{"id":6234,"date":"2016-03-03T17:00:35","date_gmt":"2016-03-03T17:00:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6234"},"modified":"2016-08-25T08:49:14","modified_gmt":"2016-08-25T08:49:14","slug":"4b-o-716-cer-und-zirkonkium-mischoxids","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6234","title":{"rendered":"4b O 7\/16 – Cer- und Zirkonkium-Mischoxids"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2487<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 4. Juli 2015, Az. 4a O 31\/10<\/p>\n

I. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 2. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02.12.2004 bis einschlie\u00dflich 15.12.2013<\/p>\n

Zusammensetzungen auf Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht, oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

wenn die Zusammensetzung in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegt, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt, und wenn sie nach 6 Stunden Gl\u00fchen (Calcinieren) bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che zwischen 30 m\u00b2\/g und 57 m\u00b2\/g aufweist;<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,
\nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zu 1. hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Liefer- und Zollpapiere, hilfsweise Lieferscheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen hat,<\/p>\n

wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit vom 30.04.2006 bis zum 15.12.2013 zu machen sind,<\/p>\n

wobei ihr, der Beklagten zu 1., vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin zu 2. einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1. die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin zu 2. auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n

2. die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten seit dem 30.04.2006 in Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch sie oder mit ihrer Zustimmung bis einschlie\u00dflich 15.12.2013 Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 605 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an sie zur\u00fcckzugeben und ihnen f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe verbindlich zugesagt wird.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, in der Zeit zwischen dem 02.12.2004 und dem 15.12.2013 einschlie\u00dflich begangenen Handlungen entstanden ist.<\/p>\n

III. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerinnen haben die Kl\u00e4gerinnen zu 55 % und die Beklagte zu 1. zu 45 % zu tragen. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat diese selbst zu tragen. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 175.000,00 \u20ac, wobei die einzelnen titulierten Anspr\u00fcche gegen Teilsicherheiten in H\u00f6he von 150.000,00 \u20ac (Ziffer I.1.) und 25.000,00 \u20ac (Ziffer I.2.) sowie 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages (Ziffer III.), vollstreckt werden k\u00f6nnen. F\u00fcr die Beklagte zu 1. ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte zu 1. wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 605 XXX B1 (fortan: Klagepatent, Anlage rop B 1, in deutscher \u00dcbersetzung DE 693 24 785 T2, Anlage rop B 1a) auf Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<\/p>\n

Das Klagepatent wurde urspr\u00fcnglich von der A am 15.12.1993 unter Inanspruchnahme einer franz\u00f6sischen Priorit\u00e4t vom 21.12.1992 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 06.07.1994 ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 06.05.1999. Seit dem 31.03.1999 ist die Kl\u00e4gerin zu 1. mit ihrer aktuellen Firma als Patentinhaberin im Register eingetragen. Die Schutzdauer des Patents endete zum 15.12.2013.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. legte unter dem 16.03.2015 bez\u00fcglich des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht ein. \u00dcber die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden worden.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis eines Cerium- und Zirkoniummischoxids.<\/p>\n

Der von den Kl\u00e4gerinnen im vorliegenden Rechtsstreit nur eingeschr\u00e4nkt geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache franz\u00f6sisch ist, lautet in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eZusammensetzung auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids, dadurch gekennzeichnet, dass sie in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegt, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt, und dadurch, dass sie nach 6 Stunden Gl\u00fchen (Calcinieren) bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che zwischen 30 m\u00b2\/g und 57 m\u00b2\/g aufweist.\u201c<\/p>\n

Am 02.12.2004 schlossen die Kl\u00e4gerin zu 1. und die B C (fortan: BC) den als Anlage rop Z 1 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage Z 1a) vorgelegten Lizenzvertrag. Darin r\u00e4umte die Kl\u00e4gerin der BC eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent ein. Gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 1 dieses Vertrages war die Kl\u00e4gerin zu 1. dazu berechtigt, Klage gegen Patentverletzer zu erheben, wenn sie \u2013 wie hier – von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wurde.<\/p>\n

Die BC wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgel\u00f6st. S\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, einschlie\u00dflich der erteilten Lizenz, wurden von der BC auf die Kl\u00e4gerin zu 2. \u00fcbertragen. Diesbez\u00fcglich wird auf den als Anlage rop Z 2 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage rop Z 2a) vorgelegten Aufl\u00f6sungsbeschluss Bezug genommen. Die Aufl\u00f6sung der BC sowie die \u00dcbertragung der Verm\u00f6genswerte auf die Kl\u00e4gerin zu 2. wurden am 10.12.2009 in das Handelsregister eingetragen (Anlage rop Z 3). Die Kl\u00e4gerin zu 1. widersprach der \u00dcbernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2015 erkl\u00e4rten die Kl\u00e4gerinnen \u00fcbereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin zu 1. und der BC zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt wird (vgl. Anlage rop Z 4).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sind Mitglieder des B-Konzerns und bekannte Hersteller auf dem Gebiet verschiedenster Chemikalien.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. vertreibt Chemikalien der Beklagten zu 2. unter anderem an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer nach Deutschland.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1. lie\u00df in einem Lager in den Niederlanden Produkte der Beklagten zu 1. beschlagnahmen, welche in Verdacht standen, ihre Patente zu verletzten. Dabei wurden auch Lieferunterlagen beschlagnahmt. Die Kl\u00e4gerin zu 1. und die Beklagten kamen sodann darin \u00fcberein, dass die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabh\u00e4ngigen Gutachter untersucht und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewertet werden sollten. Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige Robbert-Jan de Lang kam in seinem Gutachten vom 26.09.2013 im Hinblick auf das Klagepatent zu dem Ergebnis, dass die Produkte D (fortan: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und E (fortan: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2), bei welchen es sich um Cer\/Zirkonium-Mischoxide handelt, das Klagepatent verletzen (vgl. Anlage B 6 und B 11 in deutscher \u00dcbersetzung als Anlagen B 6a und B 11a vorgelegt).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen meinen, die Beklagte zu 1. verletze mit dem Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent bez\u00fcglich des Anspruchs 1 unmittelbar.<\/p>\n

Die Patentbeschreibung nenne zur Bestimmung der Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt, das Analyseverfahren der R\u00f6ntgenbeugung, so dass irrelevant sei, dass hierbei gegebenenfalls sehr kleine Nebenphasen nicht detektiert w\u00fcrden. Eine feste L\u00f6sung und eine rein kubisch kristalline Phase seien immer dann gegeben, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsspektren denjenigen der reinen kubisch-kristallinen Phase und der festen L\u00f6sung entspr\u00e4chen und eine st\u00f6rende Nebenphase mit dieser Methode nicht nachgewiesen sei.<\/p>\n

Die R\u00f6ntgenbeugungsspektrenanalyse sei eine allgemein anerkannte und die genaueste Methode zur qualitativen und quantitativen Bestimmung von Kristallstrukturen. Anders als die R\u00f6ntgenbeugungsspektrenanalyse, zumindest in den meisten F\u00e4llen, lasse die Raman-Spektroskopie schon wegen verschiedener Interpretationsm\u00f6glichkeiten der Ergebnisse h\u00e4ufig keine eindeutigen R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Kristallstruktur und auf das Vorhandensein von Nebenphasen zu.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen meinen weiterhin, das Klagepatent definiere den Begriff der spezifischen Oberfl\u00e4che verbindlich und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob mit dem genannten Verfahren die spezifische Oberfl\u00e4che korrekt ermittelt werden k\u00f6nne. Entscheidend sei allein, dass die Methode f\u00fcr die zu untersuchenden Zusammensetzungen reproduzierbare Ergebnisse hervorbringe. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise auch Isotherme des Typs II auf.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben mit der am 31.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage urspr\u00fcnglich auch beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen \u2013 den Kl\u00e4gerinnen – zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben. Nach R\u00fccknahme des Vernichtungsanspruchs sowie der Klage gegen die Beklagte zu 2. beantragen sie nunmehr,
\nzu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents EP 0 605 XXX betreffende Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen treten dem Aussetzungsantrag entgegen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. r\u00fcgt die fehlende Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. Sie bestreitet, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. seit dem 02.12.2004 die exklusive Lizenznehmerin an dem Klagepatent sei.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist weiterhin der Ansicht, es sei nicht ausreichend dargetan, dass die Zusammensetzung in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid bestehe und das Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliege.<\/p>\n

