{"id":6195,"date":"2015-11-19T17:00:29","date_gmt":"2015-11-19T17:00:29","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=6195"},"modified":"2016-08-18T10:01:10","modified_gmt":"2016-08-18T10:01:10","slug":"4c-o-6215-fulvestrantformulierung-1","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=6195","title":{"rendered":"4c O 62\/15 – Fulvestrantformulierung 1"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2472<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 19. November\u00a02015, Az.\u00a04c O 62\/15<\/p>\n

I. Der Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

TATBESTAND<\/strong><\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 2 266 XXX (im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent), das unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom 10. Januar 2000 (GB 0000XXX) und 12. April 2000 (GB 0008XXX) am 8. Januar 2001 angemeldet und f\u00fcr das der Hinweis auf die Patenterteilung am 17. Juni 2015 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Fulvestrantformulierung.<\/p>\n

Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201ePharmazeutische Formulierung zur Verwendung bei der Behandlung von Brustkrebs mittels intramuskul\u00e4rer Injektion, wobei die pharmazeutische Formulierung Fulvestrant und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, der ein Gemisch aus 10 Gew.-% Ethanol, bezogen auf das Volumen der Formulierung, und 10 Gew.-% Benzylalkohol, bezogen auf das Volumen der Formulierung, darstellt, und wobei die Formulierung 15 Gew.-% Benzylbenzoat, bezogen auf das Volumen der Formulierung und eine zur Herstellung einer Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, wobei die Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz Rizinus\u00f6l ist, und wobei das Gesamtvolumen der Formulierung 6 ml oder weniger ist.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte legte am 29. Oktober 2015 gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes Einspruch ein und beantragte, das Verf\u00fcgungspatent in vollem Umfang zu widerrufen.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent geh\u00f6rt zu derselben Patentfamilie wie das EP 1 250 XXX, welches Gegenstand des Parallelverfahrens 4c O 61\/15 vor der angerufenen Kammer ist. Das Verf\u00fcgungspatent ist eine Teilanmeldung aus dem Verf\u00fcgungspatent des Parallelverfahrens. Gegen das Verf\u00fcgungspatent des Parallelverfahrens legte die A Ltd. Einspruch ein. Mit Entscheidung vom 27. November 2008 wies die Einspruchsabteilung den Einspruch zur\u00fcck. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Einsprechenden hob die Beschwerdekammer des europ\u00e4ischen Patentamtes die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Angelegenheit zur weiteren Verhandlung an die Einspruchsabteilung zur\u00fcck. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte die Beschwerdekammer (Anlage AR 4) an, dass verschiedene Dokumente, u.a. McLeskey et al., Tamoxifen-resistente Fibroblast-Wachstumsfaktor-transfizierte MCF-7-Zellen sind kreuzresistent in vivo gegen das Anti\u00f6strogen ICI 182,780 und zwei Aromatase-Inhibitoren, Clinical Cancer Research, Bd. 4, Seiten 697-711, M\u00e4rz 1989 (Anlage NiK10 zur Anlage HE 3, nachfolgend: D13 oder McLeskey) von der Einspruchsabteilung noch nicht gew\u00fcrdigt worden seien, da diese erst im Beschwerdeverfahren eingef\u00fchrt wurden. In ihrer Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 7. November 2014 f\u00fchrte die Einspruchsabteilung aus, dass die D13 der Neuheit des erteilten Patentes entgegen stehen k\u00f6nne. Am 30. Dezember 2014 nahm die Einsprechende den Einspruch zur\u00fcck. Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 und 22. Januar 2015 \u00e4nderte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Anspr\u00fcche. Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 (Anlage HE 26\/26a) wurden von dritter Seite Einwendungen gegen die Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes auch im Hinblick auf die ge\u00e4nderten Anspr\u00fcche geltend gemacht. Mit Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2\/2a) wurde das Verf\u00fcgungspatent im Parallelverfahren im Umfang der zuletzt eingereichten Antr\u00e4ge eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Eine m\u00fcndliche Verhandlung wurde nicht durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Teil der B-Gruppe, einem pharmazeutischen Unternehmen; die Verf\u00fcgungsbeklagte ist ein Unternehmen, das generische Arzneimittel vertreibt.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 26. August 2015 teilte die Verf\u00fcgungsbeklagte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit, dass sie beabsichtige ein Arzneimittel mit der Bezeichnung \u201eC 250 ml Injektionsl\u00f6sung\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) zu vertreiben. Im November 2015 solle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in der Lauer-Taxe angeboten werden. Mit Schreiben vom 2. September 2015 bat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin um n\u00e4here Informationen zur quantitativen Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Hierauf spezifizierte die Verf\u00fcgungsbeklagte die Zusammensetzung mit Schreiben vom 3. September 2015. Daraufhin mahnte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Schreiben vom 16. September 2015 ab. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung lehnte die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Hinweis auf einen mangelnden Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes ab. Zwischen den Parteien unstreitig macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der in dem Patentanspruch 1 gesch\u00fctzten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre des Verf\u00fcgungspatentes Gebrauch.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 23. September 2015, eingegangen bei Gericht am 24. September 2015, beantragte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vertritt die Ansicht, dass sowohl ein Verf\u00fcgungsanspruch wie ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegen w\u00fcrden. Auch die vorzunehmende Interessenabw\u00e4gung m\u00fcsse zu ihren Gunsten erfolgen.
\nEin Verf\u00fcgungsanspruch liege vor, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent Gebrauch mache.
\nDar\u00fcber hinaus sei der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes hinreichend gesichert. Das Verf\u00fcgungspatent sei nach umf\u00e4nglichen Einwendungen Dritter erteilt worden. F\u00fcr den Rechtsbestand spreche \u00fcberdies, dass das Verf\u00fcgungspatent des Parallelverfahrens von der Einspruchsabteilung \u2013 nach Einschr\u00e4nkung \u2013 aufrechterhalten worden sei. Die Einwendungen der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes seien nicht erfolgversprechend. Das Verf\u00fcgungspatent stelle eine besondere Verwendung unter Schutz, f\u00fcr welche es keine Hinweise im Stand der Technik gebe.
\nF\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Regelung spreche zudem, dass neben der den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung auch ein Ausnahmefall im Sinne der \u201eHarnkatheterset\u201c-Rechtsprechung vorliege, der den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung rechtfertige. Denn es handele sich vorliegend um den Markteintritt eines Generikums. Es komme zu einem irreversiblen Preisverfall, so dass auf Seiten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein erheblicher Schadenseintritt zu bef\u00fcrchten sei.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen,<\/p>\n

eine pharmazeutische Formulierung, die Fulvestrant und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, der ein Gemisch aus 10 Gew.-% Ethanol, bezogen auf das Volumen der Formulierung, und 10 Gew.-% Benzylalkohol, bezogen auf das Volumen der Formulierung, darstellt, und wobei die Formulierung 15 Gew.-% Benzylbenzoat, bezogen auf das Volumen der Formulierung, und eine zur Herstellung einer Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz enth\u00e4lt, wobei die Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz Rizinus\u00f6l ist, und wobei das Gesamtvolumen der Formulierung 6 ml oder weniger ist, sinnf\u00e4llig herzurichten, indem in der Gebrauchsinformation die Verwendung bei der Behandlung von Brustkrebs mittels intramuskul\u00e4rer Injektion empfohlen wird,<\/p>\n

