusammensetzung betrieben werden, um die aktiven Spezies von Cer-Verbindungen in das Abgas abzugeben. Dadurch, dass der Dieselkraftstoff und die Cer-Zusammensetzung als Gemisch vorliegen und verbrannt werden sollen, ist klar, dass diese dem Motor nicht nacheinander, sondern gleichzeitig und gemeinsam zugef\u00fchrt werden m\u00fcssen. Weitere Vorgaben, insbesondere im Hinblick auf die Frage, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt das Gemisch zustande kommt, finden sich im Patentanspruch 1 nicht. Damit kommt es f\u00fcr die Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre insbesondere nicht darauf an, ob die Cer-Zusammensetzung dem Kraftstoff bereits im Tank zugef\u00fchrt wird oder ob dies erst kurz vor der Verbrennung, etwa \u00fcber die Zuf\u00fchrung der Cer-Zusammensetzung aus einem das Additiv enthaltenden Zusatztank, erfolgt, solange nur beide Stoffe (Kraftstoff und Additiv) im Zeitpunkt des Verbrennens als Gemisch vorliegen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte meint, die im Merkmal 2.1.1. angesprochene Abgabe der aktiven Spezies von Cer-Verbindungen sei so zu verstehen, dass sie das Ergebnis einer chemischen Reaktion infolge des Verbrennungsprozesses sei, durch welche die Zusammensetzung der Molek\u00fcle in der Cer-Zusammensetzung ver\u00e4ndert werde, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Entgegen der Auffassung der Beklagten l\u00e4sst sich ein solches Erfordernis der Formulierung des Patentanspruchs 1 nicht entnehmen. Nach den Merkmalen 2. und 2.1. soll der Motor durch das Verbrennen des Gemisches aus dem Dieselkraftstoff und der kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Verbindung betrieben werden, und zwar mit dem Ziel, aktive Spezies von Cer-Verbindungen in das Abgas abzugeben (Merkmal 2.1.2.). Konkrete Vorgaben, wie die aktiven Spezies von Cer-Verbindungen hierbei in das Abgas gelangen, gibt Patentanspruch 1 nicht. Insbesondere verlangt Merkmal 2.1.2. nicht, dass die Abgabe der aktiven Spezies der Cer-Verbindungen die unmittelbare Folge des Verbrennens des Gemisches aus Dieselkraftstoff und kraftstoffl\u00f6slicher Cer-Zusammensetzung ist. Der durch die Beklagte in diesem Zusammenhang herangezogene und ohnehin nur ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel betreffende Abschnitt [0026] rechtfertigt insoweit bereits deshalb keine andere Bewertung, weil auch dort lediglich gefordert wird, dass der Kraftstoff bei der Verbrennung freigesetzt wird, ohne dass es darauf ank\u00e4me, ob es sich bei der Abgabe der aktiven Spezies der Cer-Verbindung um die direkte Folge der Verbrennung des Gemisches aus Dieselkraftstoff und kraftstoffl\u00f6slicher Cer-Zusammensetzung handelt oder ob die Cer-Partikel lediglich \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 w\u00e4hrend der Verbrennung ohne eine chemische Reaktion abgegeben werden. Entscheidend ist, dass die \u2013 im streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruch nicht n\u00e4her definierten \u2013 aktiven Spezies von Cer-Verbindungen nach der Verbrennung des Gemisches aus Dieselkraftstoff und (kraftstoffl\u00f6slicher) Cer-Zusammensetzung vorliegen, in das Abgas abgegeben und \u00fcber das Abgas in die platinkatalysierten Kan\u00e4le der Partikelauffangvorrichtung transportiert werden, um dort ihre temperatursenkende Wirkung zu entfalten.<\/p>\n

Das durch die Beklagte vertretene engere Verst\u00e4ndnis des Zusammenhangs zwi-schen Verbrennung und Freigabe der aktiven Spezies der Cer-Verbindung ist auch unter funktionalen Gesichtspunkten nicht geboten. F\u00fcr die Zwecke der Erfindung kommt es allein darauf an, dass die aktiven Spezies der Cer-Verbindungen in das Abgas und mit ihm zu den platinkatalysierten Kan\u00e4len gelangen, um so die steady-state Abbrenntemperatur der Auffangvorrichtung dauerhaft abzusenken (Merkmal 2.2 und Abschnitte\u00a0 [0006] und [0025] f. jeweils a. E.). Daf\u00fcr ist es unerheblich, ob die Freigabe unmittelbar auf der Verbrennung des Kraftstoff-Additiv-Gemisches beruht oder nicht, solange nur die Freisetzung der aktiven Spezies der Cer-Verbindung eine – unmittelbare oder mittelbare – Folge des Verbrennungsvorgangs ist.<\/p>\n

Patentanspruch 1 l\u00e4sst es andererseits aber nicht gen\u00fcgen, dass ein Gemisch aus Dieselkraftstoff und einer beliebigen Cer-Zusammensetzung verbrannt wird. Vielmehr soll die zum Einsatz kommende Cer-Zusammensetzung \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c sein.<\/p>\n

Beispiele f\u00fcr solche kraftstoffl\u00f6slichen Cer-Zusammensetzungen nennt die Klagepatentschrift im Abschnitt [0023], wobei es sich bei den dort genannten Verbindungen unstreitig s\u00e4mtlich um Organometallverbindungen handelt, die im Kraftstoff molekular-dispers vorliegen und mithin eine homogene L\u00f6sung bilden. Dem Fachmann ist somit klar, dass jedenfalls derartige Organometallverbindungen als kraftstoffl\u00f6sliche Cer-Zusammensetzungen im Sinne des Klagepatents anzusehen sind. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass die technische Lehre des Klagepatents – umgekehrt – auf die im Absatz [0023] genannten Verbindungen reduziert und beschr\u00e4nkt w\u00e4re, hinsichtlich derer die Klagepatentbeschreibung sogar selbst ausdr\u00fccklich klarstellt, dass es sich nicht um eine abschlie\u00dfende Aufz\u00e4hlung handelt (\u201eZu den typischen Cer-Verbindungen geh\u00f6ren\u2026\u201c). Allein aus der Nichterw\u00e4hnung einer bestimmten Ausf\u00fchrungsform in der Patentschrift kann grunds\u00e4tzlich nie gefolgert werden, dass die betreffende un-erw\u00e4hnte Variante au\u00dferhalb des Patents liegt. Ausf\u00fchrungsbeispiele und Zeichnungen erl\u00e4utern ebenso wie die Unteranspr\u00fcche den Erfindungsgegenstand nur exemplarisch, aber nicht abschlie\u00dfend (BGH, GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe; GRUR 2012, 1242 \u2013 Steckverbindung; Schulte\/Rinken\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 9. Auflage, \u00a7 14 Rz. 34).<\/p>\n

