{"id":6313,"date":"2016-04-28T17:00:33","date_gmt":"2016-04-28T17:00:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6313"},"modified":"2016-08-25T07:46:38","modified_gmt":"2016-08-25T07:46:38","slug":"4a-o-10614-irbesartan","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6313","title":{"rendered":"4a O 106\/14 – Irbesartan"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2516<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 28. April 2016, Az.\u00a04a O 106\/14<\/p>\n

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 4.931.056,- EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.10.2014 zu zahlen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 67 % und die Beklagte zu 33 %.<\/p>\n

Das Urteil ist f\u00fcr den jeweiligen Vollstreckungsgl\u00e4ubiger gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nT a t b e s t a n d<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht Schadensersatz in Form von entgangenem Gewinn wegen der Vollziehung einer zu Unrecht angeordneten einstweiligen Verf\u00fcgung geltend.<\/p>\n

Bei den Parteien handelt es sich um Pharmaunternehmen, die unter anderem Arzneimittel zur Behandlung von Bluthochdruck (essentielle Hypertonie) mit dem Wirkstoff Irbesartan auf dem deutschen Markt anbieten. Die streitgegenst\u00e4ndlichen Arzneimittel sind sowohl als Monoprodukt (nur mit dem Wirkstoff Irbesartan) als auch als Kombinationsprodukt, bei denen der Wirkstoff Irbesartan mit der Substanz Hydrochlorothiazid (im Folgenden: HCT) kombiniert wird, erh\u00e4ltlich. Das von der Kl\u00e4gerin vertriebene Monoprodukt tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eIrbesartan A\u201c, dasjenige von der Beklagten die Bezeichnung \u201eB\u00ae\u201c. Die Bezeichnungen der entsprechenden Kombinationsprodukte (im Folgenden: Kombiprodukte oder Kombipr\u00e4parate) lauten \u201eIrbesartan C\u201c (Kl\u00e4gerin) und \u201eD\u00ae\u201c (Beklagte).<\/p>\n

Auf dem deutschen Markt werden insgesamt acht Sartane (Mono- und Kombiprodukt) als Mittel gegen Bluthochdruck vertrieben. F\u00fcr sechs von diesen Sartanen ist der Patentschutz bereits abgelaufen, wobei insbesondere f\u00fcr die Sartane \u201eLosartan\u201c (Markteinf\u00fchrung: M\u00e4rz 2010), \u201eValsartan\u201c (Markteinf\u00fchrung: November 2011) und \u201eCandesartan\u201c (Markteinf\u00fchrung April 2012) die Einf\u00fchrung generischer Produkte vor der \u00d6ffnung des Marktes f\u00fcr das hier streitgegenst\u00e4ndliche Irbesartan erfolgte.<\/p>\n

Die Beklagte war Inhaberin des am 17.06.1998 erteilten und am 20.03.2011 erloschenen Grundpatents EP 0 454 XXX B1 mit dem Titel \u201eN-substituierte heterozyklische Derivate, Verfahren zu deren Herstellen, diese enthaltende Zusammensetzungen\u201c, das unter anderem den Wirkstoff Irbesartan sch\u00fctzte. Die Beklagte erhielt ein erstes erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat (DE 198 75 XXX.4) auf der Grundlage der Marktzulassung f\u00fcr ihr Monoprodukt, welches zum 15.08.2012 auslief. Dar\u00fcber hinaus erhielt die Beklagte ein zweites Schutzzertifikat (DE 199 75 XXX.7) basierend auf der Marktzulassung ihres Kombiproduktes, welches am 15.10.2013 erl\u00f6schen sollte.<\/p>\n

Die Beklagte lie\u00df dem Generikaunternehmen \u201eE\u201c \u2013 nachdem dieses mit Schreiben vom 22.06.2012 (vgl. Anlage rop 4) seine Vertriebsabsicht f\u00fcr das Mono- und das Kombiprodukt mitgeteilt hatte \u2013 sowohl den Vertrieb des Mono- als auch des Kombiproduktes mit dem Wirkstoff Irbesartan durch das Landgericht D\u00fcsseldorf einstweilen untersagen (Az.: 4a O 109\/12 und Az.: 4a 110\/12). Die Beklagte erwirkte auch gegen die Kl\u00e4gerin am 30.07.2012 (Az.: 4a O 115\/12) eine Beschlussverf\u00fcgung auf der Grundlage des ersten Schutzzertifikats. Zu diesem Zeitpunkt hatte E, das zweite Schutzzertifikat der Beklagten bereits vor dem High Court of Justice f\u00fcr England und Wales und vor dem Bundespatentgericht f\u00fcr Deutschland im Wege einer Nichtigkeitsklage angegriffen.<\/p>\n

Kurz vor dem Auslaufen des ersten Schutzzertifikats am 15.08.2012 bereitete die Kl\u00e4gerin die Listung auch ihres Kombiprodukts in der Lauer-Taxe vor. Sie beabsichtigte auch dieses, neben ihrem Monopr\u00e4parat, unmittelbar nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats auf den Markt zu bringen.<\/p>\n

Direkt nach Auslaufen des ersten Schutzzertifikats am 15.08.2012 brachte die Kl\u00e4gerin ihr Monoprodukt auf den Markt. Neben der Kl\u00e4gerin brachten auch die aus dem Anhang 11 zur Anlage rop 1 ersichtlichen weiteren 14 Generikahersteller ihr Monopr\u00e4parat unmittelbar nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats auf den Markt. Darunter befindet sich auch das Tochtergenerikaunternehmen der Beklagten namens P (vormals: O).<\/p>\n

Die Beklagte erwirkte auf der Basis des zweiten Schutzzertifikats am 17.08.2012 vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf (Az.: 4a O 117\/12) eine weitere einstweilige Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin, mit der dieser der beabsichtigte Vertrieb des Kombiproduktes untersagt wurde. Zu dem Zeitpunkt war bereits ein von dem High Court of Justice im Rahmen der von E erhobenen Nichtigkeitsklage initiiertes Vorlageverfahren vor dem EuGH anh\u00e4ngig (E v. F [2010] EWHC 2XXX(Pat)), welches die Erteilungsf\u00e4higkeit des zweiten Schutzzertifikats zum Gegenstand hatte. Die Beschlussverf\u00fcgung wurde der Kl\u00e4gerin am 21.08.2012 zugestellt. Die Kl\u00e4gerin sah in der Folgezeit davon ab, ihr Kombiprodukt anzubieten.<\/p>\n

Zum Ablauf des zweiten Schutzzertifikats am 15.10.2013 veranlasste die Kl\u00e4gerin erneut die Listung ihres Kombiproduktes und trat mit diesem zum 01.11.2013 auf den Markt. Dabei l\u00e4sst die Kl\u00e4gerin sowohl ihr Mono- als auch ihr Kombipr\u00e4parat von ihrer slowenischen Konzerngesellschaft \u201eG\u201c produzieren. Die Kl\u00e4gerin selbst bezieht die streitgegenst\u00e4ndlichen Produkte in unterschiedlichen Verpackungsgr\u00f6\u00dfen schlie\u00dflich nach einem weiteren Zwischenerwerb von der Konzerngesellschaft H I GmbH (im Folgenden: H).<\/p>\n

Mit der Kl\u00e4gerin traten zum 01.11.2013 bis auf die Unternehmen \u201eJ\u201c und \u201eK I\u201c auch die Generikaunternehmen mit einem generischen Kombiprodukt auf den Markt, die zuvor, nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats, auch ein Monopr\u00e4parat auf den Markt gebracht hatten.<\/p>\n

Durch eine Entscheidung des EuGH in dem genannten Vorlageverfahren, C-443\/12, wurde das zweite Schutzzertifikat am 12.12.2013 f\u00fcr nicht erteilungsf\u00e4hig erkl\u00e4rt. Der EuGH erblickt in der Erteilung eines zweiten Schutzzertifikats basierend auf demselben Grundpatent wie ein bereits erteiltes erstes Schutzzertifikat einen Versto\u00df gegen Art. 3 lit. c) der VO XXX\/2009\/EG, wonach eine Voraussetzung f\u00fcr die Erteilung des Schutzzertifikats ist, dass f\u00fcr das Erzeugnis nicht bereits ein Zertifikat erteilt wurde.<\/p>\n

Nach Aufforderung durch die Kl\u00e4gerin erkl\u00e4rte die Beklagte daraufhin gegen\u00fcber dem DPMA, auf die Erteilung des zweiten Schutzzertifikats mit ex-tunc Wirkung zu verzichten.<\/p>\n

In der Zeit zwischen September 2012 bis zum 30.06.2014 lagen die insgesamt f\u00fcr das Irbesartan-Kombiprodukt (Generika- und Originalhersteller) verkauften Produkteinheiten (im Folgenden: PE) bei ca. 1.579.958. Die Kl\u00e4gerin erzielte seit Beginn des Markteintritts mit ihrem Kombiprodukt im November 2013 bis einschlie\u00dflich Juni 2014 mit diesem einen Umsatz in H\u00f6he von 1.384.800,00 \u20ac.<\/p>\n

Der deutsche Arzneimittelmarkt stellt sich in dem hier streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum August 2012 \u2013 Juni 2014 wie folgt dar:<\/p>\n

Das Marktverhalten wird von gesetzlichen Vorschriften zur Erstattungsf\u00e4higkeit von Arzneimitteln f\u00fcr gesetzlich Versicherte, die einen Gro\u00dfteil des Absatzes auf dem Arzneimittelmarkt ausmachen, bestimmt.<\/p>\n

Gem. \u00a7 129 Abs. 1 SGB trifft Apotheker die Pflicht zur Abgabe preisg\u00fcnstiger Arzneimittel, wenn der verschreibende Arzt ein Arzneimittel lediglich unter dessen Wirkstoffbezeichnung angegeben oder den Austausch des konkret verordneten Medikaments gegen ein solches mit gleichem Wirkstoff nicht ausdr\u00fccklich ausgeschlossen hat. Die Regelung wird praktisch dadurch umgesetzt, dass Rezepte f\u00fcr gesetzliche Versicherte ein sog. \u201eaut-idem\u201c-Feld aufweisen. Lediglich dann, wenn der Arzt das Feld durchstreicht (\u201enec-aut-idem\u201c), hat der Apotheker das konkret verschriebene Pr\u00e4parat herauszugeben und darf einen Austausch nicht vornehmen.<\/p>\n

Seit dem Inkrafttreten des Beitragssatzsicherungsgesetzes im Januar 2003 k\u00f6nnen Krankenkassen oder ihre Verb\u00e4nde mit pharmazeutischen Unternehmen Vertr\u00e4ge abschlie\u00dfen, wonach Rabatte auf den nach der Lauer-Taxe eigentlich zu zahlenden Preis gew\u00e4hrt werden. Gem. \u00a7 129 Abs. 2 SGB V i. V. m. \u00a7 4 Abs. 2 des Rahmenvertrags zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband e. V. (Anlage rop 2) ist der Apotheker verpflichtet, ein zum verschriebenen Arzneimittel wirkstoffgleiches Pr\u00e4parat abzugeben, wenn f\u00fcr dieses ein Rabattvertrag mit der Krankenkasse des Patienten besteht. Die gew\u00e4hrten Rabatte beziehen sich zumeist auf einzelne Wirkstoffe (sog. Substanzrabattvertr\u00e4ge), daneben gab es jedoch auch sog. Portfoliorabattvertr\u00e4ge, die das gesamte Sortiment des jeweiligen Herstellers abdeckten. In diesen Vertr\u00e4gen waren Grundrabatte in H\u00f6he von 15 % bis 20 % \u00fcblich, wobei zus\u00e4tzlich Preissicherungsklauseln vereinbart wurden, was regelm\u00e4\u00dfig Rabatte von bis zu 60 % auf den Listenpreis zur Folge hatte.<\/p>\n

Mit der 16. AMG Novelle im Jahre 2012 hat der deutsche Gesetzgeber die Regelungen zum Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen von vergaberechtlichen Voraussetzungen abh\u00e4ngig gemacht, insbesondere haben die gesetzlichen Krankenkassen vor dem Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen Ausschreibungen vorzunehmen, zudem wurde der Abschluss der Portfoliorabattvertr\u00e4ge untersagt. F\u00fcr bereits bestehende Rabattvertr\u00e4ge, die den neuen Vorgaben zuwiderliefen, war eine \u00dcbergangsfrist bis Ende April 2013 vorgesehen. Ab Mai 2013 ist der Abschluss von Substanzrabattvertr\u00e4gen \u00fcblich.<\/p>\n

