{"id":635,"date":"2010-03-02T17:00:20","date_gmt":"2010-03-02T17:00:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=635"},"modified":"2016-04-20T10:20:19","modified_gmt":"2016-04-20T10:20:19","slug":"4a-o-26208-getraenkeflasche","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=635","title":{"rendered":"4a O 262\/08 – Getr\u00e4nkeflasche"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1345<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 262\/08<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, diese zu vollziehen an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen,<\/p>\n

im r\u00e4umlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 0 964 XXX B1<\/p>\n

ein polymeres Material, das ein aromatisches Polyesterharz und ein von einer Dicarbons\u00e4ure und einem Arylendiamin abgeleitetes Polyamid enth\u00e4lt, wobei das Polyamid in einer Polymerharzmatrix dispergiert ist und die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt,<\/p>\n

sowie aus diesen polymeren Materialien hergestellte biaxial orientierte Folien und Beh\u00e4lter<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen und\/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und\/oder einzuf\u00fchren.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den seit dem 14.05.2005 begangenen Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I. entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. aufgef\u00fchrten Handlungen seit dem 14.05.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

1. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten,<\/p>\n

2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

3. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

4. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs- und Vertriebskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu Ziffer III. 1. und III. 2. Bestellformulare, Lieferscheine oder Rechnungen vorzulegen hat,<\/p>\n

– die Angaben zu den Verkaufsstellen nur f\u00fcr den Zeitraum nach dem 01.09.2008 zu machen sind und<\/p>\n

– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer bzw. Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer I. beschriebenen, fr\u00fchestens seit dem 29.04.2006 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 964 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird, sowie endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.<\/p>\n

V. Die Gerichtskosten werden der Kl\u00e4gerin und der Beklagten je zur H\u00e4lfte auferlegt. Von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Beklagte die H\u00e4lfte. Im \u00dcbrigen tragen die Parteien ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.<\/p>\n

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,- EUR vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDie Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte aus dem europ\u00e4ischen Patent 0 964 XXX B1 (im Folgenden: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadenersatzpflicht sowie R\u00fcckruf und endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 28.05.1999 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t einer italienischen Patentschrift vom 11.06.1998 in englischer Verfahrenssprache angemeldet, wobei die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung des Klagepatents am 15.12.1999 erfolgte. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 07.04.2004 ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents (DE 699 16 XXX T2) ist in Kraft. Mit Schriftsatz vom 24.04.2009 hat die Beklagte Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde. Dar\u00fcber hinaus hat auch die A GmbH in Bezug auf das Klagepatent mit Schriftsatz vom 25.03.2009 Nichtigkeitsklage erhoben. Eine Entscheidung steht auch hier noch aus.<\/p>\n

Das Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201ePolyester resin blends with high-level gas barrier properties\u201c (\u201ePolyesterabmischungen mit guten Gasbarriereeigen-schaften\u201c). Die f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit allein ma\u00dfgeblichen Patentanspr\u00fcche 9 und 12 lauten in der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e9. Polymeres Material, das ein aromatisches Polyesterharz und ein von einer Dicarbons\u00e4ure und einem Arylendiamin abgeleitetes Polyamid enth\u00e4lt, bei dem das Polyamid in einer Polymerharzmatrix dispergiert ist, wobei die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt.<\/p>\n

12. Aus dem polymeren Material nach den Anspr\u00fcchen 1 \u2013 11 erhaltene biaxial orientierte Folien und Beh\u00e4lter.\u201c<\/p>\n

In den gegen das Klagepatent eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren hat die Kl\u00e4gerin Patentanspruch 9 mit der Ma\u00dfgabe verteidigt, dass die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt, wobei sie Patentanspruch 9 nunmehr auch im Verletzungsverfahren nur noch in diesem Umfang geltend macht.<\/p>\n

Die Beklagte stellt in \u00d6sterreich aus einer Zusammensetzung aus einem aromatischen Polyester und einem Polyamid bestehende Vorformen und Getr\u00e4nkeflaschen aus diesen Vorformen her. Die so erhaltenen Getr\u00e4nkeflaschen werden von der A GmbH, 80805 M\u00fcnchen bef\u00fcllt und anschlie\u00dfend in Deutschland angeboten und vertrieben. Hierbei handelt es sich insbesondere um Flaschen zur Verpackung des Getr\u00e4nks \u201eB\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), ein kohlens\u00e4urehaltiges fermentiertes Teegetr\u00e4nk, welche wie folgt gestaltet sind:<\/p>\n

Nach Auffassung der Kl\u00e4gerin macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Insbesondere h\u00e4tten durch die Kl\u00e4gerin veranlasste Untersuchungen ergeben, dass die Gr\u00f6\u00dfe der Dom\u00e4nen bei einer der durch sie untersuchten Flaschen durchschnittlich 205,706 nm (0,205 Mikron) betrage, so dass die durchschnittliche Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform innerhalb des beanspruchten Bereichs liege.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 12.01.2010 hat die Kl\u00e4gerin die Klage, soweit diese zun\u00e4chst auch gegen die A GmbH, gerichtet war, zur\u00fcckgenommen, wobei die A GmbH keinen Kostenantrag gestellt hat.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt daher zuletzt,<\/p>\n

zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Im Hinblick auf die durch die Kl\u00e4gerin in Form von \u201einsbesondere, wenn\u201c-Antr\u00e4gen geltend gemachten Hilfsantr\u00e4ge wird auf die Klageschrift Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen;<\/p>\n