sowie derartig hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

II. der Antragsgegnerin f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, anzudrohen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie ist der Ansicht, dass ein Verf\u00fcgungsgrund nicht vorliege. Eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung sei nicht vorhanden. F\u00fcr den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes spreche auch nicht die das Verf\u00fcgungspatent des Parallelverfahrens betreffende Entscheidung der Einspruchsabteilung. Diese sei nicht in einem kontradiktorischen Verfahren erfolgt. Der Einspruch sei \u2013 unstreitig \u2013 zur\u00fcckgenommen worden bevor die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die urspr\u00fcnglich auf eine pharmazeutische Zusammensetzung gerichteten Patentanspr\u00fcche in Verwendungsanspr\u00fcche ge\u00e4ndert habe. Auch sei \u00fcber die ge\u00e4nderte Anspruchsfassung nicht m\u00fcndlich verhandelt worden. Entsprechend werde sich das Verf\u00fcgungspatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes vorgelegten Entgegenhaltungen w\u00fcrden den Gegenstand der Erfindung entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweg nehmen oder jedenfalls der erfinderischen T\u00e4tigkeit entgegen stehen. Zudem stehe der Neuheit der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent der Einwand der offenkundigen Vorbenutzung entgegen. Frau Dr. D und ihrem Team sei die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung ohne Geheimhaltung im Hinblick auf ihre Verwendung \u00fcbergeben worden. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weigere sich jedoch seit \u00fcber einem Jahr, an der Aufkl\u00e4rung des Sachverhaltes mitzuwirken. Zugleich seien s\u00e4mtliche \u00c4u\u00dferungen von Frau Dr. D in dem parallelen US-Verfahren zu diesem Sachverhalt unter Verschluss genommen worden. Diese beharrliche Weigerung an der Aufkl\u00e4rung des Sachverhaltes mitzuwirken, m\u00fcsse im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung zu Gunsten der Verf\u00fcgungsbeklagten ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt dem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

ENTSCHEIDUNGSGR\u00dcNDE<\/strong><\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vermochte einen Verf\u00fcgungsgrund nicht glaubhaft zu machen.<\/p>\n

1.
\nDie Erfindung betrifft die Verwendung von 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfi-nyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol bei der Herstellung einer Formulierung zur Verabreichung mittels intramuskul\u00e4rer Injektion, enthaltend die Verbindung 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol gel\u00f6st in einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz, die zus\u00e4tzlich mindestens einen Alkohol und ein in der Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz mischbares nichtw\u00e4ssriges Esterl\u00f6sungsmittel umfasst, zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt zum Hintergrund der Erfindung aus, dass die \u00d6strogen-Deprivation bei der Behandlung vieler gut- und b\u00f6sartiger Erkrankungen der Brust und des Reproduktionstraktes grundlegend ist. Bei pr\u00e4menopausalen Frauen wird diese mittels operativer, strahlentherapeutischer oder medikament\u00f6ser Ausschaltung der Ovarialfunktion erzielt und bei postmenopausalen Frauen durch die Verwendung von Aromataseinhibitoren. Ein alternativer Ansatz ist die Antagonisierung von \u00d6strogen mit Anti\u00f6strogenen. Diese sind Arzneimittel, die kompetitiv an \u00d6strogenrezeptoren (ER) binden, welche in den Kernen von \u00f6strogenempfindlichem Gewebe vorliegen. Herk\u00f6mmliche nicht-steroidale Anti\u00f6strogene wie Tamoxifen konkurrieren effektiv um die ER-Bindung, ihre Effektivit\u00e4t wird allerdings h\u00e4ufig durch deren partiellen Agonismus eingeschr\u00e4nkt, was zu einer unvollst\u00e4ndigen Blockade der \u00f6strogenvermittelten Aktivit\u00e4t f\u00fchrt.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent schildert weiter, dass es auf Grund des Potentials nicht-steroidaler Anti\u00f6strogene, agonistische Eigenschaften aufzuweisen, Anlass zur Suche nach neuen Verbindungen gab, die mit hoher Affinit\u00e4t an ER binden, ohne dabei die normalen transkriptionellen Hormonantworten und Folgemanifestationen von \u00d6strogenen herbeizuf\u00fchren. Derartige Molek\u00fcle w\u00e4ren \u201ereine\u201c Anti\u00f6strogene, die sich deutlich von Tamixofen-\u00e4hnlichen Liganden unterscheiden und geeignet sind, die vollst\u00e4ndige Ausschaltung der trophischen Wirkungen von \u00d6strogenen auszul\u00f6sen. Verbindungen dieser Art werden als \u00d6strogenrezeptor-Downregulatoren (E.R.D.) bezeichnet. Steroidale Analoga von \u00d6stradiol mit einer Alkylsulfinylseitenkette in Position 7\u03b1 lieferten die ersten Beispiele f\u00fcr Verbindungen ohne \u00f6strogene Aktivit\u00e4t. Eine von diesen, 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol, wurde auf Grundlage ihrer antagonistischen Aktivit\u00e4t gegen\u00fcber reinen \u00d6strogenen ausgew\u00e4hlt und zeigte eine signifikant erh\u00f6hte anti\u00f6strogene Potenz verglichen mit anderen verf\u00fcgbaren Anti\u00f6strogenen. In vitro Erkenntnisse sowie fr\u00fche klinische Erfahrungen mit 7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]-estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol haben das Interesse an der Entwicklung des Wirkstoffs zu einem Therapeutikum f\u00fcr \u00f6strogenabh\u00e4ngige Indikationen wie Brustkrebs und bestimmte gutartige Frauenkrankheiten gef\u00f6rdert.<\/p>\n

7\u03b1-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17\u03b2-diol oder ICI 182,780 wurde der internationale Freiname Fulvestrant zugewiesen, der nachfolgend verwendet wird. Fulvestrant bindet mit einer \u00d6stradiol-\u00e4hnlichen Affinit\u00e4t an ER und blockiert in vitro vollst\u00e4ndig die wachstumsstimulierende Wirkung von \u00d6stradiol auf humane Brustkrebszellen; in dieser Hinsicht ist es potenter und effektiver als Tamoxifen. Fulvestrant blockiert vollst\u00e4ndig die uterotrope Wirkung von \u00d6stradiol in Ratten, M\u00e4usen und Affen und blockiert au\u00dferdem die uterotrope Aktivit\u00e4t von Tamoxifen. Da Fulvestrant keinerlei \u00f6strogen\u00e4hnliche stimulierende Aktivit\u00e4t aufweist, die f\u00fcr klinisch verf\u00fcgbare Anti\u00f6strogene wie Tamoxifen oder Toremifen charakteristisch ist, kann es eine verbesserte therapeutische Aktivit\u00e4t bieten, die durch eine schnellere, vollst\u00e4ndige oder l\u00e4nger anhaltende Tumorr\u00fcckbildung, eine weniger h\u00e4ufige bzw. langsamere Resistenzentwicklung gegen\u00fcber der Behandlung und eine Verringerung der Tumorinvasivit\u00e4t gekennzeichnet ist.<\/p>\n

