{"id":6245,"date":"2016-03-03T17:00:46","date_gmt":"2016-03-03T17:00:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6245"},"modified":"2016-08-25T08:51:43","modified_gmt":"2016-08-25T08:51:43","slug":"4b-o-8214-cer-und-zirkonium-mischoxid-1","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6245","title":{"rendered":"4b O 82\/14 – Cer- und Zirkonium-Mischoxid (1)"},"content":{"rendered":"

\u00a0D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2491<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 3. M\u00e4rz 2016, Az. 4v O 82\/14<\/p>\n

I. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 2. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie \u2013 die Beklagte zu 1. \u2013 in der Zeit vom 02.12.2004 bis zum 20.12.2014 Zusammensetzungen auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht, oder gebraucht hat oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

wenn die Zusammensetzung ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g aufweist und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird;<\/p>\n

unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,
\nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zu 1. hinsichtlich ihrer Angaben nach a) und b) Liefer- und Zollpapiere, hilfsweise Lieferscheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit vom 30.04.2006 bis zum 20.12.2014 zu machen sind,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin zu 2. einem von ihr zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1. die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin zu 2. auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n

2. die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 30.04.2006 in Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte zu 1. oder mit ihrer Zustimmung bis zum 20.12.2014 Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 735 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zu 1. zur\u00fcckzugeben und ihnen f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten zu R\u00fcckgabe verbindlich zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 02.12.2004 bis zum 20.12.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerinnen haben die Kl\u00e4gerinnen zu 50 % und die Beklagte zu 1. zu 50 % zu tragen. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat diese selbst zu tragen. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 200.000,00 \u20ac, wobei die einzelnen titulierten Anspr\u00fcche gegen Teilsicherheiten in H\u00f6he von 150.000,00 \u20ac (Ziffer I.1.) und 50.000,00 \u20ac (Ziffer I.2.) sowie 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages (Ziffer III.), vollstreckt werden k\u00f6nnen. F\u00fcr die Beklagte zu 1. ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte zu 1. wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 735 XXX B1 (fortan: Klagepatent; Anlage rop A 1, in deutscher \u00dcbersetzung DE 694 09 XXX TS, Anlage rop A 1a) auf Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<\/p>\n

Das Klagepatent wurde urspr\u00fcnglich von der A am 20.12.1994 unter Inanspruchnahme einer franz\u00f6sischen Priorit\u00e4t vom 24.12.1993 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 06.07.1995 ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 24.09.1998. Seit dem 10.03.1998 ist die Kl\u00e4gerin zu 1. mit ihrer aktuellen Firma als Patentinhaberin im Register eingetragen. Die Schutzdauer des Patents endete am 20.12.2014.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. legte unter dem 16.03.2015 bez\u00fcglich des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht ein. \u00dcber die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden worden.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine Vorl\u00e4uferzusammensetzung und eine auf Cerium- und Zirkoniummischoxide basierte Zusammensetzung, deren Herstellungsverfahren und Anwendung.<\/p>\n

Der von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachte Anspruch 14 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache franz\u00f6sisch ist, lautet in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eZusammensetzung auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

dass sie ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g aufweist und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens, insbesondere mindestens 50 % des Gesamtporenvolumens, durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird.\u201c<\/p>\n

Am 02.12.2004 schlossen die Kl\u00e4gerin zu 1. und die B (fortan: B) den als Anlage rop Z 1 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage Z 1a) vorgelegten Lizenzvertrag. Darin r\u00e4umte die Kl\u00e4gerin zu 1. der B eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent ein. Gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 1 dieses Vertrages war die Kl\u00e4gerin zu 1. dazu berechtigt, Klage gegen Patentverletzer zu erheben, wenn sie \u2013 wie hier – von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wurde.<\/p>\n

Die B wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgel\u00f6st. S\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, einschlie\u00dflich der erteilten Lizenz, wurden von der B auf die Kl\u00e4gerin zu 2. \u00fcbertragen. Diesbez\u00fcglich wird auf den als Anlage rop Z 2 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage rop Z 2a) vorgelegten Aufl\u00f6sungsbeschluss Bezug genommen. Die Aufl\u00f6sung der B sowie die \u00dcbertragung der Verm\u00f6genswerte auf die Kl\u00e4gerin zu 2. wurden am 10.12.2009 in das Handelsregister eingetragen (Anlage rop Z 3). Die Kl\u00e4gerin zu 1. widersprach der \u00dcbernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2015 erkl\u00e4rten die Kl\u00e4gerinnen \u00fcbereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin zu 1. und der B zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt wird (vgl. Anlage rop Z 4).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind Mitglieder des B-Konzerns und bekannte Hersteller auf dem Gebiet verschiedenster Chemikalien.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. vertreibt Chemikalien der Beklagten zu 2. unter anderem an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer nach Deutschland.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1. lie\u00df in einem Lager in den Niederlanden Produkte der Beklagten zu 1. beschlagnahmen, welche in Verdacht standen, ihre Patente zu verletzten. Dabei wurden auch Lieferunterlagen beschlagnahmt. Die Kl\u00e4gerin zu 1. und die Beklagten kamen sodann darin \u00fcberein, dass die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabh\u00e4ngigen Gutachter untersucht und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewertet werden sollten. Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige Robbert-Jan de Lang kam in seinem Gutachten vom 26.09.2013 im Hinblick auf das Klagepatent zu dem Ergebnis, dass die Produkte D (fortan: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1), E (fortan: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) sowie F (fortan: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3), bei welchen es sich um Cer\/Zirkonium-Mischoxide handelt, das Klagepatent verletzen (vgl. Anlagen B 6, B 11 und B 17 in deutscher \u00dcbersetzung als Anlagen B 6a, B 11a und B 17a vorgelegt).
\nDie Kl\u00e4gerinnen meinen, die Beklagte zu 1. verletze mit dem Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent bez\u00fcglich des Anspruchs 14 unmittelbar.<\/p>\n

Der Klagepatentanspruch 14 beziehe sich lediglich auf Zusammensetzungen in Form von Pulver.<\/p>\n

Der Begriff \u201eGesamtporenvolumen\u201c zeige an, dass nicht nur bestimmte Fraktionen des Porenvolumens zugrunde zu legen seien, sondern dass das gesamte Porenvolumen ma\u00dfgeblich sei soll. Das Klagepatent unterscheide nicht zwischen Intrapartikel-Poren und Interpartikel-Poren. \u00dcberdies werde dieses Verst\u00e4ndnis auch durch die Systematik des Klagepatentanspruchs 14 gest\u00fctzt. Denn nach den Behauptungen der Beklagten zu 1., wonach s\u00e4mtliche Interpartikel-Poren mit einem Durchmesser von bis zu 1 \u00b5m, gar nicht zum Gesamtporenvolumen z\u00e4hlen sollen, w\u00fcrde das Merkmal des Klagepatentanspruchs, wonach mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet werden, keinen Sinn ergeben. Die Auslegung der Beklagten h\u00e4tte \u00fcberdies zur Folge, dass die Beispiele 2 und 3 nicht von der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre umfasst w\u00e4ren.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. ein \u201eKompaktionsvolumen\u201c in Abzug bringen wolle, interpretiere sie die Messkurven des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen unzutreffend. Tats\u00e4chlich zeige die Messkurve kein \u201eKompaktionsvolumen, sondern die Messkurve indiziere \u2013 insoweit unstreitig \u2013 eine multimodale Porengr\u00f6\u00dfenverteilung, woraus sich die mehreren Peaks erkl\u00e4ren. Jedenfalls sehe das Klagepatent einen Abzug dieses scheinbaren Intrusionsvolumens auch nicht vor.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen meinen, die Verletzung des Klagepatents werde durch die an die Beschreibung in der Patentschrift angelehnten Messungen des niederl\u00e4ndischen Gutachters best\u00e4tigt.<\/p>\n