Auch die Kl\u00e4gerin hatte im August\/ September 2012 insgesamt 114 Portfoliorabattvertr\u00e4ge mit gesetzlichen Krankenversicherungen abgeschlossen, die zu Ende April 2013 ausliefen.<\/p>\n

Originalhersteller sehen sich zum Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen regelm\u00e4\u00dfig kurz vor Ablauf ihres Patents, das den jeweiligen Wirkstoff sch\u00fctzt, veranlasst. Die Rabatte werden dann bis in einen Zeitraum nach Patentablauf hinein gew\u00e4hrt, um so die Marktposition gegen\u00fcber derjenigen von Generikaherstellern zu st\u00e4rken. Die Beklagte schloss f\u00fcr \u201eB\u00ae\u201c und \u201eD\u00ae\u201c mit gesetzlichen Krankenkassen derartige Rabattvertr\u00e4ge ab. Bei der Einf\u00fchrung der Sartane Losartan, Valsartan und Candesartan lagen derartige Vertr\u00e4ge zwischen dem Originalhersteller und gesetzlichen Krankenversicherungen nicht vor.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet unter Berufung auf das von ihr beauftragte Privatgutachten des Gutachters Herrn L M vom 25.09.2014 (Anlage TW 3; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage TW 3 (A)), f\u00fcr die Bemessung des Gewinns, der bei der Markteinf\u00fchrung des Kombiproduktes unmittelbar nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats (15.08.2012) zu erwarten gewesen w\u00e4re, sei der Markt f\u00fcr die Sartane \u201eLosartan\u201c, \u201eValsartan\u201c und \u201eCandesartan\u201c als Referenzmarkt heranzuziehen.<\/p>\n

Weiter sei in einem hypothetischen Szenario zu unterstellen, dass allein sie, die Kl\u00e4gerin, sowie ihr Mitbewerber E unmittelbar nach Ablauf des ersten, aber noch w\u00e4hrend der formalen G\u00fcltigkeit des zweiten Schutzzertifikats einen sog. \u201eat-risk-launch\u201c gewagt h\u00e4tten, mithin mit ihrem Kombiprodukt auf den Markt gekommen w\u00e4ren. Von dem Marktanteil f\u00fcr das generische Kombiprodukte nehme sie sodann im Verh\u00e4ltnis zu E 85 % ein.<\/p>\n

Der Bruttoverkaufspreis f\u00fcr eine (fiktive) Standardverpackung des Kombipr\u00e4parats ergebe sich \u2013 orientiert an den in dem Zeitraum zwischen November 2013 und Januar 2014 ver\u00e4u\u00dferten Packungen \u2013 in H\u00f6he von 38,74 \u20ac. Bei diesem Wert handele es sich um einen Durchschnittswert, der s\u00e4mtliche ver\u00e4u\u00dferten Verpackungen in Relation zu ihrer Verkaufsst\u00e4rke wiedergebe. Bei Ber\u00fccksichtigung etwaiger zu gew\u00e4hrender handels\u00fcblicher Abz\u00fcge (Skonti, Erledigungsentgelt usw.) in H\u00f6he von 6,6 % ergebe sich so ein Nettoverkaufspreis von 35,54 \u20ac f\u00fcr die (fiktive) Standardverpackung.<\/p>\n

Die konzerninternen Beschaffungskosten f\u00fcr das Kombiprodukt w\u00fcrden 8,85 \u20ac, die f\u00fcr das Monoprodukt 9,23 \u20ac betragen. Wesentliche Vertriebs- und Werbekosten seien nicht eingespart worden.<\/p>\n

Unter Zugrundelegen eines Bruttoverkaufspreises von 38,00 \u20ac und bei Ber\u00fccksichtigung der Abz\u00fcge von 6,6 % sowie der Beschaffungskosten in H\u00f6he von 8,85 \u20ac ergebe sich so eine Gewinnmarge von 70 %.<\/p>\n

Auf der Grundlage dieser Pr\u00e4missen behauptet die Kl\u00e4gerin weiter, ihr sei nicht nur Gewinn f\u00fcr den Zeitraum bis Ende Oktober 2013 entgangen, sondern auch \u00fcber diesen Zeitraum hinaus, und zwar bis zum 30.06.2014. In einem hypothetischen Szenario, in dem sie ihr Kombipr\u00e4parat bereits im September 2012 auf den Markt gebracht h\u00e4tte, h\u00e4tte sie ab November 2013 zun\u00e4chst h\u00f6here Abverkaufszahlen gehabt, weil andere generische Wettbewerber ab diesem Zeitpunkt erst neu auf den Markt gedrungen w\u00e4ren.<\/p>\n

Weiter sei ihr auch Gewinn im Hinblick auf das Monopr\u00e4parat entgangen; und zwar dadurch dass das Monopr\u00e4parat in dem Zeitraum September 2012 \u2013 Oktober 2013 weniger oft verschrieben worden sei, als dies bei gleichzeitiger Anwesenheit auch des Kombipr\u00e4parats der Fall gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin begehrt mit der am 29.01.2014 zugestellten Klage Schadensersatz in Form des ihr aufgrund des sp\u00e4ter (01.11.2013 statt 01.09.2012) begonnenen Vertriebs des Kombiproduktes bis zum 30.06.2014 im Zusammenhang mit dem Kombi- und dem Monoprodukt entgangenen Gewinns. Die Kl\u00e4gerin beziffert den ihr entgangenen Gewinn f\u00fcr das Kombiprodukt mit 14.277.340,00 \u20ac und f\u00fcr das Monoprodukt mit 282.240,00 \u20ac. Soweit die Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus die Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach f\u00fcr nach dem 30.06.2014 entstandene Sch\u00e4den begehrt hat, hat sie diesen Antrag vor der m\u00fcndlichen Verhandlung zur\u00fcckgenommen. Die Kl\u00e4gerin hat sich zudem in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 25.02.2016 hilfsweise die Schadensberechnung der Beklagten zu Eigen gemacht.<\/p>\n

Zu dem Ergebnis f\u00fcr den entgangenen Gewinn \u2013 Kombiprodukt \u2013 gelangt die Kl\u00e4gerin auf der Grundlage des von ihr angenommenen Referenzmarktes wie folgt:<\/p>\n

Anteil Irbesartan am gesamten Sartanmarkt (Kombiprodukt) f\u00fcr den Zeitraum Sept. 2012 \u2013 30.06.2014
\n1.579.958 PE<\/p>\n

Anteil der Generikhersteller an dem gesamten Irbesartanmarkt (Kombiprodukt) f\u00fcr den Zeitraum Sept. 2012 \u2013 30.06.2014
\n55 % (= 779.586 PE)
\nAnteil der Kl\u00e4gerin an dem generischen Irbesartan-Markt f\u00fcr den Zeitraum Sept. 2012 \u2013 30.06.2014
\n85 % (= 524.384 PE)
\n(hyp.) Bruttopreis f\u00fcr eine (fiktive) Standardverpackung des Kombipr\u00e4parats
\n38,00 \u20ac
\nAbzugsposten f\u00fcr (fiktive) Standardverpackung
\n8,85 \u20ac \u2013 Beschaffungskosten
\n2,55 \u20ac \u2013 Skonti, handling fees usw.<\/p>\n

Tats\u00e4chlicher erzielter Umsatz mit den Kombiprodukten in dem Zeitraum Sept. 2012 \u2013 30.06.2014 1.384.800,00 \u20ac<\/p>\n

Aus diesen Bemessungsfaktoren ergebe sich der entgangene Gewinn wie folgt:<\/p>\n

hyp. erzielbarer Umsatz: 524.384 PE x 38,00 \u20ac = 19.927.000,00 \u20ac
\nentgangener Umsatz: 19.927.000 \u20ac – 1.384.800,00 \u20ac = 18.542.000,00 \u20ac
\nentgangener Gewinn: 70 % v. 18.542.000,00 \u20ac = 12.979.400,00 \u20ac<\/p>\n

Soweit sich aus der dargestellten Berechnung des entgangenen Gewinns in H\u00f6he von 12.979.400,00 \u20ac eine Differenz zu dem beantragten Betrag in H\u00f6he von 14.277.340,00 \u20ac ergibt, ist dies dem Umstand geschuldet, dass die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst von einer Gewinnmarge von 77 % \u2013 und nicht wie nunmehr von 70 % \u2013ausgegangen ist. Auf einen entsprechenden Hinweis hat die Kl\u00e4gerin erkl\u00e4rt, dass es in Anbetracht des Umstandes, dass sie einen Mindestschaden geltend mache, bei dem urspr\u00fcnglich eingeklagten Betrag verbleibe.<\/p>\n

Den ihr entgangenen Gewinn f\u00fcr das Monopr\u00e4parat bemisst die Kl\u00e4gerin nach demselben Schema, wobei sie von einem Gesamtabsatz im Irbesartan-Monoproduktmarkt von 1.226.491 PE, einem hypothetisch erzielbaren Umsatz von 843.058 PE, einem Bruttoverkaufspreis von 37,00 \u20ac, einer Gewinnmarge von 40 % (urspr\u00fcnglich 44 %) und einem tats\u00e4chlichen Umsatz von 1.392.000,00 \u20ac ausgeht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.559.580,00 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 % Punkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf das von ihr beauftragte Privatgutachten des Dr. med. N vom 02.03.2015 (Anlage rop 1), der f\u00fcr die Bemessung des hypothetisch erzielbaren Gewinns ma\u00dfgebliche Referenzmarkt sei der Markt f\u00fcr das Irbesartan-Monoprodukt, wie er sich ab September 2012 darstelle.<\/p>\n

Sie ist zudem der Ansicht, bei etwaigen hypothetischen Betrachtungen sei zu unterstellen, dass es das zweite Schutzzertifikat nicht, auch nicht formal, gegeben habe. Dies h\u00e4tte in einem hypothetischen Szenario zur Folge gehabt, dass nicht nur die Kl\u00e4gerin und ihr Wettbewerber \u201eE\u201c, sondern auch diejenigen Generikahersteller, die tats\u00e4chlich bis zum Ablauf des zweiten Schutzzertifikats zugewartet haben, bereits unmittelbar nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats auf den Markt gedrungen w\u00e4ren, und so den Marktanteil der Kl\u00e4gerin minimiert h\u00e4tten.<\/p>\n

F\u00fcr die Berechnung des hypothetischen Bruttoverkaufspreises sei von dem Lauer-Listenpreis f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat im August 2012 auszugehen und der Nettopreis in Analogie zu dem Nettopreis auf dem Monomarkt zu errechnen. In diesem Zusammenhang m\u00fcsse insbesondere ber\u00fccksichtigt werden, dass nach dem 30.04.2013 im Rahmen von Substanzrabattvertr\u00e4gen durch die Pharmaunternehmen Rabatte von \u00fcber 60 % des Listenpreises h\u00e4tten gew\u00e4hrt werden m\u00fcssen, um einen sog. Tender f\u00fcr sich zu gewinnen. Die Kl\u00e4gerin bestreitet diese Rabatth\u00f6he mit Nichtwissen.<\/p>\n

Bei Zugrundelegen des Monopr\u00e4paratmarktes als Referenzmarkt gelangt die Beklagte zu einem entgangenen Umsatz in H\u00f6he von 951.728 \u20ac. Wegen der genauen Berechnung wird auf das Kap. 5 des von der Beklagten vorgelegten Gutachtens (Anlage rop 1) sowie die diesem Gutachten beigef\u00fcgte Anlage 14 Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte, die der Auffassung ist, der Vortrag der Kl\u00e4gerin zu den abzugsf\u00e4higen Kosten sei unsubstantiiert, behauptet, es seien jedenfalls produktspezifischen Kosten in Form von Werbekosten und Kosten f\u00fcr Au\u00dfendienstmitarbeiter bei der Gewinnberechnung in Ansatz zu bringen.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet au\u00dferdem, der Kl\u00e4gerin sei kein Schaden im Hinblick auf das Monopr\u00e4parat in dem Zeitraum von September 2012 \u2013 Oktober 2013 dadurch entstanden, dass sie das Monopr\u00e4parat nicht gleichzeitig vertrieben habe. Insbesondere k\u00f6nne ein Verschreibungsverhalten von \u00c4rzten nicht beobachtet werden, wonach diese das Monopr\u00e4parat nur bei Anwesenheit auch des Kombipr\u00e4parats verschreiben w\u00fcrden. Vielmehr w\u00fcssten die \u00c4rzte um die Austauschbarkeit von Mono- und Kombiprodukten unterschiedlicher Hersteller.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie das Protokoll zur Sitzung vom 25.02.2016 (Bl. 267 f. GA) Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/strong><\/p>\n