Ma\u00dfgebend f\u00fcr den Schutzbereich eines europ\u00e4ischen Patents ist gem\u00e4\u00df Art. 69 EP\u00dc der Inhalt der Patentanspr\u00fcche, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Da \u201eInhalt\u201c nicht \u201eWortlaut\u201c bedeutet, sondern \u201eSinngehalt\u201c meint, kommt es insoweit darauf an, welchen technischen Sinngehalt der von dem Patent angesprochene Durchschnittsfachmann dem im Patentanspruch verwendeten Begriff unter Ber\u00fccksichtigung von Aufgabe und L\u00f6sung der Erfindung beimisst. Insoweit ist eine Patentschrift im Hinblick auf die in ihr gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon. Ergibt der technische Gesamtzusammenhang der Schrift, dass ein in ihr benutzter Begriff ausnahmsweise in einem anderen, zum Beispiel in einem engeren Sinne zu verstehen ist, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht, so ist dieser Sinn ma\u00dfgebend (vgl. dazu BGH, GRUR 1999, 909, 912 – Spannschraube). Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents geh\u00f6rt, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Zieh-maschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2011, 313, 315 \u2013 Crimpwerkzeug IV; vgl. auch\u00a0 BGHZ 98, 12, 18\u00a0 = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein). Was bei sinnvollem Verst\u00e4ndnis nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung geh\u00f6rend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf aber nicht zu einer sachlichen Ein-engung \u2013 oder inhaltlichen Erweiterung \u2013 des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstandes f\u00fchren (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2010, 602, 605 \u2013 Gelenkanordnung; GRUR 2011, 701, 703 \u2013 Okklusionsvorrichtung).<\/p>\n

Da der Fachmann in der Klagepatentschrift keine Definition des Begriffes \u201ekraftstoff-l\u00f6slich\u201c findet, wird er in einer ersten Ann\u00e4herung auf das ihm gel\u00e4ufige allgemeine Begriffsverst\u00e4ndnis zur\u00fcckgreifen, ohne hierbei allerdings aus dem Auge zu verlie-ren, dass der streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch lediglich von einer \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c und nicht von einer \u201eL\u00f6sung\u201c spricht, und dass das Merkmal der \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c im Patentanspruch in Beziehung zur Abgabe der aktiven Spezies von Cer-Verbindungen gebracht ist.<\/p>\n

Wie das Landgericht im Ausgangspunkt unter Heranziehung des als Anlage VP 17 vorgelegten Auszuges aus dem R\u00f6mpp-Lexikon zutreffend ausgef\u00fchrt hat, werden nach allgemeinem Sprachgebrauch unter einer \u201eL\u00f6sung\u201c homogene Gemische ver-schiedener Stoffe verstanden, wobei noch die winzigsten Teilvolumen der L\u00f6sung eine gleichartige Zusammensetzung aufweisen. Unter einer \u201eL\u00f6sung im engeren Sinn\u201c wird nach der Definition im R\u00f6mpp-Lexikon ein fl\u00fcssiges Gemisch aus min-destens zwei Komponenten verstanden, in denen die Partner molekular-dispers vor-liegen. Davon zu unterscheiden sind sogenannte kolloide L\u00f6sungen, wie etwa Sole, Suspensionen und Emulsionen. Auch Letztere werden somit \u00fcblicherweise im weitesten Sinne als \u201eL\u00f6sungen\u201c bezeichnet, auch wenn sie gerade nicht homogen, also insbesondere nicht nur fest oder nur fl\u00fcssig, sind (vgl. Anlage B 8 \u201eHomogen\u201c).<\/p>\n

Der Durchschnittsfachmann, der vor diesem allgemeinen sprachlichen Hintergrund den Sinngehalt von Anspruch 1 des Klagepatents\u00a0 ermitteln will, wird sich fragen, ob der Begriff der \u201eKraftstoffl\u00f6slichkeit\u201c neben den im Absatz [0023] genannten molekular-dispersen L\u00f6sungen auch heterogene Zusammensetzungen, wie etwa Suspensionen, Emulsionen und Dispersionen, erfasst. Anders als das Landgericht meint, sieht sich der Fachmann an einem derartigen weiten Verst\u00e4ndnis der Kraftstoffl\u00f6slichkeit nicht schon dadurch gehindert, dass Merkmal 2.1. ein Gemisch aus Dieselkraftstoff und kraftstoffl\u00f6slicher Cer-Zusammensetzung voraussetzt, da auch bei einem heterogene Verbindungen umfassenden Verst\u00e4ndnis die Kraftstoffl\u00f6slichkeit nicht zwingend mit dem Begriff des \u201eGemisches\u201c gleichzusetzen ist. Mit dem Erfordernis des Verbrennens eines Gemisches ist zun\u00e4chst einmal nur die Vorgabe verbunden, dass der Dieselkraftstoff und die kraftstoffl\u00f6sliche Cer-Zusammensetzung im Motor gemeinsam verbrannt werden sollen.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung des Landgerichts l\u00e4sst auch der in der Klagepatentschrift zitierte Stand der Technik nicht den Schluss zu, dass der Schutzbereich des Klage-patents auf Cer-Zusammensetzungen beschr\u00e4nkt ist, die zusammen mit dem Dieselkraftstoff eine molekular-disperse L\u00f6sung bilden. Zum Einen wird die durch das Landgericht insoweit zitierte EP 0 590 AAD A2 in der Klagepatentbeschreibung blo\u00df im Zusammenhang mit der Offenbarung eines Emissionskontrollsystems f\u00fcr den Partikel- und Abgasaussto\u00df diskutiert, bei dem die Gase lediglich in den Auslasskan\u00e4len durch Platin oder einen anderen Oxidationskatalysator oxidiert werden, nicht aber im Hinblick auf das dort zum Einsatz kommende Kraftstoffadditiv. Entsprechend hatte der Fachmann, anders als das Landgericht argumentiert, auch keinen Anlass zu der Annahme, das Klagepatent wolle vor dem Hintergrund des zitierten Standes der Technik lediglich solche Cer-Zusammensetzungen unter Schutz stellen, die zusammen mit dem Dieselkraftstoff eine molekular-disperse L\u00f6sung bilden. Zum Anderen wird der Einsatz einer organometallischen Verbindung in der vorstehend genannten Patentanmeldung auch lediglich in einem Unteranspruch und daher als ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel beschrieben.<\/p>\n