Sie meint weiterhin, das Klagepatent sei bis zum Zeitablauf rechtsbest\u00e4ndig gewesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben mit der am 31.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage urspr\u00fcnglich auch beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen sowie sie zu verurteilen, die in ihrem \u2013 der Beklagten – unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen \u2013 den Kl\u00e4gerinnen – zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben. Nachdem das Klagepatent mit Ablauf des 20.12.2014 erloschen ist, haben sie den Rechtsstreit in Bezug auf den Unterlassungsantrag f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Die Beklagte zu 1. hat sich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 der Erledigungserkl\u00e4rung angeschlossen. Nach R\u00fccknahme des Vernichtungsanspruchs sowie der Klage gegen die Beklagte zu 2. beantragen sie nunmehr,<\/p>\n

zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise
\nden Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents EP 0 735 XXX betreffende Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen treten dem Aussetzungsantrag entgegen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. r\u00fcgt die fehlende Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. Sie bestreitet, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. seit dem 02.12.2004 die exklusive Lizenznehmerin an dem Klagepatent sei.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist weiterhin der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verletzten nicht das Klagepatent. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen h\u00e4tten keine Zusammensetzung, die ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g aufweise. Nach allgemeinem Verst\u00e4ndnis beziehe sich der Begriff \u201ePorenvolumen\u201c lediglich auf das Intrapartikelvolumen eines Stoffes, welches die Hohlr\u00e4ume innerhalb der einzelnen Partikeln bezeichne. Ausgehend davon liege es nahe, den Begriff \u201eGesamtporenvolumen\u201c so auszulegen, dass nur das Intrapartikelvolumen umfasst sein solle. Selbst wenn der Begriff des \u201eGesamtporenvolumens\u201c derart verstanden w\u00fcrde, dass sowohl das Intra- als auch das Interpartikelvolumen zu ber\u00fccksichtigen seien, so m\u00fcsse zumindest das Kompaktionsvolumen unber\u00fccksichtigt bleiben. Dies ergebe sich daraus, dass die Probe beim Messvorgang zun\u00e4chst komprimiert werde, ohne dass bereits einzelne Poren mit Quecksilber gef\u00fcllt w\u00fcrden.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige habe die Messungen des Porenvolumens teilweise unter anderen Voraussetzungen durchgef\u00fchrt als dies vom Klagepatent vorgesehen. So sei ein anderes Messger\u00e4t, n\u00e4mlich ein G verwendet worden, auch habe die Probengr\u00f6\u00dfe nur bei 200-500 mg gelegen. Das Klagepatent enthalte ferner keine Angaben dazu, bei welchen Druck- und Zeitintervallen gemessen werden solle. Mangels dieser Angaben lie\u00dfen sich die Ergebnisse des niederl\u00e4ndischen Gutachters nicht zuverl\u00e4ssig mit den im Klagepatent beanspruchten Werten f\u00fcr das Porenvolumen und den Porendurchmesser vergleichen. Denn es best\u00fcnden \u2013 insoweit unstreitig \u2013 verschiedene Verfahren zur Porengr\u00f6\u00dfenbestimmung; entweder k\u00f6nne mittels einer schrittweisen Druckerh\u00f6hung oder mittels einer kontinuierlichen Druckerh\u00f6hung gemessen werden. Beide Ergebnisse f\u00fchrten \u2013 unstreitig \u2013 zu unterschiedlichen Ergebnissen.<\/p>\n

Auch sei zu beachten, dass das Klagepatent keine Angaben in Bezug auf die Oberfl\u00e4chenspannung des zu verwendenden Quecksilbers enthalt. Die Verwendung von r\u00fcckgewonnenem Quecksilber habe aber zur Folge, dass es zu gravierenden Messfehlern kommen k\u00f6nne.<\/p>\n

Jedenfalls sei das Verfahren auszusetzen. Mit hinreichender Wahrscheinlichkeit werde die in Bezug auf das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage Erfolg haben. Die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre werde durch das EP 0 605 274 (fortan: EP 274; Anlage B 1\/K 6, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 6a), die Publikation von G.H. Einarsdottir et al. (Br. Ceram. Proc. 1991, 47, 55 \u2013 60; fortan: Einarsdottier; Anlage B 1\/K 9, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 9a) sowie die WO 89\/08611 (fortan: WO 611; Anlage B 1\/K11, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 11a) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Im \u00dcbrigen sei die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre aufgrund der US 4,713,233 (fortan: US 233; Anlage B 1\/K 13, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 13a) nicht erfinderisch. F\u00fcr den Fachmann bleibe auch unklar, wie das im Patentanspruch 14 definierte Gesamtporenvolumen bestimmt werden solle. Denn es w\u00fcrde kein bestimmtes Verfahren zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens angegeben. Es fehle ferner an der Angabe der entscheidenden Parameter f\u00fcr die Verwendung eines Porosimeters.
\nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts\u00e4tze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.
\nEntscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Den Kl\u00e4gerinnen stehen gegen die Beklagte zu 1. die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EP\u00dc in Verbindung mit den \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140 a PatG, 242, 259 BGB zu, wobei der Anspruch auf Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht von vornherein nur von der Kl\u00e4gerin zu 2. geltend gemacht werden.<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2. ist aktivlegitimiert. Denn sie hat nach \u00dcbernahme des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 wirksam eine das Klagepatent betreffende ausschlie\u00dfliche Lizenz von der Patentinhaberin \u2013 der Kl\u00e4gerin zu 1. \u2013 erhalten (vgl. zur Berechtigung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers BGH; GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone I; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn- 983 ff.). Aufgrund der \u00dcbernahme der Rechtsstellung der B durch Beschluss vom 20.11.2009 (Anlage rop Z 2a) ist die Kl\u00e4gerin zu 2. auch zur Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzanspr\u00fcchen f\u00fcr die Vergangenheit berechtigt.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung vom 26.06.2015 die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Vorlage des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 (Anlage rop Z1a), des Aufl\u00f6sungsbeschlusses der B (Anlage rop Z2a) sowie einer Best\u00e4tigung des Fortbestehens der ausschlie\u00dflichen Lizenz vom 09.11.2015 (Anlage rop Z4) nicht aufrechterhalten. Damit tritt die Wirkung des \u00a7 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, \u00a7 138 Rn. 8b) und der erg\u00e4nzende kl\u00e4gerische Vortrag gilt als zugestanden.
\nII.
\nDie Erfindung betrifft als neuartige und n\u00fctzliche industrielle Produkte Vorl\u00e4ufer von Zusammensetzungen und Zusammensetzungen auf Basis von Cer\/Zirkonium-Mischoxiden, welche insbesondere verbesserte spezifische Oberfl\u00e4chen aufweisen, insbesondere gro\u00dfe und thermisch stabile spezifische Oberfl\u00e4chen.<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt einleitend aus, dass Ceroxid und Zirkoniumoxid heute als zwei besonders wichtige und interessante Bestandteile erscheinen, so seien beispielsweise alle beide immer h\u00e4ufiger anzutreffen, entweder allein oder zusammen und zwar in zahlreichen Zusammensetzungen f\u00fcr multifunktionell genannte Katalysatoren, insbesondere Katalysatoren, die zur Behandlung von Abgasen aus Verbrennungsmotoren bestimmt seien. Unter multifunktionell seien Katalysatoren zu verstehen, die nicht nur bei der Oxidation, insbesondere von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen, welche in den Abgasen vorhanden seien, mitwirken, sondern auch bei der Reduzierung insbesondere von Stickoxiden, die gleicherma\u00dfen in diesen Abgasen vorhanden seien (\u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c). Man stellte fest, dass solche Katalysatoren im Hinblick auf ihre Zusammensetzung wie auch ihre Funktionsweise in der Literatur bereits weitgehend beschrieben worden seien und Gegenstand zahlreicher Patente und\/oder Patentanmeldungen gewesen seien.<\/p>\n

Selbst wenn die wissenschaftlichen Gr\u00fcnde, die bislang angef\u00fchrt worden seien, um diese Tatsache zu erkl\u00e4ren, ein wenig ungewiss oder bisweilen sogar widerspr\u00fcchlich erscheinen, scheine es nunmehr dennoch festzustehen, dass industrielle \u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c, welche gleichzeitig Ceroxid und Zirkoniumoxid enthalten, im allgemeinen wirksamer seien als Katalysatoren, die entweder insgesamt keine dieser beiden Oxide enthalten oder nur eines von beiden.<\/p>\n

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass bei Katalysatoren, wie im folgenden, Ceroxid und Zirkoniumoxid, die au\u00dferdem eine eigene katalytische Funktion und\/oder eine einfache Tr\u00e4germaterialfunktion f\u00fcr andere katalytische Elemente, wie zum Beispiel Platin, Rhodium und andere Edelmetalle aus\u00fcben k\u00f6nnten, im allgemeinen in einer nicht kombinierten Form vorhanden seien, man diese Bestandteile im Hinblick auf den Endkatalysator also in Form einer einfachen physikalischen Mischung der einzeln vorliegenden Oxidteilchen vorfinde. Dies \u2013 so das Klagepatent \u2013 resultiere teilweise daraus, dass die Katalysatoren auf Basis von Ceroxid und Zirkoniumoxid meist durch innige Mischungen der entsprechenden Oxidpulver oder auch der thermisch zu Oxiden zersetzbaren Vorl\u00e4ufer erhalten w\u00fcrden.<\/p>\n

Das Klagepatent hebt hervor, dass sich dennoch aus verschiedenen Gr\u00fcnden heute im Stand der Technik eine zunehmend st\u00e4rker ausgepr\u00e4gte Tendenz zeige, dass versucht werde, in die Katalysatorenzusammensetzung die Elemente Cer und Zirkonium nicht mehr in getrennter beziehungsweise nicht kombinierter Form einzubringen und zu verwenden, sondern ganz im Gegenteil direkt in Form eines richtigen, wahrhaftigen Mischoxids in Form einer festen L\u00f6sung vom Typ CeO2-ZrO2.<\/p>\n