Fulvestrant zeigt, neben anderen Verbindungen auf Steroidbasis, bestimmte physikalische Eigenschaften, die eine Formulierung dieser Verbindung erschweren. Fulvestrant ist ein selbst im Vergleich zu anderen steroidalen Verbindungen besonders lipophiles Molek\u00fcl, und seine L\u00f6slichkeit in Wasser ist mit etwa 10 ngm-1 extrem niedrig. Derzeit gibt es, so das Verf\u00fcgungspatent, etliche injizierbare steroidale Retard-Formulierungen, die auf den Markt gebracht wurden. \u00dcblicherweise verwenden diese Formulierungen \u00d6l als L\u00f6sungsmittel, wobei zus\u00e4tzliche Hilfsstoffe vorliegen k\u00f6nnen. Das Verf\u00fcgungspatent listet hier in Tabelle 1 kommerziell erh\u00e4ltliche injizierbare Retard-Formulierungen auf, auf welche Bezug genommen wird. Tabelle 2, auf welche auch Bezug genommen wird, stellt die L\u00f6slichkeit von Fulvestrant in verschiedenen L\u00f6sungsmitteln dar. So zeigte sich, dass Fulvestrant in Rizinus\u00f6l signifikant besser l\u00f6slich ist als in irgendeinem der anderen getesteten \u00d6le. Das Verf\u00fcgungspatent schildert es indes als nachteilig, dass es selbst bei Verwendung des besten L\u00f6sungsmittels auf \u00d6lbasis, Rizinus\u00f6l, unm\u00f6glich ist, Fulvestrant in einem L\u00f6sungsmittel auf \u00d6lbasis allein so zu l\u00f6sen, dass eine f\u00fcr die Dosierung eines Patienten mit einem kleinen Injektionsvolumen ausreichend hohe Konzentration und eine therapeutisch signifikante Freisetzungsrate erzielt wird. Zur Erzielung einer therapeutisch signifikanten Freisetzungsrate w\u00fcrde die ben\u00f6tigte Menge an Fulvestrant ein gro\u00dfes Volumen der Formulierung, mindestens 10 ml, erforderlich machen. Dies erfordert, dass der Arzt ein \u00fcberm\u00e4\u00dfig gro\u00dfes Volumen der Formulierung injiziert, um eine f\u00fcr die Humantherapie ausreichend hohe Dosis zu verabreichen. Richtlinien empfehlen, in einer einzigen Injektion nicht mehr als 5 ml Fl\u00fcssigkeit intramuskul\u00e4r zu injizieren. Die f\u00fcr eine Depot-Formulierung von Fulvestrant mit einer 1 Monat lang anhaltenden Wirkung erforderlichen pharmakologischen Wirkdosen betragen etwa 250 mg. Daher m\u00fcsste Fulvestrant, wenn es ausschlie\u00dflich in Rizinus\u00f6l gel\u00f6st ist, in mindestens 10 ml Rizinus\u00f6l verabreicht werden.<\/p>\n

Ausgehend davon ist die dem Verf\u00fcgungspatent objektiv zugrunde liegende Aufgabe \u2013 die im Verf\u00fcgungspatent selbst nicht formuliert wird – darin zu sehen, Fulvestrant in einer vorteilhaften Formulierung zu verwenden. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur richtet sich die Formulierung der Aufgabe allein nach dem tats\u00e4chlich, d.h. objektiv, Erfundenen. Die Aufgabe muss daher auf das Ergebnis der Erfindung abgestellt sein, weshalb Ausgangspunkt das gegen\u00fcber dem Stand der Technik tats\u00e4chlich Geleistete ist. Ferner kann sie nur an solchen Problemen orientiert sein, die durch die Erfindung tats\u00e4chlich gel\u00f6st werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 607 \u2013 Fetts\u00e4urezusammensetzung m.w.N.).<\/p>\n

Vorliegend ist demzufolge zu ber\u00fccksichtigen, dass die patentgem\u00e4\u00df beanspruchte Probleml\u00f6sung auf die Verwendung von Fulvestrant in einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung von Brustkrebs oder Erkrankungen des Reproduktionstraktes gerichtet ist. Die Leistung des vorliegend Erfundenen besteht folglich darin, eine Formulierung gefunden zu haben, welche intramuskul\u00e4r verabreicht werden kann und eine Depotwirkung erzielt.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Patentanspruch 1 eine Verwendung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Pharmazeutischen Formulierung,
\n2. zur Verwendung bei der Behandlung
\n2.1 von Brustkrebs
\n2.2 mittels intramuskul\u00e4rer Injektion,
\n3. wobei die pharmazeutische Formulierung umfasst,
\n3.1 Fulvestrant,
\n3.2 einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol, der ein Gemisch darstellt aus
\n3.2.1 10 Gew.-% Ethanol, bezogen auf das Volumen der Formulierung, und
\n3.2.2 10 Gew.-% Benzylalkohol, bezogen auf das Volumen der Formulierung,
\n3.3 15 Gew.-% Benzylbenzoat, bezogen auf das Volumen der Formulierung, und
\n3.4 eine zur Herstellung einer Formulierung mit mindestens 45mgml-1 Fulvestrant ausreichende Menge einer Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz
\n3.4.1 wobei die Ricinoleat-Tr\u00e4gersubstanz Rizinus\u00f6l ist,
\n4. und wobei das Gesamtvolumen der Formulierung 6 ml oder weniger ist.<\/p>\n

2.
\nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/p>\n

Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Um ein Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es daher grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/p>\n

Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Sie k\u00f6nnen \u2013 ohne Anspruch auf Vollst\u00e4ndigkeit \u2013 vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungspatent allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht vorliegend geltend, dass die Voraussetzungen der \u201eHarnkathetherset\u201c-Rechtsprechung erf\u00fcllt seien, da sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zum einen darauf berufen k\u00f6nne, dass es sich um den Eintritt eines Generikaunternehmens in den Markt handele sowie das Erteilungsverfahren wie ein Einspruchsverfahren unter Beteiligung Dritter gef\u00fchrt worden sei. Auch belege die Best\u00e4tigung des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatentes des Parallelverfahrens, dass der Rechtsbestand auch des hiesigen Verf\u00fcgungspatentes hinreichend gesichert sei, da dieses enger gefasst sei. Dies alles f\u00fchrt nach Ansicht der Kammer vorliegend nicht dazu, dass von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand ausgegangen werden kann.<\/p>\n

Zutreffend ist zwar, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit dem bevorstehenden Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als Generikum au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde geltend machen kann. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu dem grunds\u00e4tzlichen Erfordernis einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung beinhaltet indes nicht, dass es auf einen hinreichend gesicherten Rechtsbestand nicht ank\u00e4me. In diesem Ausnahmefall wird lediglich auf das Vorliegen einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung verzichtet. Auch hier gilt aber, dass der Bestand des Verf\u00fcgungspatentes so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sein muss, dass eine fehlerhafte, in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Dies bedeutet, dass Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen. Die Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes darf als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend oder hinreichend wahrscheinlich sein, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen. Die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angef\u00fchrten au\u00dfergew\u00f6hnlichen Umst\u00e4nde bedingen mithin nicht zwangsl\u00e4ufig einen hinreichend gesicherten Rechtsbestand, der das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrundes ohne n\u00e4here \u00dcberpr\u00fcfung des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatentes begr\u00fcndet.<\/p>\n