Bei seiner Betrachtung wird der Fachmann sein Augenmerk jedoch ma\u00dfgeblich auf die im Merkmal 2.1.2 zu findende Zweckangabe richten, der zufolge die Verbrennung des Gemisches aus Dieselkraftstoff und kraftstoffl\u00f6slicher Cerzusammensetzung dazu dient (\u201e\u2026, so dass \u2026\u201c), aktive Spezies von Cerverbindungen in das Abgas abzugeben, welches (Abgas) sie (die Cerverbindungen) in die platinkatalysierten Kan\u00e4le der Auffangvorrichtung transportiert, um dort die Abbrenntemperatur herabzusetzen. Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch belehren den Fachmann \u00fcber den m\u00f6glichen Einsatz- und Gebrauchszweck der patentierten Erfindung. Sie definieren den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand (Sache oder Verfahren) n\u00e4her dahin, dass dieser nicht nur die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen oder verfahrensm\u00e4\u00dfigen Merkmale erf\u00fcllen muss, die der Patentanspruch explizit formuliert, sondern dass die Sache oder das Verfahren dar\u00fcber hinaus so ausgebildet sein muss, dass sie die im Patentanspruch erw\u00e4hnte Wirkung oder Funktion herbeif\u00fchren k\u00f6nnen (BGH, GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze). Im Einzelfall kann sich dabei ergeben, dass die in den Patentanspruch aufgenommenen Sachmerkmale bereits alle Bedingungen umschreiben, die aus technischer Sicht zur Erzielung der an-gegebenen Wirkung notwendig sind. Unter derartigen Umst\u00e4nden ist die Wirkungs-angabe f\u00fcr die Verletzungspr\u00fcfung irrelevant (BGHZ 112, 140, 155 f. \u2013 Befestigungsvorrichtung II). In einem anderen Fall k\u00f6nnen die Sachmerkmale die technischen Voraussetzungen f\u00fcr den Wirkungseintritt aber auch unvollkommen beschreiben. Hier definiert die Wirkungsangabe \u2013 mittelbar \u2013 bestimmte weitere r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktionale Anforderungen an den gesch\u00fctzten Gegenstand, die sich aus den \u00fcbrigen Sachmerkmalen des Patentanspruchs noch nicht ergeben, die aber eingehalten werden m\u00fcssen, damit die gesch\u00fctzte Sache oder das unter Schutz gestellte Verfahren die f\u00fcr sie vorgesehene Wirkung zutage bringen kann. Unter solchen Umst\u00e4nden sind Zweck- und Funktionsangaben \u2013 wie jedes andere Anspruchsmerkmal \u2013 schutzbereichsrelevant (BGH, GRUR 2006, 923 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage). Sie weisen den Fachmann an, den beanspruchten Gegenstand \u00fcber die expliziten Sachmerkmale hinaus so auszugestalten, dass die ihm zugedachte Wirkung\/Funktion eintreten kann (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone I).<\/p>\n

Um einen solchen Fall handelt es sich hier, denn \u00fcber das im Merkmal 2.1.2. defi-nierte Ziel des Verbrennungsvorgangs, die temperatursenkende Abgabe aktiver Spezies von Cer-Verbindungen in das Abgas zu erm\u00f6glichen, werden mittelbar auch die Eigenschaften des im Merkmal 2.1 genannten Gemisches aus Dieselkraftstoff und kraftstoffl\u00f6slicher Cer-Zusammensetzung konkretisiert. Damit stets die f\u00fcr die im Merkmal 2.2. beschriebene dauerhafte Absenkung der steady-state Abbrenntemperatur erforderliche Menge aktiver Spezies an Cer-Verbindungen in das Abgas abgegeben werden kann, muss die Cer-Zusammensetzung gleichm\u00e4\u00dfig im Dieselkraftstoff verteilt sein. Es darf beim \u00fcblichen Gebrauch des Kraftfahrzeugs, der auch mehrw\u00f6chige Stillstandzeiten, etwa aus Anlass einer Urlaubsreise, umfassen kann,\u00a0 weder zu Ablagerungen noch zu Ausflockungen des Cerium kommen, die zur Folge haben, statt des Gemisches im wesentlichen\u00a0 nur Dieselkraftstoff zur Verbrennung gelangt (so auch Gutachten S. 6, GA II, Bl. 425). Nur bei Abwesenheit einer Sedimentation und Ausflockung ist gew\u00e4hrleistet, dass es im Fahrzeugbetrieb zu einer gleichm\u00e4\u00dfigen und ausreichend effektiven Freisetzung aktiver Spezies der Cer-Verbindung und deren Zuf\u00fchrung in die Auffangvorrichtung kommt. Solange dies der Fall ist, kommt es \u2013 rein funktional betrachtet – nicht darauf an, ob es sich bei dem Gemisch aus Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung um eine molekular-disperse oder um eine kolloide L\u00f6sung in Gestalt etwa einer Suspension, Emulsion oder Dispersion handelt.<\/p>\n

Das bedeutet allerdings nicht, dass Cer-Nanopartikel unbesehen als im Kraftstoff gel\u00f6st verstanden werden d\u00fcrfen. Die Auslegung des Klagepatents hat aus dem Blickwinkel des Priorit\u00e4tstages zu erfolgen, was bedingt, dass die Merkmale des Patentanspruchs vor dem Hintergrund desjenigen Wissens interpretiert werden m\u00fcssen, das dem Durchschnittsfachmann zu diesem Zeitpunkt zur Verf\u00fcgung gestanden hat. F\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Klagepatents und der in ihm verwendeten Begriffe kann deswegen nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass die Nano-Technologie im Priorit\u00e4tszeitpunkt unstreitig noch in ihren Anf\u00e4ngen steckte, so dass dem Fachmann die zur Herstellung der f\u00fcr die Bereitstellung einer stabilen Dispersion, bei der es nicht zu einer baldigen Ausf\u00e4llung oder Ausflockung der Partikel kommt, ben\u00f6tigten sehr kleinen Partikelgr\u00f6\u00dfen noch nicht zur Verf\u00fcgung standen. Auch wenn allein der Umstand, dass der Fachmann f\u00fcr die Auslegung auf die Kenntnisse und F\u00e4higkeiten des Fachmanns zum Anmelde- und Priorit\u00e4tstag zur\u00fcckgreift (vgl. BGH, GRUR 1989, 903 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1983, 497 – Absetzvorrichtung; Schulte\/Rinken\/K\u00fchnen, Patentrecht, 9. Auflage, \u00a7 14 Rz. 53 f.), nicht zwingend und nicht in jedem Fall dazu f\u00fchrt, dass der Schutzbereich eines Patents von vornherein auf solche Gegenst\u00e4nde beschr\u00e4nkt ist, die zum Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits bekannt oder technisch umsetzbar waren (BGH, GRUR 1991, 518, 519 \u2013 Polyesterf\u00e4den), hatte der Fachmann, der erkennt, dass die Kraftstoffl\u00f6slichkeit der Sicherstellung einer gleichm\u00e4\u00dfigen Verteilung der Cer-Zusammensetzung im zu verbrennenden Dieselkraftstoff und der Verhinderung von Ausflockungen und Ablagerungen dient, und dem zugleich bewusst ist, dass sich diese Ziele mit den im Priorit\u00e4tszeitpunkt allein herstellbaren und verf\u00fcgbaren Partikelgr\u00f6\u00dfen nicht verwirklichen lassen, mit seinem im Priorit\u00e4tszeitpunkt vor-handenen Wissen keinen Anlass, den Begriff \u201ekraftstoffl\u00f6slich\u201c anders zu verstehen als so, dass davon lediglich solche Cer-Verbindungen erfasst sein sollten, die zu-sammen mit dem Dieselkraftstoff eine nach dem damaligen Kenntnisstand f\u00fcr die Zwecke der Erfindung allein brauchbare molekular-disperse L\u00f6sung bilden. Denn nur mit einer solchen L\u00f6sung lie\u00df sich mit den im Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhandenen Mitteln (die noch keine Nanopartikel umfassten) eine hinreichend stabile L\u00f6sung bereitstellen, bei welcher die Cer-Zusammensetzung dauerhaft gleichm\u00e4\u00dfig im Dieselkraftstoff verteilt bleibt.<\/p>\n