Dennoch \u2013 so das Klagepatent \u2013 sei es bei einer vergleichbaren Situation \u2013 und hierbei handele es sich um eine auf dem Gebiet der Katalyse ganz und gar herk\u00f6mmliche Forderung \u2013 erforderlich, dass man \u00fcber ein Mischoxid verf\u00fcgen k\u00f6nne, das eine spezifische Oberfl\u00e4che aufweise, welche so gro\u00df wie m\u00f6glich und vorzugsweise auch thermisch stabil sei. Denn unter Ber\u00fccksichtigung der Tatsache, dass die Wirksamkeit eines Katalysators im allgemeinen um so gr\u00f6\u00dfer sei, je gr\u00f6\u00dfer die Kontaktoberfl\u00e4che zwischen dem Katalysator (katalytisch aktive Phase) und den Reagenzien sei, erscheine es vorteilhaft, dass der Katalysator sowohl im Neuzustand als auch nach l\u00e4ngerem Gebrauch bei mehr oder minder hohen Temperaturen in einem so fein verteilten Zustand wie m\u00f6glich belassen werde, das hei\u00dft dass die festen Teilchen oder Kristallite, aus welchen der Katalysator bestehe, so klein und so einzeln wie m\u00f6glich bleiben, was nur ausgehend von Mischoxiden erreicht werden k\u00f6nne, welche gro\u00dfe und bei Temperaturen stabile spezifische Oberfl\u00e4chen aufweisen.<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt weiter aus, dass man in der vorliegenden Beschreibung feststelle, dass einige Mischoxide in Form einer festen L\u00f6sung in dem System vom Typ CeO2-ZrO2 bereits in der Literatur beschrieben worden seien; jedoch erfordere ihre Herstellung im allgemeinen einen Calcinierungsschritt bei relativ hoher Temperatur, um eine einzige kubische Phase zu erhalten wie dies beispielsweise aus der Publikation hervorgehe von E. TANI, M. YOSHIMURA und S. SOMIYA mit dem Titel \u201eRevised Phase Diagram of the System ZrO2-CeO2 below 1.400 \u00b0C\u201c, erschienen in J. Am. Ceram. Soc. 1983, Bd. 66 [7], S. 506 \u2013 510. Das Phasendiagramm, welches in dieser Publikation angegeben sei, zeige somit, dass es zur Herstellung einer stabilen, in dem kubischen System kristallisierenden Phase erforderlich sei, Calcinierungen durchzuf\u00fchren und\/oder ein Tempern bei Temperaturen von mindestens oberhalb von 1.000 \u00b0C, was selbstverst\u00e4ndlich ganz und gar unvereinbar sei mit der Herstellung eines Mischoxids mit hoher spezifischer Oberfl\u00e4che. Bei solchen Calcinierungstemperaturen, bei denen sich sicherlich die gew\u00fcnschte feste L\u00f6sung bilde, \u00fcbersteige die erhaltene spezifische Oberfl\u00e4che n\u00e4mlich nicht 10 m\u00b2\/g und liege sogar im allgemeinen unterhalb von 5 m\u00b2\/g. Das Klagepatent kritisiert, dass die im Stand der Technik beschriebenen Mischoxide nicht dazu geeignet seien, in der Katalyse Anwendung zu finden.<\/p>\n

Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, dieses Problem zu l\u00f6sen. Die Erfindung beabsichtigt die Bereitstellung von Mischoxiden in Form einer festen L\u00f6sung in dem System vom Typ CeO2-ZrO2, welche eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che aufweisen. \u00dcberdies betrifft sie auch die Bereitstellung solcher Mischoxide, die eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che selbst nach Calcinierung bei hohen Temperaturen bewahrt sowie die Herstellung von Mischoxiden mit gro\u00dfem Porenvolumen. Au\u00dferdem betrifft sie die Bereitstellung eines industriell arbeitenden Syntheseverfahrens, welches in einfacher Weise den Zugang zu den neuartigen, erfindungsgem\u00e4\u00dfen Mischoxiden erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentanspruch 14 ein Produkt mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Zusammensetzung auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids, aufweisend
\n2. ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g und
\n3. mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens wird durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet.
\nIII.
\nDas Klagepatent bedarf im Hinblick auf die Merkmale 2 und 3 der Auslegung.<\/p>\n

Das Klagepatent beschreibt eine Zusammensetzung auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids, welche ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3 aufweist, wobei mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird.<\/p>\n

1.
\nDem Begriff der Pore kommt sprachlich die Bedeutung einer sehr kleinen \u00d6ffnung, H\u00f6hlung oder Vertiefung innerhalb einer Gesamtzusammensetzung zu. Dabei besteht die Zusammensetzung auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids aus einer Vielzahl von kleinsten Partikeln, welche wiederum Poren aufweisen. Zwischen den einzelnen Partikeln bestehen Hohlr\u00e4ume. Konkrete Vorgaben dazu, welche Morphologie die Zusammensetzung aufweisen soll, sind dem Klagepatentanspruch 14 nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Im Klagepatent wird im Rahmen der Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels dargelegt, dass die Zusammensetzung aus einem Pulver bestehen kann (Anlage rop A 1a, S. 10, Zeile 31). Der Klagepatentanspruch ist indes nicht auf diese Morphologie beschr\u00e4nkt. Vielmehr werden von dem im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff der Zusammensetzung auch solche Proben erfasst, die eine andere Morphologie aufweisen, solange sie die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufweisen. Anhaltspunkte hierf\u00fcr ergeben sich insbesondere aus der Erl\u00e4uterung eines zweiten Ausf\u00fchrungsbeispiels (Anlage rop A 1a, S. 11, Zeilen 11 ff.), bez\u00fcglich dessen erl\u00e4utert wird, dass ohne Zerkleinerung oder Desagglomeration, mithin beispielsweise in der Ausgestaltung als Pellet im allgemeinen, eine Zusammensetzung gem\u00e4\u00df Unteranspruch 17 erhalten werden kann, bei der das Gesamtporenvolumen lediglich bei mindestens 0,3 cm\u00b3\/g liegt. Daraus folgt, dass Pellets zwar ein geringeres Gesamtporenvolumen als vom Klagepatentanspruch 14 vorausgesetzt aufweisen k\u00f6nnen, aber auch Formen von Pellets denkbar sind, die den Anforderungen des streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatentanspruchs gen\u00fcgen. Dies kommt auch in den Ausf\u00fchrungen des Klagepatents (Anlage rop A 1a, S. 11, Zeilen 22 ff.) zum Ausdruck, wo beschrieben wird, dass im Allgemeinen jede Art der Formgebung die Herstellung einer Zusammensetzung gem\u00e4\u00df der ersten Ausf\u00fchrungsform und damit entsprechend Anspruch 14 erm\u00f6glicht.<\/p>\n

2.
\nF\u00fcr die Frage, was unter einem Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents zu verstehen ist, ist auf das Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns abzustellen. Als zust\u00e4ndiger Fachmann ist hier ein Chemiker mit vertieften Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich der Katalyse anzusehen, welcher sich mit der Analyse von Zusammensetzungen f\u00fcr den Katalysevorgang befasst. Dieser vermag dem Klagepatent selbst keine konkreten Angaben zum Begriff des Gesamtporenvolumens zu entnehmen. Begrifflich kommt dem Merkmal indes die Bedeutung zu, dass der r\u00e4umliche Inhalt s\u00e4mtlicher Poren einschlie\u00dflich der Hohlr\u00e4ume zwischen den Partikeln des zu erfassenden Bereichs der Zusammensetzung erfasst sein soll. Denn weder dem Wortlaut des Patentanspruchs 14 noch der Beschreibung sind Anhaltspunkte daf\u00fcr zu entnehmen, dass nicht auch die Partikelzwischenr\u00e4ume erfasst werden sollen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, dass der Begriff des \u201eGesamtporenvolumens\u201c in der Fachwelt zum Priorit\u00e4tszeitpunkt eine bestimmte, auf Intrapartikelporen beschr\u00e4nkte Bedeutung hatte, und sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Ausf\u00fchrungen in dem Handbuch zur Charakterisierung von Katalysatoren (Stand 1991, Anlage B 22, in deutscher Teil\u00fcbersetzung vorgelegt als Anlage B 22a) beruft, dringt sie hiermit nicht durch. Das Handbuch beschreibt unter Ziffer 3.1 (Anlage B 22a, S. 1233), dass viele Katalysatoren por\u00f6se Feststoffe mit gro\u00dfer Oberfl\u00e4che seien, so dass es h\u00e4ufig n\u00fctzlich sei, zwischen externer und interner Oberfl\u00e4che zu unterscheiden. Weiterhin wird in dieser Druckschrift der Begriff des Gesamtporenvolumens als das gesamte interne Volumen pro Masseneinheit eines Katalysators definiert (vgl. Anlage B 22a, S. 1234 unter Ziffer 3.2). Auch ist der Schrift zu entnehmen, dass die gesamte Oberfl\u00e4che der Summe der externen und internen Oberfl\u00e4che entspricht und somit von dem Gesamtporenvolumen abzugrenzen ist (Anlage B 22a, S. 1234).<\/p>\n