Auch der Umstand, dass das Erteilungsverfahren betreffend das Verf\u00fcgungspatent unter Beteiligung Dritter mit Einwendungen gef\u00fchrt worden sei, mithin ein Ausnahmetatbestand vorliegt, kann nicht zur Annahme eines gesicherten Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatentes f\u00fchren. Denn auch hier gelten die vorstehenden Ausf\u00fchrungen. Wenn das Erteilungsverfahren unter Beteiligung Dritter gef\u00fchrt wurde, muss der Bestand des Verf\u00fcgungspatentes auch hier so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sein muss, dass eine fehlerhafte, in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Dies bedeutet, dass Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Letztlich f\u00fchrt auch die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angef\u00fchrte, den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes des Parallelverfahrens best\u00e4tigende Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht dazu, dass der Rechtsbestand des hiesigen Verf\u00fcgungspatentes eindeutig zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beantworten ist. Die Einspruchsabteilung des EPA hat zwar mit der Zwischenentscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2\/2a) den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes des Parallelverfahrens im Umfang der eingeschr\u00e4nkt geltend Anspr\u00fcche best\u00e4tigt, so dass grunds\u00e4tzlich das Erfordernis einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (vgl. OLG D\u00fcsseldorf 2 U 47\/12, BeckRS 2013, 13744; OLG D\u00fcsseldorf 2 U 95\/11, BeckRS 2012, 21294; OLG D\u00fcsseldorf 2 U 41\/11, Urt. v. 10.11.2011; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II) erf\u00fcllt wird. Diese von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatentes ist auch grunds\u00e4tzlich hinzunehmen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt oder beschieden haben (vgl. Cepl\/Vo\u00df\/Vo\u00df, ZPO \u00a7 940 Rdnr. 117 m.w.N.). Es gen\u00fcgt demgegen\u00fcber nicht, dass das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt. Der Rechtsbestand gilt danach lediglich dann als nicht gesichert, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der zust\u00e4ndigen Fachinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder der unternommene Rechtsbehelf auf (neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird.<\/p>\n

Ob die Argumentation der Einspruchsabteilung nicht vertretbar ist, kann im Ergebnis offenblieben. Denn vorliegend ist in die Betrachtung mit einzubeziehen, dass die Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung der eingeschr\u00e4nkten Patentanspr\u00fcche nicht mehr in einem mehrseitigen, dem f\u00fcr einen Einspruch typischen Verfahren erfolgte. Denn die einzige Einsprechende A Ltd. nahm den Einspruch am 30. Dezember 2014 zur\u00fcck, mithin zu einem Zeitpunkt als Gegenstand des Einspruchsverfahrens noch die urspr\u00fcnglich erteilte und auf eine Formulierung gerichtete Anspruchsfassung war. Hinsichtlich dieser Fassung hat die Einspruchsabteilung mit der Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 7. November 2014 (Anlage AR 4) die Ansicht vertreten, dass diese nicht neu sein d\u00fcrfte. Nach der R\u00fccknahme des Einspruchs am 30. Dezember 2014 reichte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mehrfach unterschiedliche Anspruchsfassungen ein, zuletzt unter dem 22. Januar 2015 eine Fassung, die auf eine Verwendung einer Formulierung gerichtet ist, und diese Anspruchsfassung hielt die Einspruchsabteilung f\u00fcr schutzf\u00e4hig, wie sie in ihrer Entscheidung vom 11. Februar 2015 auch ausf\u00fchrte. Diese Anspruchsfassung war damit nicht Gegenstand eines \u201enormalen\u201c, unter Beteiligung eines Einsprechenden gef\u00fchrten Einspruchsverfahrens. Die Entscheidung wurde einzig auf Grundlage der bereits angef\u00fchrten Einwendungen getroffen, die jedoch nicht den auf eine Verwendung gerichteten Anspruch betrafen. Es wird nicht verkannt, dass nach Einreichung der neuen Antr\u00e4ge von dritter Seite auch noch Einwendungen erhoben wurden (Anlage HE 26\/26a). Die entsprechenden Einwendungen richteten sich auch gegen den Rechtsbestand der \u201eneuen\u201c Anspruchsfassung. Geltend gemacht wurde hier indes nicht die fehlende Neuheit des Anspruchs vor dem Hintergrund der Offenbarung der D13, sondern die fehlende erfinderische T\u00e4tigkeit. Es ist daher fraglich, ob die Argumente, welche Gegenstand des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens und auch der erhobenen Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht sind, von der Einspruchsabteilung in ihre Entscheidung mit einbezogen wurden. Der Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2\/2a) kann dies nicht entnommen werden.<\/p>\n

Wie die Kammer im Urteil des Parallelverfahrens 4c O 61\/15 ausgef\u00fchrt hat, gebietet es die beschriebene Fallkonstellation trotz des Vorliegens einer den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes best\u00e4tigenden Entscheidung den hinreichend gesicherten Rechtsbestand nicht erst dann zu verneinen, wenn die Argumentation der den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Fachinstanz nicht vertretbar ist, sondern bereits dann, wenn die Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich erscheint. Denn die durch eine zust\u00e4ndige Fachinstanz getroffene Entscheidung kann nicht ohne weiteres hingenommen werden, wenn das Einspruchsverfahren im Ergebnis nicht mit Blick auf den ge\u00e4nderten Anspruch gerichtet war. Denn insoweit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den den Rechtsbestand anzweifelnden Argumenten von dritter Seite, und von einer den Rechtsbestand best\u00e4tigenden Entscheidung in einem kontradiktorischen Verfahren kann nicht ausgegangen werden. Die genannte Fallkonstellation l\u00e4sst vielmehr einen Vergleich mit dem Erteilungsverfahren zu, welches ohne Beteiligung Dritter mit Einwendungen gef\u00fchrt wird und hinsichtlich diesen setzt die Rechtsprechung voraus, dass \u2013 bei Vorliegen eines Ausnahmefalles \u2013 der Rechtsbestand eines Verf\u00fcgungspatentes so hinreichend gesichert sein muss, dass (wie ausgef\u00fchrt wurde) eine fehlerhafte, in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Dies bedeutet, dass Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Da in dem vorliegenden Verfahren keine den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes best\u00e4tigende Entscheidung vorliegt, gilt daher, dass der Bestand des Verf\u00fcgungspatentes so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sein muss, dass eine fehlerhafte, in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Dies bedeutet, dass Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen. Die Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes darf als Folge der Einwendungen des Antragsgegner aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend oder hinreichend wahrscheinlich sein, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen. Legt man den vorstehend beschriebenen Ma\u00dfstab an bestehen Zweifel an der Neuheit bzw. jedenfalls der erfinderischen T\u00e4tigkeit der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent im Lichte der Offenbarung der D13 (McLeskey et al., Tamoxifen-resistente Fibroblast-Wachstumsfaktor-transfizierte MCF-7-Zellen sind kreuzresistent in vivo gegen das Anti\u00f6strogen ICI 182,780 und zwei Aromatase-Inhibitoren, Clinical Cancer Research, Bd. 4, Seiten 697-711, M\u00e4rz 1989, Anlage NiK10 zur Anlage HE 3).<\/p>\n