Die von dem niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen angewandte Untersuchung mittels R\u00f6ntgenbeugung sei mit einer Reihe von Nachteilen behaftet, welche eine Verifizierung erforderlich gemacht h\u00e4tten. So setze dieses Verfahren voraus, dass in der untersuchten Probe koh\u00e4rent streuende kristalline Bereiche einer gewissen Mindestgr\u00f6\u00dfe vorliegen, denn w\u00e4ren sie zu klein, blieben sie undetektiert. Auch sei zu ber\u00fccksichtigen, dass schwere Elemente weit st\u00e4rker zur Streuung beitragen w\u00fcrden als leichtere, so dass anhand dieser Methode die verschiedenen Phasen kaum zu unterscheiden seien. Ferner habe diese Methode den Nachteil, dass die eigentlich dreidimensionale Beugungsinformation auf eine einzige Dimension projiziert werde, womit unvermeidlich ein Informationsverlust einhergehe. Auch r\u00fchrten die registrierten Signale der R\u00f6ntgenbeugung im Wesentlichen von den \u00e4u\u00dferen Randbereichen der Kristallite her, so dass etwa in deren Inneren vorhandene Volumina nicht bemerkt w\u00fcrden.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige habe \u00fcberdies keine besonderen Kenntnisse auf dem Gebiet der Kristallografie und habe die vorstehenden Beschr\u00e4nkungen der R\u00f6ntgenbeugung nicht ber\u00fccksichtigt. Im \u00dcbrigen komme in seinen Ausf\u00fchrungen zum Ausdruck, dass er die Vergard\u2018sche Regel angewendet habe, welche auch in der wissenschaftlichen Literatur umstritten sei.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. meint weiterhin, der Rietveld-Verfeinerung sei zu entnehmen, dass auch Kristallsysteme existierten, die exakt dasselbe Beugungsdiagramm aufweisen wie in dem niederl\u00e4ndischen Gutachten festgestellt, ohne aber in fester L\u00f6sung vorzuliegen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2. habe auch nicht schl\u00fcssig dargelegt, dass die Zusammensetzung nach 6 Stunden Gl\u00fchen bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von mindestens 30 m\u00b2\/g aufweise. Der Stickstoffabsorptionstest sei nur auf Materialien anwendbar, die Stickstoffadsorptionsisothermen der Typen II oder IV aufweisen w\u00fcrden. Nur bei diesen Materialien k\u00f6nne zuverl\u00e4ssig anhand des Stickstoffadsorptionsverhaltens festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden solche Stickstoffadsorptionsthermen hingegen nicht aufweisen.<\/p>\n

Jedenfalls sei das Verfahren auszusetzen. Mit hinreichender Wahrscheinlichkeit werde die in Bezug auf das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage Erfolg haben. Die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre werde durch die US 4,940,685 (fortan: US 685; Anlage B 2\/K 4, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 4a) sowie die Druckschrift F. Fu-k\u2019ang et al. Russian Chemical Bulletin 1964, 13, 1070-1075 (fortan: Fu; Anlage B 2\/K 16, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 16a) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Im \u00dcbrigen sei die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre aufgrund der JP 4-55315 (fortan: JP 315; Anlage B 2\/K 6, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 6a) in Verbindung mit der EP 0 388 567 (fortan: EP 567; Anlage B 2\/K 6, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 6a) nicht erfinderisch. Auch sei die Erfindung nicht so vollst\u00e4ndig offenbart, dass der Fachmann sie ausf\u00fchren k\u00f6nne.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts\u00e4tze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.
\nEntscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Den Kl\u00e4gerinnen stehen gegen die Beklagte zu 1. die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EP\u00dc in Verbindung mit den \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140 a PatG, 242, 259 BGB zu, wobei der Anspruch auf Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht von vornherein nur von der Kl\u00e4gerin zu 2. geltend gemacht werden.<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2. ist aktivlegitimiert. Denn sie hat nach \u00dcbernahme des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 wirksam eine das Klagepatent betreffende ausschlie\u00dfliche Lizenz von der Patentinhaberin \u2013 der Kl\u00e4gerin zu 1. \u2013 erhalten (vgl. zur Berechtigung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers BGH; GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGH GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone I; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn 983 ff.). Aufgrund der \u00dcbernahme der Rechtsstellung der BC durch Beschluss vom 20.11.2009 (Anlage rop Z 2a) ist die Kl\u00e4gerin zu 2. auch zur Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzanspr\u00fcchen f\u00fcr die Vergangenheit berechtigt.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung vom 26.06.2015 die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Vorlage des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 (Anlage rop Z1a), des Aufl\u00f6sungsbeschlusses der BC (Anlage rop Z2a) sowie einer Best\u00e4tigung des Fortbestehens der ausschlie\u00dflichen Lizenz vom 09.11.2015 (Anlage rop Z4) nicht aufrechterhalten. Damit tritt die Wirkung des \u00a7 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, \u00a7 138 Rn. 8b) und der erg\u00e4nzende kl\u00e4gerische Vortrag gilt als zugestanden.
\nII.
\nDie Erfindung betrifft als neuartige und n\u00fctzliche industrielle Produkte Vorl\u00e4ufer von Zusammensetzungen und Zusammensetzungen auf Basis von Cer\/Zirkonium-Mischoxiden, welche insbesondere verbesserte spezifische Oberfl\u00e4chen aufweisen, insbesondere gro\u00dfe und thermisch stabile spezifische Oberfl\u00e4chen.<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt einleitend aus, dass Ceroxid und Zirkoniumoxid heute als zwei besonders wichtige und interessante Bestandteile erscheinen, so seien beispielsweise alle beide immer h\u00e4ufiger anzutreffen, entweder allein oder zusammen und zwar in zahlreichen Zusammensetzungen f\u00fcr multifunktionell genannte Katalysatoren, insbesondere Katalysatoren, die zur Behandlung von Abgasen aus Verbrennungsmotoren bestimmt seien. Unter multifunktionell seien Katalysatoren zu verstehen, die nicht nur bei der Oxidation, insbesondere von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen, welche in den Abgasen vorhanden seien, mitwirken, sondern auch bei der Reduzierung insbesondere von Stickoxiden, die gleicherma\u00dfen in diesen Abgasen vorhanden seien (\u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c). Man stellte fest, dass solche Katalysatoren im Hinblick auf ihre Zusammensetzung wie auch ihre Funktionsweise in der Literatur bereits weitgehend beschrieben worden seien und Gegenstand zahlreicher Patente und\/oder Patentanmeldungen gewesen seien.<\/p>\n

Selbst wenn die wissenschaftlichen Gr\u00fcnde, die bislang angef\u00fchrt worden seien, um diese Tatsache zu erkl\u00e4ren, ein wenig ungewiss oder bisweilen sogar widerspr\u00fcchlich erscheinen, scheine es nunmehr dennoch festzustehen, dass industrielle \u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c, welche gleichzeitig Ceroxid und Zirkoniumoxid enthalten, insgesamt wirksamer seien als die Katalysatoren, die entweder v\u00f6llig frei von den beiden oben angef\u00fchrten Oxiden seien oder nur von einem von ihnen frei seien.<\/p>\n