Damit bezieht selbst das vorzitierte Handbuch f\u00fcr das Gesamtporenvolumen auch die Partikelzwischenr\u00e4ume ein. Das enge Verst\u00e4ndnis der Beklagten ist im \u00dcbrigen nicht mit der Beschreibung der Patentschrift zu vereinbaren.<\/p>\n

Werden in der Beschreibung eines Patents n\u00e4mlich mehrere Ausf\u00fchrungsbeispiele als erfindungsgem\u00e4\u00df vorgestellt, sind die im Patentanspruch verwendeten Begriffe im Zweifel so zu verstehen, dass s\u00e4mtliche Beispiele zu ihrer Ausf\u00fcllung herangezogen werden k\u00f6nnen. Die Patentschrift stellt im Hinblick auf die in ihr verwendeten Begriffe gleichsam ein eigenes Lexikon dar. Sofern diese vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen, ist nur der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt ma\u00dfgebend (vgl. BGH, GRUR 2015, 972 \u2013Kreuzgest\u00e4nge; BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube). Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge h\u00e4tte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausf\u00fchrungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst w\u00fcrden, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsm\u00f6glichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausf\u00fchrungsbeispiele f\u00fchren, zwingend ausscheiden, oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte daf\u00fcr entnehmen lassen, dass tats\u00e4chlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, GRUR 2015, 159 \u2013 Zugriffsrechte).<\/p>\n

W\u00fcrde man den Begriff des Gesamtporenvolumens in dem von der Beklagten zu 1. beschriebenen Sinne auslegen, w\u00fcrden die Beispiele 2 und 3 der Klagepatentschrift (Anlage rop A 1a, S. 14 f.) nicht die von den Merkmalen 2 und 3 geforderten Porosit\u00e4tseigenschaften aufweisen. In diesem Fall w\u00e4re das Gesamtporenvolumen unstreitig aus dem Porogramm anhand des ersten steilen Anstiegs der Kurve (im Bereich zwischen 0,4 \u00b5m und 0,01 \u00b5m) zu ermitteln (vgl. Ausf\u00fchrungen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen in der Anlage B 6a, unter Ziffer IV.D.2, sowie den als Anlage B 7 vorgelegten Bericht \u201eVolume and Density Determinations for Practical Technologists\u201c von D. Webb). Daraus erg\u00e4be sich ein Gesamtporenvolumen von lediglich etwa 0,35 cm\u00b3\/g, welches au\u00dferhalb des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bereichs l\u00e4ge.<\/p>\n

Soweit sich die Beklagte zu 1. zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Auffassung erg\u00e4nzend auf die als Anlagen B 4\/B 4a, B 5\/B 5a, B 7\/B 7a und B 31 vorgelegten Druckschriften bezieht, vermag sie auch hiermit nicht durchzudringen. Zun\u00e4chst handelt es sich nicht um zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial. Die vorgelegten Druckschriften stammen \u00fcberdies alle aus einer Zeit nach dem Priorit\u00e4tsdatum, so dass sie schon vor diesem Hintergrund nicht dazu geeignet sind, Aussagen zu dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns zum Priorit\u00e4tszeitpunkt zu treffen.<\/p>\n

Soweit in Rahmen der Beschreibung der Quecksilberintrusionsporosimetrie (Anlage B 4\/B 4a) die interpartikul\u00e4ren Hohlr\u00e4ume zwischen Pulvergranula als Fehlerquelle genannt werden, kann dieser Gedanke nicht auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre \u00fcbertragen werden. Zwar befasst sich die B 4 mit der Quecksilberintrusionsporosimetrie, diese wird indes nicht im Zusammenhang mit Zusammensetzungen f\u00fcr Katalysatoren behandelt, so dass hieraus keine R\u00fcckschl\u00fcsse f\u00fcr diesen Analysebereich gezogen werden k\u00f6nnen. Gleiches gilt auch im Hinblick auf den als Anlage B 5\/ B5a vorgelegten Auszug aus der Publikation \u201eCharacterization of Porous Solids and Powders: Surface Area, Pore Size and Density\u201c, welcher sich allgemein mit der Anwendung dieser Analysemethode in Bezug auf Pulver befasst. \u00dcberdies ergibt sich aus dieser Druckschrift auch nur, dass mit dem Porenvolumen normalerweise das Intrapartikelvolumen gemeint ist, so dass hiernach ein abweichendes Verst\u00e4ndnis durchaus denkbar ist.<\/p>\n

Die als Anlage B 7 vorgelegte Druckschrift definiert die Begriffe \u201eVolumen\u201c und \u201eDichte\u201c demgegen\u00fcber als physikalische Gr\u00f6\u00dfen, damit ist diese Definition vor dem Hintergrund der im Klagepatent beanspruchten Erfindung als zu eng anzusehen. Schlie\u00dflich ergibt sich auch aus der als Anlage B 31 sowie der in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.02.2016 vorgelegten Stellungnahme des Prof. Dr. H nichts anderes. Prof. Dr. H setzt sich in seiner Stellungnahme allein mit dem Begriff \u201eGesamtporenvolumen\u201c im wissenschaftlichen Begriffsverst\u00e4ndnis auseinander, ohne konkreten Bezug auf das Verst\u00e4ndnis des Klagepatents zu nehmen.<\/p>\n

Weiterhin ist bei der Auslegung eines europ\u00e4ischen Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verst\u00e4ndnis des unbefangenen Fachmanns (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube). Dabei sind Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 655 \u2013 Tr\u00e4gerplatte).<\/p>\n

Die Funktion des Merkmals im Hinblick auf den Einsatz der Zusammensetzung beispielsweise auf dem Gebiet der Katalyse erkennt der Fachmann darin, eine Zusammensetzung mit einer sehr gro\u00dfen und thermisch stabilen Oberfl\u00e4che bereitzustellen (vgl. Anlage rop A 1a, S. 12, Zeilen 4-5 und 33 bis 36). So erh\u00f6ht ein hohes Porenvolumen die spezifische Oberfl\u00e4che erheblich und f\u00fchren eine Vielzahl von kleineren Poren (vgl. Merkmal 3) zu einer dichteren und damit zugleich stabileren Zusammensetzungsoberfl\u00e4che. Der Fachmann entnimmt dem Klagepatent insoweit, dass die Wirksamkeit eines Katalysators umso gr\u00f6\u00dfer ist, je gr\u00f6\u00dfer die Kontaktoberfl\u00e4che zwischen dem Katalysator und den Reagenzien ist (vgl. Anlage rop A 1a, S. 2, Zeilen 23 ff.), wof\u00fcr eine m\u00f6glichst gro\u00dfe Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung wichtig ist. Demzufolge besteht auch ein Zusammenhang des Porenvolumens mit dem Adsorptionsverm\u00f6gen bei dem Einsatz als Katalysator.<\/p>\n

Der Fachmann erkennt aus der vorstehend dargestellten Funktion des Merkmals, dass es funktional nicht erforderlich ist eine Unterscheidung zwischen Poren und den dazwischen liegenden Hohlr\u00e4umen vorzunehmen. Denn auch die Hohlr\u00e4ume zwischen den Partikeln geben mittelbar Aufschluss \u00fcber die gesamte Kontaktoberfl\u00e4che des Katalysators und sind beim Gesamtporenvolumen zu ber\u00fccksichtigen. Demgem\u00e4\u00df werden in den Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift Gesamtporenvolumen von ca. 0,75 cm\u00b3\/g (Beispiel 2) und 0,85 cm\u00b3\/g (Beispiel 3) aufgezeigt.<\/p>\n