F\u00fcr die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patentes durch eine Vorver\u00f6ffentlichung neuheitssch\u00e4dlich getroffen ist, ist ma\u00dfgeblich, welche technische Information dem Fachmann im Gesamtinhalt der Vorver\u00f6ffentlichung unmittelbar und eindeutig offenbart wird. Dabei setzt die Neuheit einer medizinischen Indikation voraus, dass die Verwendung des Arzneimittels in der Art seiner Anwendung oder f\u00fcr sein medizinisches Einsatzgebiet noch nicht als wirksam oder zumindest erfolgversprechend vorbeschrieben oder vorbenutzt ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 999 Rdnr. 31, 33 \u2013 Memantin; BPatG, Urt. v. 01.07.2014 \u2013 3 Ni 14\/13, BeckRS 2015, 09649; Schulte, PatG, 9. Aufl. \u00a7 3 Rdnr. 93 bis 96).<\/p>\n

Die D13, ein wissenschaftlicher Artikel, berichtet \u00fcber eine Studie, die auf die Aufkl\u00e4rung eines m\u00f6glichen Mechanismus von Tamoxifen-Resistenz abzielte. Es wird in der \u201eZusammenfassung\u201c beschrieben, dass nach einer erfolgreichen Behandlung von Patienten mit Tamoxifen diese bei responsiven Tumoren oftmals eine Tamoxifen-Resistenz zeigten, mit der Folge, dass nur 30 bis 50 % der Patienten positiv auf eine zweite Hormontherapie ansprechen. Dieses fehlende Ansprechen kann, so die Autoren, durch eine Aufkl\u00e4rung des Mechanismus von Tamoxifen-Resistenz erkl\u00e4rt werden, die die \u00d6strogenrezeptor(ER)-Signalwege vollst\u00e4ndig umgehen. Insoweit wird weiter beschrieben, dass zur Aufkl\u00e4rung des Mechanismus der Tamoxifen-Resistenz ovarektomierte tumortragende M\u00e4use, denen Fibroblast-Wachstumsfaktor (FGF)-transfizierte MCF-7-Brustkrebszellen injiziert worden waren, mit dem steroidalen Anti\u00f6strogen ICI 182,780 (= Fulvestrant) oder einem von zwei Aromatase-Inhibitoren, 4-OHA oder Letrozol behandelt wurden. Diese Behandlungen zeigten keine Verlangsamung des \u00d6strogen-unabh\u00e4ngigen Wachstums oder Verhinderung von Metastasierung von Tumoren, die von FGF-transfizierten MCF-7-Zellen in ovarektomierten nackten M\u00e4usen produziert wurden. FGF-transfizierte Zellen zeigten ein vermindertes Ansprechen auf ICI 182,780 in vitro, was nach Ansicht von McLeskey et al. darauf hindeutet, dass autokrine Aktivit\u00e4t des transfizierten FGF m\u00f6glicherweise \u00d6strogen als mitogenen Stimulus f\u00fcr Tumorwachstum ersetzt. Die Autoren gelangten zu dem Schluss, dass das ge\u00e4nderte hormonale Ansprechen nicht auf Grund der Herunterregulierung von ER oder auf Grund von FGF-vermittelter Aktivierung von ER stattfindet. Die \u00d6strogen-Unabh\u00e4ngigkeit durch FGF-Signalwege kann vielmehr unabh\u00e4ngig von ER-Signalwegen erreicht werden. Es wird hieraus geschlussfolgert, dass dann, wenn das der Fall ist, auf den Wirkmechanismus ausgerichtete Therapien ein therapeutisches Ansprechen erreichen oder ein Ansprechen auf ein zweites Anti\u00f6strogen-Therapieverfahren erm\u00f6glichen.<\/p>\n

Die Entgegenhaltung D13 offenbart dem Fachmann die Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust. Dem Fachmann, bei welchem es sich um ein Team aus Fachleuten handelt, beinhaltend einen Pharmazeuten sowie einen medizinischen Chemiker, jeweils mit Erfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung und dem Einsatz von pharmazeutischen Formulierungen, sowie einen Onkologen, ist bekannt, dass Tamoxifen wie auch Fulvestrant anti\u00f6strogene Wirkung aufweisen und zur Behandlung von Brustkrebs eingesetzt werden k\u00f6nnen. Insbesondere ist ihm bekannt, dass Fulvestrant als Wirkstoff zur Therapie von Brustkrebs seit Anfang der 90er Jahre eingesetzt wird. Ein solcher Durchschnittsfachmann, mit dem beschriebenen Wissen, entnimmt der Offenbarung der D13 nicht lediglich eine Grundlagenuntersuchung zur Aufkl\u00e4rung eines Mechanismus der Tamoxifenresistenz. Denn die Aufkl\u00e4rung eines solchen Mechanismus dient auch der verbesserten Behandlung von Brustkrebspatienten, die nach einer ersten erfolgreichen Behandlung mit Tamoxifen eine Tamoxifen-Resistenz aufzeigen. Die Aufkl\u00e4rung des Mechanismus hat damit zwangsl\u00e4ufig auch eine Behandlung von Brustkrebs zum Inhalt.
\nHinzu kommt, dass bereits in der Zusammenfassung der Druckschrift ausdr\u00fccklich von einer Therapie f\u00fcr \u00d6strogenrezeptor-positiven Brustkrebs die Rede ist und auch davon, dass nur 30 bis 50 % der Patienten positiv auf zweite Hormontherapien mit Brustkrebs ansprechen. In der Einleitung ist dann weiter von einer Therapie von klinischem Brustkrebs die Rede (Seite 3 der Anlage HE 20). Auf Seite 4 wird ausdr\u00fccklich ausgef\u00fchrt, dass \u201enur 30 bis 40 % solcher Patientinnen positiv auf eine nachfolgende Therapie mit Fulvestrant (= ICI 182,780) oder Aromatase-Inhibitoren ansprechen\u201c. Den exemplarisch angef\u00fchrten Textstellen kann mithin entnommen werden, dass die Behandlung von Brustkrebs Gegenstand der Studie ist. Um n\u00e4mlich eine solche Behandlung zu erm\u00f6glichen oder zu verbessern, soll der Mechanismus einer Tamoxifen-Resistenz aufgekl\u00e4rt werden. \u00dcberdies erfolgten die Untersuchungen mit der Fulvestrant-Formulierung an menschlichen Brustkrebszellen und ihre Wirkung auf das Tumorwachstum wurde untersucht. Hierf\u00fcr spricht desweiteren, dass beispielsweise in der Fu\u00dfnote 13 auf Literatur verwiesen wird, welche sich mit der Behandlung von Brustkrebs befasst. Die in der Fu\u00dfnote 13 genannte Druckschrift entspricht derjenigen der Anlage HE 22, ein Aufsatz von Howell et al., in The Lancet, \u201eResponse to a specific antioestrogen (ICI 182780) in tamoxifen-resistent breast cancer\u201c. Folglich wird in der Druckschrift D13 die therapeutische Anwendung einer pharmazeutischen Formulierung mit Fulvestrant zur Behandlung von Brustkrebs beschrieben.<\/p>\n