Die Klage hat in dem Umfang, in dem \u00fcber sie nach der teilweisen Klager\u00fccknahme noch zu entscheiden war, teilweise Erfolg.<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig (dazu Ziff. I.) und soweit die Kl\u00e4gerin geltend macht, ihr sei durch den versp\u00e4teten Marktzutritt mit ihrem Kombiprodukt bei dessen Vertrieb Gewinn entgangen, teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, begr\u00fcndet (dazu Ziff. II.). Die Klage ist unbegr\u00fcndet, soweit die Kl\u00e4gerin die Erstattung ihr im Zusammenhang mit dem Monoprodukt entgangenen Gewinns begehrt (dazu Ziff. III.).<\/p>\n

I.
\nDie Klage ist zul\u00e4ssig. Das angerufene Gericht ist insbesondere auch international und \u00f6rtlich zust\u00e4ndig.<\/p>\n

Die Zust\u00e4ndigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (Drescher, in: M\u00fcko, ZPO, Kommentar, 4. Auflage, 2012, \u00a7 945, Rn. 29).<\/p>\n

Die internationale Zust\u00e4ndigkeit folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit folgt aus \u00a7 32 ZPO. Die Vollstreckung einer zu Unrecht angeordneten einstweiligen Verf\u00fcgung wird einer unerlaubten Handlung zumindest gleichgestellt (Vollkommer, in: Z\u00f6ller, ZPO, Kommentar, 31. Auflage, 2016, \u00a7 945, Rn. 6).<\/p>\n

II.
\nDer Kl\u00e4gerin steht ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns hinsichtlich des Kombiprodukts in H\u00f6he von 4.931.056,00 \u20ac gem. \u00a7 945, 1. Alt. ZPO zu. Weitergehende Anspr\u00fcche hat die Kl\u00e4gerin hingegen im Hinblick auf das Kombipr\u00e4parat nicht.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagte haftet der Kl\u00e4gerin dem Grunde nach auf Schadensersatz wegen der Vollziehung der zu Unrecht angeordneten einstweiligen Verf\u00fcgung vom 17.08.2012.<\/p>\n

\u00a7 945, 1. Alt. ZPO gew\u00e4hrt demjenigen, gegen den eine einstweilige Verf\u00fcgung, die sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, angeordnet worden ist, einen Schadensersatzanspruch gegen die Partei, die die einstweilige Verf\u00fcgung erwirkt hat.<\/p>\n

In der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeitserkl\u00e4rung eines Patents der ungerechtfertigten Anordnung einer einstweiligen Verf\u00fcgung gleich steht, weil auch in diesem Fall von Beginn an kein Unterlassungsanspruch bestand (BGH, NJW-RR 2006, 621 (Rn. 16) \u2013 Detektionseinrichtung II). Dasselbe gilt, wenn \u2013 wie vorliegend \u2013 der Inhaber eines Schutzzertifikats nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung, deren Grundlage das Schutzzertifikat bildet, mit ex-tunc Wirkung auf dieses Schutzzertifikat verzichtet.<\/p>\n

Nach W\u00fcrdigung des unstreitigen Sachverhalts analog \u00a7 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO steht mit einer f\u00fcr eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit fest, dass die Vollziehung der zu Unrecht erlassenen einstweiligen Verf\u00fcgung den versp\u00e4teten Markteintritt der Kl\u00e4gerin mit ihrem Kombiprodukt auch ad\u00e4quat kausal verursacht hat, mithin die Kl\u00e4gerin das Produkt ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ab September 2012 angeboten h\u00e4tte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragte die Listung ihres Kombiroduktes, f\u00fcr das bereits eine Marktzulassung vorlag, in der Lauer-Taxe zum 01.09.2012. Mit diesem Umstand, den auch die Beklagte zur Darlegung der Gefahr eines baldigen Markteintritts in das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren eingef\u00fchrt hat, liegt ein gewichtiges Indiz f\u00fcr den beabsichtigten Markteintritt der Kl\u00e4gerin zu September 2012 vor. Zudem trat die Kl\u00e4gerin im September 2012 unmittelbar nach Ablauf des ersten Schutzzertifikats mit ihrem Monoprodukt auf den Markt, so dass jedenfalls insoweit hinreichend Produktionskapazit\u00e4ten \u00fcber ihren konzerninternen Hersteller \u201eG\u201c zur Verf\u00fcgung standen. Diese Indizien sowie die Tatsache, dass die Kl\u00e4gerin unmittelbar nach dem formalen Ablauf des zweiten Schutzzertifikat ihr Kombipr\u00e4parat auch tats\u00e4chlich auf den Markt brachte, rechtfertigen in ihrer Gesamtschau die Annahme, dass ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ein Markteintritt im Hinblick auf das Kombiprodukt der Kl\u00e4gerin bereits fr\u00fcher, mithin ab September 2012, erfolgt w\u00e4re. Die Beklagte tr\u00e4gt demgegen\u00fcber keine konkreten Anhaltspunkte vor, die gegen einen solchen fr\u00fchzeitigen Markteintritt sprechen.<\/p>\n

2.
\nDer Schadensersatzanspruch der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte besteht in H\u00f6he von 4.931.056,00 \u20ac.<\/p>\n

Gem. \u00a7 945 ZPO ist der nach den allgemeinen Grunds\u00e4tzen der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB gesamte entstandene Schaden zu ersetzen, der aus der Vollziehung einer zu Unrecht ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung unmittelbar und mittelbar entstanden ist (Drescher, in: M\u00fcko, ZPO, Kommentar, 4. Auflage, 2012, \u00a7 945, Rn. 21). Dieser erfasst gem. \u00a7 252 Satz 1 BGB auch den durch die zu Unrecht erlassene einstweilige Verf\u00fcgung entgangenen Gewinn.<\/p>\n

Dabei enth\u00e4lt die Vorschrift des \u00a7 252 Satz 2 BGB in Erg\u00e4nzung zu der Vorschrift des \u00a7 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Beweiserleichterung zur Feststellung des entgangenen Gewinns. Der Verletze ist gem. \u00a7 252 Satz 2 BGB von dem genauen Nachweis des entgangenen Gewinns enthoben (BGH, Urt. v. 06.03.1980, Az.: X ZR 49\/78, Rn. 14 \u2013 Tolbutamid, zitiert nach juris). Er braucht nur die Umst\u00e4nde darzulegen, aus denen sich nach dem gew\u00f6hnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umst\u00e4nden des Falles die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt. Der Gesch\u00e4digte hat zwar auch im Rahmen des \u00a7 252 Satz 2 BGB, soweit wie ihm dies m\u00f6glich ist, konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr die Ermittlung des entgangenen Gewinns darzulegen, jedoch sind insbesondere bei hypothetischen Entwicklung eines Gesch\u00e4ftsbetriebs \u2013 wie vorliegend \u2013 keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (a. a. O.).
\nDie nach dieser Ma\u00dfgabe vorgetragenen Tatsachen sind sodann in den Grenzen des \u00a7 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beweisen. Diese Vorschrift dehnt das richterliche Ermessen f\u00fcr die Feststellung der Schadensh\u00f6he \u00fcber die Schranken des \u00a7 286 ZPO hinaus aus (BGH, GRUR 1997, 741 (743) \u2013 Chinaherde) und r\u00e4umt dem Gericht die M\u00f6glichkeit ein, den entgangenen Gewinn unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde nach billigem Ermessen zu sch\u00e4tzen. \u00a7 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO sieht zudem eine Einschr\u00e4nkung des Gebots der Ersch\u00f6pfung der Beweisantr\u00e4ge f\u00fcr den Tatrichter vor, indem dieser Beweisantr\u00e4gen lediglich im Rahmen seines pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessens nachgehen muss (a. a. O.). Dabei hat der Tatrichter jedoch zu beachten, dass er sein Ermessen in Richtung beider Parteien gleicherma\u00dfen zu bet\u00e4tigen hat (a. a O.).<\/p>\n

Orientiert an diesem Ma\u00dfstab ist die Kammer unter Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde des vorliegenden Falles zu der Auffassung gelangt, dass die Kl\u00e4gerin in der ausgeurteilten H\u00f6he Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns beanspruchen kann. Dabei waren folgende Erw\u00e4gungen leitend:<\/p>\n

a)
\nDie Parteien sind \u2013 was auch die Kammer f\u00fcr zweckm\u00e4\u00dfig erachtet \u2013 dar\u00fcber einig, dass zur Ermittlung des entgangenen Gewinns zun\u00e4chst der Marktanteil der Kl\u00e4gerin auf einem geeigneten Referenzmarkt zu bestimmen ist. Orientiert an den in diesem Referenzmarkt vorherrschenden Marktbedingungen sind au\u00dferdem die Anzahl der Produkteinheiten (Verpackungen), die die Kl\u00e4gerin auf diesem Markt h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, sowie der Verkaufspreis, der h\u00e4tte erzielt werden k\u00f6nnen, zu bestimmen. Die Multiplikation der absetzbaren Produkteinheiten mit dem erzielbaren Verkaufspreis f\u00fchrt sodann zu dem hypothetischen Umsatz, von dem der tats\u00e4chlich erzielte Umsatz abzuziehen ist, so dass der entgangene Umsatz deutlich wird. Nach Abzug der produktspezifischen Kosten von dem entgangenen Umsatz verbleibt schlie\u00dflich der entgangene Gewinn.<\/p>\n

b)
\nDie Kammer erachtet in dem von der Beklagten herangezogenen Markt f\u00fcr das Irbesartan-Monopr\u00e4parat einen geeigneten Ausgangspunkt f\u00fcr eine Schadenssch\u00e4tzung, wohingegen die Kammer die Marktsituation der Sartane \u201eLorsartan\u201c, \u201eValsartan\u201c und \u201eCandesartan\u201c als Bezugspunkt f\u00fcr ungeeignet h\u00e4lt.<\/p>\n

Die n\u00e4her bezeichneten Referenzsartane k\u00f6nnen aus Sicht der Kammer schon deshalb nicht als Ma\u00dfstab f\u00fcr ein hypothetisches Szenario herangezogen werden, weil zwischen den Parteien unstreitige Tatsachen einer Vergleichbarkeit der M\u00e4rkte entgegenstehen. Anders als bei dem streitgegenst\u00e4ndlichen Irbesartan gab es bei keinem der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Referenzsartane f\u00fcr eine Zeit nach Ablauf des jeweiligen Schutzrechts Rabattvertr\u00e4ge zwischen dem Originalhersteller und einigen Krankenkassen. Das Bestehen von Rabattvertr\u00e4gen f\u00fchrt jedoch im Ergebnis zu einer Verlangsamung der generischen Penetration, was auch die Kl\u00e4gerin im Grundsatz anerkennt. Soweit sie gegen den Abschluss der Rabattvertr\u00e4ge durch die Beklagte einwendet, dass diese \u201ekartellrechtlich bedenklich\u201c gewesen seien, sind dem Vortrag der Kl\u00e4gerin keine Tatsachen zu entnehmen, die eine kartellrechtliche Beurteilung erm\u00f6glichen.<\/p>\n

Weiter scheitert eine Vergleichbarkeit auch daran, dass sich die Sartane \u201eLorsartan\u201c, \u201eValsartan\u201c und \u201eCandesartan\u201c im Zeitpunkt der Markteinf\u00fchrung von Irbesartan bereits auf dem Markt befanden. Auch dies f\u00fchrt zu einer geringeren generischen Durchdringung von Irbesartan, weil damit bereits ein R\u00fcckgriff auf andere, alternative Mittel zur Behandlung von Bluthochdruck neben dem eingef\u00fchrten Irbesartan m\u00f6glich war.<\/p>\n

F\u00fcr den Irbesartan-Monopr\u00e4paratmarkt als Referenzmarkt spricht hingegen, dass die Entwicklung der Marktanteile eines generischen Sartan-Monoprodukts im Wesentlichen parallel zu der Entwicklung der Marktanteile des dazugeh\u00f6rigen generischen Kombiprodukts verl\u00e4uft, wenngleich auch der Marktanteil des Kombipr\u00e4parats leicht unter demjenigen des Monopr\u00e4parats liegt. Dies hat die Beklagte von der Kl\u00e4gerin unbestritten beispielhaft anhand der von der Kl\u00e4gerin benannten Referenzsaraten aufgezeigt (vgl. Klageerwiderung vom 02.03.2015, Abb. 3 \u2013 5, Seiten 24 f., Bl. 66 f. GA). Eine Orientierung an dem Markt f\u00fcr das Monoprodukt bringt weiter den Vorteil mit sich, dass kein zeitlicher Versatz zwischen dem Referenzmarkt und dem hypothetischen Szenario besteht, aus dem sich zugleich eine erhebliche Ver\u00e4nderung der Marktbedingungen ergeben k\u00f6nnte.<\/p>\n