3.
\nAngaben dazu, wie das Gesamtporenvolumen und der Durchmesser der Poren bestimmt werden sollen, lassen sich dem Klagepatentanspruch 14 nicht entnehmen. Damit ist die Auswahl der Messmethode, mittels derer der Nachweis der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Porosit\u00e4tseigenschaften gef\u00fchrt werden soll, dem Fachmann \u00fcberlassen.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt der Beschreibung des Klagepatents, dass die Porosit\u00e4tseigenschaften mit einem Quecksilberintrusionsporosimeter bestimmt werden k\u00f6nnen. Dadurch werden andere geeignete Messmethoden nicht ausgeschlossen. Im Hinblick auf eine konkrete Apparatur zur Durchf\u00fchrung der Messung sind alle zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens und der Durchmesser der Poren geeigneten Apparate, denkbar. Das Klagepatent benennt im Rahmen der Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels eine Apparatur vom Typ G zur Durchf\u00fchrung der Messungen und stellt als Voraussetzung auf, dass die Messung an Pulver durchgef\u00fchrt werden soll, das eine Nacht lang in einem Ofen bei 200 \u00b0C entgast worden ist. Weiterhin entnimmt der Fachmann der Patentbeschreibung, dass das Gewicht der Probe 600 mg (calciniert bei 400 \u00b0C), 800 mg (calciniert bei 600 \u00b0C) beziehungsweise 900 mg (calciniert bei 800 \u00b0C) aufweisen soll. Der Fachmann ist bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens jedoch nicht auf die in der Patentschrift genannten Messparameter beschr\u00e4nkt. Er hat vielmehr nach seinem Fachwissen die f\u00fcr die Zusammensetzung und die zu messenden Eigenschaften geeignete Messmethode sowie geeignete Messparameter festzulegen, um so verl\u00e4ssliche und reproduzierbare Aussagen \u00fcber das Gesamtporenvolumen treffen zu k\u00f6nnen, die mit dem tats\u00e4chlichen Volumen \u00fcbereinstimmen. Solche Angaben k\u00f6nnen als pr\u00e4sentes Wissen des Fachmanns in dem Sinne vorausgesetzt werden, dass sie von ihm auch ohne besondere Erw\u00e4hnung im Patentanspruch beziehungsweise der Patentbeschreibung eigenst\u00e4ndig gesehen und erg\u00e4nzt werden. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht erforderlich, dass das Klagepatent zu allen ma\u00dfgeblichen Parametern detaillierte Angaben beziehungsweise Handlungsanweisungen enth\u00e4lt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 17.03.2011 \u2013 I- 2 U 120\/09; Urteil vom 20.06.2013 \u2013 I- 2 U 78\/12).<\/p>\n

4.
\nBei der in dem Klagepatent benannten Analysemethode der Quecksilberintrusionsporosimetrie wird Quecksilber unter steigendem Druck in das zu untersuchende (por\u00f6se) Material intrudiert. Die Menge des intrudierten Quecksilbers l\u00e4sst eine Aussage \u00fcber das Gesamtporenvolumen zu. Der jeweilige Druck, unter dem eine bestimmte Menge Quecksilber intrudiert, l\u00e4sst dar\u00fcber hinaus R\u00fcckschl\u00fcsse auf die jeweilige Porengr\u00f6\u00dfe zu (vgl. Anlage B 4\/ B 4a zur konkreten Funktionsweise).<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. in diesem Zusammenhang einwendet, dass bei der Untersuchung von Pulvern zu Beginn der Messung scheinbar eine Quecksilberintrusion stattfinde, die vermeintliche Intrusion aber nur darauf beschr\u00e4nkt sei, dass sich das Pulver beziehungsweise die Packung setze, ohne dass Quecksilber in die Poren eindringe und dieses scheinbare Intrusionsvolumen deshalb nicht zu dem Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents gerechnet werden d\u00fcrfe, dringt sie hiermit nicht durch.<\/p>\n

Bei dem scheinbaren Intrusionsvolumen handelt es sich um ein Interpartikelvolumen, das lediglich nicht durch die Quecksilberintrusion in die Partikelzwischenr\u00e4ume, sondern durch die Pulverkomprimierung nachgewiesen wird. Der Fachmann vermag weder dem Klagepatentanspruch 14 noch der Beschreibung des Klagepatents eine Unterscheidung zwischen Pulverkomprimierung und Intrusionsvolumina zu entnehmen. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1. ist die Pulverkomprimierung durch ein erstes pl\u00f6tzliches Ansteigen des Graphen gekennzeichnet. Unter Ber\u00fccksichtigung dessen h\u00e4tte in den Figuren 1 und 2 des Klagepatents (Anlage rop A 1a) bez\u00fcglich der Beispiele 2 und 3 bis zu einer Porengr\u00f6\u00dfe im Bereich von 10 bis 30 \u00b5m ebenfalls lediglich eine Pulverkomprimierung stattgefunden. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass im Klagepatent das entsprechende scheinbare Intrusionsvolumen \u2013 0,1 cm\u00b3\/g beziehungsweise 0,2 cm\u00b3\/g \u2013 bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens herausgerechnet wurde, sind nicht ersichtlich. Ein derartiger Abzug h\u00e4tte in Bezug auf die Ausf\u00fchrungsbeispiele 2 und 3 des Klagepatents, welche in den Figuren 1 und 2 dargestellt sind, auch zur Folge, dass ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,7 cm\u00b3\/g wie es f\u00fcr die Ausf\u00fchrungsbeispiele als bevorzugt beschrieben wird (vgl. Seite 10 der Anlage rop A 1a), zweifelhaft w\u00fcrde. Unter Ber\u00fccksichtigung dessen erkennt der Fachmann, dass es auf die Unterscheidung zwischen scheinbarem und tats\u00e4chlichem Intrusionsvolumen f\u00fcr die Bestimmung des Gesamtporenvolumens jedenfalls dann nicht ankommt, wenn es lediglich einen geringen Wert aufweist, so wie dies beispielsweise bei den Ausf\u00fchrungsbeispielen 2 und 3 des Klagepatents der Fall ist. Dass sich das scheinbare Intrusionsvolumen grunds\u00e4tzlich in einer zu vernachl\u00e4ssigenden Gr\u00f6\u00dfenordnung bewegt, wird auch anhand der Figur 6 auf Seite 12 der Anlage B 7 deutlich. Der als \u201eBreak-through pressure\u201c bezeichnete Punkt, der das Ende des scheinbaren Intrusionsvolumens angibt und den Beginn des Eindringens des Quecksilbers in die Interpartikel-Zwischenr\u00e4ume, befindet sich in einem Bereich gro\u00dfer Poren und geringen Drucks und markiert lediglich einen sehr geringen Bereich, welcher nicht dazu geeignet ist, relevante Auswirkungen auf das Messergebnis zu haben.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Auffassung insbesondere auf die als Anlagen B 5\/B 5a und B 7 vorgelegten Druckschriften sowie die erg\u00e4nzende Stellungnahme des Prof. Dr. H verweist, dringt sie hiermit nicht durch.<\/p>\n

Ma\u00dfgebend f\u00fcr die Ermittlung des Sinngehalts eines Patents ist n\u00e4mlich in erster Linie dessen Gegenstand, das hei\u00dft diejenige technische Lehre, die der mit durchschnittlichen Kenntnissen und F\u00e4higkeiten ausgestattete Fachmann den Patentanspr\u00fcchen unter Heranziehung der Patentbeschreibung (und \u2013zeichnung) und der darin mitgeteilten oder sonst zu seinem allgemeinen Fachwissen geh\u00f6renden Standes der Technik am Anmelde- oder Priorit\u00e4tstag ohne besondere \u00dcberlegungen entnimmt (vgl. BGH, GRUR 1964, 196 \u2013 Mischer II). Dabei ist nur der zum allgemeinen Fachwissen und der in der Patentschrift mitgeteilte Stand der Technik als Erkenntnismittel f\u00fcr die Ermittlung des Gegenstandes des Patents heranzuziehen (vgl. BGH, GRUR 1978, 235; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. 50).<\/p>\n

Ausgehend von den vorstehenden Grunds\u00e4tzen vermag sich die Beklagte nicht auf die genannten Druckschriften zu berufen. Soweit dort beschrieben wird, dass es durch die Komprimierung des Pulvers zu einer scheinbaren Intrusion kommt, so ist zun\u00e4chst einmal zwischen den Parteien unstreitig, dass es zu einem solchen Setzen des Pulvers in gewissem Umfang kommen kann. \u00dcber die Frage, ob dieses scheinbare Intrusionsvolumen, das nach den Druckschriften zu ber\u00fccksichtigen ist, bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens nach dem Klagepatent in Abzug gebracht werden muss und ob dies dem Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt war, ist dadurch keine Aussage getroffen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt einen derartigen Abzug in Betracht gezogen h\u00e4tte. Die vorgelegten Druckschriften datieren alle auf eine Zeit nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt, so dass aus ihnen keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf das damalige Verst\u00e4ndnis gezogen werden k\u00f6nnen. Vielmehr enth\u00e4lt die als Anlage B 20 vorgelegte Bedienungsanleitung bez\u00fcglich des ausdr\u00fccklich im Klagepatent als geeignet bezeichneten Apparates zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens \u2013 K Autopore 9220 \u2013 aus dem Jahre 1993 keine Angaben dazu, dass ein scheinbares Intrusionsvolumen von den erhaltenen Messergebnissen abzuziehen ist.
\nIV.
\nDurch das Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1, 2 und 3 macht die Beklagte zu 1. von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 14 unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nBei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 bis 3 handelt es sich unstreitig um Zusammensetzungen auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen weisen \u00fcberdies auch ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g auf und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens werden durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige ist im Rahmen seiner Untersuchungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 bei Sample D-DSS beispielsweise ein Gesamtporenvolumen von 0,91 cm\u00b3\/g aufweist, wobei 51,6 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird (vgl. Anlage B 6a unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).<\/p>\n

Hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 bei Sample B-DSS ist der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige zu dem Ergebnis gekommen, dass diese ein Gesamtporenvolumen von 1,81 cm\u00b3\/g aufweist, wobei hier 42,5 % der Poren einen Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m aufweisen (vgl. Anlage B 17a, unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat der Sachverst\u00e4ndige in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3 festgestellt, dass diese ein Gesamtporenvolumen von 0,77 cm\u00b3\/g aufweist und davon 53,2 % Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m darstellen (vgl. Anlage B 11 a, unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige hat die Bestimmung des Gesamtporenvolumens der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen anhand von Proben in der Gr\u00f6\u00dfe von 200 bis 500 mg durchgef\u00fchrt. Diese hat er \u00fcber Nacht bei 200 \u00b0C im Ofen entgast und anschlie\u00dfend das Ger\u00e4t G zur Anwendung gebracht (vgl. Anlagen B 6a, B 17 a und B 11 a unter Ziffer IV.D.1). Das Ergebnis der Messungen hat der Sachverst\u00e4ndige weder auf das Intrapartikelvolumen beschr\u00e4nkt, noch hat er ein scheinbares Intrusionsvolumen in Abzug gebracht, so dass nach zutreffender Auslegung des Klagepatentanspruchs 14 derart das Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents ermittelt wurde.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, die von dem niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen durchgef\u00fchrten Messungen seien nicht zuverl\u00e4ssig mit den in dem Klagepatent beanspruchten Werten vergleichbar, da ein anderes Messger\u00e4t und eine abweichende Probengr\u00f6\u00dfe herangezogen worden sind und es \u00fcberdies an weiteren Parametern wie der Oberfl\u00e4chenspannung des Quecksilbers, der Verweildauer sowie der Druck- und Zeitintervalle in der Klagepatentschrift fehlt, dringt sie hiermit nicht durch. Das Klagepatent ist nach zutreffender Auslegung nicht auf die Verwendung einer bestimmten Messapparatur beschr\u00e4nkt und enth\u00e4lt auch keine zwingenden Vorgaben f\u00fcr die weitere Versuchsanordnung, vielmehr ist die Auswahl geeigneter Parameter in das Belieben des Fachmanns gestellt.<\/p>\n

Gleiches gilt auch in Bezug auf den Einwand, die Vorbehandlung und Lagerung der Probe habe entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis der Messungen.<\/p>\n

Abgesehen davon hat die Beklagte selbst nicht behauptet, dass der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige die Messungen nicht nach wissenschaftlich anerkannten Regeln durchgef\u00fchrt hat. Insbesondere ergeben sich aus der als Anlage B 20 vorgelegten Bedienungsanleitung des in der Klagepatentschrift genannten Ger\u00e4tes J keine Angaben dazu, dass die Proben vor der Durchf\u00fchrung der Messung in bestimmter Art und Weise vorzubehandeln oder zu lagern sind. Ferner hat auch die Beklagte zu 1. nicht schl\u00fcssig dargelegt \u2013 etwa durch eigene Messungen -, dass es bei der Auswahl anderer Messparameter zwingend zu Messergebnissen kommt, bei denen die von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre vorausgesetzten Porosit\u00e4tseigenschaften nicht vorliegen. Dementsprechend haben auch die von dem niederl\u00e4ndischen Gutachter zur Verifizierung durchgef\u00fchrten Referenzmessungen durchweg zu Ergebnissen gef\u00fchrt, die sich innerhalb der Messtoleranzen bewegen (vgl. Anlage B 8), und nicht etwa zu Werten gef\u00fchrt, die aus einer Verletzung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre herausf\u00fchren w\u00fcrden.<\/p>\n

Auch der weitere Einwand, das scheinbare Intrusionsvolumen sei von den ermittelten Werten in Abzug zu bringen, greift nicht durch. Denn das Klagepatent sieht eine Unterscheidung zwischen Pulverkomprimierung und Intrusionsvolumen nicht vor. Soweit der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige in seinem Gutachten festgestellt hat, dass der Bereich von 400 bis 0,7 \u00b5m das Ergebnis einer Neuanordnung der Pulverpartikel (Absetzen des Pulvers) sei, ist zun\u00e4chst festzuhalten, dass auch der Sachverst\u00e4ndige es nicht als erforderlich angesehen hat, dieses Volumen in Abzug zu bringen. Im \u00dcbrigen bestehen auch Zweifel daran, dass das gesamte Volumen \u00fcber den gesamten dargestellten Bereich ausschlie\u00dflich auf Kompaktion beruht. Auf diese Weise w\u00fcrden Porengr\u00f6\u00dfen herausgerechnet werden, die ohne weiteres bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auftreten k\u00f6nnen. Denn bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen kommen unstreitig Poren unterschiedlicher Gr\u00f6\u00dfe in unterschiedlich gro\u00dfem Volumen vor (sogenannte mutimodale Porengr\u00f6\u00dfenverteilung), wobei viele Partikel mit Gr\u00f6\u00dfen von 1 \u2013 10 \u00b5m vorliegen (vgl. auch die Ausf\u00fchrungen des von der Beklagten beauftragten Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. H, Anlage B 31, S. 4, letzter Absatz). Eine solche multimodale Porengr\u00f6\u00dfenverteilung ist nach unbestrittenem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, welcher auch durch den Anwendungshinweis Nr. 96 der Firma K (Anlage B 21, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage B 21a, S. 5 Bildunterschrift \u201ebiomodal catalyst powder\u201c) best\u00e4tigt wird, bei Katalysatoren ein h\u00e4ufig anzutreffendes Ph\u00e4nomen.<\/p>\n

Aus den Messkurven des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen folgt insoweit, dass die meisten Poren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in einem Gr\u00f6\u00dfenbereich unterhalb von 10 \u00b5m liegen und dass besonders viele Poren in zwei verschiedenen Gr\u00f6\u00dfenbereichen unterhalb von 1 \u00b5m festzustellen sind (sogenannte multimodale Porenverteilung im mesopor\u00f6sen Bereich), so dass es aufgrund dessen zu den mehreren Anstiegen gekommen ist.<\/p>\n

Ferner haben die Analysen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen nahezu identische Messergebnisse ergeben, was im Fall einer Kompaktion von 400 bis 0,7 \u00b5m so nicht zu erwarten gewesen w\u00e4re. Auch hat die Beklagte zu 1. keinen Nachweis f\u00fcr Messfehler seitens des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen erbracht beziehungsweise dargelegt, auf welche Weise eine m\u00f6gliche Kompaktion besser dargestellt werden k\u00f6nnte. Insofern fehlt es insbesondere an eigenen Versuchen der Beklagten zu 1., die zeigen, dass es in dem Bereich von 400 bis 0,7 \u00b5m bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ausschlie\u00dflich zu einer Kompaktion des Pulvers gekommen ist und dar\u00fcber hinaus keine multimodale Porenverteilung vorliegt.<\/p>\n

Die von dem niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen ermittelten Messkurven sind vor diesem Hintergrund dahingehend zu interpretieren, dass die dargestellten Anstiege Gruppen von Poren unterschiedlicher Gr\u00f6\u00dfe abbilden, nicht jedoch lediglich scheinbare Intrusion wiedergeben.<\/p>\n

V.
\nAufgrund der festgestellten Patentverletzung stehen den Kl\u00e4gerinnen die geltend gemachten Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zu 1. zu.<\/p>\n

1.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2. hat gegen die Beklagte zu 1. dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz f\u00fcr die in dem Zeitraum vom 02.12.2004 bis 20.12.2014 begangenen Verletzungshandlungen, der aus \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc folgt.<\/p>\n

Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht (vgl. Schulte\/Vo\u00df\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, \u00a7 139 Rn. 231).<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. hat die streitgegenst\u00e4ndliche Patentverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin zu 2. durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Klagepatents.<\/p>\n

2.
\nDamit die Kl\u00e4gerin zu 2. in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Rechnungslegung in zuerkanntem Umfang zu. Dabei folgt die Verpflichtung zur Rechnungslegung aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt.<\/p>\n

3.
\nSchlie\u00dflich k\u00f6nnen die Kl\u00e4gerinnen von der Beklagten zu 1. gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 140a Abs. 3 S. 1 Var. 1 PatG den R\u00fcckruf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aus den Vertriebswegen verlangen.
\nVI.
\nEine Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren ist vorliegend nicht veranlasst. Die technische Lehre des in diesem Verfahren geltend gemachten Patentanspruchs stellt sich gegen\u00fcber dem Stand der Technik als neu dar, auch dringt die Beklagte zu 1. mit ihren Einw\u00e4nden mangelnder Erfindungsh\u00f6he sowie unzureichender Offenbarung nicht durch.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht dabei im Ermessen des Gerichts, wobei dieses summarisch die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage \u00fcberpr\u00fcft. Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in ihren Rechte bedeutet und au\u00dferdem ein Missbrauch vermieden werden soll, kommt eine Aussetzung in der Regel nur dann in Betracht, wenn es hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet wird (vgl. BGH, Az. X ZR 61\/13, Beschluss vom 16.09.2014). Vor allem kommt eine Aussetzung zumeist dann nicht in Betracht, wenn der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1858).<\/p>\n