Die Druckschrift offenbart entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch die erfolgreiche Verwendung von Fulvestrant zur Behandlung einer gutartigen oder b\u00f6sartigen Erkrankung der Brust. Vorangestellt werden kann, dass es sich – zwischen den Parteien unstreitig \u2013 bei einer der von McLeskey et al. verwendeten Formulierung von Fulvestrant um eine solche handelt, welche den Merkmalen 3.1 bis 3.4 entspricht.
\nIn den der D13 zugrundliegenden Untersuchungen wurde versucht zu ermitteln, ob das selektive Anti\u00f6strogen Fulvestrant das \u00f6strogenunabh\u00e4ngige Wachstum von Tumoren der durch FGF-transfizierten MCF-7 Zellen in ovarrektomierten Tieren hemmt. Zu diesem Zweck wurde die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Fulvestrant-Formulierung in einer Dosis von 5 mg in 0,1 ml an M\u00e4use subkutan w\u00f6chentlich verabreicht. Es wurde die Erkenntnis gewonnen, dass die Behandlung der Brustkrebszelllinien mit der Fulvestrant-Formulierung das \u00f6strogenunabh\u00e4ngige Tumor-Wachstum oder die Bildung von Metastasen weder verlangsamt noch verhindert (Anlage HE 20, Seite 2 am Ende). Als Kontrolle der grunds\u00e4tzlichen Wirksamkeit der neben Fulvestrant eingesetzten Verbindungen \u2013 Aromatase-Inhibitoren -, wurde ein Versuch durchgef\u00fchrt, bei dem der Wirkstoff in der gleichen Dosierung und in gleicher Weise an geb\u00e4rf\u00e4hige weibliche M\u00e4use \u00fcber einen Zeitraum von 2 Wochen verabreicht wurde (Anlage HE 20 Seite 17 2. Absatz). Dabei wurde herausgefunden, dass Fulvestrant sowie die weiteren Verbindungen Aktivit\u00e4t zeigten, obwohl diese bei den Untersuchungen betreffend der Aufkl\u00e4rung des Mechanismus der Tamoxifen-Resistenz keine Wirksamkeit gezeigt hatten. Bestimmt wurde die entsprechende Aktivit\u00e4t durch einen \u201eUterustest\u201c, wie er auch im Verf\u00fcgungspatent in Abs. [0009] beschrieben wird. Es handelt sich insoweit um einen in der Wissenschaft anerkannten Test zur Bestimmung der Aktivit\u00e4t chemischer Verbindungen (vgl. Anlage HE 23, Annex 3 zu Anlage AR 18, Anlage HE 19). Entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bestehen keine Zweifel, dass im Rahmen der Aktivit\u00e4tstests nicht Fulvestrant in der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Formulierung sowie die Aromatase-Inhibitoren eingesetzt wurden. Auf Seite 7 der D13 werden unter \u201eWirkstoffe\u201c die in den Untersuchungen eingesetzten Wirkstoffe genannt. Hier wird geschildert, dass ICI 182,780 (= Fulvestrant) von E gespendet wurde. Es wird dann ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr das in Fig. 1 abgebildete Experiment zun\u00e4chst der pulverisierte Wirkstoff in 100 % Ethanol gel\u00f6st und in gew\u00e4rmtes Erdnuss\u00f6l gegeben wurde mit einer Endkonzentration von 50 mg\/ml. F\u00fcr die in Fig. 1 B und C abgebildeten Experimente wurde 50 mg\/ml vorformulierter Wirkstoff in einem Tr\u00e4ger aus 10 % Ethanol, 15 % Benzylbenzoat, 10 % Benzylakohol, eingestellt auf das Endvolumen mit Rizinus\u00f6l, verwendet. Diese Formulierung wurde Dr. D von einem Mitarbeiter von E zur Verf\u00fcgung gestellt und hierbei handelt es sich um eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Formulierung. Weiter wird ausgef\u00fchrt, dass 4-OHA von der University of Maryland und Letrozol, beide Aromataseinhibitoren, von F zur Verf\u00fcgung gestellt wurde sowie Tamoxifen mit verz\u00f6gerter Freisetzung als Pellets von G erhalten wurde.<\/p>\n

Diese Wirkstoffe wurden im Rahmen der Untersuchungen zur Aufkl\u00e4rung der Tamoxifen-Resistenz eingesetzt. Denn es wurde im Rahmen dieser Experimente \u2013 wie ausgef\u00fchrt – festgestellt, dass \u00f6strogen-unabh\u00e4ngiges Wachstum von Tumoren, die durch FGF-transfizierte MCF-7-Zellen produziert werden, durch die Behandlung mit reinem Anti\u00f6strogen, mithin Fulvestrant, oder mit Aromatase-Inhibitoren nicht inhibiert werden (Anlage HE 20, Seite 14 unter \u201eErgebnisse\u201c). So wird im Rahmen der Ergebnisse weiter ausgef\u00fchrt, dass sowohl FGF-1- als auch FGF-4-transfizierte MVF-7-Zellen progressiv wachsende Tumore in ovarektomierten Nacktm\u00e4usen bilden, ebenso wie in \u00e4hnlichen mit Tamoxifen behandelten M\u00e4usen. Obwohl erwartet werden konnte, dass ovarektomierte M\u00e4use wesentlich niedrigere Spiegel von \u00f6strogenischen Verbindungen als reproduktiv intakte M\u00e4use haben, werden manche \u00d6strogene extraovariell synthetisiert. Die transfizierten Zellen besitzen, so die Annahme, immer noch ER, da diese auf \u00d6strogen und Tamoxifen, was den M\u00e4usen verabreicht wurde, ansprechen sowie auf diese in Gewebekulturen verwendeten Verbindungen. McLeskey et al. f\u00fchren dann weiter aus, dass um die Hypothese zu \u00fcberpr\u00fcfen, dass das Wachstum der FGF-transfizierten Zellen in ovarektomierten oder Tamoxifen-behandelten Nacktm\u00e4usen auf eine erh\u00f6hte Sensitivit\u00e4t gegen\u00fcber kleinen Mengen von \u00d6strogen zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, die immer noch in ovarektomierten Nacktm\u00e4usen vorhanden sind, die F\u00e4higkeit von einem reinen Anti\u00f6strogen (Fulvestrant), und zwei Aromatase-Inhibitoren untersucht wurde, das durch die FGF-transfizierte Zelllinien produzierte \u00d6strogen-unabh\u00e4ngige Tumorwachstum zu inhibieren.<\/p>\n

Die entsprechenden Untersuchungen zeigten auf, dass Fulvestrant das \u00d6strogen-unabh\u00e4ngige Wachstum der Zelllinien nicht inhibieren konnte. Gleiches ergab sich bei Untersuchungen mit den Aromatase-Inhibitoren. Um nunmehr im Sinne eines Kontrolltests nachzuweisen, dass die Unf\u00e4higkeit der Inhibierung nicht ihre Ursache in der Inaktivit\u00e4t der eingesetzten Verbindungen hatte, wurden, wie auf Seite 17 der Anlage HE 20 beschrieben wird, Fulvestrant und die beiden Aromataseinhibitoren reproduktiv intakten weiblichen M\u00e4usen verabreicht und zeigten Wirkung. Hieraus zogen McLeskey et al. die Schlussfolgerung auf Seite 17 Abs. 2 am Ende:<\/p>\n

\u201eSomit behielten diese Verbindungen ihre Aktivit\u00e4t bei, obwohl sie in unseren Experimenten keinen Effekt auf das Tumorwachstum hatten.\u201c<\/p>\n