Einem R\u00fcckgriff auf diesen von der Beklagten angef\u00fchrten Referenzmarkt steht auch nicht entgegen, dass \u2013 was die Kl\u00e4gerin geltend macht \u2013 die Beklagte im Rahmen des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens vorgetragen hat, durch die Einf\u00fchrung des Generikums werde der Vertrieb des Originalpr\u00e4parats unm\u00f6glich gemacht, und sich zugleich zur Bemessung des zu bef\u00fcrchtenden wirtschaftlichen Nachteils auf Valsartan\/HCT als Vergleichsmarkt berufen hat. Denn zum einen verbleibt es auch bei Ber\u00fccksichtigung dieses Vortrags bei den bereits genannten sachlichen Erw\u00e4gungen f\u00fcr eine Orientierung an dem Markt des Monoprodukts. Zum anderen l\u00e4sst sich aber auch dem Vortrag der Beklagten im Hinblick auf die unterschiedliche prozessuale und materiell-rechtliche Situation der Verfahren kein Widerspruch entnehmen. Der Vortrag in dem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren diente der Darlegung\/Glaubhaftmachung des Verf\u00fcgungsgrundes, wohingegen es vorliegend um die Auswahl eines geeigneten Referenzmarktes f\u00fcr die Berechnung des entgangenen Gewinns geht. Ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden, der ein Bed\u00fcrfnis f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung begr\u00fcndet, kann jedoch auch bereits dann eintreten, wenn sich der Original-Hersteller des Arzneimittels noch auf Rabattvertr\u00e4ge st\u00fctzen kann, w\u00e4hrend dieser Umstand \u2013 wie bereits dargelegt \u2013 aus der Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Sartanm\u00e4rkte herausf\u00fchrt. Nach alledem kann der Vortrag der Beklagten in dem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren ihr Vorbringen in dem hiesigen Verfahren nicht beschr\u00e4nken.<\/p>\n

Letztlich ist ein R\u00fcckgriff auf den Monopr\u00e4paratmarkt auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil \u2013 was die Kl\u00e4gerin behauptet \u2013 dieser selbst durch die Abwesenheit des Kombipr\u00e4parats negativ beeintr\u00e4chtigt worden ist. Denn dies kann gerade nicht festgestellt werden. Zur n\u00e4heren Begr\u00fcndung wird auf die Ausf\u00fchrungen zu dem Klagebegehren auf Erstattung von entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit dem Monoprodukt (Ziff. III.) verwiesen.<\/p>\n

c)
\nDie Bedingungen des grunds\u00e4tzlich geeigneten Marktes f\u00fcr das Monopr\u00e4parat, auf dem sich 15 Generikaunternehmen befanden, k\u00f6nnen jedoch nicht unver\u00e4ndert \u00fcbernommen werden. Vielmehr ist zu ber\u00fccksichtigen, dass das zweite Schutzzertifikat in dem Zeitpunkt des beabsichtigten Markteintritts (September 2012) formal noch bestand und es dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass dieser Umstand einige \u2013 wenn auch nicht alle \u2013 Hersteller generischer Produkte davon abgehalten h\u00e4tte, ihr Kombiprodukt bereits in dem Zeitraum vor Ablauf dieses Schutzzertifikats anzubieten.<\/p>\n

Das zweite Schutzzertifikat ist in dem hypothetischen Szenario zu beachten, weil es im Zeitpunkt des beabsichtigten Markteintritts formal bestand, mithin als tats\u00e4chliche Gegebenheit Wirkung auf das Verhalten der Marktteilnehmer auch bei Einf\u00fchrung des Kombipr\u00e4parats im September 2012 h\u00e4tte entfalten k\u00f6nnen. Der Umstand, dass der sp\u00e4tere Verzicht der Kl\u00e4gerin auf das Schutzzertifikat materiell-rechtlich einen Wegfall ex-tunc, mithin r\u00fcckwirkend von Beginn an, bewirkt, gibt keinen Anlass, den Bestand des Schutzrechts als den gew\u00f6hnlichen Geschehensablauf mitbestimmende Tatsache ebenfalls auszuschlie\u00dfen.<\/p>\n

Die Kammer schlie\u00dft sich insbesondere nicht der Auffassung der Beklagten an, wonach eine Ver\u00e4nderung der tats\u00e4chlichen Gegebenheiten unter dem Gesichtspunkt einer sog. Hypothesenkonsistenz angezeigt ist. Nach Auffassung der Beklagten kann nicht einerseits f\u00fcr den Haftungsgrund die Unwirksamkeit des Schutzzertifikats angenommen, andererseits aber zur Begr\u00fcndung der Schadensh\u00f6he dessen Wirksamkeit unterstellt werden. Eine solche Differenzierung ergibt sich jedoch gerade aus den unterschiedlichen Voraussetzungen f\u00fcr das Vorliegen eines Haftungsgrundes auf der einen und f\u00fcr die Bemessung der Schadensh\u00f6he auf der anderen Seite. Die Frage, ob eine einstweilige Verf\u00fcgung zu Unrecht ergangen ist, hat sich an der materiellen Rechtslage zu orientieren, weshalb der r\u00fcckwirkende Wegfall des Schutzrechtes auch der einstweiligen Verf\u00fcgung die Grundlage entzieht. Auf Rechtsfolgenseite geben die Vorschrift der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB zun\u00e4chst lediglich vor, dass die Verm\u00f6genseinbu\u00dfe zu ersetzen ist, die durch das sch\u00e4digende Ereignis eingetreten ist, mithin das sch\u00e4digende Ereignis f\u00fcr die Ermittlung der Verm\u00f6genseinbu\u00dfe hinweg zudenken ist. Das die Schadensersatzpflicht ausl\u00f6sende Ereignis ist vorliegend jedoch die Vollziehung einer zu Unrecht angeordneten einstweiligen Verf\u00fcgung. Wird diese hinweg gedacht, bleibt das Schutzrecht dennoch formal bestehen und ist als den gew\u00f6hnlichen Geschehensablauf nach \u00a7 252 Satz 2 BGB pr\u00e4gende Tatsache zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

Der Fortfall des zweiten Schutzzertifikats im September 2012 ist auch nicht aus anderen Gr\u00fcnden, etwa aufgrund von Billigkeitserw\u00e4gungen, zu unterstellen. Gegen eine unbillige Benachteiligung der Beklagten durch die Annahme, dass das zweite Schutzzertifikat zumindest in seinem formalen Bestand zu beachten ist, spricht bereits, dass auch die Beklagte trotz des r\u00fcckwirkenden Wegfalls des Schutzrechts von diesem zun\u00e4chst tats\u00e4chlich profitiert hat, indem der Markt f\u00fcr das Kombiprodukt f\u00fcr l\u00e4ngere Zeit \u2013 als nach der materiellen Rechtslage zul\u00e4ssig \u2013 frei von generischen Wettbewerbern war.<\/p>\n

Ausgehend von dem faktischen Bestehen des zweiten Schutzzertifikats und ber\u00fccksichtigend, dass alle Unternehmen, die im September 2012 mit ihrem generischen Irbesartan-Monopr\u00e4parat und im November 2013 mit ihrem Kombipr\u00e4parat auf den Markt dr\u00e4ngten, auch bereits zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt den Markt f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat anvisierten, geht die Kammer im Rahmen des ihr einger\u00e4umten Ermessens davon aus, dass neben der Kl\u00e4gerin und E jedenfalls ein gewisser Anteil der weiteren 11 Generikaanbieter (vgl. Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, dort Anlage 11, bis auf \u201eJ\u201c und \u201eK I\u201c) bis zum Ablauf des zweiten Schutzzertifikats am 15.10.2013 eine Entscheidung f\u00fcr den Markteintritt getroffen und diese umgesetzt h\u00e4tten. Dagegen spricht nicht, dass lediglich die Kl\u00e4gerin und E im Zeitpunkt des Ablaufs des ersten Schutzzertifikats ihr Kombiprodukt zur Listung in der Lauer-Taxe angemeldet h\u00e4tten. Denn dies schlie\u00dft nicht aus, dass sich andere Mitbewerber jedenfalls zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt vor dem 15.10.2013 (= Ablauf des zweiten Schutzzertifikats) f\u00fcr einen Markteintritt mit ihrem generischen Kombipr\u00e4parat entschieden h\u00e4tten. Aufgrund der lediglich hypothetischen Betrachtung und der Gemengelage auf dem generischen Irbesartan-Markt kann zwar keine Feststellung \u00fcber die konkreten Marktteilnehmer getroffen werden, die trotz des formalen Bestands des zweiten Schutzzertifikats auf den Markt gedrungen w\u00e4re. Es ist jedoch anzunehmen, dass jedenfalls eine solche Anzahl von generischen Mitbewerbern ihr Kombiprodukt angeboten h\u00e4tte, die einen Wettbewerb \u2013 wenn auch nicht in demselben Umfang wie auf dem Irbesartan-Monopr\u00e4paratmarkt \u2013 h\u00e4tte entstehen lassen, und in dem deshalb auch die \u00fcblichen Mechanismen dieses Wettbewerbs (Abschl\u00e4ge von dem zur Lauer-Taxe angemeldeten Listenpreis, Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen, Vereinbarungen von Preissicherungsklauseln bis April 2013, Abhalten sog. Tender ab Mai 2013) zum Tragen gekommen w\u00e4ren. Insoweit ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass ein Markteintritt durch das Tochterunternehmen der Beklagten \u201eO\/ P\u201c oder durch andere gewichtige Generikaunternehmen, wie beispielsweise Q\/ R oder S (vgl. zu den Marktanteilen Anlage B zur Anlage TW 2), erfolgt w\u00e4re. Zwischen den Parteien ist in diesem Zusammenhang auch unstreitig, dass sich ein Wettbewerb auch bereits bei der Anwesenheit von drei, im Hinblick auf die Preissenkungsklauseln von insgesamt vier, generischer Mitbewerber eingestellt h\u00e4tte. Weitergehender Feststellung, die zudem mit erheblichen Unsicherheiten behaftet w\u00e4ren, bedarf es im Rahmen einer Schadenssch\u00e4tzung nach \u00a7 252 Satz 2 BGB i. V. m. \u00a7 287 Abs. 1 ZPO nicht.<\/p>\n

d)
\nAusgehend davon, dass der Irbesartan Monopr\u00e4paratmarkt grunds\u00e4tzlich einen geeigneten Referenzmarkt darstellt, hat die Kammer im Rahmen ihrer Schadenssch\u00e4tzung den entgangenen Umsatz auf der Grundlage des von Beklagten vorgelegten privaten Sachverst\u00e4ndigengutachtens (Anlage rop 1), insbesondere den dortigen Berechnungen (Anlage 14 zu dem Gutachten), vorgenommen, diese jedoch entsprechend der Ausf\u00fchrungen unter lit. c) modifiziert, so dass sich ein hypothetischer Nettoumsatz in H\u00f6he von 8.233.488,66 \u20ac ergibt.<\/p>\n

Im Einzelnen:<\/p>\n

aa)
\nDie Kammer geht davon aus, dass die Kl\u00e4gerin in dem Zeitraum von September 2012 bis Juni 2014 eine Anzahl von 240.351 Standardverpackungen ihres Kombipr\u00e4parats h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Tabelle der Anlage 1 zu dem Urteil verwiesen, die nachfolgend erl\u00e4utert wird.<\/p>\n