hilfsweise: die Verhandlung bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Sie tr\u00e4gt im Wesentlichen vor, die Kl\u00e4gerin habe bereits den Verletzungsvorwurf nicht hinreichend dargelegt. Die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen betrage bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht von 0,2 bis weniger als 1 Mikron. Bei der Bestimmung der Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe sei nicht nur die L\u00e4nge der Dom\u00e4ne, sondern auch deren Breite zu ber\u00fccksichtigen. Des Weiteren komme es bei der Ermittlung der durchschnittlichen Gr\u00f6\u00dfe aufgrund der lognormalen Verteilung der Dom\u00e4nen nicht auf das arithmetische Mittel an. Vielmehr sei der Median d50 zu ermitteln, das hei\u00dft der Wert, bei dem 50 Prozent der Werte dar\u00fcber und 50 Prozent der Werte darunter liegen. Selbst wenn man der Berechnung die in den durch die Kl\u00e4gerin vorgelegten Privatgutachten ermittelten Werte zugrunde lege, ergebe sich danach eine durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von unter 0,2 Mikron. Schlie\u00dflich seien bei der Bestimmung der Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe die Randbereiche der Dom\u00e4ne nicht zu ber\u00fccksichtigen, weil es sich hierbei um einen Kamm handele, der sich am Rand der Dom\u00e4ne beim Ver\u00e4tzen des Polyamids bilde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Zun\u00e4chst seien die elliptischen Dom\u00e4nen im Verh\u00e4ltnis zu den kugelf\u00f6rmigen Dom\u00e4nen nur in geringem Umfang vorhanden, so dass diese die Berechnung der durchschnittlichen Gr\u00f6\u00dfe nur unwesentlich beeinflussen w\u00fcrden. Des Weiteren finde sich im Klagepatent kein Anhaltspunkt, dass patentgem\u00e4\u00df mit der durchschnittlichen Gr\u00f6\u00dfe nicht das arithmetische Mittel, sondern der Median d50 gemeint sei. Es entspreche der zum Priorit\u00e4tszeitpunkt g\u00e4ngigen Praxis, den Durchschnitt als arithmetisches Mittel zu bestimmen. Soweit etwas anderes, etwa wie der Median d50, gemeint sei, werde darauf \u2013 wie die durch die Beklagte zitierten Schriften zeigen w\u00fcrden \u2013 ausdr\u00fccklich hingewiesen. Im \u00dcbrigen w\u00fcrden insbesondere die als Anlagen HE 19 und HE 20 vorgelegten Messergebnisse zeigen, dass die durchschnittliche Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe auch dann, wenn lediglich die Breite der Dom\u00e4nen ohne deren Randbereiche gemessen w\u00fcrde, im beanspruchten Bereich liege.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Schadenersatz sowie R\u00fcckruf und endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m.
\n\u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht.<\/p>\n

I.
\nDie Erfindung nach dem Klagepatent betrifft biaxial orientierte Folien und Beh\u00e4lter mit hoher Gasundurchl\u00e4ssigkeit und die polymeren Materialien, die verwendet werden, um die Beh\u00e4lter und Folien herzustellen.<\/p>\n

Bei der Herstellung von Getr\u00e4nkebeh\u00e4ltern und Folien finden zunehmend aromatische Polyesterharze Verwendung. An diesen Polyesterharzen bezeichnet es das Klagepatent jedoch als nachteilig, dass diese eher begrenzte Sperreigenschaften aufweisen, so dass die Einsatzm\u00f6glichkeiten zur Herstellung von Beh\u00e4ltern f\u00fcr kohlens\u00e4urehaltige Getr\u00e4nke begrenzt sind.<\/p>\n

Nach der Patentbeschreibung k\u00f6nnen die aromatischen Polyesterharze mit Polyamidharzen gemischt verwendet werden, um die mechanischen Eigenschaften der aromatischen Polyesterharze zu verbessern, wobei das Polyesterharz in der Mischung die Tendenz der Polyamidharze zur Feuchtigkeitsaufnahme reduziert.<\/p>\n

Wie das Klagepatent weiter ausf\u00fchrt, ist ein aus einem m-Xylylendiamin und einer Adipins\u00e4ure (Poly-m-xylylenadipamid, Poly-MXD-6) erhaltenes Polyamid daf\u00fcr bekannt, dass es beachtenswerte Gassperreigenschaften in Bezug auf Sauerstoff und Kohlendioxid aufweist, welche merklich besser als jene von Polyethylenterephthalat (PET, ein aromatisiertes Polymerharz) sind, weshalb dieses Polyamid in einer Mischung mit PET oder COPET verwendet wird, um deren Sperreigenschaften zu verbessern.<\/p>\n

Dem Klagepatent liegt die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, die Sperreigenschaften biaxial orientierter Folien und Beh\u00e4lter weiter zu verbessern, die aus Polyesterharzen erhalten und in einer Mischung mit einem Polyamid verwendet werden.<\/p>\n

Dies geschieht nach Patentanspruch 9 in der nunmehr durch die Kl\u00e4gerin geltend gemachten eingeschr\u00e4nkten Fassung durch eine Kombination folgender Merkmale:<\/p>\n

9.1. Polymeres Material, das
\n9.2. ein aromatisches Polyesterharz und
\n9.3. ein von einer Dicarbons\u00e4ure und einem Arylendiamin abgeleitetes Polyamid enth\u00e4lt, bei dem
\n9.4. das Polyamid in einer Polymerharzmatrix dispergiert ist,
\n9.5. wobei die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt.<\/p>\n

Patentanspruch 12 beansprucht aus dem polymeren Material nach den Anspr\u00fcchen 1 bis 11 erhaltene biaxial orientierte Folien und Beh\u00e4lter.<\/p>\n

