{"id":617,"date":"2010-03-16T17:00:12","date_gmt":"2010-03-16T17:00:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=617"},"modified":"2016-04-20T10:08:47","modified_gmt":"2016-04-20T10:08:47","slug":"4a-o-23809-infrarotthermometer","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=617","title":{"rendered":"4a O 238\/09 – Infrarotthermometer"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1343<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 16. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 238\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Die einstweilige Verf\u00fcgung wird im Kostenausspruch im Verh\u00e4ltnis der Antragstellerin zur Antragsgegnerin zu 1) abge\u00e4ndert und wie folgt insgesamt neu gefasst: Von den Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Antragstellerin die H\u00e4lfte der Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1), die Antragsgegnerin zu 2) tr\u00e4gt die H\u00e4lfte der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragstellerin mit Ausnahme der weiteren Kosten des Verfahrens. Diese tr\u00e4gt die Antragstellerin allein. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin zu 1) durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 XXX 983 B1 (Verf\u00fcgungspatent). Mit Antragsschrift vom 16.11.2007, bei Gericht eingegangen am Folgetag, hat die Antragstellerin unter anderem beantragt, den Antragsgegnerinnen im Wege einer einstweiligen Verf\u00fcgung die weitere Benutzung der mit dem Verf\u00fcgungspatentanspruch 1 gesch\u00fctzten technischen Lehre unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen und ihnen aufzugeben, Auskunft \u00fcber bisherige Benutzungshandlungen zu erteilen und die in ihrem Besitz befindlichen patentverletzenden Erzeugnisse zwecks Sicherung eines Vernichtungsanspruchs herauszugeben.<\/p>\n

Nach R\u00fccknahme eines ebenfalls von der Antragstellerin beantragten dinglichen Arrestes hat die Kammer am 19.11.2009 antragsgem\u00e4\u00df die einstweilige Verf\u00fcgung mit folgendem Inhalt erlassen:<\/p>\n

I. Den Antragsgegnerinnen wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 wegen der besonderen Dringlichkeit ohne m\u00fcndliche Verhandlung \u2013 untersagt,<\/p>\n

Infrarotthermometer zur Temperaturmessung eines Patienten, umfassend: einen Hauptgriffsk\u00f6rper, der dazu bestimmt ist, mindestens einen Griffabschnitt f\u00fcr den Benutzer festzulegen, Erfassungsmittel zur Erfassung der vom K\u00f6rper eines Patienten abgegebenen Infrarotstrahlung, dessen Temperatur man kennen m\u00f6chte, wobei die Erfassungsmittel dem Hauptgriffk\u00f6rper wirksam zugeordnet sind und mindestens ein F\u00fchlerelement der Infrarotstrahlungsst\u00e4rke und eine einzelne Wellenf\u00fchrung besitzt, die ein erstes Ende, das eine erste in Richtung des K\u00f6rpers, dessen Temperatur man kennen m\u00f6chte, gerichtete \u00d6ffnung festlegt, und ein zweites Ende aufweist, das eine zweite \u00d6ffnung festlegt, die in Richtung des F\u00fchlerelements gerichtet ist, wobei die Wellenf\u00fchrung eine Innenfl\u00e4che besitzt, die mindestens einen in Richtung des zweiten Endes zusammenlaufenden Abschnitt aufweist,<\/p>\n

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die Innenfl\u00e4che einen Durchgang festlegt, um die erste und die zweite, voneinander abgewandten \u00d6ffnungen in Verbindung zu setzen, wobei der zusammenlaufende Abschnitt der Innenfl\u00e4che eine Konvergenz aufweist, die allm\u00e4hlich und ununterbrochen von der ersten \u00d6ffnung in Richtung der zweiten \u00d6ffnung zunimmt, wobei die zweite \u00d6ffnung zwischen der ersten \u00d6ffnung und dem F\u00fchlerelement der Infrarotstrahlungsst\u00e4rke zwischengeschaltet ist, das au\u00dferhalb der Wellenf\u00fchrung angeordnet ist.<\/p>\n

II. Den Antragsgegnerinnen wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, angedroht.<\/p>\n

III. Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben,<\/p>\n

a) der Antragstellerin unverz\u00fcglich, sp\u00e4testens aber zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses, schriftlich und vollst\u00e4ndig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit folgenden Angaben:<\/p>\n

– Menge und Zeitpunkt der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse und der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Preise f\u00fcr alle bestellten und erhaltenen Erzeugnisse,<\/p>\n

– einzelne Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen und Lieferzeiten, die Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die sie bestimmt waren, sowie der Preise f\u00fcr alle ausgelieferten Erzeugnisse,<\/p>\n

– unter Beif\u00fcgung von Belegen in Form gut lesbarer Kopien der Auftragsschreiben oder Auftragsbest\u00e4tigungen und der Lieferscheine oder Rechnungen;<\/p>\n

b) die im Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerinnen befindlichen unter I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, \u00f6rtlich zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, bis \u00fcber das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskr\u00e4ftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigef\u00fchrt worden ist.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerinnen.<\/p>\n

Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin zu 1) mit anwaltlichem Schreiben vom 19.11.2009 auf, bis zum 28.11.2009 eine Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung abzugeben. Zun\u00e4chst erhielt die Antragsgegnerin zu 1) per Telefax zwei Seiten der Abmahnung. Das vollst\u00e4ndige Schreiben lag ihr erst am 23.11.2009 vor und enthielt neben einer Vollmacht und einem vorgefertigten Entwurf einer Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung eine Produktspezifikation eines Infrarotsensors mit integrierter Wellenf\u00fchrung des Typs TPS XXX von A und das Verf\u00fcgungspatent in deutscher \u00dcbersetzung. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage AG 3 zur Akte gereichte Kopie verwiesen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin zu 1) bat daraufhin um eine Fristverl\u00e4ngerung bis zum 11.12.2009, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.11.2009 bis zum 07.12.2009 gew\u00e4hrte. Mit Schreiben vom 07.12.2010 teilte die Antragsgegnerin zu 1) der Antragstellerin mit, dass sie bereits Kontakt zu ihrer Lieferantin, der Antragsgegnerin zu 2) aufgenommen habe, aber noch keine Aussage \u00fcber den Aufbau der streitgegenst\u00e4ndlichen Fieberthermometer erhalten habe. Sie \u2013 die Antragsgegnerin zu 1) \u2013 habe aber unverz\u00fcglich nach dem Abmahnschreiben vom 19.11.2009 den Verkauf der Ger\u00e4te gestoppt und teile bereits auf diesem Wege mit, dass etwas mehr als 400 der streitgegenst\u00e4ndlichen Fieberthermometer \u2013 zum Teil im Ausland \u2013 verkauft worden seien. Sie erkl\u00e4rte, grunds\u00e4tzlich zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung bereit zu sein, wolle jedoch zun\u00e4chst eine R\u00fcck\u00e4u\u00dferung der Antragsgegnerin zu 2) abwarten. Entsprechend bat die Antragsgegnerin zu 1) um eine weitere Fristverl\u00e4ngerung bis zum 09.12.2009.<\/p>\n

Nachdem die Antragsgegnerin zu 1) von der Antragsgegnerin zu 2), der die einstweilige Verf\u00fcgung bereits am 19.11.20090 auf der Messe \u201eMedica\u201c zugestellt worden war, von der Existenz der einstweiligen Verf\u00fcgung erfahren hatte, gab sie mit anwaltlichem Schreiben vom 08.12.2009 gegen\u00fcber der Antragstellerin eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung im Umfang des Antrags zu I. ab. Wegen des genauen Inhalts der Unterlassungserkl\u00e4rung wird auf die Anlage AG 2 Bezug genommen. Zugleich erkl\u00e4rte die Antragsgegnerin zu 1), grunds\u00e4tzlich zur Auskunftserteilung bereit zu sein. Sie teilte mit, 5.000 streitgegenst\u00e4ndliche Fieberthermometer von der Antragsgegnerin zu 2) erhalten zu haben, von denen 4.619 St\u00fcck zur\u00fcckgesandt und 380 St\u00fcck \u2013 davon 72 nach Rum\u00e4nien \u2013 verkauft worden seien. Im \u00dcbrigen stellte sie der Antragstellerin in Aussicht, dass ihr in den n\u00e4chsten Tagen eine Aufstellung der gewerblichen Abnehmer zugehen werde.<\/p>\n

Am 14.12.2009 ist der Antragsgegnerin zu 1) die einstweilige Verf\u00fcgung vom 19.11.2009 durch den von der Antragstellerin beauftragten Gerichtsvollzieher zugestellt worden. Mit Schreiben vom 17.12.2009 erteilte die Antragsgegnerin zu 1) der Antragstellerin abschlie\u00dfend Auskunft. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage 9a zur Akte gereichte Kopie des Schreibens Bezug genommen.<\/p>\n

Bereits mit Schriftsatz vom 11.12.2009 hat die Antragsstellerin aufgrund der Abgabe der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung die Antr\u00e4ge zu I. und II. hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Mit Schriftsatz vom 23.12.2010 hat die Antragsgegnerin zu 1) der Erledigungserkl\u00e4rung der Antragstellerin zugestimmt und Kostenantrag gestellt. Au\u00dferdem hat sie Kostenwiderspruch hinsichtlich des Antrags zu III. eingelegt.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

im Umfang des Kostenwiderspruchs die einstweilige Verf\u00fcgung im Kostenpunkt zu best\u00e4tigen und<\/p>\n