(b)
\nDavon ausgehend sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen keine \u201ekraftstoffl\u00f6sli-chen Cer-Zusammensetzungen\u201c im Sinne des Klagepatents, denn sie nutzen \u201eG\u201c als aktive Komponente. Dabei handelt es sich um ein Kraftstoffadditiv, dessen aktives Material Ceroxid (Cerdioxid oder Cer(IV)\u2013oxid) ist. Wird Ceroxid mit Kraftstoff gemischt, bildet es zusammen mit dem Kraftstoff keine molekular-disperse L\u00f6sung, sondern eine Dispersion. Die festen Partikel bleiben somit erhalten, weil die kristalline Struktur des Ceroxids nicht zerf\u00e4llt.<\/p>\n

(c)
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichen Merkmal 2.1. jedoch mit \u00e4qui-valenten Mitteln.<\/p>\n

(aa)
\nDamit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausf\u00fchrung in dessen Schutzbereich f\u00e4llt, muss regelm\u00e4\u00dfig dreierlei erf\u00fcllt sein. Die Ausf\u00fchrung muss erstens das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln l\u00f6sen. Zweitens m\u00fcssen seine im Priorit\u00e4tszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann bef\u00e4higt haben, die abgewandelte Ausf\u00fchrung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die \u00dcberlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, m\u00fcssen schlie\u00dflich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch erf\u00fcllt, ist die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachm\u00e4nnischer Sicht als der wortsinngem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung gleichwertige (\u00e4quivalente) L\u00f6sung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu ber\u00fccksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 ff. \u2013 Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 \u2013 Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. \u2013 Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f. \u2013 Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 \u2013 Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 \u2013 Zerfallszeit-messger\u00e4t; GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV). Der Schutzbereich des Patents wird auf diese Weise nach Ma\u00dfgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre als \u00e4quivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz f\u00fcr den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit f\u00fcr Dritte zu verbinden (BGH, GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV; vgl. auch Senat, Urteil v. 07.11.2013, Az. I-2 U 29\/12 \u2013 WC-Sitzgarnitur).<\/p>\n

(bb)
\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon \u00fcberzeugt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen diesen Anforderungen gen\u00fcgen.<\/p>\n

(aaa)
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sind gegen\u00fcber molekular-dispersen L\u00f6sungen gleichwirkend.<\/p>\n

Der gerichtlich bestellte Sachverst\u00e4ndige Prof. K hat im Rahmen seiner Anh\u00f6rung nicht nur ausgef\u00fchrt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als Gebinde\u00a0 eine nahezu unbeschr\u00e4nkte Haltbarkeit aufweisen (Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 3, GA III, Bl. 484). Vielmehr hat er zugleich best\u00e4tigt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, die unstreitig Stabilisierungsmittel enthalten, auch im Tank eine Haltbarkeit von mehreren Wochen bis zu einigen Monaten haben (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 4, GA III, Bl. 484R). Zwar sind die im Klagepatent in Abschnitt [0023] genannten molekular-dispersen L\u00f6sungen\u00a0 den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen dahingehend \u00fcberlegen, dass es bei ihrem Einsatz naturgem\u00e4\u00df zu keinem Zeitpunkt zu einer Sedimentation kommen kann (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 9, GA III, Bl. 487R). Dies allein steht jedoch der Einordnung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als gleichwertiges Ersatzmittel solange nicht entgegen, wie sie die gleiche, von dem Klagepatent erstrebte Wirkung zur L\u00f6sung des zugrunde liegenden Problems entfalten (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Auflage, Abschnitt A Rz. 98). Es kommt mithin f\u00fcr die Gleichwirkung darauf an, dass sich trotz der gegebenen Abwandlung vom Wortsinn des Patentanspruchs (zumindest im Wesentlichen) diejenigen Wirkungen einstellen, die mit der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre in ihrer Gesamtheit angestrebt werden, und dass dar\u00fcber hinaus auch speziell diejenigen Vorteile realisiert werden, die von der Erfindung dem ausgetauschten wortsinngem\u00e4\u00dfen Mittel zugedacht sind (BGH, GRUR 2012, 1122 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter III; BGH, GRUR 2015, 361 \u2013 Kochgef\u00e4\u00df; K\u00fchnen, a.a.O.).<\/p>\n

Sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u00fcber mehrere Wochen bis zu einigen Monaten stabil \u2013 nur so lassen sich die Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen zur Haltbarkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Tank verstehen \u2013 werden sie diesen Anforderungen gerecht. Denn dem Klagepatent geht es nicht darum, eine Sedimentation \u00fcber beliebige lange Zeit \u2013 gleichsam auf ewig – zu verhindern; vielmehr soll die Kraftstoffl\u00f6slichkeit der Cer-Verbindung sicherstellen, dass beim Betrieb des Kraftfahrzeugs (vgl. die Einleitung von Patentanspruch 1 \u201eVerfahren zum Betreiben eines Dieselmotors mit niedrigem Partikelaussto\u00df\u201c) stets die f\u00fcr die im Merkmal 2.2. beschriebene dauerhafte Absenkung der steady-state Abbrenntemperatur erforderliche Menge aktiver Spezies der Cer-Verbindungen abgegeben werden. Die \u00fcblichen Nutzungsbedingungen eines Dieselfahrzeuges bilden deshalb den rechtlich entscheidenden Ma\u00dfstab, und zu ihnen geh\u00f6rt lediglich eine vor\u00fcbergehende Stillstandzeit, wie sie sich als Folge einer – auch mehrw\u00f6chigen – Urlaubsreise oder dergleichen ergeben kann. Dass die im Klagepatent angesprochenen molekular-dispersen L\u00f6sungen aufgrund ihrer endg\u00fcltig dauerhaften Aufl\u00f6sung im Kraftstoff f\u00fcr alle Zeit keinerlei Sedimentationserscheinungen mehr zulassen, zwingt nicht zu dem Schluss, dass es dem Klagepatent um genau dieses \u2013 \u201efinale\u201c – Anforderungsprofil geht. Zu ber\u00fccksichtigen ist n\u00e4mlich, dass nach den Verh\u00e4ltnissen im Priorit\u00e4tszeitpunkt, in dem hinreichend kleine Nanopartikel eben noch nicht verf\u00fcgbar waren, von vornherein nur die M\u00f6glichkeit bestand, entweder Kraftstoff-Cer-Suspensionen vorzuschlagen (was schon nach k\u00fcrzester Stillstandzeit Ablagerungen des Cerium hervorgerufen h\u00e4tte und deswegen f\u00fcr die Zwecke der Erfindung offensichtlich untauglich gewesen w\u00e4re) oder aber Kraftstoff-Cer-L\u00f6sungen zu verfolgen, was \u2013 im Sinne des anderen Extrems – die vollst\u00e4ndige Abwesenheit jeglicher Sedimentation und Ausflockung auf ewig zur Folge hatte, und zwar ungeachtet dessen, ob es eines solchen maximalen Erfolges f\u00fcr die Zwecke der Erfindung \u00fcberhaupt bedarf. Dass dem nicht so ist, ergibt sich f\u00fcr den Fachmann aus der schlichten \u00dcberlegung, dass mit dem Gegenstand des Klagepatents der gew\u00f6hnliche Betrieb eines Dieselfahrzeuges verbessert, aber nicht jedweder noch so exotischen Betriebssituation Rechnung getragen werden soll. Auch nach einem wenige Monate andauernden Stillstand des Fahrzeuges, wie sie gebr\u00e4uchlichen Benutzungsbedingungen entspricht, kommt es nach den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen bei Verwendung der angegriffenen Kraftstoffadditive zu keinen Ablagerungen, womit die Dispersion (mindestens im Sinne einer verschlechterten Ausf\u00fchrungsform) hinreichend stabil ist. Das gilt umso mehr, als im Falle einer au\u00dfergew\u00f6hnlich langen, viele Monate andauernden Stillstandzeit \u2013 nicht zuletzt wegen der einem Dieselmotor immanenten Kraftstoffr\u00fcckf\u00fchrung \u2013 jedenfalls bei der n\u00e4chsten Fahrt, bei welcher der Dieselmotor erstmalig wieder in Betrieb genommen wird, eine erneut einige Monate anhaltende Durchmischung stattfindet, wodurch ab diesem Zeitpunkt die beim Betrieb des Dieselmotors erforderliche gleichm\u00e4\u00dfige Zufuhr aktiver Spezies der Cer-Verbindung zur Auffangvorrichtung wieder gew\u00e4hrleistet w\u00e4re. Solange das Fahrzeug betrieben wird, k\u00e4me es somit auch in einem solchen Fall weder zu einem nennenswerten Ausflocken noch zu einer Sedimentation.<\/p>\n

Soweit die Beklagte demgegen\u00fcber eingewandt hat, bei den angegriffenen Ausf\u00fch-rungsformen habe sich bei durch sie durchgef\u00fchrten Versuchen nach einiger Zeit ein Absetzen und Ausflocken bzw. Ausf\u00e4llen von Partikeln gezeigt, hat die Kl\u00e4gerin zu Recht kritisiert, es sei weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich, ob und, wenn ja, welche Ablagerungen in den auf den Fotografien gezeigten Flaschen tats\u00e4chlich vorhanden sein sollen. Gleichwohl hat die Beklagte ihren diesbez\u00fcglichen Vortrag weder erg\u00e4nzt noch die den Untersuchungsergebnissen zugrunde liegenden Untersuchungsberichte vorgelegt. Im \u00dcbrigen ist auch weder ersichtlich, welchen genauen Inhalt die auf den durch die Beklagte in diesem Zusammenhang vorgelegten Fotografien zu sehenden Flaschen hatten, noch, unter welchen Bedingungen die Flaschen gelagert wurden. Es ist auch nicht erkennbar, nach welcher Zeitspanne der Lagerung sich die behauptete Sedimentation eingestellt haben soll. Nach den vorgetragenen Einf\u00fclldaten (04 + 05\/2012) und dem Zeitpunkt des dazu gehaltenen Sachvortrages im Prozess (Schriftsatz vom 22.10.2013, GA I, Bl. 87 ff.) muss von einer Lagerzeit von ca. 16 Monaten ausgegangen werden. Dass derart lange Zeitr\u00e4ume im Zusammenhang mit der Erfindung von irgendeinem Interesse sind, ist \u2013 auch auf den Hinweis des Senats im Verhandlungstermin vom 17. Juli 2014 (Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 17.07.2014, S. 2, GA II, Bl. 297R) \u2013 von der Beklagten weder be-hauptet worden noch sonst ersichtlich.<\/p>\n

(bbb)
\nDer Einsatz einer Cer-Zusammensetzung, die zusammen mit dem Dieselkraftstoff aufgrund der eingesetzten Nano-Partikel eine hinreichend stabile Dispersion bildet,\u00a0 war f\u00fcr den Fachmann auch ohne erfinderische Leistung als Alternative zu der beanspruchten \u201ekraftstoffl\u00f6slichen Cer-Verbindung\u201c auffindbar.<\/p>\n

Dem steht zun\u00e4chst nicht entgegen, dass derartige Nano-Partikel dem Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt noch nicht gel\u00e4ufig waren. War das Ersatzmittel als solches am Priorit\u00e4tstag noch unbekannt, weil es erst durch den weiteren Fortgang der allgemeinen technischen Entwicklung bereitgestellt worden ist, so lie\u00dfe sich zwar theoretisch folgern, dass in seiner Wahl keine \u00e4quivalente Benutzung liegen kann, weil das Austauschmittel f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann mit dem Wissen des Priorit\u00e4tstages naheliegend gewesen sein muss. Diese Konsequenz w\u00e4re jedoch unhaltbar, wenn es in Kenntnis des Patents keiner \u00fcber die Routine des Fachmanns hinausgehender Erw\u00e4gungen bedurfte, um zu erkennen, dass die patentierte Erfindung objektiv gleichwirkend auch mit dem erstmals nachtr\u00e4glich zur Verf\u00fcgung stehenden Mittel ausgef\u00fchrt werden kann. Hier beruht die Abwandlung vom Anspruchswortlaut gerade nicht auf besonderen sch\u00f6pferischen \u00dcberlegungen des Fachmanns, sondern darauf, dass dem Verletzer \u2013 zuf\u00e4llig \u2013 der allgemeine technische Fortschritt \u201ein den Scho\u00df gefallen\u201c ist. Unter solchen Umst\u00e4nden muss es, damit der Patentinhaber an dem sich au\u00dferhalb seiner Erfindung vollziehenden allgemeinen technischen Fortschritt teilhat, f\u00fcr die Einbeziehung in den Schutzbereich ausreichen, dass die \u00c4quiva-lenzvoraussetzungen des Naheliegens bei Orientierung an der technischen Lehre des Patentanspruchs erf\u00fcllt sind, wenn unterstellt wird, dass dem Fachmann das (tats\u00e4chlich erst sp\u00e4ter verf\u00fcgbar gewordene) Ersatzmittel bereits im Priorit\u00e4ts-zeitpunkt bekannt gewesen ist (Senat, InstGE 10, 198 \u2013 zeitversetztes Fernsehen; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rz. 116; vgl. zu dieser Thematik auch von Falck, GRUR 2001, 905; Benkard\/Scharen, Patentgesetz, 11. Auflage, \u00a7 14 PatG Rz. 113). Bei einem neu geschaffenen bzw. realisierbar gewordenen Austauschmittel ist somit ein hypothetischer Auffindbarkeitstest durchzuf\u00fchren: H\u00e4tte der Fachmann das moderne Austauschmittel, angenommen es h\u00e4tte ihm zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits zur Verf\u00fcgung gestanden, mit seinem Wissen und K\u00f6nnen zum Priorit\u00e4tszeitpunkt ohne erfinderische T\u00e4tigkeit als gleichwirkenden Ersatz in Betracht gezogen?<\/p>\n