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass in Katalysatoren, wie den obigen, das Ceroxid und das Zirkoniumoxid, die \u00fcbrigens eine eigene katalytische Funktion und\/oder eine Funktion als einfacher Tr\u00e4ger f\u00fcr andere katalytische Elemente wie Platin, Rhodium und andere Edelmetalle aus\u00fcben k\u00f6nnten, im allgemeinen in einer nicht kombinierten Form vorhanden seien, man diese Bestandteile im Hinblick auf den Endkatalysator also in Form einer einfachen physikalischen Mischung der einzeln vorliegenden Oxidteilchen vorfinde. Dies \u2013 so das Klagepatent \u2013 resultiere teilweise daraus, dass die Katalysatoren auf Basis von Ceroxid und Zirkoniumoxid meist durch innige Mischungen der entsprechenden Oxidpulver oder auch der thermisch zu Oxiden zersetzbaren Vorl\u00e4ufer erhalten w\u00fcrden.<\/p>\n

Das Klagepatent hebt hervor, dass sich dennoch aus verschiedenen Gr\u00fcnden heute im Stand der Technik eine zunehmend st\u00e4rker ausgepr\u00e4gte Tendenz zeige, dass versucht werde, in die Katalysatorenzusammensetzung die Elemente Cer und Zirkonium nicht mehr in getrennter beziehungsweise nicht kombinierter Form einzubringen und zu verwenden, sondern ganz im Gegenteil direkt in Form eines richtigen, wahrhaftigen Mischoxids in Form einer festen L\u00f6sung von Typ CeO2-ZrO2.<\/p>\n

In einer solchen Situation \u2013 so das Klagepatent -, und hierbei handele es sich um eine auf dem Gebiet der Katalyse ganz und gar herk\u00f6mmliche Forderung, sei erforderlich, dass man \u00fcber ein Mischoxid verf\u00fcgen k\u00f6nne, das eine spezifische Oberfl\u00e4che aufweise, welche so gro\u00df wie m\u00f6glich und vorzugsweise auch thermisch stabil sei. Denn unter Ber\u00fccksichtigung der Tatsache, dass die Wirksamkeit eines Katalysators im allgemeinen um so gr\u00f6\u00dfer sei, je gr\u00f6\u00dfer die Kontaktoberfl\u00e4che zwischen dem Katalysator (katalytisch aktive Phase) und den Reagenzien sei, erscheine es vorteilhaft, dass der Katalysator sowohl im Neuzustand als auch nach l\u00e4ngerem Gebrauch bei mehr oder minder hohen Temperaturen in einem so fein verteilten Zustand wie m\u00f6glich belassen werde, das hei\u00dft dass die festen Teilchen oder Kristallite, aus welchen der Katalysator bestehe, so klein und so einzeln wie m\u00f6glich bleiben, was nur ausgehend von Mischoxiden erreicht werden k\u00f6nne, welche hohe und relativ temperaturstabile spezifische Oberfl\u00e4chen aufwiesen.<\/p>\n

Das Klagepatent f\u00fchrt weiter aus, dass einige Mischoxide in Form einer festen L\u00f6sung in dem System vom Typ CeO2-ZrO2 bereits in der Literatur beschrieben worden seien; jedoch erfordere ihre Herstellung im allgemeinen einen Calcinierungsschritt bei relativ hoher Temperatur, um eine einzige kubische Phase zu erhalten wie dies beispielsweise aus der Publikation hervorgehe von E. TANI, M. YOSHIMURA und S. SOMIYA mit dem Titel \u201eRevised Phase Diagram oft the System ZrO2-CeO2 below 1.400 \u00b0C\u201c, erschienen in J. Am. Ceram. Soc. 1983, Bd. 66 [7], S. 506 \u2013 510. Das Phasendiagramm, welches in dieser Publikation angegeben sei, zeige somit, dass es zur Herstellung einer stabilen, in dem kubischen System kristallisierenden Phase erforderlich sei, Calcinierungen durchzuf\u00fchren und\/oder ein Tempern bei Temperaturen von mindestens oberhalb von 1.000 \u00b0C, was selbstverst\u00e4ndlich ganz und gar unvereinbar sei mit der Herstellung eines Mischoxids mit hoher spezifischer Oberfl\u00e4che. Bei solchen Calcinierungstemperaturen, bei denen sich sicherlich die gew\u00fcnschte feste L\u00f6sung bilde, \u00fcbersteige die erhaltene spezifische Oberfl\u00e4che n\u00e4mlich nicht 10 m\u00b2\/g und liege sogar im allgemeinen unterhalb von 5 m\u00b2\/g. Das Klagepatent kritisiert, dass die im Stand der Technik beschriebenen Mischoxide nicht dazu geeignet seien, in der Katalyse Anwendung zu finden.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift nimmt sodann Bezug auf die japanische Patentanmeldung 55315\/1992, welche eine Herstellung einer Zusammensetzung auf der Basis von Cer- und Zirkoniumoxiden beschreibt. Das verwendete Verfahren sei eine Ausf\u00e4llung durch Zugabe eines alkalischen Mittels zu einer L\u00f6sung von Cer- und Zirkoniumsalzen. Es erm\u00f6gliche aber nicht, Zusammensetzungen zu erhalten, die gleichzeitig in Form von fester L\u00f6sung und mit gro\u00dfer Oberfl\u00e4che vorliegen.<\/p>\n

In Bezug auf die DE-A- 3408096 f\u00fchrt das Klagepatent aus, dass diese die Herstellung von gesintertem Zirkoniumoxid in monokliner Form, das Cer als Stabilisator umfasst, beschreibe.<\/p>\n

Abschlie\u00dfend nimmt die Klagepatentschrift auf die FR-A-2590887 Bezug, welche ebenfalls ein monoklines Zirkoniumdioxid betreffe, das mit Ceroxid stabilisiert sei und insbesondere durch ein Verfahren der Copr\u00e4zipitation durch Zugabe einer basischen Verbindung zu einer L\u00f6sung einer Zirkoniumvorstufe erhalten werde.<\/p>\n

Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, die beschriebenen Probleme zu l\u00f6sen. Sie hat das Ziel, Mischoxide vom Typ feste L\u00f6sung in dem System CeO2-ZrO2 vorzuschlagen, die \u00fcber einen weiten Bereich von Zusammensetzungen insbesondere mit hohen Zirkoniumgehalten eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che aufweisen. \u00dcberdies hat sie auch das Ziel, Mischoxide, wie die obigen vorzuschlagen, die selbst nach Gl\u00fchvorg\u00e4ngen bei hohen Temperaturen eine betr\u00e4chtliche spezifische Oberfl\u00e4che behalten. Schlie\u00dflich hat sie auch das Ziel, ein Syntheseverfahren vorzuschlagen, das auf einfache, wirtschaftliche und reproduzierbare Weise den Zugang zu neuen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Mischoxiden erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent eine Zusammensetzung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Zusammensetzung auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids;
\n2. die Zusammensetzung liegt in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor;
\n3. das Zirkonium liegt im Ceroxid in fester L\u00f6sung vor;
\n4. die Zusammensetzung weist nach 6 Stunden Gl\u00fchen (Calcinieren) bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che zwischen 30 m\u00b2\/g und 57 m\u00b2\/g auf.<\/p>\n