Auch ohne an dieser Stelle die konkreten eingesetzten Verbindungen zu nennen, wird aus den beiden dem Zitat vorstehenden S\u00e4tzen sowie dem Zusammenhang mit den Ausf\u00fchrungen unter der \u00dcberschrift \u201eErgebnisse\u201c und der Auflistung der Wirkstoffe unter \u201eWirkstoffe\u201c deutlich, dass Fulvestrant sowie die beiden Aromatase-Inhibitoren dem Kontrolltest unterzogen wurden und dort Wirksamkeit zeigten. Es sind keine Anhaltspunkte zu erkennen, dass nicht auch beide Fulvestrant-Formulierungen dem Kontrolltest unterzogen wurden. Denn ein Kontrolltest w\u00e4re ohne Sinngehalt, wenn nicht die eingesetzten Verbindungen diesem Kontrolltest unterzogen w\u00fcrden. Entsprechendes kann auch der Erkl\u00e4rung von Dr. D vom 1. Oktober 2014 (Anlage HE 24a) nicht entnommen werden. Diese schildert in Rdnr. 6 ihrer Erkl\u00e4rung, dass die Erdnuss\u00f6l- und Rizinus\u00f6l-Formulierung als austauschbar behandelt wurden und keine Vergleiche zwischen den beiden Formulierungen angestellt wurden. Wenn jedoch beide Formulierungen als austauschbar behandelt wurden, l\u00e4sst dies den Schluss zu, dass auch beide Formulierungen eingesetzt und dann auch dem Kontrolltest unterzogen wurden.<\/p>\n

Die Entgegenhaltung offenbart mithin eine erfolgreiche Behandlung von Brustkrebs mit Fulvestrant. Ein konkreter Wirkungsnachweis ist im \u00dcbrigen zum Nachweis einer medizinischen Indikation nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, dass der Stand der Technik dem Fachmann den Stoff und seine Anwendung in einem medizinischen Verfahren so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart, dass er eine bestimmte Krankheit erfolgreich behandeln kann (vgl. BPatG, Urt. v. 01.07.2014, a.a.O.), was die D13 ohne weiteres aufzeigt.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen den Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung einwendet, dass die Untersuchungen nur an M\u00e4usen erfolgt seien, eine Wirksamkeit am Menschen mithin nicht gezeigt wurde, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Denn an die Offenbarung einer Entgegenhaltung sind die gleichen Ma\u00dfst\u00e4be wie an die Offenbarung einer Patentschrift anzulegen (vgl. BPatG, Urt.v.01.07.2014, a.a.O.). Die Wirksamkeit von Fulvestrant wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift auch lediglich anhand eines Tiermodells nachgewiesen, n\u00e4mlich mittels des Uterustestes sowie in vivo Blutplasma-Untersuchungen an Kaninchen, welchen die erfindungsgem\u00e4\u00dfe pharmazeutische Zusammensetzung mittels intramuskul\u00e4rer Injektion verabreicht wurden. Im \u00dcbrigen ist die Behandlung mit der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht auf den Menschen beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Der weitere Einwand der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die D13 offenbare nicht, in welcher Form der Wirkstoff Fulvestrant sich in der pharmazeutischen Zusammensetzung befunden habe, mithin als echte L\u00f6sung, Suspension oder Emulsion, ist ohne Relevanz, da das Verf\u00fcgungspatent in seinem Patentanspruch 1 hierzu auch keine Angaben macht.<\/p>\n

Die Neuheitssch\u00e4dlichkeit der D13 wird \u2013 anders als die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint \u2013 auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die D13 keine intramuskul\u00e4re Injektion der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung offenbart. Denn eine Verabreichung einer pharmazeutischen Zusammensetzung von Fulvestrant mittels intramuskul\u00e4rer Injektion ist dem Fachmann offenbart.<\/p>\n

Die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents durch eine Vorver\u00f6ffentlichung neuheitssch\u00e4dlich getroffen ist, erfordert die Ermittlung des Gesamtinhalts der Vorver\u00f6ffentlichung. Ma\u00dfgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird. Der Offenbarungbegriff ist dabei kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zur Grunde gelegt wird. Zu ermitteln ist deshalb nicht, in welcher Form der Fachmann etwa mit Hilfe seines Fachwissens eine gegebene Lehre ausf\u00fchren kann oder wie er diese Lehre gegebenenfalls abwandeln kann, sondern ausschlie\u00dflich, was der Schrift aus fachm\u00e4nnischer Sicht unmittelbar und eindeutig zu entnehmen ist (vgl. BGH, BGHZ 179, 168 = BGH, GRUR 2009, 382 \u2013 Olanzapin; BGH, Urt. v. 18.03.2014, X ZR 77\/12). Zu dem danach Offenbarten geh\u00f6rt allerdings nicht nur dasjenige, was im Wortlaut der Ver\u00f6ffentlichung ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt ist. Nicht anders als bei der Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs ist vielmehr der Sinngehalt der Ver\u00f6ffentlichung ma\u00dfgeblich, also diejenige technische Information, die der fachkundige Leser der jeweiligen Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, a.a.O. \u2013 Olanzapin). Hierzu geh\u00f6ren auch Abwandlungen und Erg\u00e4nzungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift f\u00fcr den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtenden Lekt\u00fcre ohne weiteres erschlie\u00dfen, so dass er sie gleichsam mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist (BGH, GRUR 1995, 330, 332 \u2013 Elektrische Steckverbindung). Die Ber\u00fccksichtigung solcher Umst\u00e4nde zielt nicht auf eine Erg\u00e4nzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern auf die Erfassung der technischen Information, die der Fachmann durch eine Schrift erh\u00e4lt, in ihrer Gesamtheit. Abwandlungen und Weiterentwicklungen dieser Information geh\u00f6ren ebenso wenig zum Offenbarten wie diejenigen Schlussfolgerungen, die der Fachmann kraft seines Fachwissens aus der erhaltenen technischen Information ziehen mag (BGH, a.a.O. \u2013 Olanzapin). In der Entscheidung \u201eProteintrennung\u201c hat der BGH weiter ausgef\u00fchrt, dass dann, wenn sich f\u00fcr einen Fachmann aus der Beschreibung eines Verfahrens zur Herstellung eines zum therapeutischen Einsatz geeigneten Proteinkonzentrats ergibt, dass es weiterer Verfahrensschritte bedarf, um die therapeutische Einsetzbarkeit herbeizuf\u00fchren, eine Ma\u00dfnahme, die im Priorit\u00e4tszeitpunkt das in der Praxis allgemein \u00fcbliche Mittel war, um dieses Ziel zu erreichen, vom Offenbarungsgehalt der Ver\u00f6ffentlichung umfasst ist.<\/p>\n