\u00dcbertragen auf den vorliegenden Fall kommt es somit nicht entscheidend darauf an, ob die Herstellung von Nanopartikeln mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. dazu Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 7 ff.; GA III, Bl. 486\u00a0 ff.). Denn ungef\u00e4hr ab dem Jahr 2000 waren geeignete Nanopartikel nicht nur als Spezialanfertigung, sondern als \u201eRegalware\u201c erh\u00e4ltlich (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 14, GA III, Bl. 489R). Entscheidend f\u00fcr die Beurteilung der Auffindbarkeit ist vielmehr, ob der Fachmann, wenn er die Nanotechnologie im Priorit\u00e4tszeitpunkt zur Verf\u00fcgung gehabt h\u00e4tte, Cer-Nanopartikel als ein geeignetes Ersatzmittel f\u00fcr die im Absatz [0023] genannten kraftstoffl\u00f6slichen Verbindungen in Erw\u00e4gung gezogen und sich f\u00fcr sie entschieden h\u00e4tte. Dies setzt voraus, dass er ohne eine sch\u00f6pferische Idee in der Lage war, die sich beim Einsatz derartiger Nanopartikel ergebende Dispersion derart zu stabilisieren, dass es bei den im Tank herrschenden Bedingungen zu keinen Ausflockungen oder Ablagerungen kommt.<\/p>\n

Davon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme \u00fcberzeugt. Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverst\u00e4ndige in seinem schriftlichen Gutachten noch ausgef\u00fchrt, der Einsatz geeigneter Dispergiermittel habe nicht im Rahmen des handwerklichen K\u00f6nnens gelegen, sondern einer \u201esch\u00f6pferischen Idee\u201c bedurft (vgl. Gutachten, S 10 unten). Diese Einsch\u00e4tzung hat er im Rahmen seiner Anh\u00f6rung jedoch dahingehend pr\u00e4zisiert und korrigiert, dass sowohl die Herstellung von Dispersionen als auch die Wirkung von Tensiden im Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt gewesen sind. Es habe daher f\u00fcr den Fachmann, dem auch bekannt gewesen sei, dass es im Tank unvermeidlich zu einer Wasserbildung kommt (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, GA III, S. 6, Bl. 485R), im Rahmen seines handwerklichen K\u00f6nnens gelegen, die Dispersion mit den ihm im Priorit\u00e4tszeitpunkt zur Verf\u00fcgung stehenden Mitteln zu stabilisieren (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 7, GA III, Bl. 486). Dass die Stabilisierung dabei m\u00f6glicherweise mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden war (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, GA III, S. 9,\u00a0 Bl. 487), steht dem nicht entgegen. Entscheidend ist vielmehr, dass dem chemisch gebildeten Fachmann nicht nur bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt klar war, dass die in der Klagepatentschrift in Abschnitt [0023] genannten Cer-Verbindungen alle zu Cerdioxid verbrennen (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 5, GA III, Bl. 485). Weiterhin standen dem Fachmann, dem die im Tank herrschende \u201eWasserproblematik\u201c ebenfalls bekannt war, auch schon die f\u00fcr die notwendige Stabilisierung der Dispersion erforderlichen Mittel zur Verf\u00fcgung (vgl. Prot. der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23.06.2016, S. 6, GA III, Bl. 485R f.). H\u00e4tte der Fachmann demnach im Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits Cerdioxid-Nanopartikel zur Verf\u00fcgung gehabt, ist kein Grund ersichtlich, weshalb es dann noch erfinderischer \u00dcberlegungen bedurft haben soll, um diese anstelle molekular-disperser L\u00f6sungen, wie sie beispielhaft in Abschnitt [0023] genannt sind, einzusetzen. Im Gegenteil hat der Fachmann erkannt, dass er zur Herabsetzung der Abbrenntemperatur die Dioxidform von Cerium ben\u00f6tigt und an deren direktem Einsatz deshalb gehindert ist, weil er zur Vermeidung einer Sedimentation im Tank auf die im [Abs. 0023] der Patentschrift genannten Vorstufen zur\u00fcckgreifen muss, die mithin einer Umwandlung in das Dioxid bed\u00fcrfen. Dieser M\u00fche ist der Fachmann ohne weiteres enthoben, wenn er sogleich Cer-Dioxid in geeigneter Nanopartikelform einsetzt. Dies zu tun, musste sich dem Fachmann daher unmittelbar aufdr\u00e4ngen, nachdem Cerdioxid-Partikel in Nanogr\u00f6\u00dfe verf\u00fcgbar waren.<\/p>\n

(ccc)
\nDie \u00dcberlegungen, die der Fachmann zum Auffinden der Nano-Cer-Partikel enthal-tenden Dispersion als \u00e4quivalentes Ersatzmittel anstellen muss, sind schlie\u00dflich auch derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenst\u00e4ndlichen gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht.<\/p>\n