Die Beklagte hat die auf den Generikamarkt (Kombipr\u00e4parat) entfallenden Verpackungen anhand eines Anteils von den tats\u00e4chlich in dem jeweiligen Monat insgesamt abgegebenen Packungen (auf der Grundlage von T-Daten) bemessen. Der von der Beklagten zugrunde gelegte Anteil der Generikahersteller an diesen insgesamt ver\u00e4u\u00dferten Packungen (in der ersten Spalte der Tabelle der Anlage 14 zu der Anlage rop 1, Z. 43 als \u201eGesamtergebnis [Standardpackungen]\u201c bezeichnet) entspricht dabei demjenigen, den die Generikahersteller insgesamt in dem jeweiligen Monat an den f\u00fcr das Monopr\u00e4parat ver\u00e4u\u00dferten Verpackungen hatten, wobei die Beklagte auch insoweit auf Daten von T zur\u00fcckgegriffen hat (vgl. auch Anlage rop 9). Dabei gibt die Beklagte auch den jeweiligen Anteil der Generikahersteller an den gesetzlich und privat Versicherten an, und zwar ebenfalls in Entsprechung zum Monopr\u00e4paratmarkt. Denn die getrennte Ermittlung der auf die gesetzliche Patienten entfallenden und der an private Patienten abgegebenen Packungen ist vor dem Hintergrund des unterschiedlichen Bruttopreises ma\u00dfgeblich. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die zu einer Senkung des Bruttopreises f\u00fchrenden Rabattvertr\u00e4ge Wirkung nur gegen\u00fcber Mitgliedern der gesetzlichen Krankenkassen als Vertragspartner des jeweiligen Generikaherstellers entfalten. Die Beklagte geht im Hinblick auf die insgesamt auf dem Kombipr\u00e4paratmarkt (Original- und Generikahersteller) ver\u00e4u\u00dferten Verpackungen von einem stabilen Irbesartan Monopr\u00e4parat- und Kombipr\u00e4parat-Markt aus (vgl. Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 24, unter Pkt. 5.1). Dabei legt die Beklagte \u2013 wie auch die Kl\u00e4gerin im Rahmen ihrer hypothetischen Betrachtung \u2013 eine die unterschiedlichen Gr\u00f6\u00dfen anteilig ber\u00fccksichtigende Standardverpackung zugrunde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der privaten Begutachtung der Beklagten insoweit nicht entgegengetreten, weshalb die in der Anlage 14 zu dem Privatgutachten der Beklagten f\u00fcr die jeweiligen Monate des ma\u00dfgeblichen Zeitraums angegebene Anzahl der insgesamt ver\u00e4u\u00dferten Standardpackungen des Kombipr\u00e4parats auf dem generischen Markt einer Sch\u00e4tzung zugrunde gelegt wird.<\/p>\n

Weiter \u00fcbertr\u00e4gt die Beklagte auch den Anteil der Kl\u00e4gerin an dem Generikamarkt f\u00fcr das Irbesartan Monopr\u00e4parat auf den hypothetischen Kombiproduktmarkt, wobei sie auch jeweils zwischen dem Anteil an dem Markt f\u00fcr Gesetzlich- und f\u00fcr Privatversicherte trennt (in der ersten Spalte, Z. 49, 51 der Tabelle Anlage 14 zur Anlage rop 1 jeweils bezeichnet als \u201eGKV Anteil\u201c und \u201ePKV Anteil\u201c).<\/p>\n

Ausgehend von diesen durch die Beklagte ermittelten hypothetischen Marktanteilen der Kl\u00e4gerin auf dem Markt f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat tr\u00e4gt die Kammer dem Umstand, dass das zweite Schutzzertifikat formal bestand und als solches in gewissem Umfang einen Abschreckungseffekt erzeugte durch eine Erh\u00f6hung des hypothetischen Marktanteils der Kl\u00e4gerin auf pauschal und durchgehend f\u00fcr jeden Monat 30% Rechnung. Ein solcher Zuschlag rechtfertigt sich aus Sicht der Kammer daraus, dass \u2013 entgegen der Annahme der Beklagten \u2013 nicht alle Generikaanbieter, die ab September 2012 ein Monopr\u00e4rat anboten, ab diesem Zeitpunkt auch ein Kombipr\u00e4parat angeboten h\u00e4tten. Weniger generische Mitbewerber h\u00e4tten zu weniger Wettbewerb unter den Generikaherstellern gef\u00fchrt und den auf jeden einzelnen Anbieter eines generischen Irbesartan-Kombiprodukts entfallenden Marktanteil erh\u00f6ht. Dabei hat die Kammer bei der Sch\u00e4tzung des Zuschlags der H\u00f6he nach auch ber\u00fccksichtigt, dass sich bei weniger generischem Wettbewerb zwar der Marktanteil jedes einzelnen generischen Anbieters erh\u00f6ht, jedoch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass sich der Marktanteil des generischen Kombiprodukts insgesamt verringert h\u00e4tte. Auch hat die Kammer nicht verkannt, dass der Marktanteil der Kl\u00e4gerin hinsichtlich des Monopr\u00e4parats \u2013 und folglich auch der hypothetische Anteil der Kl\u00e4gerin hinsichtlich des Kombiprodukts \u2013 von September 2012 \u2013 Juni 2014 abfiel. Auch dieser Umstand ist vielmehr in die Annahme eines durchg\u00e4ngig konstanten Marktanteils f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat der Kl\u00e4gerin mit 30 % eingeflossen. Weiter war zu ber\u00fccksichtigen, dass die generische Penetration auf dem Monopr\u00e4paratmarkt \u2013 und deshalb auch auf dem von der Beklagten angenommenen Kombipr\u00e4paratmarkt \u2013 insgesamt zunahm, was vor allem mit dem Ablauf der zwischen der Beklagten als Originalhersteller und den Krankenversicherungen bestehenden Rabattvertr\u00e4gen sowie dem Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen zwischen den Generikaherstellern und den gesetzlichen Krankenkassen zusammenh\u00e4ngt. Nach alledem gelangt die Kammer zu einem gesch\u00e4tzten Marktanteil der Kl\u00e4gerin von 30 %.<\/p>\n

Eine St\u00fctze f\u00fcr die Annahme eines solchen Marktanteils der Kl\u00e4gerin l\u00e4sst sich auch jeweils dem Parteivorbringen entnehmen. So hat die Beklagte unter Vorlage der Anlage rop 12 f\u00fcr den Monat September 2012 den Marktanteil der Kl\u00e4gerin, wie er sich f\u00fcr den Irbesartan-Monopr\u00e4paratmarkt ergeben w\u00fcrde, wenn sich dort drei generische Wettbewerber befinden w\u00fcrden, mit 34 % angegeben. Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, nach Eintritt der \u00fcbrigen generischen Mitbewerber sei von einem R\u00fcckgang des generischen Anteils der Kl\u00e4gerin und E (als die beiden einzigen generischen Wettbewerber) von 100 % im Oktober auf bis zu 30 % im Juni 2014, bei Anwesenheit von 13 generischen Wettbewerbern, auszugehen.<\/p>\n

Zur Ermittlung der von der Kl\u00e4gerin hypothetisch ver\u00e4u\u00dferten Standardverpackungen, die jeweils auf gesetzliche und private Versicherte entfallen, hat die Kammer ein weiteres Mal die von der Beklagten aus dem Monoproduktmarkt angegebenen Prozentangaben \u00fcbernommen, und daran orientiert die jeweiligen Anteile der von der Kl\u00e4gerin an Gesetzlich- und Privatgesetzliche im hypothetischen Szenario ver\u00e4u\u00dferten Packungen berechnet. Es sind keine Gr\u00fcnde ersichtlich, weshalb eine Orientierung an dem Monopr\u00e4paratmarkt nicht auch bei der Annahme eines h\u00f6heren Marktanteils der Kl\u00e4gerin angemessen sein sollte.<\/p>\n

bb)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung einer Anzahl von 240.351 hypothetisch abgesetzten Standardpackungen sowie der pro Monat sich ergebenden Bruttoverkaufspreise, etwaiger zu gew\u00e4hrender Rabatte und der Abz\u00fcge wegen Skonti\/ Handling Fees gelangt die Kammer zu einem hypothetisch erzielbaren Nettoumsatz der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 8.233.488,66 \u20ac. Wegen der genauen Berechnung wird auf die Anlagen 2a) \u2013 2c) des Urteils sowie die nachfolgenden Erl\u00e4uterungen verwiesen.<\/p>\n

(1)
\nDie Kammer geht von dem Bruttoverkaufspreis aus, den die Beklagte anhand des Monopr\u00e4parat-Marktes errechnet hat und legt ihrer Sch\u00e4tzung daher die Werte zugrunde, die in dem Privatgutachten der Beklagten (Anlage rop 1), dort in der Tabelle Anlage 14, in der ersten Spalte, Z. 72 mit \u201eIrbesartan C (Kombinationspr\u00e4parat) Bruttopreis [EUR]\u201c genannt werden.<\/p>\n

Ausgangspunkt der Ermittlung des Bruttoverkaufspreises durch die Beklagte ist der zur Lauer-Taxe im August 2012 angemeldete Preis, der in Abh\u00e4ngigkeit zu der jeweiligen Packungsgr\u00f6\u00dfe variiert. Die Beklagte tr\u00e4gt dem Umstand unterschiedlicher Packungsgr\u00f6\u00dfen Rechnung, indem sie aus den f\u00fcr die einzelnen Verpackungen angemeldeten Listenpreisen einen durchschnittlichen Wert, f\u00fcr eine Standardpackung, errechnet (vgl. Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 30, Pkt. 5.5 und Anlage 16 zu dem Gutachten). Dieser betr\u00e4gt ausweislich des privaten Sachverst\u00e4ndigengutachtens der Beklagten 50,83 \u20ac (Anlage rop 1, Seite 31, Tabelle Abbildung 5, Spalte 2, 4. Zeile). Die Kl\u00e4gerin, die im Rahmen des von ihr gebildeten Referenzmarktes ebenfalls auf eine (fiktive) Packungsgr\u00f6\u00dfe im Sinne einer Standardverpackung abstellt, gesteht diesen Vortrag des anf\u00e4nglichen Listenpreises zu. Die Beklagte geht \u2013 orientiert an dem Monopr\u00e4paratmarkt (vgl. Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, dort Anlage 16) \u2013 weiter davon aus, dass der Preis, wie er sich aus der Lauer-Taxe ergibt, in dem ersten und zweiten Monat (September und Oktober 2012) nach Einf\u00fchrung des Pr\u00e4parats aufgrund der in dem Markt bestehenden Konkurrenzsituation eine Reduzierung um jeweils 10 % erfahren h\u00e4tte. Auch die Kl\u00e4gerin erkennt dies im Grundsatz an, und tritt einer zweiten Reduzierung des Preises um 10% allein damit entgegen, dass eine solche ausnahmsweise dann nicht anzunehmen sei, wenn lediglich zwei Generikaunternehmen auf dem Markt t\u00e4tig sind \u2013 wovon die Kl\u00e4gerin vorliegend in Abweichung zu der Auffassung der Kammer ausgeht. F\u00fcr die Folgezeit nimmt die Beklagte bis Ende M\u00e4rz 2014 einen stabilen Listenpreis in H\u00f6he von 41,17 \u20ac f\u00fcr eine Standardverpackung an. F\u00fcr den Zeitraum von April 2014 bis Juni 2014 verzeichnet die Beklagte einen Anstieg des Bruttopreises auf 50,98 \u20ac (vgl. Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 31, Abbildung 5). Die Kl\u00e4gerin tritt den gutachterlichen Ausf\u00fchrungen \u2013 abgesehen davon, dass sie einen anderen Referenzmarkt f\u00fcr angemessen erachtet \u2013 in diesem Zusammenhang nicht entgegen.<\/p>\n

Auf der Grundlage dieser Annahmen ergibt sich ein hypothetischer Bruttoumsatz in H\u00f6he von 10.331.790,19 \u20ac. Wegen der Verteilung auf die einzelnen Monate in dem entscheidungserheblichen Zeitraum wird auf die Anlage 2a) zu dem Urteil verwiesen.<\/p>\n

(2)
\nVon dem anhand des Bruttoverkaufspreises ermittelten hypothetischen Bruttoumsatz sind Abz\u00fcge vorzunehmen. Denn trotz des formal bestehenden Schutzrechts ist anzunehmen, dass sich eine gewisse Anzahl von generischen Marktteilnehmern an dem Vertrieb des Kombipr\u00e4parats auch bereits vor dem Ablauf des Schutzrechts beteiligt h\u00e4tte, so dass sich Wettbewerb auf dem generischen Markt gebildet h\u00e4tte.<\/p>\n

Die Kammer nimmt im Rahmen ihrer Sch\u00e4tzung die von der Beklagten von dem Monopr\u00e4paratmarkt abgeleitete Rabattsituation, auf dem die Kl\u00e4gerin 114 Rabattvertr\u00e4ge abgeschlossen hatte, an. Diese geht zwar von einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl von Marktteilnehmern f\u00fcr das generische Kombipr\u00e4parat aus (15 an der Zahl). Bei der im Rahmen der Sch\u00e4tzung vorzunehmenden Gesamtbewertung der Umst\u00e4nde kann jedoch nicht festgestellt werden, dass bei einer geringeren Anzahl an Marktteilnehmern, die aber jedenfalls Wettbewerb erm\u00f6glicht, wesentlich andere Bedingungen herrschen. Das gilt umso mehr als angenommen werden kann, dass jedenfalls die Generikaunternehmen mit einem gro\u00dfen Marktvolumen auch vor Ablauf des zweiten Schutzzertifikats auf den Irbesartan-Kombipr\u00e4paratmarkt gedrungen w\u00e4ren.<\/p>\n