III.
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Zu Recht gehen die Parteien \u00fcbereinstimmend davon aus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von den Merkmalen 9.1. bis 9.4. wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht, so dass es insoweit keiner weiteren Ausf\u00fchrungen bedarf. Dar\u00fcber hinaus betr\u00e4gt die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch von 0,2 bis weniger als 1 Mikron (Merkmal 9.5.).<\/p>\n

1.
\nF\u00fcr die Verwirklichung von Merkmal 9.5. kommt es zun\u00e4chst nicht darauf an, welche Gr\u00f6\u00dfe die Dom\u00e4nen nach dem Streckblasen des spritzgegossenen Formlings zur Flasche aufweisen. Wie der Fachmann bereits dem Wortlaut von Patentanspruch 9 entnimmt, beansprucht dieser ein im Einzelnen n\u00e4her beschriebenes polymeres Material. Bei diesem polymeren Material muss die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betragen, so dass f\u00fcr die Bestimmung der Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe auf das noch keinem Blasvorgang unterworfene Material abzustellen ist. Erst die auf Patentanspruch 9 r\u00fcckbezogenen Unteranspr\u00fcche 12 \u2013 16 beanspruchen sodann aus diesem Material hergestellte Beh\u00e4lter und Flaschen, wobei Unteranspruch 12 bereits nach seinem Wortlaut ausdr\u00fccklich klarstellt, dass die Beh\u00e4lter und Folien aus dem in Patentanspruch 9 beschriebenen Material erhalten werden. Anhaltspunkte daf\u00fcr, gleichwohl f\u00fcr die Bestimmung der Eigenschaften des Materials gem\u00e4\u00df Patentanspruch 9 auf die Verh\u00e4ltnisse am Endprodukt, das hei\u00dft auf die Verh\u00e4ltnisse nach dem Spritzblasvorgang abzustellen, bietet die Patentschrift demgegen\u00fcber nicht.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat hinreichend dargelegt, dass die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt.<\/p>\n

a)
\nNach dem durch die Kl\u00e4gerin als Anlagen HE 7 und HE 7a vorgelegten Privatgutachten von C betrug bei den durchgef\u00fchrten Versuchen, bei denen der Gewindebereich einer verstreckten blasgeformten Flasche untersucht wurde, die mittlere Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen in dem Spritzgussteil der Flasche, bezogen auf alle Flaschen, 209,3 nm, so dass danach die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen tats\u00e4chlich von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betrug. Dabei liegt diesem Privatgutachten das Untersuchungsverfahren, wie es in Abschnitt [0031] der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents beschrieben ist, zugrunde. Dass die Messungen tats\u00e4chlich am Gewindebereich einer verstreckten blasgeformten Flasche vorgenommen werden k\u00f6nnen, r\u00e4umt letztlich auch der durch die Beklagte beauftragte Privatsachverst\u00e4ndige D ein, da diese die Dom\u00e4nen-Morphologie dieses Bereiches einer Vorform widerspiegeln und als Alternative genutzt w\u00fcrden, um die Mikrostruktur von Spritzgussst\u00e4bchen zu bestimmen, sofern die Gr\u00f6\u00dfe der Ellipsoiden zu derjenigen entsprechender Sph\u00e4roide zur\u00fcckgerechnet werden k\u00f6nne (vgl. Anlage B 8, S. 5, Punkt 18). Die Messung an derartigen Spritzgussst\u00e4bchen wird im Klagepatent jedoch ausdr\u00fccklich als Messmethode genannt (vgl. Anlage HE 2, Abschnitt [0031]).<\/p>\n

Im Rahmen seiner Untersuchung gem\u00e4\u00df Anlagen HE 7 und HE 7a hat der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Privatgutachter die L\u00e4nge von rund 400 Dom\u00e4nen vermessen und anschlie\u00dfend das arithmetische Mittel gebildet. Bei der Bestimmung der L\u00e4nge der Dom\u00e4nen hat der Privatgutachter dabei nicht nur den schwarzen Kernbereich der Dom\u00e4nen, sondern auch die hellen Randbereiche in seine Messung einbezogen.<\/p>\n

b)
\nErg\u00e4nzend zu diesen zun\u00e4chst vorgelegten Untersuchungen hat die Kl\u00e4gerin als Anlagen HE 8 und HE 8.1 eine statistische Analyse vorgelegt, nach welcher mit 95-%iger Sicherheit gesagt werden kann, dass die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen gr\u00f6\u00dfer als 0,2 \u00b5m (200 nm) ist (vgl. Anlage H 8.1, S. 10 unten).<\/p>\n

c)
\nDar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin als Anlagen HE 17 und HE 18 sowie als Anlagen HE 19 und HE 20 weitere Messergebnisse vorgelegt, wobei sie insbesondere bei den Messungen gem\u00e4\u00df Anlagen HE 19 und HE 20 \u2013 bis auf zwei Dom\u00e4nen auf Seite 50 der Anlage HE 19, oben rechts \u2013 jeweils nur die Breite und nicht die L\u00e4nge der Dom\u00e4nen vermessen hat. Im Rahmen der Vermessung hat der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte private Sachverst\u00e4ndige, was der Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerin bereits in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausf\u00fchrlich erl\u00e4utert hat, die elektronischen Bilder zwecks Durchf\u00fchrung der Messungen auf 400 Prozent vergr\u00f6\u00dfert. Wie die als Anlagen HE 19 und HE 20 vorgelegten Messprotokolle weiter erkennen lassen, hat der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Sachverst\u00e4ndige im Rahmen der Messungen nur den innerhalb des sichtbaren wei\u00dfen Rings befindlichen Bereich der Dom\u00e4nen vermessen und versucht, alle auf den Abbildungen sichtbaren Dom\u00e4nen zu vermessen. Demgegen\u00fcber hat die Kl\u00e4gerin \u2013 zugunsten der Beklagten \u2013 solche Dom\u00e4nen im Rahmen ihrer Messungen unber\u00fccksichtigt gelassen, die deutlich gr\u00f6\u00dfer sind als die sonst erkennbaren Dom\u00e4nen. Soweit sich in den Abbildungen gem\u00e4\u00df Anlage B 15 die Messmarkierungen der Kl\u00e4gerin innerhalb bestimmter Dom\u00e4nen befinden (vgl. etwa Anlage B 15, S. 50 unten oder S. 56, links in der Mitte), w\u00fcrde eine vollst\u00e4ndige Ber\u00fccksichtigung der Gr\u00f6\u00dfe dieser Dom\u00e4nen den Gesamtdurchschnitt erh\u00f6hen, so dass es sich um eine Abweichung zugunsten der Beklagten handelt.<\/p>\n