Das Klagepatent sieht die mit der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre verbundenen Vorteile darin, dass die Produkte spezifische Oberfl\u00e4chen aufweisen, die ausreichend gro\u00df sind, um sich f\u00fcr Anwendungen in der Katalyse zu eignen.
\nIII.
\nDas Klagepatent bedarf im Hinblick auf die Merkmale 2, 3 und 4 der Auslegung.<\/p>\n

1.
\nNach den Merkmalen 2 und 3 liegt die Zusammensetzung in Form einer kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor und das Zirkonium liegt im Ceroxid in fester L\u00f6sung vor.<\/p>\n

Unter kristalliner Phase versteht der Fachmann unstreitig das Kristallsystem, das sich bei kristallinen Festk\u00f6rpern ausbildet. Mittels dieser Kristallsysteme l\u00e4sst sich die periodische geometrische Anordnung der Atome zueinander in Bezug auf Achsendistanzen und Winkel beschreiben, wobei verschiedene Arten von Kristallsystemen unterschieden werden. Der Klagepatentanspruch verlangt dabei eine kubisch-kristalline Anordnung. Hierunter ist eine Kristallgitterstruktur zu verstehen, in der die Basisvektoren gleich lang sind (a=b=c) und senkrecht aufeinander stehen (\u03b1=\u03b2=\u03b3= 90 \u00b0).<\/p>\n

In Abgrenzung zu dem im Klagepatent gew\u00fcrdigten Stand der Technik ergibt sich aus Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1, dass das Zirkonium in das Kristallgitter des Ceroxids eingebaut sein soll. Demgegen\u00fcber waren bei den aus dem Stand der Technik bekannten Zusammensetzungen Ceroxid und Zirkoniumoxid nicht in verbundener Form vorhanden, sondern lediglich als einfaches physikalisches Gemisch (Anlage rop B 1a, S. 1 letzter Absatz bis S. 2 erster Absatz).<\/p>\n

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass die R\u00f6ntgenbeugungsspektren der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung im Inneren nur die Existenz einer einzigen identifizierbaren Phase (ohne nachweisbare st\u00f6rende Nebenphasen) anzeigen (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Dabei sei der Gitterparameter verglichen mit einem reinen Cer(IV)-Oxid mehr oder weniger verschoben, was den Einbau des Zirkoniums in das Kristallgitter des Ceroxids zum Ausdruck bringe (Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Diese Verschiebung hat indes keine Auswirkungen auf die im kubischen System kristallisierte Struktur, welche bestehen bleibt (vgl. Anlage rop B 1a, Seite 6, Absatz 3). Der Fachmann entnimmt dieser Beschreibung, dass es f\u00fcr das Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1 ausreicht, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsspektren einer Zusammensetzung keine st\u00f6renden Nebenphasen nachweisen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Dabei setzt der Klagepatentanspruch 1 nicht voraus, dass der Nachweis einer kubisch-kristallinen Phase zwangsl\u00e4ufig mit der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse gef\u00fchrt werden muss. Denn dem Klagepatentanspruch selbst sind keine Angaben dazu zu entnehmen, wie die Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid und das Vorliegen des Zirkoniums im Ceroxid in fester L\u00f6sung ermittelt werden sollen. Zur Bestimmung dieser Voraussetzungen sind daher alle Methoden denkbar, die geeignet sind, die vorausgesetzten Werte zu ermitteln.<\/p>\n

Der Fachmann entnimmt der Beschreibung des Klagepatents allerdings, dass diese Eigenschaften der Zusammensetzung beispielsweise anhand einer R\u00f6ntgenbeugungsanalyse ermittelt werden k\u00f6nnen (vgl. Anlage rop B 1a, S. 5 Abs. 2, S. 6 Abs. 2).<\/p>\n

Insoweit wird in der Patentbeschreibung ausgef\u00fchrt, dass eine kubisch-kristalline Phase in den R\u00f6ntgenbeugungsspektren daran ersichtlich ist, dass diese denen einer reinen kubisch-kristallinen Phase und der festen L\u00f6sung entsprechen und st\u00f6rende Nebenphasen mittels dieser Methode nicht nachweisbar sind (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6, Abs. 3).<\/p>\n

Auch im Rahmen der Beschreibung der Ausf\u00fchrungsbeispiele 1, 2, 4 und 5 nimmt das Klagepatent Bezug auf R\u00f6ntgenbeugungsdiagramme, anhand welcher ein Vergleich des Spektrums der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung zu dem Spektrum eines reinen kubisch-kristallinen Cer(IV)-Oxids stattfinden soll. Anhand dessen sind die von den Merkmalen 2 und 3 geforderten Eigenschaften nachweisbar. Eine derartige Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften, welche in den Merkmalen 2 und 3 zum Ausdruck kommen, ist damit im Sinne des Klagepatents grunds\u00e4tzlich geeignet und ausreichend.<\/p>\n

2.
\nDas Klagepatent fordert in Merkmal 4 weiterhin eine Zusammensetzung, die nach 6 Stunden Gl\u00fchen (Calcinieren) bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von mindestens 30 m\u00b2\/g aufweist.<\/p>\n

Das Klagepatent definiert den Begriff der spezifischen Oberfl\u00e4che als die spezifische BET-Oberfl\u00e4che, die bestimmt wird durch Adsorption von Stickstoff gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78, die ausgehend von dem in der Zeitschrift \u201eThe Journal of the American Society, 60, 309 (1938)\u201c beschriebenen BRUNAUER \u2013 EMMETT \u2013 TELLER-Verfahren aufgestellt wurde (vgl. Anlage rop B 1a, S. 4 Abs. 2).<\/p>\n

Hierbei wird der Oberfl\u00e4chenbereich der Zusammensetzung durch Messung des Volumens des auf verschiedenen Niedrigstufen adsorbierten Stickstoffgases durch die Poren der Zusammensetzung bestimmt. Die Druckunterschiede, welche durch das Einf\u00fchren der Zusammensetzungsoberfl\u00e4che in ein bestimmtes Stickstoffvolumen in der Testvorrichtung erzeugt werden, werden gemessen und zur Berechnung der BET-Oberfl\u00e4che genutzt (vgl. Anlage B 13 unter Ziffer 3, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 13 a). Wie unter Ziffer 10.8 dieses Standards erkl\u00e4rt, funktioniert dies, indem zuerst das Volumen des Adsorbats berechnet wird, das ben\u00f6tigt wird, um eine statische monomonekulare Schicht fertig zu stellen, bei der es sich um eine Stickstofff-Schicht von der Dicke eines Atoms handelt (vgl. Anlage B 13; B 2\/ K13a).<\/p>\n

Die von der Patentschrift in Bezug genommene Norm f\u00fchrt unter Ziffer 1.1. weiterhin aus, dass das beschriebene Verfahren die Bestimmung der Oberfl\u00e4che von Katalysatoren abdeckt, die \u00fcber Stickstoff-Adsorptionsisotherme der Typen II oder IV verf\u00fcgen (vgl. Anlage B 13 a).<\/p>\n

Dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt war bekannt, dass es nicht nur den Standard ASTM D zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che von por\u00f6sen Materialien gab, sondern dass es auch noch weitere Berechnungsmethoden gab (vgl. Anlage B 28, B 28 a, S. 44 Abs. 1). Er vermag dem Klagepatent selbst indes keine konkreten Angaben dazu zu entnehmen, dass die BET-Methode gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen in dem zugrundeliegenden Standard (Anlage B 13a) nicht auf alle Isotherme angewendet werden soll. Soweit die Bestimmung der BET-Oberfl\u00e4che gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78 im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden ist, nimmt das Klagepatent diese grunds\u00e4tzlich hin.<\/p>\n