(aa)
\nDie Kammer nimmt insbesondere die von der Beklagten bis Ende April 2013 zugrunde gelegte Rabattsituation an. Daraus ergibt sich ein insgesamt zu ber\u00fccksichtigender Portfoliorabatt in H\u00f6he von insgesamt 1.571.380.23 \u20ac. Auf die Anlage 2b) zu dem Urteilt wird wegen der konkreten Berechnungen des Gesamtportfoliorabatts sowie der auf die einzelnen Monate entfallenden Portfoliorabatte verwiesen.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bis Ende April 2013 sog. Portfoliorabattvertr\u00e4ge mit gesetzlichen Krankenkassen bestanden, die \u00fcblicherweise einen Rabatt von 15 % – 20 % auf den Bruttoverkaufspreis (im Sinne des an die Marktentwicklung bereits angepassten Lauer-Taxen-Preises) gew\u00e4hrten. Dar\u00fcber hinaus wurden in diesen Vertr\u00e4gen sog. Preissicherungsklauseln vereinbart, wonach der Rabatt des eigenen Produkts stets so angepasst wurde, dass das Pr\u00e4parat zu jeder Zeit zu den g\u00fcnstigen drei Produkten im Markt geh\u00f6rte. Dies habe, so die Beklagte, dazu gef\u00fchrt, dass Rabatte von insgesamt bis zu 60 % h\u00e4tten einger\u00e4umt werden m\u00fcssen. Dies ber\u00fccksichtigend gelangt die Beklagte ausweislich ihres Privatgutachtens (Anlage rop 1), dort Tabelle Anlage 14 in der ersten Spalte, Z. 67 unter der Bezeichnung \u201e\u00f8 Differenz der drei billigsten Anbieter zum A-Preis\u201c, zu Rabatten zwischen 48 % – 57,3 %, wobei sie diese, wie aus Anlage 17 zu dem Gutachten (Anlage rop 1) erkennbar ermittelt hat (vgl. auch Privatgutachten, Anlage rop 1, Seite 32, 1. Abs.). Dieser Ansatzpunkt erscheint der Kammer im Rahmen einer Schadenssch\u00e4tzung geeignet. Die Kl\u00e4gerin bringt auch gegen diesen Ansatz lediglich vor, dass zu unterstellen sei, dass es nur zwei Marktteilnehmer gegeben h\u00e4tte, weshalb Wettbewerb nicht entstanden w\u00e4re. Es besteht auch Einigkeit dar\u00fcber, dass das Kombipr\u00e4parat in den Anwendungsbereich der 114 Portfoliorabattvertr\u00e4ge zwischen der Kl\u00e4gerin und den gesetzlichen Krankenkassen gefallen w\u00e4re.<\/p>\n

Soweit die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29.03.2016 unter Ber\u00fccksichtigung des von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Rabattvertrags (Anlage TW 20 (neu)) meint, es sei davon auszugehen, dass die Kl\u00e4gerin im Rahmen der Portfoliorabatte wesentlich h\u00f6here Rabatte gew\u00e4hrt habe, als bisher von ihr, der Beklagten, angenommen, vermag sich die Kammer hingegen der in diesem Zusammenhang vorgelegten neuen Berechnung des entgangenen Umsatzes durch die Beklagte (Anlage rop 15) nicht anzuschlie\u00dfen.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin abgeschlossenen 114 Portfoliorabattvertr\u00e4ge unterscheiden sich in ihren Inhalten teilweise stark voneinander und sehen teilweise auch Kombinationsm\u00f6glichkeiten von unterschiedlichen Rabatten vor. Dies ber\u00fccksichtigend w\u00e4re es mit einem im vorliegend nicht zu rechtfertigenden Aufwand verbunden, den Inhalt eines jeden einzelnen Rabattvertrags zur Schadenermittlung heranzuziehen. Das gilt vor allem deshalb, weil auch bei Kenntnis jedes einzelnen Rabattvertrags noch unklar bleiben w\u00fcrde, welche entgangenen Verk\u00e4ufe auf die Patienten welcher Krankenkasse entfallen w\u00e4ren. Auch in diesem Zusammenhang w\u00e4re allein eine Sch\u00e4tzung anhand der Angaben des Monopr\u00e4paratmarktes m\u00f6glich. Die einer Sch\u00e4tzung ohnehin immanente Unsicherheit w\u00fcrde damit aber auch bei Betrachtung jedes einzelnen Rabattvertrags nur scheinbar beseitigt. Nach dem Sinn und Zweck der Beweiserleichterung nach \u00a7 287 Abs. 1 ZPO soll eine solche Situation jedoch gerade vermieden werden. Es wird gerade in Kauf genommen, dass das Ergebnis der Sch\u00e4tzung mit der Wirklichkeit nicht \u00fcbereinstimmt (BGH, GRUR 1997, 741 (743) \u2013 Chinaherde). Vorliegend ist auch davon auszugehen, dass das Ergebnis der Sch\u00e4tzung m\u00f6glichst nahe an der Lebenswirklichkeit liegt, denn die sich aus den Marktverh\u00e4ltnissen ergebenden, pauschalierten Rabatte sind zwischen den Parteien unstreitig.<\/p>\n

(bb)
\nDas Gericht geht bei seiner Schadenssch\u00e4tzung weiter auch von der Rabattsituation aus, die die Beklagte f\u00fcr den hypothetischen Kombipr\u00e4paratmarkt ab Mai 2013 annimmt, so dass weitergehende Rabatte bei der Schadensberechnung \u2013 bis auf einen Vertrag mit der U bis Oktober 2013 \u2013 nicht mehr zu ber\u00fccksichtigen sind.<\/p>\n

Insoweit wird auf die konkreten Berechnungen der Anlage 2b) zu dem Urteil verwiesen.<\/p>\n

(i)
\nDiese wird insbesondere durch sog. \u201eTender\u201c (= Ausschreibungen) der gesetzlichen Krankenkassen gepr\u00e4gt. Hierbei geben die Arzneimittelhersteller Angebote f\u00fcr sog. Substanzrabattvertr\u00e4ge ab, in deren Rahmen sie erkl\u00e4ren, auf die von ihnen vertriebenen Arzneimittel mit bestimmten Wirkstoffen Rabatte einzur\u00e4umen, und auf diese Art und Weise versuchen, die gesetzlichen Krankenkassen an sich zu binden und ihren Marktanteil zu erh\u00f6hen. Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang zum einen, dass im Rahmen dieser Tender Rabatte bis \u00fcber 60 % angeboten werden m\u00fcssten, und zum anderen, dass die Kl\u00e4gerin keinen dieser Tender gewonnen h\u00e4tte.<\/p>\n

Diese Annahmen sind aus Sicht der Kammer bei einer nach \u00a7 287 Abs. 1 ZPO m\u00f6glichen Schadenssch\u00e4tzung und unter Ber\u00fccksichtigung des Kl\u00e4gervortrags gerechtfertigt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt auch dem Abhalten von Tendern im hypothetischen Marktszenario voranging mit der Anwesenheit nur zweier generischer Marktteilnehmer entgegen. Im \u00dcbrigen bestreitet sie die H\u00f6he der bis zu 60 % einzur\u00e4umenden Rabatte mit Nichtwissen, was ihr jedoch gem. \u00a7 138 Abs. 4 ZPO verwehrt ist. Denn als Marktteilnehmerin ist der Kl\u00e4gerin zumindest eine ungef\u00e4hre Einsch\u00e4tzung der Rabatth\u00f6he selbst m\u00f6glich, auch wenn sie im \u00dcbrigen behauptet, es handele sich um ein geh\u00fctetes Geheimnis der Industrie.<\/p>\n

Sofern weiter zwischen den Parteien streitig ist, ob die Kl\u00e4gerin zumindest teilweise Tender in dem hypothetischen Szenario gewonnen h\u00e4tte, kann dieser Streit im Rahmen einer Schadenssch\u00e4tzung nach \u00a7 287 Abs. 1 ZPO zur\u00fccktreten.<\/p>\n

Der Nachweis der Richtigkeit eines hypothetischen Geschehensablaufs ist naturgem\u00e4\u00df mit Schwierigkeiten verbunden, dies gilt insbesondere dann, wenn \u2013 wie vorliegend \u2013 beide Parteien Tatsachen f\u00fcr den von ihnen behaupteten hypothetischen Ablauf vortragen. Beide Parteien tragen Anhaltspunkte vor, die ihren Vortrag st\u00fctzen. W\u00e4hrend die Beklagte daraus, dass die Kl\u00e4gerin in dem entscheidungserheblichen Zeitraum auf dem Monomarkt keine Tender gewonnen hat, darauf schlie\u00dft, dass ihr dies auch auf dem hypothetischen Kombimarkt nicht gelungen w\u00e4re, f\u00fchrt die Kl\u00e4gerin f\u00fcr sich an, dass sie jedenfalls auf dem tats\u00e4chlichen Kombimarkt im Jahre 2014 Ausschreibungen f\u00fcr sich entscheiden konnte.<\/p>\n

Die Kammer \u00fcbt ihr Ermessen vor dem Hintergrund der dargestellten, hinzunehmenden Unsicherheiten in Richtung beider Parteien gleicherma\u00dfen aus, indem sie annimmt, dass sich die Situation im Falle eines Tendergewinns und diejenige ohne gewonnene Ausschreibung im Wesentlichen gegenseitig aufheben. Denn der Absatz von Standardpackungen an gesetzlich Versicherte steigt bei Ansichziehen einer Ausschreibung zwar, der Abgabepreis sinkt jedoch in einem solchen Fall erheblich, w\u00e4hrend ohne Tendergewinn zwar weniger Standardverpackungen, daf\u00fcr aber zu einem h\u00f6heren Verkaufspreis, abgegeben werden k\u00f6nnen. Diese Annahme spiegelt sich letztlich auch in den Berechnungen der Beklagten wider, in denen der Marktanteil der Kl\u00e4gerin zwar ab Mai 2013 deutlich sinkt, jedoch der Nettoverkaufspreis \u2013 abgesehen von den an U-Versicherte abgegebenen Verpackungen \u2013 h\u00f6her ist (vgl. auch Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 32, vorletzter Abs.).<\/p>\n

(ii)
\nEs ist weiter unstreitig, dass zwischen der Kl\u00e4gerin und der U noch bis Ende Oktober 2013 ein Rabattvertrag bestand, der \u00e4hnliche Rabattbedingungen wie die bis Ende April 2013 g\u00fcltigen Portfoliorabattvertr\u00e4ge vorsah (sog. Bridging Vertrag). Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte f\u00fcr an Patienten der U abgegebene Standardverpackungen noch bis Ende Oktober 2013 weitere Rabatte ber\u00fccksichtigt. Die Kammer \u00fcbernimmt auch dies im Rahmen ihrer Schadenssch\u00e4tzung, tr\u00e4gt jedoch dem Umstand Rechnung, dass sie einen insgesamt h\u00f6heren Absatz von Standardverpackungen an gesetzlich versicherte Patienten durch die Kl\u00e4gerin angenommen hat. Aus diesem Grund hat die Kammer auch die Anzahl der an Versicherte der U abgegebenen Standardpackungen erh\u00f6ht; und zwar entsprechend des auf sie nach den Berechnungen der Beklagten entfallenden prozentualen Anteils im Verh\u00e4ltnis zu den an alle gesetzlichen Versicherten abgegebenen Standardverpackungen (Mai 2013: 13 %, Juni 2013: 26 %, Juli 2013: 27 %, August 2013: 30 %, September 2013: 31 %, Oktober 2013: 31 %).<\/p>\n

(cc)
\nIm Rahmen der Berechnung des Nettoverkaufspreises sind \u2013 unabh\u00e4ngig von einem bestimmten Zeitraum \u2013 weitere, handels\u00fcbliche Abz\u00fcge vom Bruttoverkaufspreis, insbesondere Skonti und Erledigungsentgelte (sog. Handling Fees), zu ber\u00fccksichtigen. Der Umfang der sich daraus ergebenden Abz\u00fcge wird aus der Anlage 2c) zu dem vorliegenden Urteil deutlich, auf die insoweit verwiesen wird.<\/p>\n