Aufgrund seiner Messungen gem\u00e4\u00df Anlagen HE 19 und HE 20 ist der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Privatsachverst\u00e4ndige zu der \u00dcberzeugung gelangt, dass das arithmetische Mittel der Breite der vermessenen 542 Dom\u00e4nen 205,706 nm betr\u00e4gt. Zu einem vergleichbaren Ergebnis ist, worauf die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2010 ausdr\u00fccklich hinweist, auch der durch sie beauftragte Sachverst\u00e4ndige D anhand der in der Anlage HE 20 dargestellten Messwerte gelangt.<\/p>\n

4.
\nDie Beklagte hat nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass der Durchmesser der Dom\u00e4nen nicht, wie durch die Kl\u00e4gerin anhand der als Anlagen HE 19 und HE 20 vorgelegten Messungen vorgetragen, mehr als 0,2 Mikron betr\u00e4gt.<\/p>\n

a)
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten ist die Durchschnittsgr\u00f6\u00dfe der Dom\u00e4nen \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob die Dom\u00e4nen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform lognormal verteilt sind \u2013 als arithmetisches Mittel und nicht als Median d50 zu bestimmen. Es mag sein, dass die ISO 9276-5 den Median d50 zur Bestimmung durchschnittlicher Partikelgr\u00f6\u00dfen bei lognormaler Verteilung standardisiert hat. Jedoch wurde diese ISO-Norm erst am 01.08.2005 ver\u00f6ffentlicht. Selbst unter Ber\u00fccksichtigung des weiteren Vortrags der Beklagten, die Erarbeitung einer ISO-Norm nehme regelm\u00e4\u00dfig eine Zeitdauer von 36 Monaten in Anspruch, sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Ermittlung des Durchschnitts bei einer lognormalen Verteilung der Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfen \u00fcber den Median d50 im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents, dem 11.06.1998, bereits dem allgemeinen Fachwissen entsprach. Der blo\u00dfe Hinweis der Beklagten, im Fall eines Antrages zur Erarbeitung einer Norm sei ein solcher Standard faktisch bereits allgemeine \u00dcbung, die sich \u00fcber mehrere Jahre entwickelt habe, so dass davon auszugehen sei, dass dem Fachmann bereits im Anmeldezeitpunkt des Klagepatents bekannt gewesen sei, dass der Median d50 zur Ermittlung der durchschnittlichen Partikelgr\u00f6\u00dfe heranzuziehen sei, gen\u00fcgt hierf\u00fcr jedenfalls nicht.<\/p>\n

Auch dem Klagepatent, welches f\u00fcr die Auslegung sein eigenes Lexikon darstellt (vgl. BGH GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube), entnimmt der Fachmann keinen Hinweis, dass dort unter einer durchschnittlichen Gr\u00f6\u00dfe nicht entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch das arithmetische Mittel, sondern der Median d50 zu verstehen sein soll. Vielmehr deuten sowohl der Wortlaut der englischen Fassung des Patentanspruchs (\u201eaverage size\u201c) als auch der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung (\u201edurchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe\u201c) darauf hin, dass das Klagepatent damit dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend das arithmetische Mittel und nicht den Median d50 meint. Wie insbesondere auch die durch die Beklagte als Anlagen B 11 \u2013 B 13 vorgelegten Schriften zeigen, wird dort, wo nicht das arithmetische Mittel als Durchschnitt gemeint ist, ausdr\u00fccklich auf den Median d50 Bezug genommen (vgl. etwa Anlage B 11, S. 5 oben \u201eeine mittlere Teilchengr\u00f6\u00dfe (d50); Anlage B 12, S. 8 unten \u201e\u2026als der Durchmesser, der dem d50-Wert entspricht\u201c; Anlage B 13, S. 5, Z. 18 f. \u201e\u2026with a weight-average particle size (d50)\u2026\u201c). Ein entsprechender Hinweis findet sich in der Klagepatentschrift demgegen\u00fcber nicht.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen hat auch der durch die Beklagte beauftragte private Sachverst\u00e4ndige E in dem als Anlage B 2 vorgelegten Gutachten der Ermittlung der Durchschnittsgr\u00f6\u00dfe der Dom\u00e4nen nicht den Median (d50), sondern das arithmetische Mittel zugrunde gelegt.<\/p>\n