Vorstehendes gilt grunds\u00e4tzlich auch dann, wenn das Klagepatent bereits abgelaufen ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1857).<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent ist gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu.<\/p>\n

a)
\nDie EP 274 (Anlage B 1\/K 6, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 6a) l\u00e4sst nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.<\/p>\n

Die Druckschrift befasst sich mit einer Zusammensetzung auf der Basis von Cer- und Zirkonium- und gegebenenfalls Yttrium-Mischoxiden, die insbesondere verbesserte spezifische Oberfl\u00e4chen, insbesondere hohe thermisch stabile spezifische Oberfl\u00e4chen aufweisen. Der Druckschrift sind an keiner Stelle Angaben zu dem Gesamtporenvolumen oder dem Durchmesser von Poren des Gesamtporenvolumens zu entnehmen.<\/p>\n

Zu dem neuheitssch\u00e4dlichen Offenbarungsinhalt der Beschreibung eines Verfahrens geh\u00f6rt jedoch auch, was dem Sachverst\u00e4ndigen erst bei der Nacharbeitung des vorbeschriebenen Verfahrens \u00fcber dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsl\u00e4ufig offenbart wird (vgl. BGH, GRUR 1980, 283 \u2013Terephtals\u00e4ure).<\/p>\n

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Die Beklagte zu 1. hat als Anlagen B 1\/K 7a und B 1\/K 8 Nacharbeitungen des in Beispiel 2 der Entgegenhaltung beschriebenen Verfahrens (Anlage B 1\/K 6a, S. 5, rechte Spalte, letzter Absatz) vorgelegt. Danach sollen die erhaltenen Eigenschaften die von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre vorausgesetzten Porosit\u00e4tseigenschaften aufweisen, n\u00e4mlich ein Gesamtporenvolumen von 0,61 cm\u00b3\/g wobei 53 % der Poren einen Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m aufweisen (Anlage B 1\/K 7a und B 1\/K 8). Bei den vorgelegten Nacharbeitungen wurde indes die Acidit\u00e4t von 0,62 N entsprechend den Angaben in Beispiel 2 der Entgegenhaltung nicht eingehalten, sondern stattdessen ein Cernitrat mit einer freien Acidit\u00e4t von 0,3 N (Anlage B 1\/K 7) beziehungsweise 0,554 N (Anlage B 1\/K 8) eingesetzt. Dass es durch die Unterschiede der S\u00e4uregehalte nicht zu etwaigen Unterschieden der Eigenschaften der erhaltenen Mischoxide kommt, hat die Beklagte zu 1. nicht substantiiert dargelegt. Auch angesichts der nur knappen \u00dcberschreitung des von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre verlangten Gesamtporenvolumens kann aus der Nacharbeitung nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Fachmann unmittelbar und zwangsl\u00e4ufig die von dem Klagepatentanspruch 14 verlangten Porosit\u00e4tseigenschaften bei Einhaltung auch der in der Entgegenhaltung genannten Parameter offenbart werden.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen hat die Beklagte zu 1. auch nicht schl\u00fcssig dargelegt, warum das Gesamtporenvolumen in den Nacharbeitungen nach der Kalzinierung bei h\u00f6heren Temperaturen zunimmt, obwohl nach wissenschaftlichen Erkenntnissen bei h\u00f6heren Temperaturen mit einer Abnahme zu rechnen ist. Soweit die Beklagte diesbez\u00fcglich einwendet, die Experimente zur Nacharbeitung h\u00e4tten gezeigt, dass das bei 400 \u00b0C kalzinierte Material kleinere Poren aufweise, die nicht stabil seien und deshalb eine Transformation eingehen, wenn das Material weiter erhitzt wird (Anlage B 23, S. 23), fehlt hierf\u00fcr jeglicher Beleg.<\/p>\n

b)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung der Publikation Einarsdottir (Anlage B 1\/K 9, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 9a) ergibt sich ebenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass das Klagepatent vernichtet werden wird.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. legt als Ergebnis einer Nacharbeitung des unter \u201eExperimentarteil\u201c beschriebenen Beispiels die Anlage B 1\/K 10 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 10a) vor. Daraus ergibt sich bei den erhaltenen Proben ein Gesamtporenvolumen von 1,44 cm\u00b3\/g und ein Anteil von 50 % an Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerinnen hier einwenden, dass das Porenvolumen teilweise mit steigender Kalzinierungstemperatur ansteigt, kann dem nicht gefolgt werden, weil lediglich der Anteil von Poren bestimmter Gr\u00f6\u00dfe am Gesamtporenvolumen steigt. Das Gesamtporenvolumen nimmt indes ab.<\/p>\n

Die Nacharbeitung des Beispiels aus der Entgegenhaltung f\u00fchrt aber deshalb nicht unmittelbar und zwingend zu der in dem Klagepatentanspruch 14 verlangten Zusammensetzung, da die Versuchsanordnung nicht s\u00e4mtliche in der Entgegenhaltung genannten Parameter eingehalten hat. Soweit die Kl\u00e4gerinnen einwenden, in der Nacharbeitung werde die L\u00f6sung der Oxide in eine konzentrierte Ammoniakl\u00f6sung gegeben, w\u00e4hrend gem\u00e4\u00df der Entgegenhaltung die Ammoniakl\u00f6sung zu der L\u00f6sung der Oxide gegeben wurde, findet sich in der Beschreibung der Entgegenhaltung kein solcher Hinweis. Die Kl\u00e4gerin hat insoweit indes substantiiert vorgetragen, dass es durch eine ver\u00e4nderte Reihenfolge der Zugabe der Stoffe zu unterschiedlichen Konzentrationen kommt und insbesondere dem pH-Wert eine entscheidende Bedeutung f\u00fcr die Kristallisation und damit die Morphologie der Zusammensetzung zukommt. Demnach enth\u00e4lt schon Einarsdottir keine ausreichenden Angaben zur Nacharbeitung des Verfahrens, um eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung zu erhalten.<\/p>\n

\u00dcberdies wurde abweichend von den Vorgaben in der Entgegenhaltung der Niederschlag nicht mittels einer Filterpresse mit destilliertem Wasser gewaschen, sondern \u00fcber einen B\u00fcchner-Trichter (vgl. Anlage B 1\/K 10). Soweit die Beklagte zu 1. vortr\u00e4gt, die Art der Trennungsmethode sei unerheblich, hat sie nicht dargelegt, dass das Pressen der Probe (Filterpresse) zur Isolierung des Niederschlags nicht zu abweichenden Produkteigenschaften f\u00fchrt. Unter Ber\u00fccksichtigung des in Teilen abweichenden Versuchsaufbaus der Beklagten zu 1. kann daher nicht festgestellt werden, dass der Fachmann in jedem Fall \u2013 also insbesondere bei einer v\u00f6llig identischen Nachbearbeitung des Beispiels aus der Entgegenhaltung \u2013 unmittelbar und zwangsl\u00e4ufig die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Porosit\u00e4tseigenschaften erh\u00e4lt.
\nc)
\nAuch aufgrund der WO 611 (Anlage B 1\/K 11, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 11a) kommt eine Aussetzung nicht in Betracht. Denn der Entgegenhaltung ist nicht zu entnehmen, dass die Zusammensetzung ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g aufweist und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird (Merkmale 2 und 3).<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. legt als Ergebnis einer Nacharbeitung des Beispiels 3 der Entgegenhaltung (Anlage B 1\/K 11a, S. 15) die Anlage B 1\/K 12 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 12a) vor. Hieraus ergibt sich ein Gesamtporenvolumen der Zusammensetzung von 0,9 cm\u00b3\/g sowie dass 51 % des Gesamtporenvolumens aus Zellen mit einem Durchmesser von h\u00f6chstens 1 \u00b5m gebildet wird.<\/p>\n

Die WO 611 formuliert die Aufgabe, durch \u00fcberkritisches Trocknen und Brennen ein keramisches Pulver mit Teilchengr\u00f6\u00dfen im submikron-Bereich und einer unwesentlichen Bildung von Agglomeraten herzustellen (vgl. Anlage B 1\/K 11a, S. 4, Z. 23-25). Dies setzt voraus, dass eine Aufschl\u00e4mmung von Metalloxiden oder Gemischen davon in Wasser und\/oder organischen L\u00f6sungsmitteln auf einen Druck und eine Temperatur erhitzt werden, die den kritischen Punkt des L\u00f6sungsmittels oder des L\u00f6sungsmittelgemischs \u00fcbersteigen (Anlage B 1\/K 11a, S. 5, Z. 12-15). Wasser hat dabei eine kritische Temperatur Tc von 374 \u00b0C, w\u00e4hrend Methanol eine solche von 240 \u00b0C hat (vgl. Anlage B 1\/K 11a, S. 7, Z. 2-8).<\/p>\n