Die H\u00f6he der von der Beklagten vorgenommenen Abz\u00fcgen von 3,5 % wegen eines Gro\u00dfhandelsrabatts und von 1,6 % wegen Erledigungsentgelten jeweils in Bezug auf den Bruttopreis (vgl. auch Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 32, letzter Abs. und Tabelle Anlage 14 zu dem Gutachten, erste Spalte, Z. 74 und Z. 76 unter den Bezeichnungen \u201eGro\u00dfhandelsrabatt A [% vom Listenpreis auf Gesamtabsatz]\u201c und \u201eErledigungsentgelt A [% vom Listenpreis auf Gesamtabsatz\u201c), ist zwischen den Parteien im Wesentlich unstreitig. Die Kl\u00e4gerin hat zwar vorgetragen, dass sich die Abz\u00fcge ihrer Meinung nach anders zusammensetzten w\u00fcrden, hat den von der Beklagen gesch\u00e4tzten Abzug von 5,1 % jedoch im Ergebnis unstreitig gestellt. Vor diesem Hintergrund orientiert sich auch die Kammer an den von der Beklagten in Ansatz gebrachten Abz\u00fcgen wegen Skonti und Erledigungsentgelten.<\/p>\n

Auf der Grundlage dieser angenommenen handels\u00fcblichen, den Bruttoverkaufspreis minimierenden Posten ergeben sich weitere Abz\u00fcge, die in ihrer konkreten H\u00f6he f\u00fcr jeden Monat des entscheidungserheblichen Zeitraums getrennt in der Anlage 2c) zum Urteil ausgewiesen sind<\/p>\n

(3)
\nDie dargestellte Rabattsituation ber\u00fccksichtigend ergibt sich f\u00fcr die Kl\u00e4gerin ein im hypothetischen Szenario in dem Zeitraum September 2012 \u2013 Juni 2014 erzielbarer Nettoumsatz f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat in H\u00f6he von 8.233.488,66 \u20ac. Auch insoweit wird auf die Anlage 2c) zum Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

e)
\nAusgehend von einem hypothetisch erzielbaren Nettoumsatz in H\u00f6he von 8.233.488,66 \u20ac hat die Kammer im Rahmen ihrer Sch\u00e4tzung abzugsf\u00e4hige Beschaffungskosten in H\u00f6he 8,85 \u20ac pro Verpackung angenommen, was zu einem entgangenen Gewinn in H\u00f6he 4.931.055,84 \u20ac f\u00fchrt. Auf die Anlagen 3a) und 3b) zu dem Urteil wird in diesem Zusammenhang verwiesen.<\/p>\n

Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Verletzte grunds\u00e4tzlich nur die besonderen Aufwendungen, die so genannten Spezialunkosten, anrechnen lassen, die gerade im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vertrieb der Ware entstanden w\u00e4ren. Generalunkosten hingegen, die unabh\u00e4ngig davon anfallen, ob es zu einem Vertrieb zu dem konkret beabsichtigten Zeitpunkt des Markteintritts gekommen w\u00e4re, scheiden als Element der Schadensberechnung regelm\u00e4\u00dfig aus (\u00e4hnlich, jedoch im Zusammenhang mit vertragswidrig unterbliebener Abnahme BGH, NJW-RR 2001, 985 (986)).<\/p>\n

Nach diesem Ma\u00dfstab sind vorliegend die von der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 8,85 \u20ac angegebene Beschaffungskosten pro Standardverpackung als Abzugsposten zu ber\u00fccksichtigen. Weitergehende Kosten sind nicht abzuziehen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die, wovon die Beklagte zu Recht ausgeht, f\u00fcr die von den erzielten Ums\u00e4tzen abzuziehenden Kosten darlegungspflichtig ist, hat hierzu hinreichend im Sinne von \u00a7 138 Abs. 1 ZPO vorgetragen. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht in entscheidungserheblicher Art und Weise entgegengetreten.<\/p>\n

aa)
\nDie Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, dass die Kosten der Beschaffung einer (fiktiven) Standardverpackung des Kombipr\u00e4parats von ihrem konzerneigenen Hersteller G in Slowenien \u00fcber die H als Konzerngesellschaft bis in ihren Betrieb 8,85 \u20ac betragen, wobei sich die Produktionskosten auf 6,46 \u20ac belaufen. Dabei hat die Kl\u00e4gerin ihren anf\u00e4nglichen Vortrag, wonach sie die Produktionskosten als Abzugsposten zugrunde gelegt hat, unter Hinweis auf die konzerninternen Allokierungen von Kosten und Gewinnen korrigiert.<\/p>\n

Zun\u00e4chst ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Angaben der Kl\u00e4gerin auf eine fiktive Standardverpackung beziehen. Die Kl\u00e4gerin beabsichtigte ab September 2012, verschiedene Packungsgr\u00f6\u00dfen des Kombipr\u00e4parats anzubieten, die nunmehr insgesamt mit den Anteilen, mit denen sie tats\u00e4chlich ab Oktober 2013 verkauft worden sind, in die Angaben zu der Standardverpackung eingeflossen sind (vgl. eidesstattliche Versicherung Anlage TW 14, Seite 3 f., Anlagen TW 14 (1) und TW 14 (3)). Die Angabe der Beschaffungskosten vollzieht sich insoweit spiegelbildlich zur Bemessung des Brutto- und Nettopreises. In diesem Zusammenhang hat die Kl\u00e4gerin mit der Anlage TW 14 (4) auch Rechnungen von der H vorgelegt, aus denen sich die von ihr f\u00fcr die jeweilige Packungsgr\u00f6\u00dfe zu zahlenden Preise ergeben. Sie entsprechen denjenigen, die die Kl\u00e4gerin in der Tabelle TW 14 (3) im Zusammenhang mit der Ermittlung einer Standardverpackung auch angegeben hat.<\/p>\n

F\u00fcr eine Schadenssch\u00e4tzung nach \u00a7 287 Abs. 1 ZPO ist weiterhin unsch\u00e4dlich, dass die Kl\u00e4gerin bei der Angabe der Beschaffungskosten auf Daten zur\u00fcckgreift, die sich auf einen Zeitraum nach der tats\u00e4chlichen Einf\u00fchrung des Kombipr\u00e4parats beziehen. Zum einen hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass ihr Daten zu einem Zeitpunkt vor November 2013 nicht zur Verf\u00fcgung standen, insbesondere weil ein at-risk-launch nicht in die vorbereitende Produktionskostenkalkulation einflie\u00dfe. Zum anderen ist aber auch nicht erkennbar, dass \u2013 was die Beklagt vortr\u00e4gt \u2013 die Beschaffungskosten f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat im September 2012 h\u00f6her gewesen w\u00e4ren. Jedenfalls ergibt sich aus dem Parteivortrag kein \u00fcberragender Gesichtspunkt, aus dem sich h\u00f6here, die Schadenssch\u00e4tzung ma\u00dfgeblich beeinflussende Faktoren ergeben.<\/p>\n

Die Beklagte, die den Vortrag f\u00fcr unsubstantiiert h\u00e4lt, ist diesem im \u00dcbrigen lediglich insoweit entgegengetreten, als sie ausgef\u00fchrt hat, dass nicht plausibel sei, dass die Beschaffungskosten f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat g\u00fcnstiger seien als diejenigen f\u00fcr das Monoprodukt, bei dem die Kl\u00e4gerin die Beschaffungskosten mit 9,23 \u20ac angab. Da das Kombiprodukt neben dem Wirkstoff Irbesartan zus\u00e4tzlich noch HCT enthalte, seien h\u00f6here Beschaffungskosten f\u00fcr das Kombipr\u00e4parat zu erwarten. Die Kl\u00e4gerin hat jedoch den Unterschied in den Beschaffungskosten des Mono- und des Kombipr\u00e4parats nachvollziehbar damit erkl\u00e4rt, dass die parallele Produktion von Kombi- und Monopr\u00e4parat zu einer gr\u00f6\u00dferen Bestellmenge f\u00fchre, und diese die Produktionskosten verringere. Da bis November 2013 ausschlie\u00dflich das Monopr\u00e4parat hergestellt worden sei, seien zun\u00e4chst auch die Produktionskosten h\u00f6her gewesen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen hat die Beklagte gegen den Vortrag der Kl\u00e4gerin zu den Beschaffungskosten nichts vorgebracht, sondern diese mit Nichtwissen bestritten. Dabei ist im Grundsatz anzuerkennen, dass der Beklagten Vortrag zu konzerninternen Beschaffungskosten der Kl\u00e4gerin nicht m\u00f6glich ist. Jedoch war zu erwarten, dass die Beklagte, die das streitgegenst\u00e4ndliche Kombipr\u00e4parat selbst herstellt bzw. vertreibt, n\u00e4here Angaben zur Plausibilit\u00e4t der Herstellungskosten als wesentlichem Bestandteil der Beschaffungskosten machen kann. Etwaigen Vortrag in diesem Zusammenhang enth\u00e4lt jedoch auch der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten nicht. Vielmehr beschr\u00e4nkt sich die Beklagte darin auf den Vortrag, die H\u00f6he der Produktionskosten sei irrelevant, weil die Kl\u00e4gerin allein zu den Beschaffungskosten vortrage. Ein solcher Eindruck mag sich bei isolierter Betrachtung des von der Beklagten in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Kl\u00e4gervortrags (vgl. Schriftsatz des Kl\u00e4gers vom 23.02.2016, Seite 7, drittletzter Abs., Bl. 243 GA) ergeben. Bei einer Gesamtbetrachtung des kl\u00e4gerischen Vorbringens wird jedoch deutlich, dass die Herstellungskosten gerade einen wesentlichen Teil der Beschaffungskosten ausmachen. Anders ist beispielsweise der Vortrag der Kl\u00e4gerin in dem Schriftsatz vom 12.02.2016 (dort Seite 31, 2. Abs., Bl. 212 GA) nicht nachvollziehbar, wonach der einzig relevante Kostenposten bei der Herstellung des Mono- und des Kombipr\u00e4parats die Herstellung des Irbesartan sei und gr\u00f6\u00dfere Bestellmengen zu geringeren Produktionskosten f\u00fchren w\u00fcrden. Zudem erscheint es der Kammer auch lebensnah, dass der Hersteller eines Arzneimittels die ihm entstandenen Produktionskosten an den Erwerber weitergibt, mithin diese Eingang in die Beschaffungskosten finden. Die Kammer hat der Beklagten mit Hinweis vom 26.02.2016 auch zu erkennen gegeben, dass sie den Herstellungskosten nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin eine Relevanz beimisst.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist der Vortrag der Kl\u00e4gerin auch unter Ber\u00fccksichtigung der von der Beklagten angef\u00fchrten BGH-Entscheidung Tolbutamid nicht als unsubstantiiert zu werten. Der Entscheidung lassen sich keine weitergehenden Anforderungen zur Aufschl\u00fcsselung abzugsf\u00e4higer, betriebsinterner Kosten entnehmen. Ausweislich der Entscheidungsbegr\u00fcndung vertrat der erkennende Senat die Auffassung, dass ein den Umsatz minimierender Deckungskostenbeitrag von 36 % nicht auf der Grundlage innerbetrieblicher Erfahrungswerte, die sich auf die Gesamtheit der hergestellten und vertriebenen zahlreichen Produkte bezogen, angegeben werden d\u00fcrfe, sondern auf auf das konkrete Produkt bezogene Daten zur\u00fcckgegriffen werden m\u00fcsse (BGH, Urt. v. 06.03.1980, Az.: X ZR 49\/78, Rn. 15 \u2013 Tolbutamid, zitiert nach juris). Dieser Auffassung ist vorliegend auch die Kammer, die Kl\u00e4gerin hat sich jedoch \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 bei ihrem Vortrag zu den Beschaffungskosten auf Daten gest\u00fctzt, die ihr konkret zu dem streitgegenst\u00e4ndlichen Produkt vorliegen.<\/p>\n

bb)
\nDie Kl\u00e4gerin hat ebenfalls nachvollziehbar im Hinblick auf weitere, neben den Beschaffungskosten anfallende Kosten, vorgetragen, dass diese auch ohne die zu September 2012 beabsichtigte Markteinf\u00fchrung angefallen w\u00e4ren. Diese Angaben, die die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, stehen gemessen an dem nach \u00a7 287 Abs. 1 ZPO erforderlichen \u00dcberzeugungsgrad auch fest.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin vortr\u00e4gt, die Entwicklungskosten f\u00fcr das Kombiprodukt sowie Werbekosten inklusive der Herstellung von Produktproben seien auch bei der Markteinf\u00fchrung im November 2013 angefallen, ist dieser Vortrag plausibel. Die Beklagte, die als Marktteilnehmerin hinreichend Kenntnis von gegenteiligen Tatsachen haben k\u00f6nnte, hat solche nicht vorgetragen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt im Hinblick auf Kosten f\u00fcr die T\u00e4tigkeiten des Au\u00dfendienstes sowie Transport- und Logistikkosten vor, dass diese losgel\u00f6st von dem Kombipr\u00e4parat anfallen w\u00fcrden. So wickle die H f\u00fcr die Beklagte den Vertrieb von 6.000 bis 8.000 unterschiedlichen Produkten ab und erhalte daf\u00fcr eine nicht produktspezifische Pauschalzahlung. Gleiches gelte im Hinblick auf die Kosten des Au\u00dfendienstes, der sich aus einer Gruppe festangestellter Mitarbeiter der Kl\u00e4gerin zusammensetze.<\/p>\n