b)
\nOhne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, bei den Dom\u00e4nen sei nicht die L\u00e4nge, sondern deren Breite zu vermessen, da dieser Einwand zumindest auf die Messungen gem\u00e4\u00df Anlagen HE 19 und HE 20 nicht zutrifft. Dort hat die Kl\u00e4gerin unter Ber\u00fccksichtigung dieses Einwandes der Beklagten lediglich die Breite der Dom\u00e4nen vermessen. Entsprechend hat die Beklagte diesen Einwand auch lediglich in Bezug auf die Messungen gem\u00e4\u00df Anlagen HE 7\/HE 7a sowie HE 17 und HE 18, nicht aber in Bezug auf die als Anlagen HE 19 und HE 20 vorgelegten Messergebnisse erhoben. Soweit die Kl\u00e4gerin demgegen\u00fcber bei zwei der in Anlage HE 19 auf Seite 50, oben rechts abgebildeten Dom\u00e4nen sowohl die L\u00e4nge als auch die Breite der Dom\u00e4nen vermessen und beide Werte in ihre Berechnung des Durchschnitts einbezogen hat, ist der Beklagten zwar darin zuzustimmen, dass lediglich jeweils ein Wert, n\u00e4mlich unter Ber\u00fccksichtigung des Vorbringens der Beklagten die Breite der Dom\u00e4ne, bei der Durchschnittsberechnung Ber\u00fccksichtigung finden kann. Gleichwohl hat die Beklagte weder dargestellt, dass das durch die Kl\u00e4gerin errechnete arithmetische Mittel dann unter 0,2 Mikron (200 nM) liegt, noch ist dies ersichtlich.<\/p>\n

c)
\nDes Weiteren hat die Kl\u00e4gerin bei ihren Messungen gem\u00e4\u00df Anlagen HE 19 und HE 20 auch die sichtbaren wei\u00dfen Randbereiche nicht in ihre Messungen einbezogen. Damit kann der Einwand der Beklagten, die Messungen der Kl\u00e4gerin seien auch deshalb unzutreffend, weil diese wei\u00dfen R\u00e4nder nicht mit vermessen werden d\u00fcrften, in Bezug auf diese Messungen nicht zum Erfolg f\u00fchren.<\/p>\n

d)
\nSoweit sich die Beklagte dar\u00fcber hinaus darauf beruft, die Kl\u00e4gerin habe die Vergr\u00f6\u00dferung der ihren Messungen zugrunde liegenden Bilder derart gew\u00e4hlt, dass kleine Dom\u00e4nen schlecht oder gar nicht erkennbar seien, obwohl sie bei entsprechender Vergr\u00f6\u00dferung der durch die Kl\u00e4gerin vorgelegten TIFF-Dateien sichtbar w\u00e4ren, vermag auch dies begr\u00fcndete Zweifel an der Richtigkeit der durch die Kl\u00e4gerin ermittelten durchschnittlichen Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe nicht zu begr\u00fcnden.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift in Bezug auf die Ermittlung der durchschnittlichen Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe, dass die Mikrostruktur mittels eines Abtastelektronenmikroskops (SEM) ermittelt werden soll (vgl. Anlage HE 2, Abschnitt [0031]). Dem Fachmann ist somit klar, dass in der f\u00fcr die Verwirklichung der technischen Lehre von Patentanspruch 9 erforderlichen Berechnung der durchschnittlichen Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe all diejenigen Dom\u00e4nen Ber\u00fccksichtigung finden m\u00fcssen, die in den mit der Aufl\u00f6sung eines solchen Elektronenmikroskops gemachten Aufnahmen ersichtlich sind. Daf\u00fcr, dass auch diejenigen Dom\u00e4nen Ber\u00fccksichtigung finden sollen, welche nur bei einer zus\u00e4tzlichen Vergr\u00f6\u00dferung sichtbar sind, finden sich in der Klagepatentschrift demgegen\u00fcber keine Anhaltspunkte.<\/p>\n

Dies vorausgeschickt entsprechen die die Grundlage der Messungen der Kl\u00e4gerin bildenden und als Anlage HE 21 vorgelegten Abbildungen den Vorgaben des Klagepatents. Wie durch das Klagepatent gefordert wurden diese Bilder mittels eines solchen Abtastelektronenmikroskops aufgenommen (vgl. Anlage HE 7.1, S. 6), wobei sich die Aufl\u00f6sung zwischen 10k und 25k bewegt. Konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass es sich dabei um eine f\u00fcr ein Abtastelektronenmikroskop zu niedrige Aufl\u00f6sung handelt, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Wie insbesondere Bild 3 des als Anlage B 2 vorgelegten Privatgutachtens zeigt, kann eine h\u00f6here Aufl\u00f6sung aufgrund der zunehmenden Unsch\u00e4rfe dazu f\u00fchren, dass keine Dom\u00e4nen mehr erkennbar sind. Des Weiteren ist auch nicht erkennbar, dass die Kl\u00e4gerin tats\u00e4chlich \u2013 wie von der Beklagten behauptet \u2013 nicht alle auf den Abbildungen ersichtlichen Dom\u00e4nen vermessen hat.<\/p>\n

Soweit die Beklagte in Anlage B 15 weitere Punkte eingekreist hat, ist bereits nicht ersichtlich, dass es sich bei diesen, sich bereits optisch von den durch die Kl\u00e4gerin vermessenen Dom\u00e4nen unterscheidenden Punkten tats\u00e4chlich um Dom\u00e4neneinschl\u00fcsse im Sinne des Klagepatents handelt. Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte auch nicht substantiiert dargelegt, dass deren Ber\u00fccksichtigung bei der Ermittlung der durchschnittlichen Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe tats\u00e4chlich dazu f\u00fchren w\u00fcrde, dass der Durchschnitt unter 0,2 Mikron sinkt. Hierf\u00fcr h\u00e4tte es insbesondere entsprechender Messungen der Beklagten bedurft, welche ihr unter Zuhilfenahme der durch die Kl\u00e4gerin als Anlage HE 21 \u00fcbermittelten Bilder innerhalb der einger\u00e4umten Schriftsatzfrist auch ohne Weiteres m\u00f6glich gewesen w\u00e4ren. Soweit die Beklagte demgegen\u00fcber wie aus Anlage B 16 ersichtlich die Abbildungen zus\u00e4tzlich vergr\u00f6\u00dfert hat, sieht das Klagepatent eine derartige zus\u00e4tzliche Vergr\u00f6\u00dferung nicht nur nicht vor. Vielmehr f\u00fchrt diese zus\u00e4tzlich auch zu einer erh\u00f6hten Unsch\u00e4rfe, ohne dass zus\u00e4tzliche Dom\u00e4nen sichtbar werden. Insbesondere zeigen die in Anlage B 16 eingezeichneten roten Kreise keine derartigen zus\u00e4tzlichen Dom\u00e4nen.<\/p>\n