Anders als das Landgericht meint, steht dem nicht entgegen, dass der Patentan-spruch im Wortsinn auf eine \u201ekraftstoffl\u00f6sliche Cer-Zusammensetzung\u201c in dem Sinne beschr\u00e4nkt ist, dass Cer zusammen mit dem Dieselkraftstoff eine molekular-disperse L\u00f6sung bildet. Denn der Patentanspruch trifft gerade keine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen, in der Patentbeschreibung offenbarten M\u00f6glichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann (vgl. BGH, GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung). Vielmehr ist der Patentanspruch allein aufgrund des beschr\u00e4nkten Fachwissens im Priorit\u00e4tszeitpunkt so zu verstehen, dass unter einer \u201ekraftstoffl\u00f6slichen Cer-Zusammensetzung\u201c (weil andere taugliche M\u00f6glichkeiten, insbesondere solche der Nanotechnologie einfach nicht zur Verf\u00fcgung standen) lediglich Cer-Verbindungen zu verstehen sind, die zusammen mit dem Dieselkraftstoff eine molekular-disperse L\u00f6sung bilden, weil nach dem damaligen Wissensstand allein sie den technischen Erfolg herbeif\u00fchren konnten. Da im Klagepatent \u00fcberhaupt nur molekular-disperse L\u00f6sungen angesprochen sind, kommt es f\u00fcr die Beurteilung der Anspruchsorientierung auch nicht darauf an, ob sich die abgewandelte L\u00f6sung in ihren spezifischen Wirkungen mit der unter Schutz gestellten Lehre deckt und sich in \u00e4hnlicher Weise wie diese L\u00f6sung von der nur in der Beschreibung, nicht aber im Patentanspruch aufgezeigten L\u00f6sungsvariante unterscheidet (vgl. BGH, GRUR 2012, 45, 47 f. \u2013 Diglycidverbindung). Entscheidend ist vielmehr, ob der Fachmann sich bei der bereits festgestellten Gleichwirkung und Auffindbarkeit des Ersatzmittels (Nano-Partikel) an dem Gedanken der Erfindung und der technischen Lehre des Klagepatents orientiert und diese \u2013 lediglich auf andere Weise \u2013 umgesetzt h\u00e4tte.<\/p>\n

Dies ist hier der Fall. Mit dem im Patentanspruch 1 beschriebenen Verfahren soll der Partikelaussto\u00df durch das Zusammenwirken einer platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtung (Merkmalsgruppe 1) und den beim Verbrennen des Gemisches aus Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung freigegebenen aktiven Spezies von Cer-Verbindungen reduziert werden, indem die steady-state-Abbrenntemperatur auf ein dauerhaft niedrigeres Niveau abgesenkt wird (Merkmal 2.2.). Es kommt hierbei entscheidend darauf an, dass die f\u00fcr die beabsichtigte Temperaturabsenkung erforderliche Menge aktiver Spezies von Cer-Verbindungen freigegeben wird. Dies setzt neben einer gleichm\u00e4\u00dfigen Verteilung der Cer-Zusammensetzung im Dieselkraftstoff voraus, dass beim \u00fcblichen Gebrauch eines Kraftfahrzeugs keine Ausf\u00e4llungen oder Ausflockungen entstehen. Solange dies gew\u00e4hrleistet ist, kommt es f\u00fcr die beanspruchte technische Lehre ersichtlich nicht darauf an, welche konkrete Cer-Zusammensetzung gemeinsam mit dem Dieselkraftstoff als Gemisch vorliegt. Entsprechend sieht der Fachmann auch eine solche L\u00f6sung als geeignet an, bei welcher der Dieselkraftstoff und die Cer-Zusammensetzung keine molekular-disperse L\u00f6sung im engeren Sinne, sondern \u2013 wie bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 durch die eingesetzten Cer-Nanopartikel eine hinreichend stabile Dispersion bilden. Dass bei einer derartigen Dispersion gegebenenfalls zur Stabilisierung weitere chemische Substanzen erforderlich sind, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Bewertung, weil der Fachmann der Klagepatentschrift keinen Hinweis darauf entnimmt, dass die Kraftstoffl\u00f6slichkeit der Cer-Zusammensetzung gerade dazu dient, m\u00f6glichst wenige Zusatzstoffe einzusetzen, Stabilisatoren entbehrlich zu machen oder ein besonders reines Gemisch aus Dieselkraftstoff und Cer-Zusammensetzung zu erhalten.<\/p>\n

b)
\nDie objektive Eignung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, f\u00fcr die Erfindung be-nutzt zu werden, l\u00e4sst sich ohne Weiteres den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Werbe-materialen der Beklagten entnehmen. Danach eignen sich die angegriffenen Aus-f\u00fchrungsformen, die in den Kraftstofftank gegeben und daher mit dem (Diesel-)Kraftstoff gemischt werden, zur Verwendung mit s\u00e4mtlichen g\u00e4ngigen Partikel-Auffangvorrichtungen und damit auch mit solchen, die platinkatalysiert sind.<\/p>\n

c)
\nDas Vorbringen der Parteien l\u00e4sst auch die tatrichterliche Feststellung zu, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen dazu bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, wobei diese Verwendungsbestimmung nach den Umst\u00e4nden offensichtlich ist.<\/p>\n

Die Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kann nicht nach objektiven Ma\u00dfst\u00e4ben bemessen werden, sondern h\u00e4ngt von der subjektiven Willensrichtung des Angebotsempf\u00e4ngers ab. Dieser besitzt die alleinige Verf\u00fcgungsmacht \u00fcber den gelieferten Gegenstand, weshalb nur er die Entscheidung treffen kann, das ihm angebotene oder gelieferte Mittel unter Benutzung der Erfindung \u2013 oder au\u00dferhalb derselben \u2013 zu verwenden (BGH, GRUR 2005, 848, 851 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; Senat, Urteil v. 13. Februar 2014, Az.: I-2 U 93\/12 = BeckRS 2014, 05736; Senat, Urteil v. 21. M\u00e4rz 2013, Az.: I-2 U 73\/09 = BeckRS 2013, 12504). Da der konkrete subjektive Wille des Abnehmers in der Regel nur schwer nachzuweisen ist, sieht \u00a7 10 PatG eine Beweiserleichterung vor. Es ist ausreichend, wenn sich aufgrund der Umst\u00e4nde \u2013 bezogen auf den Zeitpunkt des Angebots bzw. der Lieferung \u2013 eine offensichtliche Verwendungsabsicht in Bezug auf das Mittel ergibt. Die Offensichtlichkeit kann gegeben sein, wenn der Lieferant eine besondere Verwendung des Mittels empfiehlt oder das Mittel infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine patentgem\u00e4\u00dfe Benutzung zugeschnitten ist und zu dem entsprechenden Gebrauch angeboten wird. Ist das Mittel sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar, kommt es auf den Inhalt der Gebrauchsanweisung oder dergleichen an (vgl. BGH, GRUR 2001, 228 \u2013 Luft-heizger\u00e4t; GRUR 2005, 848, 851 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; Senat, Urt. v. 13. Februar 2012, Az.: I-2 U 93\/12 = BeckRS 2014, 05736; Schulte\/Rinken\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 9. Auflage, \u00a7 10 Rz. 28 \u2013 30).<\/p>\n