Gegen das Vorliegen erheblicher Mehraufwendungen durch den Vertrieb des Kombiprodukts spricht zun\u00e4chst der Umfang des Produktportfolios der Kl\u00e4gerin. Vor dem Hintergrund, dass die Kl\u00e4gerin Au\u00dfendienstmitarbeiter f\u00fcr mehrere tausend Produkte ben\u00f6tigt, erscheint nachvollziehbar, dass sie festangestellte Au\u00dfendienstmitarbeiter besch\u00e4ftigt. Gleiches gilt insoweit wie die H f\u00fcr die Kl\u00e4gerin eine logistische Kapazit\u00e4t f\u00fcr j\u00e4hrlich 400 Millionen Arzneimittelpackungen vorh\u00e4lt. Vor diesem Hintergrund erscheint nachvollziehbar, dass durch den zus\u00e4tzlichen Vertrieb von \u2013 wie die Schadenssch\u00e4tzung ergeben hat \u2013 240.351 Verpackungen keine weiteren Kosten angefallen w\u00e4ren. Hinzukommt, dass in der Menge von 240.351 Verpackungen des Kombipr\u00e4parats sogar noch die tats\u00e4chlich verkauften Kombipr\u00e4paratverpackungen ab November 2013 enthalten sind. Zudem hat die Kl\u00e4gerin dargelegt, dass sich bei einer Umrechnung der Vorhaltekosten auf die Verpackungsanzahl produktspezifische Transportkosten in H\u00f6he von 0,09 \u20ac pro Packung ergeben w\u00fcrden.<\/p>\n

Der Vortrag der Kl\u00e4gerin, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Kombipr\u00e4parats ab September 2012 keine weitergehenden Kosten angefallen w\u00e4ren, erscheint aber auch deshalb naheliegend, weil jedenfalls das Irbesartan-Monoprodukt ab September 2012 vertrieben worden ist. Aufgrund der \u00e4hnlichen Herstellungs- und Wirkungsweise ist wahrscheinlich, dass sowohl der Herstellungsprozess als auch etwaige Werbeaufwendungen f\u00fcr das Mono- und das Kombiprodukt zusammengefasst worden w\u00e4ren. Ein solches Vorgehen liegt insbesondere bei der Bewerbung des Produkts durch Au\u00dfendienstmitarbeiter, die den Hauptanteil der Werbeausgaben ausmachen, nahe. Daf\u00fcr, dass die Bewerbung des Kombiprodukts neben der Werbung f\u00fcr das Monoprodukt so viel Zeit in Anspruch genommen h\u00e4tte, dass nunmehr \u2013 wie die Beklagte meint \u2013 in Ansatz gebracht werden m\u00fcsse, dass sich die Au\u00dfendienstmitarbeiter in nennenswertem Umfang der Bewerbung eines anderen Produkts h\u00e4tten widmen k\u00f6nnen, ist deshalb gerade nicht erkennbar.<\/p>\n

cc)
\nLegt man danach als allein abzugsf\u00e4hige Kosten Beschaffungskosten in H\u00f6he von 8,85 \u20ac zugrunde, was bei Ansatz eines Mittelwertes der sich aus der Anlage 3a) ergebenden Nettopreise eine Gewinnmarge von 72 % des Nettopreises (pro Standardverpackung) ergibt, folgt daraus ein entgangener Gewinn in H\u00f6he von 4.931.055,84 \u20ac, mithin gerundet in H\u00f6he von 4.931.056,00 \u20ac. Auf die Anlage 3b) zu dem Urteil wird insoweit Bezug genommen.<\/p>\n

III.
\nDie Kl\u00e4gerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Erstattung etwaigen des ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Monoproduktes entgangenen Gewinns.<\/p>\n

Etwaigen Schadensersatzanspr\u00fcchen, insbesondere einem solchen nach \u00a7 945, 1. Alt. ZPO, steht entgegen, das eine ad\u00e4quat kausale Schadensverursachung zwischen dem versp\u00e4teten Markteintritt der Kl\u00e4gerin mit ihrem Kombiprodukt und einem ausgebliebenen Gewinn mit dem Monopr\u00e4parat nicht festgestellt werden kann. Das gilt auch dann, wenn man die Beweiserleichterungen des \u00a7 287 Abs. 1 ZPO auch bei der Ermittlung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Haftungsgrund und dem eingetretenen Schaden (haftungsausf\u00fcllende Kausalit\u00e4t) zur Anwendung gelangen l\u00e4sst (BGH, NJW 2004, 777 (778)).<\/p>\n

Danach m\u00fcssen zwar bei der Feststellung von Kausalbeziehungen andere, weniger wahrscheinliche Verlaufsm\u00f6glichkeiten nicht mit der sonst erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden (a. a. O.), aber auch gemessen an diesem \u00dcberzeugungsgrad ist eine kausal ad\u00e4quate Verursachung eines im Zusammenhang mit dem Monopr\u00e4parat entgangenen Gewinns durch den versp\u00e4teten Markteintritt mit dem Kompiprodukt nicht hinreichend wahrscheinlich.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt einen ihr im Zusammenhang mit dem Monopr\u00e4parat wegen des unterbliebenen Vertriebs ihres Kombiprodukts entgangenen Gewinn auf ein Verschreibungsverhalten der \u00c4rzte zur\u00fcck, wonach bevorzugt solche Arzneimittel verschrieben werden w\u00fcrden, f\u00fcr die bereits ein Mono- und ein Kombipr\u00e4parat erh\u00e4ltlich sei. In Ermangelung eines Kombipr\u00e4parats werde deshalb weiterhin das Originalprodukt verschrieben und dessen Substitution durch einen R\u00fcckgriff auf die nec-aut-idem Regelung ausgeschlossen. Die Kl\u00e4gerin sieht ihre Behauptung durch die als Anlage TW 5 vorgelegten T Daten best\u00e4tigt, wonach es ab Januar 2013 zu einem Anstieg der nec-aut-idem Rezepte hinsichtlich des Originalprodukts der Beklagten gekommen sei. Bei den Sartanen Candesartan und Telmirsartan sei ein solcher Anstieg nicht zu verzeichnen, vielmehr zeige sich eher eine Abnahme.<\/p>\n

Das von der Kl\u00e4gerin behauptete Verschreibungsverhalten unterstellt, ist schon nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb es erst im Januar 2013 hinsichtlich des Original-Irbesartanprodukts zu einem Anstieg der nec-aut-idem Rezepte gekommen sein soll (so wohl auch Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 19, letzter Absatz). Da generische Monopr\u00e4parate ab August 2012 erh\u00e4ltlich waren, h\u00e4tte ein Bed\u00fcrfnis f\u00fcr die Anwendung der nec-aut-idem Regelung f\u00fcr \u00c4rzte, die nur ein solches Monoprodukt verschreiben wollten, f\u00fcr das gleichzeitig auch ein Kombipr\u00e4parat auf dem Markt existierte, bereits ab diesem Zeitpunkt bestanden. Unbeschadet dessen hat auch die Beklagte vorgetragen, dass der Anstieg der nec-aut-idem Rezepte ab Januar 2013 damit zu erkl\u00e4ren sei, dass Ende Dezember 2012 ein Co-Marketing f\u00fcr ihr Produkt mit der Firma V zu Ende gegangen sei, und der Vertrieb ab Januar 2013 einschlie\u00dflich von ihr, der Beklagten, \u00fcbernommen worden sei. Ber\u00fccksichtige man dies, so weise die nec-aut-idem Kurve wie die Abbildung 6 in dem Schriftsatz vom 23.11.2015 (dort Seite 12, Bl. 161 GA) erkennen lasse, keinen ungew\u00f6hnlichen Verlauf auf. Dieses Vorbringen der Beklagten steht der Behauptung der Kl\u00e4gerin entgegen, es gebe keine andere Erkl\u00e4rung f\u00fcr den Anstieg der nec-aut-idem Rezepte hinsichtlich des Originalprodukts als das von ihr behauptete Verschreibungsverhalten der \u00c4rzte. Die Beklagte hat gegen das behauptete Verschreibungsverhalten weiter vorgebracht, dass es den \u00c4rzten nicht darauf ankomme, dass das Mono- und Kombipr\u00e4parat eines Sartans von ein und demselben Hersteller stamme, weil diese um die gegenseitige Austauschbarkeit der Pr\u00e4parate w\u00fcssten (Privatgutachten der Beklagten, Anlage rop 1, Seite 19, 1. Abs.).<\/p>\n

Letztlich steht der Annahme einer ad\u00e4quat kausalen Schadensverursachung weiter entgegen, dass die Beklagte Rabattvertr\u00e4ge hinsichtlich ihres Irbesaratan-Monopr\u00e4parats abgeschlossen hatte. Dass sich neben dieser Tatsache, deren Urs\u00e4chlichkeit f\u00fcr eine langsamere generische Penetration auch die Kl\u00e4gerin grunds\u00e4tzlich anerkennt, auch das Verschreibungsverhalten der \u00c4rzte auf den Umsatz des generischen Monopr\u00e4parats ausgewirkt hat, ist unwahrscheinlich.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund des erheblichen Gegenvortrags der Beklagten sowie des Umstandes, dass die Kl\u00e4gerin weitere empirische Erkenntnisse zu dem Verschreibungsverhalten der \u00c4rzte nicht vortr\u00e4gt, liefe der von der Kl\u00e4gerin angebotene Sachverst\u00e4ndigenbeweis auf eine unzul\u00e4ssige Ausforschung hinaus, weshalb das Gericht von der Einholung eines Gutachtens abgesehen hat.<\/p>\n

IV.
\nIn dem Umfang, in dem der Kl\u00e4gerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch gem. \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begr\u00fcndet. Danach sind Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz analog \u00a7 187 Abs. 1 BGB seit dem 30.10.2014 zu gew\u00e4hren. Dar\u00fcber hinaus besteht kein Zinsanspruch.<\/p>\n

V.
\nDas Gericht hat davon abgesehen, die m\u00fcndliche Verhandlung im Hinblick auf den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 29.03.2016 gem. \u00a7 156 Abs. 1 ZPO wiederzuer\u00f6ffnen.<\/p>\n

Mit dem Schriftsatz vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, welches bereits Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung war, im Wesentlichen. Insbesondere hat die Kammer dem Vorbringen zu etwaigen Herstellungskosten des streitgegenst\u00e4ndlichen Kombiprodukts \u2013 wie unter (vgl. Ziff. II., 2., lit. e), aa)) ausf\u00fchrlich ausgef\u00fchrt \u2013 keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag entnommen. Soweit die Beklagte im Hinblick auf die vorgelegte Anlage TW 20 (neu) von einer gegen\u00fcber ihrem urspr\u00fcnglichen Vorbringen abweichenden Rabattsituation bis Ende April 2013 auf Seiten der Kl\u00e4gerin ausgeht, ist bereits dazu ausgef\u00fchrt worden, dass dieser Umstand f\u00fcr die vorliegende Entscheidung nicht erheblich war (vgl. Ziff. II., 2., lit. d), bb), (2), (aa)).<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
\nDie Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergeht nach \u00a7 709 Satz 1, 2 ZPO.
\nAnlagen
\nStreitwert:
\nbis zum 28.06.2015: 15.159.580,00 \u20ac
\n(Klageantrag Ziff. 1.: 14.559.580,00 \u20ac; Klageantrag Ziff 2.: 600.000 \u20ac)<\/p>\n

ab dem 29.06.2015: 14.559.580 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2516 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. April 2016, Az.\u00a04a O 106\/14<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[18,2],"tags":[],"class_list":["post-6313","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-18","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6313","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6313"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6313\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6314,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6313\/revisions\/6314"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6313"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6313"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6313"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}