e)
\nAuch die \u00fcbrigen Einwendungen der Beklagten verm\u00f6gen Zweifel an der Richtigkeit der durch die Kl\u00e4gerin vorgelegten Messergebnisse nicht zu begr\u00fcnden.<\/p>\n

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Privatgutachten seien von einer italienischen Firma namens \u201eC Consortium\u201c erstellt worden, wobei eine der Gr\u00fcnderinnen die Gruppe F, zu welcher auch die Kl\u00e4gerin geh\u00f6rt, sei. Konkrete Anhaltspunkte, allein deshalb an der Richtigkeit des vorgelegten Privatgutachtens zu zweifeln, hat die Beklagte weder vorgetragen, noch sind diese ersichtlich.<\/p>\n

Soweit sich die Beklagte weiterhin darauf beruft, der vermessene Durchmesser der L\u00f6cher sei systematisch kleiner bis h\u00f6chstens gleich dem tats\u00e4chlichen Durchmesser, da der vermessene Querschnitt in der Regel nicht durch den Mittelpunkt des Loches verlaufe (\u201eAnschnittproblematik\u201c), r\u00e4umt dies der durch die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die als Anlage HE 10 vorgelegte gutachterliche Stellungnahme beauftragte Sachverst\u00e4ndige auch ein (vgl. Anlage HE 10, Seite 2, 3. Absatz). Jedoch f\u00fchrt dieser weiter aus, gleichwohl erfolge in der Praxis regelm\u00e4\u00dfig durch den Fachmann keine Korrektur, vielmehr werde regelm\u00e4\u00dfig der gemessene Durchmesser der Vertiefung der Domaingr\u00f6\u00dfe gleichgesetzt. Wie der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Privatgutachter weiter ausf\u00fchrt, l\u00e4sst sich entsprechend dem dem Privatgutachten beigef\u00fcgten ASTM Standard D 3576 aus der gemessenen Gr\u00f6\u00dfe die wirkliche Gr\u00f6\u00dfe berechnen, indem man die gemessene Gr\u00f6\u00dfe mit einem Faktor 1,6 multipliziert, was auch der durch die Beklagte beauftragte Privatgutachter in der als Anlage B 8 in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme best\u00e4tigt (vgl. Anlage B 8, S. 6, Punkt 22.).<\/p>\n

Des Weiteren kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Kl\u00e4gerin habe nicht nachgewiesen, dass die untersuchten L\u00f6cher tats\u00e4chlich von Polyamid-Dom\u00e4nen stammen. Die Kl\u00e4gerin hat im Rahmen ihrer Untersuchungen ein im Klagepatent ausdr\u00fccklich genanntes Verfahren eingesetzt, welches im Priorit\u00e4tszeitpunkt nach der Stellungnahme des durch die Kl\u00e4gerin beauftragten Gutachters auch \u00fcblich war (vgl. Anlage HE 10, S. 2, Mitte). Insoweit f\u00fchrt der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Privatgutachter in seiner gutachterlichen Stellungnahme gem\u00e4\u00df Anlage HE 10 weiter aus, dem Fachmann sei bekannt, dass der Kryobruch selbst, das hei\u00dft die Bruchmechanik von tiefgek\u00fchltem Polymer, zu Artefakten f\u00fchren k\u00f6nne, wobei jedoch die \u00c4tzung mittels Ameisens\u00e4ure ausschlie\u00dfe, dass \u201eBruchartefakte ausgewertet w\u00fcrden, da hochaufl\u00f6sende SEM-Bilder > 95 Prozent aller Dom\u00e4n-Abdr\u00fccke eine Struktur, bestehend aus Zentrum (dunkler als die ebene Bruchfl\u00e4che) und Randbereiche (heller als die ebene Bruchfl\u00e4che) aufweisen\u201c (vgl. Anlage HE 10, S. 6, letzter Absatz). In Anbetracht dessen gen\u00fcgt es somit nicht, wenn sich die Beklagte ohne weitere Begr\u00fcndung darauf beruft, die Kl\u00e4gerin habe nicht dargelegt, ob es sich bei den untersuchten L\u00f6chern tats\u00e4chlich um Polyamid-Dom\u00e4nen handelt.<\/p>\n

5.
\nWeil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform damit von allen Merkmalen von Patentanspruch 9 Gebrauch macht, ist bei dieser zugleich auch der auf Patentanspruch 9 r\u00fcckbezogene Patentanspruch 12 verwirklicht, welcher unter anderem aus dem polymeren Material nach Anspruch 9 erhaltene, biaxial orientierte Folien und Beh\u00e4lter beansprucht.<\/p>\n

IV.
\nDa die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist (\u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagte macht durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, so dass sie gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung verpflichtet ist (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG).<\/p>\n

2.
\nDes Weiteren hat die Beklagte der Kl\u00e4gerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Dar\u00fcber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140 b PatG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und blo\u00dfen Angebotsempf\u00e4nger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen (vgl. Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf, Urteil vom 20.09.2001, Az.: 2 U 91\/00).<\/p>\n