Von diesen Grunds\u00e4tzen ausgehend erschlie\u00dft sich dem Fachmann bei der Lekt\u00fcre der D13 zun\u00e4chst, dass die subkutane Injektion bei M\u00e4usen aufgrund des geringen Umfangs des Muskelgewebes zwingend erfolgen musste, mithin eine intramuskul\u00e4re Injektion nicht in Betracht gezogen werden konnte. Damit erschloss sich dem Fachmann weiter, dass er bei einer Anwendung am Menschen oder in anderen Tiermodellen mit gr\u00f6\u00dferen Tieren wie Kaninchen auch eine andere Form der Applikation in Erw\u00e4gung ziehen konnte. Eine intraven\u00f6se Verabreichung musste ausscheiden, da dem Fachmann auf Grund seines allgemeinen Fachwissens bekannt war, dass \u00f6lige L\u00f6sungen wegen ihrer fehlenden Mischbarkeit mit dem Blutserum und der damit verbundenen Gefahr einer Lungenembolie intraven\u00f6s nicht verabreicht werden k\u00f6nnen. Zum Priorit\u00e4tszeitpunkt der Erfindung geh\u00f6rte es zum allgemeinen Fachwissen, dass der intramuskul\u00e4re Verabreichungsweg bei menschlichen Patienten gegen\u00fcber dem subkutanen Verabreichungsweg hinsichtlich der Verabreichung von lipophilen Zusammensetzungen bevorzugt war, was dem Lehrbuchauszug von Sucker\/Fuchs\/Speiser, Pharmazeutische Technologie, 1978, Seite 612 (Anlage NiK 13) entnommen werden kann. Da die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Formulierung auf Grund ihres hohen Gehalts an Rizinus\u00f6l lipophil ist, h\u00e4tte der Fachmann bei der Verabreichung am Menschen den intramuskul\u00e4ren Verabreichungsweg als bevorzugt in Betracht gezogen. Dies folgt auch aus der Tabelle 1 in Abs. [0013] der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatentes, wonach alle dort genannten, \u00f6lbasierten Steroidformulierungen, die alle vermarktet werden, intramuskul\u00e4r verabreicht werden. Auch der Mitarbeiter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, Herr H, geht davon aus, dass ein Fulvestrant-Arzneimittel mit verz\u00f6gerter Freisetzung zur intramuskul\u00e4ren Injektion zu formulieren war, und dass der erfahrene Formulierer angesichts dieses Ziels \u201egewusst h\u00e4tte, dass die traditionellen Verabreichungsoptionen, die exploriert werden m\u00fcssen, intramuskul\u00e4re (IM) Injektion einer w\u00e4ssrigen oder \u00f6ligen Suspension mit verz\u00f6gerter Freisetzung oder eine \u00f6lige L\u00f6sung (Depot) mit verz\u00f6gerter Freisetzung waren\u201c (Anlage HE 25a, Ziff. 12). Hinzukommt, dass Fulvestrant-Formulierungen \u00fcber fast 10 Jahre vor dem Priorit\u00e4tstag ausnahmslos intramuskul\u00e4r verabreicht wurden, wie die von der Verf\u00fcgungsbeklagten aufgezeigte Fachliteratur belegt. Insoweit kann auf die Anlagen HE 21 (D15), HE 22 (D18), HE 23 (D19), AR 23 (D21) und AR 19a verwiesen werden. Bei der intramuskul\u00e4ren Verabreichung von Fulvestrant als steroidhaltige \u00f6lige Verbindung handelt es sich mithin um die in der Praxis allgemein \u00fcbliche Verabreichung, so dass der Fachmann diese mitliest.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hiergegen einwendet, dass es sich bei der intramuskul\u00e4ren Injektion nicht um die einzige M\u00f6glichkeit der alternativen Verabreichung einer Fulvestrant-Formulierung handeln w\u00fcrde, so dass die Rechtsprechung zum Mitlesen vorliegend keine Anwendung finden k\u00f6nne, f\u00fchren die in diesem Zusammenhang angef\u00fchrten Argumente und Dokumente zu keinem anderen Ergebnis. Die EP 0 346 XXX (Anlage NiK9 zur Anlage HE 3 bzw. Anlage AR 9) beschreibt zwar auf Seite 5 Zeilen 26 ff. sowohl die subkutane wie auch die intramuskul\u00e4re Verabreichung einer \u00f6ligen Suspension eines Anti\u00f6strogens. Im Rahmen der Beschreibung auf Seite 7 Zeilen 20 ff. wird indes die intramuskul\u00e4re Verabreichung als bevorzugt beschrieben. Auch der Verweis auf den Auszug aus Forth\/Henschler\/Rummel, Pharmakologie und Toxikologie, 5. Aufl. Seite 37 (Anlage HE 28), in welchem die subkutane Verabreichung als bevorzugt beschrieben wird, wenn eine Depotformulierung erreicht werden soll, vermag nicht zu einer anderen Sichtweise zu f\u00fchren. Denn dieses Dokument befasst sich nicht mit der Verabreichung \u00f6liger steroidaler Verbindungen. Gleiches gilt f\u00fcr die Verweise auf die Annices 6 und 8 der Anlage AR 18. Der Annex 6, ein Auszug aus dem Lehrbuch von Voigt, Pharmazeutische Technologie, 7. Aufl. Seite 480 ff. befasst sich zwar auch mit der Injektion von \u00f6ligen Zubereitungen. Hier wird jedoch auch geschildert (Seite 480 unten), dass die Applikation intramuskul\u00e4r erfolgt und seltener subkutan. Auch im Annex 8, eine Auszug aus dem Lehrbuch von Pfeifer\/Pflegel\/Borchert, Biopharmazie, 3. Aufl. Seite 59 ff. wird die intramuskul\u00e4re Applikation mit mehr als 70 % angegeben. So mag die subkutane Applikation daher eine Alternative zur intramuskul\u00e4ren Verabreichung darstellen. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten angef\u00fchrte Literatur zur allgemeinen Applikation \u00f6liger Verbindungen sowie zur Verabreichung von Fulvestrant-Formulierungen macht jedoch deutlich, dass die intramuskul\u00e4re Injektion die pr\u00e4ferierte Verabreichung war, mithin das allgemein \u00fcbliche Mittel im Sinne der Rechtsprechung des BGH \u201eProteintrennung\u201c.<\/p>\n

Selbst wenn man vorliegend ein \u201eMitlesen\u201c einer intramuskul\u00e4ren Verabreichung verneinen w\u00fcrde, best\u00fcnden erhebliche Zweifel an der erfinderischen T\u00e4tigkeit der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent. Denn bei einer Zusammenschau der Offenbarung der D13 und dem Fachwissens des Fachmannes im Hinblick auf eine intramuskul\u00e4re Verabreichung h\u00e4tte eine solche jedenfalls nahegelegen.<\/p>\n

Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin weiter darauf verweist, dass Angaben zur Biovertr\u00e4glichkeit und Toxizit\u00e4t in der D13 nicht gemacht w\u00fcrden, handelt es sich hierbei um in Routineexperimenten abzukl\u00e4rende Fragestellungen, die keine erfinderische T\u00e4tigkeit beinhalten (zu Routineversuchen vgl. BGH, GRUR 1996, 372 \u2013 Thrombozyten-Z\u00e4hlung). Das Verf\u00fcgungspatent selbst macht hierzu nur wenige Angaben und beschr\u00e4nkt sich im Wesentlichen auf den Test der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Formulierung im Tiermodell.<\/p>\n

II.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 1.500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2472 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. November\u00a02015, Az.\u00a04c O 62\/15<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[3,2],"tags":[],"class_list":["post-6195","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-3","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6195","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=6195"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6195\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6196,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/6195\/revisions\/6196"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=6195"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=6195"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=6195"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}