Nach Beispiel 3 der Entgegenhaltung erfolgt eine Erhitzung der Aufschl\u00e4mmung bis hin zu einer Temperatur von 300 \u00b0C (Anlage B 1\/K 11 a, S. 16, Z. 11), damit wurde lediglich die kritische Temperatur von Methanol erreicht, so dass angesichts der der Entgegenhaltung zugrundeliegenden Aufgabe nur dieses L\u00f6sungsmittel f\u00fcr die Versuchsdurchf\u00fchrung in Betracht kam.<\/p>\n

Soweit in der von Beklagtenseite vorgelegten Nacharbeitung hingegen mit Wasser aufgeschl\u00e4mmt wurde, fand ein \u00fcberkritisches Trocknen gerade nicht statt, da die kritische Temperatur von Wasser nicht erreicht wurde.<\/p>\n

Dass sich angesichts der abweichenden Trocknung keine Auswirkungen auf die Zusammensetzungseigenschaften ergeben, hat die Beklagte zu 1. nicht nachvollziehbar dargelegt.
\n2.
\nDas Klagepatent ist erfinderisch.<\/p>\n

Eine Aussetzung kommt auch unter Ber\u00fccksichtigung der US 233 (Anlage B 1\/K 13; in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 1\/K 13a) nicht in Betracht. Denn auf Grundlage dieser Entgegenhaltung ergibt sich nicht, dass die Erfindung des Klagepatents in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik folgt.<\/p>\n

Die US 233 formuliert die Aufgabe, Metalloxidpulver mit verbessertem Oberfl\u00e4chenbereich und Porenvolumen mithilfe der Spr\u00fchtrockentechnik herzustellen, da auf diese Weise nicht die Notwendigkeit f\u00fcr hohe Dr\u00fccke und Temperaturen besteht (vgl. Anlage B 1\/K 13, Spalte 2, Zeilen 36-44). Das dem Klagepatent zugrundeliegende Problem, eine Zusammensetzung auf Basis von Cer\/Mischoxiden bereitzustellen, die eine besonders gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che, auch aufgrund eines Gesamtporenvolumens von mindestens 0,6 cm\u00b3\/g aufweist, stellt die Entgegenhaltung nicht dar. Gleichlaufend bietet sie auch keine L\u00f6sung f\u00fcr das dargestellte Problem.<\/p>\n

In Spalte 3, Zeilen 52-60 der Anlage B 1\/K 13 wird zwar die Verwendung von Zirkoniumoxid beschrieben und in Spalte 2, Zeilen 40-44 dargestellt, dass es durch die in der Entgegenhaltung beschriebenen Lehre zu einem verbesserten Porenvolumen kommt, weder in der allgemeinen Beschreibung noch in der Erl\u00e4uterung der Beispiele ist indes eine L\u00f6sung f\u00fcr die Eignung in Bezug auf Mischoxide zu entnehmen.<\/p>\n

Die US 233 enth\u00e4lt \u00fcberdies auch keine Angaben dazu, dass es gerade auf ein bestimmtes Gesamtporenvolumen mit einem bestimmten Anteil von Poren unterhalb des Grenzwerts von 1 \u00b5m bezogen auf den Durchmesser ankommt.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung der vorstehenden Umst\u00e4nde kann daher nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Fachmann die US 233 zur L\u00f6sung des dem Klagepatent zugrundeliegenden Problems herangezogen h\u00e4tte. Es bestand f\u00fcr ihn insbesondere kein Anlass, die in der US 233 beschriebene L\u00f6sung auch f\u00fcr Mischoxide wie Cer\/Zirkonium-Mischoxide zur Anwendung zu bringen.<\/p>\n

3.
\nDie Erfindung ist ausf\u00fchrbar im Sinne des \u00a7 34 Abs. 4 PatG.<\/p>\n

Danach ist die Erfindung in der Anmeldung so deutlich und vollst\u00e4ndig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren kann. Eine Erfindung ist somit ausf\u00fchrbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ziel in praktisch ausreichendem Ma\u00dfe erreichen kann (vgl. Schulte\/Moufang, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 34 Rn. 338, 349, 350). Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung m\u00fcssen die insoweit erforderlichen Angaben nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben (vgl. BPatG, Beschluss vom 25.07.2005 \u2013 21 W (pat) 20\/03). Eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch verst\u00f6\u00dft dann gegen das Gebot deutlicher und vollst\u00e4ndiger Offenbarung, wenn sie den durch das Patent gesch\u00fctzten Bereich \u00fcber die erfindungsgem\u00e4\u00dfe, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene L\u00f6sung hinaus verallgemeinert (vgl. BGH GRUR 2010, 414 \u2013 Thermoplastische Zusammensetzung; GRUR 2013, 272 \u2013 Neurale Vorl\u00e4uferzellen II). Die Erfindung ist aber grunds\u00e4tzlich bereits dann ausreichend offenbart, wenn sie dem Fachmann mindestens einen Weg zu ihrer Ausf\u00fchrung eindeutig aufzeigt. Das Gebot der deutlichen und vollst\u00e4ndigen Offenbarung erfordert es dagegen nicht, dass die Beschreibung Hinweise darauf enth\u00e4lt, wie alle denkbaren Varianten der Komponenten die unter die funktionelle Definition fallen, zu erzielen sind (vgl. BGH GRUR 2013, 1210 \u2013 Dipeptid-Peptidase-Inhibitoren). Bedarf es zur Feststellung, ob ein im Patentanspruch vorgesehener Parameter eingehalten ist, einer Messung, kann die Erfindung in aller Regel nur dann als ausf\u00fchrbar angesehen werden, wenn die Patentschrift Angaben zur Messmethode enth\u00e4lt, in der Patentschrift auf eine in einer anderen Ver\u00f6ffentlichung hinreichend erl\u00e4uterte Messmethode verwiesen wird oder aber der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder seiner praktischen Erfahrung wei\u00df, welches Messverfahren er anzuwenden hat (vgl. BGH, BeckRS 2012, 16616).<\/p>\n

Nach Ma\u00dfgabe dieser Grunds\u00e4tze ist die Erfindung als ausreichend offenbart und damit ausf\u00fchrbar anzusehen. Denn in der Beschreibung des Streitpatents ist die Messung des Gesamtporenvolumens ausreichend offenbart. Der Beschreibung des Patents ist zu entnehmen, dass die Porosit\u00e4tseigenschaften der Zusammensetzung mit einem Quecksilberintrusionsporosimeter bestimmt werden sollen. In diesem Zusammenhang wird der Apparat G genannt. Die Beschreibung enth\u00e4lt weiterhin den Hinweis darauf, dass die Messungen an einem Pulver durchgef\u00fchrt werden sollen, welches eine Nacht lang in einem Ofen bei 200 \u00b0C entgast worden ist. Au\u00dferdem wird das Gewicht der Probe abh\u00e4ngig von der Calcinierungstemperatur auf 600 mg (Calcinierung bei 400 \u00b0C), 800 mg (Calcinierung bei 600 \u00b0C) oder 900 mg (Calcinierung bei 800 \u00b0C) festgelegt. Damit werden dem Fachmann bereits wesentliche Parameter zur Ermittlung des Gesamtporenvolumens offenbart. Im \u00dcbrigen ist der Fachmann mit der Messung des Gesamtporenvolumens vertraut und kann daher selbst geeignete Parameter f\u00fcr die Analyse festlegen.
\nVII.
\nSoweit die Kl\u00e4gerinnen vor dem Hintergrund der Vorlage der weiteren gutachterlichen Stellungnahme des Prof. Dr. H vom 27.01.2016 einen Schriftsatznachlass beantragt haben, war dem nicht zu entsprechen. Denn die Voraussetzungen des
\n\u00a7 283 ZPO liegen mangels entscheidungserheblichen Vorbringens in dieser Stellungnahme nicht vor (vgl. hierzu Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, \u00a7 283, Rn. 2a).
\nVIII.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 91, 91a Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten zu 1. aufzuerlegen. An der urspr\u00fcnglichen Berechtigung dieser Forderung bestehen aus den vorstehend dargestellten Gr\u00fcnden keine Bedenken. Im Hinblick auf die bez\u00fcglich der Beklagten zu 2. sowie des Vernichtungsanspruchs erkl\u00e4rte Klager\u00fccknahme waren die Kosten des Rechtsstreits der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
\nDer Streitwert wird wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

bis zum 14.12.2015 auf 1.500.000,00 \u20ac
\ndanach auf 250.000,00 \u20ac<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u00a0D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2491 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. M\u00e4rz 2016, Az. 4v O 82\/14<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[18,2],"tags":[],"class_list":["post-6245","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-18","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6245","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6245"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6245\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6342,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6245\/revisions\/6342"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6245"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6245"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6245"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}