4.
\nSchlie\u00dflich hat die Kl\u00e4gerin im zuerkannten Umfang gegen die Beklagte einen Anspruch auf R\u00fcckruf und endg\u00fcltige Entfernung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus den Vertriebswegen. W\u00e4hrend sich dieser Anspruch f\u00fcr die Zeit ab Umsetzung der Enforcement-Richtlinie am 01.09.2008 unmittelbar aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG ergibt, steht der Kl\u00e4gerin ein solcher Anspruch f\u00fcr die Zeit vor dem 01.09.2008 aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie zu, wobei der Anspruch auf die Zeit nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Enforcement-Richtlinie beschr\u00e4nkt ist. Nach Art. 10 der Enforcement-Richtlinie, welche bis zum 29.04.2006 in nationales Recht h\u00e4tte umgesetzt werden m\u00fcssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine M\u00f6glichkeit gegeben wird, den R\u00fcckruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge l\u00e4sst sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus \u00a7 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die \u201eBeseitigung\u201c der Beeintr\u00e4chtigung zu verlangen (vgl. dazu auch Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 \u2013 De Endstra-Tapes). Darunter l\u00e4sst sich der R\u00fcckruf patentverletzender Ware und ihre endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen subsumieren. Entsprechend sieht Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Enforcement-Richtlinie einen Anspruch auf R\u00fcckruf und Entfernung patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des R\u00fcckrufs sowie der endg\u00fcltigen Entfernung aus den Vertriebswegen im Sinne von Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 4 PatG.<\/p>\n

V.
\nF\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung, \u00a7 148 ZPO.<\/p>\n

1.
\nDie durch die Beklagte in der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage herangezogenen Entgegenhaltungen nehmen die technische Lehre der Klagepatentanspr\u00fcche 9 und 12 nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/p>\n

a)
\nDie durch Patentanspruch 9 sowie den auf diesen r\u00fcckbezogenen Unteranspruch 12 beanspruchte technische Lehre wird in der WO 95\/11801 A1 (vgl. Anlage B 4) nicht neuheitssch\u00e4dlich offenbart. Zwar lehrt die Entgegenhaltung in Anspruch 10 sowie auf Seite 8\/Seite 9 oben eine verbesserte transparente Sauerstoffbarriere, wobei die offenbarte Zusammensetzung eine Polyestermischung und ein Xylylengruppen-enthaltendes Polyamid (MXD6) enth\u00e4lt. Jedoch enth\u00e4lt diese Polyestermischung zugleich einen \u00dcbergangs-Katalysator, beispielsweise eine Kobaltoctoat-Mischung (vgl. Anlage B 4, S. 8 unten), so dass bereits die Zusammensetzung nicht Patentanspruch 9 entspricht. Entsprechend besch\u00e4ftigt sich die durch die Beklagte weiterhin herangezogene Tabelle 1 der Entgegenhaltung mit den Auswirkungen der Orientierung der Polymere und der damit verbundenen Ver\u00e4nderung des Brechungsindex der Materialien. \u00dcber Tabelle I wird nachgewiesen, dass sich die Bereichsgr\u00f6\u00dfe des Polyamids durch die Orientierung \u00fcber die Wellenl\u00e4nge des Lichts vergr\u00f6\u00dfert, was eine erh\u00f6hte Lichtstreuung zur Folge hat. Dabei finden MXD6-Kobaltoctoat-Mischungen oder MXD6\/Kobaltoctoat\/PET-Mischungen Verwendung, jedoch keine reinen MXD6\/PET-Mischungen. Im \u00dcbrigen offenbart Tabelle 1, dass die Partikelgr\u00f6\u00dfe im unorientierten Zustand 0,1 \u2013 0,3 \u00b5m betr\u00e4gt, so dass dieser Bereich zumindest teilweise auch au\u00dferhalb des nunmehr beanspruchten Bereichs von 0,2 \u00b5m \u2013 unter 1 Mikron liegt.<\/p>\n

b)
\nAuch in der JP 8-183092 (vgl. Anlage B 5) wird die technische Lehre von Patentanspruch 9 einschlie\u00dflich des auf diesen r\u00fcckgezogenen Unteranspruchs 12 nicht neuheitssch\u00e4dlich offenbart, da die Entgegenhaltung lediglich Angaben \u00fcber die Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfen im verstreckten Zustand enth\u00e4lt, so dass die Entgegenhaltung nicht offenbart, dass die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betr\u00e4gt (Merkmal 9.5.). Vielmehr ist das Polyamid nach der in der Entgegenhaltung offenbarten Lehre im Polyester in Form von \u201eLong Island shapes\u201c in L\u00e4ngsrichtung dispergiert, wobei der Parameter \u201eLT\u201c, der sich auf die zahlenmittlere L\u00e4nge der Dom\u00e4n in einem bestimmten Querschnitt bezieht, im Bereich von 0,1 bis 5 \u00b5m definiert ist. Dies r\u00e4umt die Beklagte zu 1) in ihrer Nichtigkeitsklage auch ein (vgl. Anlage B 3, S. 27 Mitte).<\/p>\n

c)
\nSoweit sich die Beklagte zur Begr\u00fcndung der fehlenden Neuheit der durch die Patentanspr\u00fcche 9 und 12 des Klagepatents beanspruchten technischen Lehre weiter auf die JP 63-92667 (vgl. Anlage B 6) beruft, offenbart auch diese nicht, dass die durchschnittliche Gr\u00f6\u00dfe der dispergierten Dom\u00e4nen von 0,2 bis weniger als 1 Mikron betragen soll (Merkmal 9.5.). Vielmehr sollen diese Teilchen von grob kugelf\u00f6rmiger Gestalt von 0,1 bis 5 \u00b5m gro\u00df sein (vgl. Anlage B 6, S. 9 sowie den Vortrag der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren: Anlage B 3, S. 29).<\/p>\n

d)
\nAuch die durch die A GmbH vorgelegten weiteren Entgegenhaltungen rechtfertigen keine andere Bewertung, da diese zum Einen \u00fcberwiegend in englischer Sprache vorgelegt wurden und zum Anderen auch gegen\u00fcber den Entgegenhaltungen der Beklagten keinen n\u00e4herliegenden Stand der Technik darstellen.<\/p>\n