F\u00fcr die Frage, wie der Verweis in dem Klagepatent auf den BET-Standard zu verstehen ist, ist auf das Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns im Priorit\u00e4tszeitpunkt abzustellen. Dieser vermag dem Klagepatent keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Differenzierung zwischen einzelnen Isothermen zu entnehmen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, nur bei den Stickstoffadsorptionsisothermen von Typ II und IV k\u00f6nne zuverl\u00e4ssig festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde, dringt sie hiermit nicht durch. Denn das Klagepatent legt einschr\u00e4nkungslos fest, dass die Ermittlung der spezifischen Oberfl\u00e4che anhand der BET-Methode erfolgen soll.<\/p>\n

Aufgrund der Benennung der BET-Methode zur Ermittlung der spezifischen Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung scheiden andere Berechnungsmethoden grunds\u00e4tzlich aus.
\nIV.
\nDurch Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 macht die Beklagte zu 1. von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nBei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 handelt es sich unstreitig um Zusammensetzungen auf Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids im Sinne des Merkmals 1 des Klagepatentanspruchs 1.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen liegen auch in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige ist im Rahmen seiner Untersuchung zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 Einzelphasenproben darstellen und damit in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegen (vgl. Anlage B 6a unter IV.B.2. sowie Anlage B 11a unter IV.B.2.). Die jeweils in der Figur 1 des Gutachtens (Anlage 6a unter IV.B.2. sowie Anlage B 11a unter IV.B.2.) dargestellten Spektren zeigen weiterhin eine deutliche Verschiebung hin zu gr\u00f6\u00dferen 2-Theta-Werten im Vergleich zu kubischem CeO2. Dies spricht daf\u00fcr, dass das Zirkonium in das Kristallgitter des Cers eingebaut ist, was zu einer festen L\u00f6sung und einer Verschiebung der charakteristischen Reflexionen in den R\u00f6ntgenbeugungsspektren von der kubischen CeO2-Phase in Richtung der kubischen ZrO2 \u2013Phase f\u00fchrt (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6, Abs. 3). Damit liegt das Zirkonium auch bei den beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in fester L\u00f6sung vor.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Gutachter hat die Bestimmung der beiden Zusammensetzungseigenschaften anhand einer Probe von 0,03 g durchgef\u00fchrt. Diese hat er bei 105 \u00b0C im Ofen vorgetrocknet und anschlie\u00dfend die atomare und molekulare Struktur durch eine R\u00f6ntgenbeugungsanalyse bestimmt (vgl. beispielhaft f\u00fcr die Probe C-DSS Anlage B 11 unter Ziffer IV B.1., in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 11 a). Dass der Gutachter keine zus\u00e4tzliche Verifizierung mittels einer Raman-Spektroskopie durchgef\u00fchrt hat, f\u00fchrt nach zutreffender Auslegung nicht aus einer Patentverletzung heraus.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. hat die Feststellungen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen nicht erheblich bestritten. Soweit sie unter Verweis auf eine gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. F (Anlage B 9) Ausf\u00fchrungen zu den Nachteilen\/Ungenauigkeiten der R\u00f6ntgendiffraktometrie macht, handelt es sich hierbei lediglich um solche grunds\u00e4tzlicher Natur. Dabei l\u00e4sst die Beklagte zu 1. au\u00dfer Betracht, dass selbst das Klagepatent die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse explizit als Mittel der Wahl ansieht und somit etwaige damit verbundene Einschr\u00e4nkungen als vernachl\u00e4ssigbar ansieht. Vor diesem Hintergrund kann der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse nicht die Eignung zum Nachweis der Merkmale 2 und 3 des Klagepatentanspruchs abgesprochen werden.<\/p>\n

Auch soweit die Beklagte zu 1. Zweifel an der Expertise des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen \u00e4u\u00dfert, weil dieser ausweislich seines Profils auf der Kanzleihomepage von EP&C (Anlage B 10, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 10a) nicht \u00fcber besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Kristallografie verf\u00fcgt und in seinem Gutachten durchweg die Terminologie \u201eSpektren\u201c anstatt \u201eDiffraktogramme\u201c verwendet hat, vermag dies keine Zweifel an dem Ergebnis seiner Messungen zu begr\u00fcnden. Die Beklagte zu 1. selbst hat keine konkret erkennbaren Fehler im Hinblick auf die Durchf\u00fchrung der angewandten R\u00f6ntgenbeugungsanalyse aufgezeigt. Im \u00dcbrigen hat sich der Gutachter bei der Bezeichnung der Ergebnisse der R\u00f6ntgenuntersuchung als \u201eSpektren\u201c der Terminologie des Klagepatents bedient (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6 Absatz 3). Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass der niederl\u00e4ndische Gutachter die Messungen nicht ordnungsgem\u00e4\u00df durchgef\u00fchrt hat, bestehen damit nicht.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. ferner auf ein Privatgutachten des Prof. Dr. F Bezug nimmt, folgt auch hieraus keine andere rechtliche Bewertung. Prof. Dr. F verweist in seinem Gutachten lediglich darauf, dass bei der R\u00f6ntgenbeugung die Auswertung anhand einer Verschiebung der Reflexionen stattfinde und hierin die Anwendung der Vergard\u2019schen Regel zur Anwendung komme, welche in der wissenschaftlichen Literatur kritisiert werde. Nach zutreffender Auslegung kommt es hierauf nicht an. Denn auch das Klagepatent sieht zur Ermittlung des Vorliegens der Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt, einen Vergleich des R\u00f6ntgenbeugungsspektrums dieser Zusammensetzung mit derjenigen von reinem Cer(IV)-oxid vor (Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Damit entspricht die Anwendung der Vergard\u2019schen Regel durch den Sachverst\u00e4ndigen den Vorgaben des Klagepatents.<\/p>\n

Der weitere Einwand, eine Rietveld-Verfeinerung f\u00fchre zu abweichenden Ergebnissen und belege, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gerade nicht in Form einer festen L\u00f6sung vorliegen, greift ebenfalls nicht durch. Denn nach der vorstehenden Auslegung sieht das Klagepatent es f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 3 als ausreichend an, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse keine st\u00f6renden Nebenphasen aufweist. Dies ist vorliegend unstreitig der Fall. \u00dcberdies stellt die Rietveld-Verfeinerung auch nach der Erkl\u00e4rung des Dr. G (Anlage B 12, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 12a, S. 3) lediglich eine theoretische M\u00f6glichkeit dar, dass die untersuchte Zusammensetzung keine kubisch-kristalline Phase hat. Unter Ber\u00fccksichtigung dessen ist die von Beklagtenseite durchgef\u00fchrte Rietveld-Verfeinerung nicht dazu geeignet eine mangelnde Verletzung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre zu begr\u00fcnden. Denn es ist schon nicht feststellbar, wie wahrscheinlich es ist, dass die Zusammensetzung tats\u00e4chlich die mit dieser Methode ermittelte Struktur aufweist. Hinweise daf\u00fcr, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen tats\u00e4chlich in dieser Form vorliegen, bestehen nicht. Die Beklagte zu 1. hat insbesondere nicht schl\u00fcssig dazu vorgetragen, dass ihre eigenen Materialien tats\u00e4chlich derart hergestellt werden, dass sie nicht in fester L\u00f6sung vorliegen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich mag auch das von der Beklagten zu 1. in der Duplik vom 07.01.2016 (Bl. 210 d.A.) abgebildete Raman-Spektrum kein anderes Ergebnis zu begr\u00fcnden. Eine Raman-Spektroskopie wurde dabei bereits nur in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 durchgef\u00fchrt, nicht hingegen auch bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1, so dass sich aus dem vorgelegten Raman-Spektrum schon deshalb R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Phase letzterer verbieten. Ferner bestehen unabh\u00e4ngig davon, dass die Probe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2, die zur Spektroskopie herangezogen wurde, schon nicht mit derjenigen aus der in den Niederlanden beschlagnahmten Charge \u00fcbereinstimmt und nicht ersichtlich ist, wie diese gewonnen wurde, auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Untersuchungen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen nicht zu eindeutigen Ergebnissen gef\u00fchrt haben, so dass die Anwendung einer zus\u00e4tzlichen erforderlich gewesen w\u00e4re. Auch aus der von Beklagtenseite in Bezug genommenen Druckschrift \u201eCharacterization of cubic ceria-zirconia powders by X-ray diffraction and vibrational and electronic spectroscopy\u201c (Anlage B 26, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage B 26a) wird eine zus\u00e4tzliche Analyse mittels einer Raman-Spektroskopie nur deshalb durchgef\u00fchrt, weil die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse in dem konkreten Einzelfall aufgrund einer ungen\u00fcgenden kristallisierten kubischen oder tetragonalen Phase zu keinen eindeutigen Ergebnissen gef\u00fchrt hat. Derartige Umst\u00e4nde sind vorliegend nicht gegeben. Denn die hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 erhaltenen R\u00f6ntgenbeugungsspektren weisen gerade nicht die in der Anlage B 26a beschriebenen breiten Peaks auf. Eine ungen\u00fcgende Kristallisation, die die zus\u00e4tzliche Anwendung einer Raman-Spektroskopie erforderlich gemacht h\u00e4tte, liegt damit gerade nicht vor.<\/p>\n