Davon ausgehend liegen auch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung hier vor. Die Beklagte, die die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an deutsche H\u00e4ndler zum Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland anbietet, bewirbt diese damit, dass sie in allen Dieselmotoren und damit auch in solchen, die eine mit Platin katalysierte Auffangvorrichtung aufweisen, einsetzbar sind. Nachdem der Beklagten auch bekannt war, dass solche platinkatalysierten Partikel-Auffangvorrichtungen in deutschen Autos eingebaut sind, musste sie zumindest damit rechnen, dass Kunden mit so ausgestatteten Fahrzeugen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erwerben und in diesen Fahrzeugen verwenden.<\/p>\n

d)
\nSoweit es sich bei den Angebotsempf\u00e4ngern\/Abnehmern der Beklagten um Private handelt, hindert dies die Haftung der Beklagten nicht. Nach der ausdr\u00fccklichen Re-gelung in \u00a7 10 Abs. 3 PatG verschaffen die Privilegierungstatbest\u00e4nde des \u00a7 11 Nr. 1 \u2013 3 PatG im Rahmen des \u00a7 10 PatG keine Berechtigung zur Benutzung der Erfin-dung. Dass der Abnehmer des Mittels im privaten Bereich agiert und somit selbst keinen Verbietungsanspr\u00fcchen aus dem Patent unterliegt, steht der Verantwortlich-keit des Anbietenden\/Lieferanten als mittelbarer Verletzer nicht entgegen.<\/p>\n

3.
\nDa die Beklagte somit sowohl durch das Angebot als auch durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent mittelbar verletzt (\u00a7 10 Abs. 1 PatG), ergeben sich die nachfolgenden Rechtsfolgen.<\/p>\n

a)
\nDer Kl\u00e4gerin steht nach \u00a7 139 Abs. 1 PatG gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch zu. Da f\u00fcr die durch die Beklagte vertriebenen Kraftstoffadditive unstreitig auch eine andere (schutzrechtsfreie) Verwendungsm\u00f6glichkeit als im Rahmen des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens in Betracht kommt, hat die Kl\u00e4gerin zu Recht insoweit lediglich ein eingeschr\u00e4nktes Verbot beantragt. Es ist, soweit private Kunden in Rede stehen, in Form eines Warnhinweises gerechtfertigt, der f\u00fcr den Empf\u00e4nger un\u00fcbersehbar sein muss (K\u00fchnen, GRUR 2008, 218). Er hat in der zuerkannten Form auch seine Wirkung, weil das Verbot der Verwendung zwanglos im Sinne technischer (und nicht blo\u00df vermeintlich rechtlicher) Hinderungsgr\u00fcnde verstanden werden kann. Das Gleiche gilt f\u00fcr Angebote gegen\u00fcber Gewerbetreibenden.<\/p>\n

Welche Ma\u00dfnahme in Bezug auf gewerbliche Lieferungen geboten ist, h\u00e4ngt von den Umst\u00e4nden des Einzelfalles und hier vor allem davon ab, wie vorteilhaft die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung ist und wie gro\u00df dementsprechend der Anreiz f\u00fcr den Abnehmer ist, das gelieferte Mittel im Sinne der Erfindung einzusetzen. So kann f\u00fcr Lieferungen die Verpflichtung zu einem Warnhinweis deutlich sichtbar auf der Verpackung reichen, insbesondere in einem Wirtschaftszweig, in dem die Schutzrechtslage erfahrungsgem\u00e4\u00df zur Kenntnis genommen und, um Patentverletzungen zu vermeiden, beachtet wird (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat). Es kann aber auch notwendig sein, dem Verletzer f\u00fcr den Fall einer Lieferung zur Auflage zu machen, mit seinem Abnehmer eine vertragsstrafengesicherte Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass dieser das gelieferte Mittel nicht patentverletzend verwendet, wenn auf andere Weise die Gefahr weiterer Verletzungen nicht ausgeschlossen werden kann und eine solche Auflage die Interessen des Verletzers nicht unangemessen beeintr\u00e4chtigt (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; GRUR 1961, 627 \u2013 Metallspritzverfahren; GRUR 1964, 496 \u2013 Formsand II; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 2, 115 \u2013 Haubenstretchautomat; Mitt 2003, 264, 267 f. \u2013 Antriebsscheibenaufzug). Die Darlegungslast f\u00fcr solche Umst\u00e4nde, die einen Warnhinweis als unzureichend und statt dessen eine vertragsstrafengesicherte Unterlassungserkl\u00e4rung als geboten er-scheinen lassen, liegt nach allgemeinen Regeln beim Kl\u00e4ger, der ein entsprechend weitreichendes Begehren stellt. Im Streitfall hat die Kl\u00e4gerin keinerlei Ausf\u00fchrungen dazu gemacht, weshalb durch einen Warnhinweis nicht bereits ausreichend Gew\u00e4hr f\u00fcr das zuk\u00fcnftige Unterbleiben unmittelbarer Verletzungshandlungen gegeben ist.<\/p>\n

b)
\nZudem haftet gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 2 PatG auch der mittelbare Verletzer dem Patentin-haber auf Schadenersatz. Hierbei reicht es f\u00fcr den Feststellungsausspruch aus, dass nach der Lebenserfahrung die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen unmittelbaren Verletzungshandlung besteht. Die Beklagte handelt zumindest fahrl\u00e4ssig, da sie als Fachunternehmen h\u00e4tte zumindest erkennen k\u00f6nnen, dass ihre Abnehmer die durch sie angebotenen Kraftstoffadditive im Rahmen des durch das Klagepatent beanspruchten Verfahrens anwenden. Das Feststellungsinteresse (\u00a7 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich aus dem Umstand, dass die Kl\u00e4gerin ohne ihr Verschulden au\u00dferstande ist, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern.<\/p>\n

c)
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, steht ihr zudem ein Rechnungslegungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Weil f\u00fcr deren \u00dcblichkeit (\u00a7 259 Abs. 1 BGB) weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist, kann die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang die Vorlage von Belegen nicht begehren, wohl aber im Rahmen des ihr nach \u00a7 140b Abs. 1 und 3 PatG zustehenden Auskunftsanspruchs. F\u00fcr letzteren bedarf es wegen seiner Unabh\u00e4ngigkeit von einem Verschuldensmoment nicht der Ber\u00fccksichtigung einer Karenzfrist, so dass alle Handlungen seit der Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung auskunftspflichtig sind.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Nachdem die Berufung der Kl\u00e4gerin \u00fcberwiegend Erfolg hat, sind die Kosten des Rechtsstreits unter Ber\u00fccksichtigung des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens von beiden Parteien anteilig zu tragen.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 108 ZPO.<\/p>\n

F\u00fcr eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen daf\u00fcr nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2548 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 07. Juli 2017, Az. I \u2013 2 U 5\/14 Vorinstanz: 4c O 49\/13\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[21,20],"tags":[],"class_list":["post-6495","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2016-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6495","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6495"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6495\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7074,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6495\/revisions\/7074"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6495"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6495"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6495"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}