2.
\nDie Beklagte hat weiterhin auch nicht hinreichend dargelegt, dass sich die technische Lehre von Patentanspruch 9 einschlie\u00dflich des auf diesen r\u00fcckbezogenen Patentanspruchs 12 naheliegend aus dem Stand der Technik ergibt.<\/p>\n

Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Nichtigkeitsklage im Zusammenhang mit der Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit geltend macht, das Klagepatent weise \u201ekeinen erfinderischen Effekt\u201c nach, ist dies weder eine Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit im Sinne von Art. 56 EP\u00dc, noch stellt dies einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 100 EP\u00dc dar. F\u00fcr das Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit kommt es vielmehr allein darauf an, ob sich die Erfindung nicht naheliegend aus dem Stand der Technik ergibt, Art. 56 EP\u00dc.<\/p>\n

3.
\nOhne Erfolg beruft sich die Beklagte des Weiteren auf den Nichtigkeitsgrund der unzul\u00e4ssigen Erweiterung. Zum Einen hat die Beklagte die Offenlegungsschrift lediglich in englischer Sprache vorgelegt (vgl. Anlage B3\/K9 und L1\/K20), so dass sich der f\u00fcr die Beurteilung der unzul\u00e4ssigen Erweiterung ma\u00dfgebliche Gesamtinhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung (vgl. Schulte\/Moufang, PatG mit EP\u00dc, 8. Auflage, Rz. 58) bereits nicht vollst\u00e4ndig erkennen l\u00e4sst. Dar\u00fcber hinaus ist der Vorwurf der unzul\u00e4ssigen Erweiterung jedoch auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Vielmehr basiert Patentanspruch 9 auf dem urspr\u00fcnglichen Patentanspruch 23. Patentanspruch 12 wird im urspr\u00fcnglichen Patentanspruch 23 i. V. m. dem ersten Absatz der Offenlegungsschrift offenbart (\u201e\u2026biaxially-oriented films and containers\u2026\u201c, vgl. Anlage L 1\/ K 20, Abschnitt [0001]).<\/p>\n

4.
\nDie beanspruchte technische Lehre ist in der Klagepatentschrift auch hinreichend offenbart, Art. 100 b) EP\u00dc. Eine patentierte Erfindung ist nur dann unzureichend offenbart, wenn ein f\u00fcr das Gebiet der Erfindung zust\u00e4ndiger Fachmann anhand der Patentschrift unter Zuhilfenahme seines Fachwissens und des allgemeinen Fachwissens mit zumutbarem Aufwand nicht in der Lage ist, die unter Schutz gestellte Erfindung in ausreichendem Ma\u00dfe im gesamten beanspruchten Bereich praktisch zu verwerten (vgl. Schulte\/Moufang, PatG mit EP\u00dc, 8. Auflage, \u00a7 21 Rz. 29).<\/p>\n

Ausgehend von diesen \u00dcberlegungen ist die Erfindung in der Klagepatentschrift hinreichend offenbart. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, Patentanspruch 9 enthalte keine Angaben zur An- oder Abwesenheit eines Tetracarbons\u00e4ure-dianhydrids oder dessen Menge sowie zur intrinsischen Viskosit\u00e4t des Ausgangspolyesterharzes und des eingesetzten Materials, bedarf es dieser Angaben nicht. Entscheidend ist, ob die Klagepatentschrift dem Fachmann einen Weg offenbart, mit Hilfe dessen er unter Anwendung seines und des objektiven Fachwissens in der Lage ist, die Erfindung auszuf\u00fchren. Dies ist hier der Fall. Abschnitt [0017] des Klagepatents offenbart dem Fachmann ein Verfahren, um ein Material herzustellen, mit welchem die Sperreigenschaften biaxial orientierter Folien und Beh\u00e4lter verbessert werden k\u00f6nnen. Mit Hilfe dieses Verfahrens ist, so f\u00fchrt die Klagepatentschrift weiter aus, ein Material, wie es in Anspruch 9 beansprucht wird, herstellbar, wobei dem Fachmann in Abschnitt [0031] der deutschen \u00dcbersetzung zugleich auch konkrete Anhaltspunkte gegeben werden, wie er die Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe bestimmen soll. Weiterer Angaben im Patentanspruch bedurfte es somit nicht.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist auch weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass es erforderlich gewesen w\u00e4re, konkrete Vorgaben hinsichtlich des bei der Bestimmung der Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfen anzuwendenden Verfahrens in die Patentschrift aufzunehmen. Wie die durch die Parteien vorgelegten sachverst\u00e4ndigen Stellungnahmen (vgl. Anlage HE 10 und B 7\/B 8) zeigen, entspricht eine derartige Bestimmung grunds\u00e4tzlich allgemeinem Fachwissen. Zwischen den Parteien ist lediglich umstritten, welche \u2013 bekannte \u2013 Methode bei der Bestimmung der durchschnittlichen Dom\u00e4ngr\u00f6\u00dfe nach dem allgemeinen Fachwissen zur Anwendung kommen muss.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 S. 1 (1. Hs), 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709 Satz 1; 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1345 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 262\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-635","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/635","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=635"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/635\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":636,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/635\/revisions\/636"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=635"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=635"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=635"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}