Auch ist aus dem vorgelegten Raman-Spektrum nicht ersichtlich, dass das Cer- und Zirkoniumoxid bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht in einer reinen kubisch kristallinen Form vorliegt. Denn in dem vorgelegten Raman-Spektrum finden sich nicht die 6 Banden der tetragonalen Phase.<\/p>\n

Die tetragonale Phase im Raman-Spektrum hat sechs charakteristische Banden bei 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1, w\u00e4hrend die kubische Phase eine charakteristische Bande bei 460 cm-1 hat (vgl. Anlage B 27, S. 5 Mitte). Die Kl\u00e4gerinnen haben schl\u00fcssig dargelegt, dass die Dotierungsmittel Neodym und Prasodym bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sowohl eigene Banden hervorrufen k\u00f6nnen, als auch die Banden der anderen Elemente beeinflussen k\u00f6nnen.<\/p>\n

In dem vorgelegten Raman-Spektrum finden sich nicht die 6 Banden der tetragonalen Phase bei 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1, sondern nur diejenige der kubischen Phase bei 464 cm-1. Die Kl\u00e4gerinnen haben schl\u00fcssig dargelegt, dass die weiteren Banden bei 279 cm-1, 599 cm-1 und 1214 cm-1 auch nicht der typischen Bande der monoklinen Phase entsprechen und damit keiner der Kristallphasen entsprechen, die f\u00fcr CeO2 und ZrO2 beschrieben sind. Soweit Prof. Dr. F in seiner Stellungnahme vom 31.12.2015 (Anlage B 27, S. 8 Abs. 2) lediglich ausf\u00fchrt, dass das Raman-Spektrum auf ein Nebeneinander von kubischer und tetragonaler Phase hindeute, vermag dies nicht zu \u00fcberzeugen. Denn bei dieser Bewertung wurde die Rolle der Dotierungsstoffe nicht ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n

Insoweit haben die Kl\u00e4gerinnen unter Verweis auf die Anlagen rop B 7 und B 7a dargelegt, dass eine rein kubisch-kristalline Phase von mit Prasodym dotiertem Ceroxid entsprechend dem abgebildeten Spektrum zwei typische Banden bei ca. 465 cm-1 und 574 cm-1 aufweist. Dem ist die Beklagte zu 1. nicht erheblich entgegengetreten. Die Beklagte zu 1. hat insbesondere weder ein Raman-Spektrum noch ein R\u00f6ntgenbeugungsspektrum vorgelegt, dass eine Mischphase zeigt. Auch soweit sie sich auf Figur 3 in der Anlage B 26 bezieht, ergeben sich hieraus aufgrund der Gr\u00f6\u00dfe und Undeutlichkeit der dort abgebildeten Raman-Spektren keine n\u00e4heren Anhaltspunkte in Bezug auf Vergleichsspektren von Mischformen.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 1 und 2 weisen nach 6 Stunden Gl\u00fchen bei 800 \u00b0C auch eine spezifische Oberfl\u00e4che von mindestens 30 m\u00b2\/g auf.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige ist im Rahmen seiner Untersuchung zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 bei Sample D-DSS eine spezifische Oberfl\u00e4che von 57 m\u00b2\/g (Anlage B 6a unter IV.C.2) und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 bei Sample C-DSS eine solche von 34 m\u00b2\/g aufweist (Anlage B 11a unter IV.C.2), so dass eine spezifische Oberfl\u00e4che im Sinne des Merkmals 4 des Klagepatents gegeben ist. Die insoweit von dem Sachverst\u00e4ndigen in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform angegebene Durchschnittsoberfl\u00e4chengr\u00f6\u00dfe ist nicht ma\u00dfgeblich, entscheidend ist allein, dass er hinsichtlich einer Probe festgestellt hat, dass diese noch in dem patentgem\u00e4\u00dfen Bereich liegt.<\/p>\n

Der niederl\u00e4ndische Sachverst\u00e4ndige hat die Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che der Zusammensetzungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mittels BET-Analyse anhand von Proben mit einer Gr\u00f6\u00dfe von ungef\u00e4hr 0,5-1 Gramm vorgenommen (vgl. Anlagen B 6a und B 11a unter Ziffer IV.C.1.). Damit wurden die Messungen mit dem im Klagepatent vorgesehenen Verfahren durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Auffassung darauf verweist, dass die Messungen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen aufgrund der Anwendung der BET-Methode nicht verwertbar seien, da diese nur auf Substanzen mit Isothermen der Typen II und IV anwendbar sei, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschlie\u00dfen. Denn nach zutreffender Auslegung soll die BET-Methode unabh\u00e4ngig von dem Typ des Isotherms zur Anwendung gelangen. Auf die Frage, welchen Isothermtyp die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aufweisen, kommt es deshalb nicht an.<\/p>\n

\u00dcberdies hat die Kl\u00e4gerin jedenfalls dargelegt, dass die aus der Anlage B 2\/K 13 ersichtlichen Untersuchungsergebnisse in Form von Graphen der Isotherme II entsprechen, so dass die BET-Methode auch aus diesem Grund anwendbar ist. Dies zeigt sich bereits anhand eines Vergleichs der ermittelten Messkurven mit der Abbildung auf Seite 4 der Anlage B 2\/K 13. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits steht nicht in Streit, dass sich die Isothermen des Typs II von den anderen Isothermen dadurch unterscheiden, dass ihr Kurvenverlauf in etwa der Funktion y=sinh x entspricht. Im vorderen Bereich weist der Kurvenverlauf einen B-Punkt auf, wobei die Kurve danach abflacht. Im hinteren Bereich liegt ein weiterer B-Punkt und die Kurve steigt danach steil an, w\u00e4hrend sie im mittleren Bereich im Wesentlichen linear verl\u00e4uft.<\/p>\n

Die in der Anlage B 2\/K 13 dargestellten Messkurven bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen weisen genau den geschilderten Verlauf auf. Entsprechend der Regelung unter Ziffer 9.13 des ASTM-Standards (Anlage B 13a) verl\u00e4uft die Kurve in dem Bereich zwischen 0,05 und 0,20 linear.<\/p>\n

Soweit die Beklagte einwendet, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden keine Stickstoffadsorptionsthermen von Typ II oder IV aufweisen, sondern vielmehr eine solche des Typs I, was auch durch das als Anlage B 2\/K 13a vorgelegte Gutachten des Dr. Llewellyn best\u00e4tigt werde, dringt sie hiermit nicht durch. Den Ausf\u00fchrungen in dem Gutachten ist nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die dortige Einsch\u00e4tzung beruht. Dr. Llewellyn hat insbesondere nicht dargelegt, inwieweit sich seine Beurteilung an den Bestimmungen des ASTM-Standards orientiert hat.<\/p>\n

Auch mit dem Einwand, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden einen hohen Anteil an Mikroporen aufweisen und diesbez\u00fcglich sei bekannt, dass Messungen nach dem ASTM-Standard bei solchen Materialien keine verwertbaren Ergebnisse lieferten, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen um mikropor\u00f6se Materialien handelt. Als mikropor\u00f6se Materialien werden solche angesehen, die einen hohen Anteil an Poren unterhalb von 2 nm (= 0,002 \u00b5m) aufweisen. Stoffe, deren Poren im Gr\u00f6\u00dfenbereich zwischen 2 nm und 50 nm (=0,002 bis 0,05 \u00b5m) aufweisen, werden hingegen mesopor\u00f6s genannt, w\u00e4hrend Stoffe mit noch gr\u00f6\u00dferen Poren als makropor\u00f6s bezeichnet werden. Die Analysen des niederl\u00e4ndischen Sachverst\u00e4ndigen (vgl. Anlagen K 6a und K 11a unter IV.D.2.) haben zu dem Ergebnis gef\u00fchrt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen kaum Poren mit einer Gr\u00f6\u00dfe von weniger als 0,01 \u00b5m aufweisen. Unter Zugrundelegung der Analyse sind die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen damit als bimodal meso- und makropor\u00f6s anzusehen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen hat die Beklagte zu 1. weder behauptet, dass mittels anderer Berechnungsmethoden (welcher?) eine spezifische Oberfl\u00e4che im Hinblick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erlangt werden k\u00f6nne, welche aus einer Verletzung des Klagepatents herausf\u00fchren w\u00fcrde, noch hat sie entsprechende Messergebnisse vorgelegt.
\nV.
\nAufgrund der festgestellten Patentverletzung stehen den Kl\u00e4gerinnen die geltend gemachten Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zu 1. zu.<\/p>\n

1.
\nDie Kl\u00e4gerin zu 2. hat gegen die Beklagte zu 1. dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc folgt.<\/p>\n

Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin zu 2. derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht (vgl. Schulte\/Vo\u00df\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, \u00a7 139 Rn. 231).<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. hat die streitgegenst\u00e4ndliche Patentverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin zu 2. durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Klagepatents.<\/p>\n

2.
\nDamit die Kl\u00e4gerin zu 2. in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Rechnungslegung in zuerkanntem Umfang zu. Dabei folgt die Verpflichtung zur Rechnungslegung aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt.<\/p>\n

3.
\nSchlie\u00dflich k\u00f6nnen die Kl\u00e4gerinnen von der Beklagten zu 1. gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 140a Abs. 3 S. 1 Var. 1 PatG den R\u00fcckruf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aus den Vertriebswegen verlangen.<\/p>\n

VI.
\nEine Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren ist vorliegend nicht veranlasst. Die technische Lehre des in diesem Verfahren geltend gemachten Patentanspruchs stellt sich gegen\u00fcber dem Stand der Technik als neu dar, auch dringt die Beklagte zu 1. mit ihren Einw\u00e4nden mangelnder Erfindungsh\u00f6he sowie unzureichender Offenbarung nicht durch.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht im Ermessen des Gerichts, wobei dieses summarisch die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage \u00fcberpr\u00fcft. Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung f\u00fcr den Kl\u00e4ger wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in seine Rechte bedeutet und au\u00dferdem ein Missbrauch vermieden werden soll, kommt eine Aussetzung in der Regel nur dann in Betracht, wenn es hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet wird (vgl. BGH, Az. X ZR 61\/13, Beschluss vom 16.09.2014). Vor allem kommt eine Aussetzung zumeist dann nicht in Betracht, wenn der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgef\u00fchrten Einspruchsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1858).<\/p>\n

Vorstehendes gilt grunds\u00e4tzlich auch dann, wenn das Klagepatent bereits abgelaufen ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1857).<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent ist gegen\u00fcber dem Stande der Technik neu.<\/p>\n

a)
\nDie US 685 (Anlage B 2\/K 4) l\u00e4sst nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.<\/p>\n

Die Entgegenhaltung offenbart zwar eine Zusammensetzung auf der Basis eines Cer\/Zirkonium-Mischoxids. So wird bereits in dem \u201eAbstract\u201c beschrieben, dass die behandelten Ceroxid-Zusammensetzungen mindestens ein weiteres metallisches Element enthalten k\u00f6nnen. In Spalte 1, Zeilen 52 bis 58 wird sodann offenbart, dass das metallische Element zum Beispiel Zirkonium sein kann.<\/p>\n

Der Druckschrift sind demgegen\u00fcber an keiner Stelle Angaben zu der Phase der Zusammensetzung oder dazu zu entnehmen, ob das Zirkonium im Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt (Merkmale 2 und 3 des Klagepatents).<\/p>\n

Zu dem neuheitssch\u00e4dlichen Offenbarungsinhalt der Beschreibung eines Verfahrens geh\u00f6rt jedoch auch, was dem Sachverst\u00e4ndigen erst bei der Nacharbeitung des vorgeschriebenen Verfahrens \u00fcber dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsl\u00e4ufig offenbart wird (vgl. BGH, GRUR 1980, 283 \u2013Terephthals\u00e4ure).<\/p>\n

Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1. werden durch Nacharbeitungen der Beispiele 1 und 2 der Entgegenhaltung (Anlagen B 2\/ K5, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 5a und B 29\/K 5b) die von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre vorausgesetzten Eigenschaften erhalten.<\/p>\n

Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass die Nacharbeitung des Beispiels 2 der Entgegenhaltung zwangsl\u00e4ufig zu einer Zusammensetzung im Sinne der Lehre des Klagepatents f\u00fchrt. Denn bei den Nacharbeitungen wurden nicht s\u00e4mtliche in der Entgegenhaltung genannten Parameter eingehalten. So hat die Beklagte insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass beispielsweise die Art der Formgebung der Ceroxid-Granulate keinen Einfluss auf die Morphologie der Zusammensetzung hat.<\/p>\n

\u00dcberdies ist auch zu ber\u00fccksichtigen, dass die Interpolation der Werte der Tabelle 1 der Entgegenhaltung nicht dazu geeignet ist, zu belastbaren Ergebnissen zu f\u00fchren. Denn diesbez\u00fcglich fehlt es an jeglicher wissenschaftlichen Grundlage und jeglichem Beleg f\u00fcr die Richtigkeit.<\/p>\n

Schlussendlich weisen die Ergebnisse der Nacharbeitung nach Kalzinierung bei 900 \u00b0C f\u00fcr 6 Stunden auch erhebliche Abweichungen im Vergleich zu den Angaben in der Entgegenhaltung (vgl. Anlage B 2\/K 4, Spalte 9, Tabelle II, Zeile \u201eExample 2\u201c) auf. In der Entgegenhaltung ist diesbez\u00fcglich eine spezifische Oberfl\u00e4che von 10 m\u00b2\/g angegeben. Demgegen\u00fcber soll bei der nachgearbeiteten Zusammensetzung nach Kalzinierung bei 900 \u00b0C f\u00fcr 6 Stunden eine spezifische Oberfl\u00e4che von 24 m\u00b2\/g gemessen worden sein. Derartige erhebliche Abweichungen liegen au\u00dferhalb jeglicher Messtoleranzen. Vor diesem Hintergrund bestehen erhebliche Zweifel, dass ein Fachmann bei Nacharbeitung des Beispiels 2 der Entgegenhaltung tats\u00e4chlich zwangsl\u00e4ufig eine spezifische Oberfl\u00e4che nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre erh\u00e4lt. Eine Aussetzung ist auf dieser Grundlage nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

b)
\nDie Druckschrift Fu (Anlage B 2\/ K 16a, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 16) l\u00e4sst nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1. sich zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die als Anlage B 2\/K 12 (in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 12a) vorgelegte Nacharbeitung des in der Entgegenhaltung beschriebenen fehlgeschlagenen Versuchs bezieht, dringt sie hiermit nicht durch. In der Beschreibung des fehlgeschlagenen Versuchs finden sich schon keinerlei Mengenangaben in Bezug auf die verwendeten Substanzen. Vor diesem Hintergrund ist der Versuchsaufbau f\u00fcr den Fachmann nicht eindeutig nacharbeitbar und somit nicht ersichtlich, dass zwangsl\u00e4ufig die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufgewiesen werden.
\n2.
\nDas Klagepatent ist erfinderisch.<\/p>\n

Eine Aussetzung kommt auch unter Ber\u00fccksichtigung der JP 315 (Anlage B 2\/K 6, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/K 6a) in Kombination mit der EP 567 (Anlage B 2\/K 8, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B 2\/ K 8a) nicht in Betracht.<\/p>\n

Weshalb der Fachmann ausgehend von der JP 315 auf die EP 977 zur\u00fcckgegriffen h\u00e4tte, erschlie\u00dft sich nicht.<\/p>\n

Die JP 315 formuliert die Aufgabe, ein feines Cer\/Zirkonium-Mischoxid-Pulver zu erlangen, welches eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che aufweist. Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass die Zusammensetzung gem\u00e4\u00df den Beispielen 3 und 4 der Entgegenhaltung weder die spezifische Oberfl\u00e4che aufweist, noch in einer rein kubisch-kristallinen Phase vorliegen. Dass die Beispiele 1, 2 und 5 die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften tats\u00e4chlich aufweisen, ist nicht dargetan und hieran bestehen angesichts der Ergebnisse zu den beiden anderen Beispielen Bedenken.<\/p>\n

Keine der beiden Druckschriften weist damit die Merkmale 2 und 4 des Klagepatentanspruchs 1 auf. Eine m\u00f6gliche Kombination dieser Dokumente w\u00fcrde es somit nicht erm\u00f6glichen, zu der beanspruchten L\u00f6sung zu gelangen.<\/p>\n

3.
\nDie weiteren im Nichtigkeitsverfahren diskutierten Druckschriften verm\u00f6gen eine Aussetzung nicht zu rechtfertigen. Die Parteien haben sie daher im hiesigen Verfahren zu Recht nicht weiter diskutiert.<\/p>\n

4.
\nDie Erfindung ist \u00fcber den gesamten beanspruchten Bereich ausf\u00fchrbar im Sinne des \u00a7 34 Abs. 4 PatG.<\/p>\n

a)
\nDie Erfindung ist in der Anmeldung so deutlich und vollst\u00e4ndig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren kann. Eine Erfindung ist somit ausf\u00fchrbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ziel in praktisch ausreichendem Ma\u00dfe erreichen kann (vgl. Schulte\/Moufang, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 34 Rn. 338, 349, 350). Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung m\u00fcssen die insoweit erforderlichen Angaben nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben (vgl. BPatG, Beschluss vom 25.07.2005 \u2013 21 W (pat) 20\/03). Eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch verst\u00f6\u00dft dann gegen das Gebot deutlicher und vollst\u00e4ndiger Offenbarung, wenn sie den durch das Patent gesch\u00fctzten Bereich \u00fcber die erfindungsgem\u00e4\u00dfe, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene L\u00f6sung hinaus verallgemeinert (vgl. BGH GRUR 2010, 414 \u2013 Thermoplastische Zusammensetzung; GRUR 2013, 272 \u2013 Neurale Vorl\u00e4uferzellen II). Die Erfindung ist aber grunds\u00e4tzlich bereits dann ausreichend offenbart, wenn sie dem Fachmann mindestens einen Weg zu ihrer Ausf\u00fchrung eindeutig aufzeigt. Das Gebot der deutlichen und vollst\u00e4ndigen Offenbarung erfordert es dagegen nicht, dass die Beschreibung Hinweise darauf enth\u00e4lt, wie alle denkbaren Varianten der Komponenten die unter die funktionelle Definition fallen, zu erzielen sind (vgl. BGH GRUR 2013, 1210 \u2013 Dipeptid-Peptidase-Inhibitoren). Bedarf es zur Feststellung, ob ein im Patentanspruch vorgesehener Parameter eingehalten ist, einer Messung, kann die Erfindung in aller Regel nur dann als ausf\u00fchrbar angesehen werden, wenn die Patentschrift Angaben zur Messmethode enth\u00e4lt, in der Patentschrift auf eine in einer anderen Ver\u00f6ffentlichung hinreichend erl\u00e4uterte Messmethode verwiesen wird oder aber der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder seiner praktischen Erfahrung wei\u00df, welches Messverfahren er anzuwenden hat (vgl. BGH, BeckRS 2012, 16616).<\/p>\n

b)
\nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist die Erfindung im Hinblick auf die Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che auch ausf\u00fchrbar. Denn in der Beschreibung des Streitpatents wird im Hinblick auf die Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che auf das BET-Messverfahren verwiesen, ohne dass die Klagepatentschrift hierbei bez\u00fcglich der Anwendbarkeit zwischen einzelnen Isothermen unterscheidet. Damit wird dem Fachmann eine M\u00f6glichkeit der Ausf\u00fchrung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre offenbart. Dem Fachmann wird es hiervon ausgehend mittels einer \u00fcberschaubaren Anzahl von Versuchen m\u00f6glich sein, die spezifische Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung zu bestimmen.<\/p>\n

c)
\nDer Nichtigkeitsgrund der mangelnden Ausf\u00fchrbarkeit greift ebenfalls nicht durch.<\/p>\n

Das nur eingeschr\u00e4nkt geltend gemachte Streitpatent offenbart und sch\u00fctzt Zusammensetzungen auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids, welches nach 6 Stunden Gl\u00fchen bei 800 \u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che zwischen 30 und 57 m\u00b2\/g aufweist. Die Bereichsangabe in Patentanspruch 1 hat zur Folge, dass der Patentanspruch in dieser Fassung s\u00e4mtliche Zusammensetzungen auf Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids erfasst, die eine spezifische Oberfl\u00e4che in dem genannten Bereich aufweisen.<\/p>\n

Das Klagepatent benennt in seinen Beispielen Werte f\u00fcr die Kalzinierung bei 800 \u00b0 C im Bereich von 35 m\u00b2\/g (Beispiel 3 der Anlage rop A 1a) bis 57 m\u00b2\/g (Beispiel 5 der Anlage rop A 1a). Das Klagepatent benennt damit einen Weg, Mischoxide mit einer spezifischen Oberfl\u00e4che in dieser Gr\u00f6\u00dfenordnung herzustellen.
\nVII.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 91, 269 Abs. 3 ZPO. Im Hinblick auf die bez\u00fcglich der Beklagten zu 2. sowie des Vernichtungsanspruchs erkl\u00e4rten Klager\u00fccknahme waren die Kosten des Rechtsstreits der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
\nDer Streitwert wird wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

bis zum 14.12.2015 auf 550.000,00 \u20ac
\ndanach auf 250.000,00 \u20ac.<\/p>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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