der Antragsgegnerin zu 1) auch hinsichtlich des erledigten Teils die Kosten aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin zu 1) ist der Ansicht, sie trage keine Verfahrenskosten, weil sie ohne vorherige Abmahnung keine Veranlassung zum Verf\u00fcgungsantrag gegeben habe. Au\u00dferdem habe sie die Unterlassungserkl\u00e4rung noch vor Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung abgegeben. Auch der Kostenwiderspruch und die Auskunftserteilung seien sofort erfolgt. Im \u00dcbrigen sei die einstweilige Verf\u00fcgung zu unrecht erlassen worden. Ein Verf\u00fcgungsanspruch habe nicht bestanden, weil der genaue Aufbau der streitgegenst\u00e4ndlichen Thermometer nicht belegt sei. An einem Verf\u00fcgungsgrund fehle es, weil sie \u2013 die Antragsgegnerin zu 1) \u2013 das beanstandete Produkt schon l\u00e4nger vertreibe und auf der Messe \u201eMedica\u201c im Jahr 2009 nicht als Aussteller aufgetreten sei. Eine Beeintr\u00e4chtigung des Rufs der Antragstellerin sei nicht zu bef\u00fcrchten gewesen. Im \u00dcbrigen sei der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bereits durch das von der Antragstellerin selbst vorgelegte Gutachten aus dem italienischen Parallelverfahren, aber auch durch verschiedene offenkundige Vorbenutzungen in Frage gestellt.<\/p>\n

Die Antragstellerin ist dem gegnerischen Vortrag entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, dass bei objektiver Betrachtung vern\u00fcnftigerweise der Schluss nahegelegen habe, die Anrufung des Gerichts sei zur Rechtsdurchsetzung notwendig gewesen. Insofern lasse auch das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung R\u00fcckschl\u00fcsse auf ein etwaiges Verhalten vor Einleitung des Verfahrens zu. Tats\u00e4chlich habe die Antragsgegnerin zu 1) fast einen Monat gebraucht, um Auskunft zu erteilen. Durch die R\u00fccksendung der angegriffenen Fieberthermometer an die Antragsgegnerin zu 2) habe sie sogar den durch die Sequestration zu sichernden Vernichtungsanspruch vereitelt. Auch den Unterlassungsanspruch habe die Antragsgegnerin zu 1) versp\u00e4tet anerkannt. Eine Abmahnung sei aufgrund der Sequestration und der bevorstehenden Messe nicht erforderlich gewesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) die Antr\u00e4ge zu I. und II. \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben und die Antragsgegnerin zu 1) hinsichtlich des Antrags zu III. Kostenwiderspruch eingelegt hat, ist im Verh\u00e4ltnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) nur noch \u00fcber die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese sind gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 91a, 93 ZPO der Antragstellerin aufzuerlegen.<\/p>\n

I.
\nIm Hinblick auf die \u00fcbereinstimmende Erkl\u00e4rung der Erledigung der Antr\u00e4ge zu I. und II. ist gem\u00e4\u00df \u00a7 91a Abs. 1 ZPO \u00fcber die Kosten unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.<\/p>\n

Es kann dahinstehen, ob die einstweilige Verf\u00fcgung hinsichtlich ihrer Antr\u00e4ge zu I. und II. in der Sache zu Recht ergangen ist und die Antragstellerin nach bisherigem Sach- und Streitstand obsiegt h\u00e4tte. Denn im vorliegenden Fall tr\u00e4gt die Antragstellerin die Kostenlast in Anwendung der Grunds\u00e4tze des \u00a7 93 ZPO nach billigem Ermessen. Gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kl\u00e4ger aufzuerlegen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat und er den Anspruch sofort anerkennt.<\/p>\n

1. Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin zu 1) mit Abgabe der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung im Schreiben vom 08.12.2009 unterworfen und der Unterlassungsverf\u00fcgung durch den Wegfall der Wiederholungsgefahr die Grundlage entzogen. Damit ist das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren insoweit erledigt. Die Unterwerfung erfolgte am 08.12.2009 hinsichtlich der einstweiligen Verf\u00fcgung sofort im Sinne von \u00a7 93 ZPO, weil sie noch vor der Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung an die Antragsgegnerin zu 1) am 14.12.2009 erfolgte.<\/p>\n

2. Die Antragsgegnerin zu 1) hat der Antragstellerin durch ihr Verhalten keine Veranlassung gegeben, die einstweilige Verf\u00fcgung zu beantragen. Ma\u00dfgeblich ist insoweit das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) vor Klageerhebung. Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erfolgt die Klageerhebung \u2013 anders als im normalen Zivilprozess \u2013 bereits mit der Anbringung des Antrags bei Gericht; Anh\u00e4ngigkeit und Rechtsh\u00e4ngigkeit fallen in diesem Fall zusammen. Um die Kostenfolge des \u00a7 93 ZPO auszuschlie\u00dfen, h\u00e4tte die Antragsgegnerin zu 1) damit durch ihr Verhalten vor Einreichung des Antrags bei Gericht Anlass zum Verf\u00fcgungsantrag gegeben haben m\u00fcssen. Im gewerblichen Rechtsschutz ist in dieser Hinsicht anerkannt, dass im Falle eines Unterlassungsanspruchs der Schuldner, der vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht abgemahnt wurde, grunds\u00e4tzlich so behandelt wird, als habe er keine Veranlassung zur Klage gegeben (BGH GRUR 2010, 257, 258 f \u2013 Schubladenverf\u00fcgung). Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin hier erst nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung abgemahnt. Zum Zeitpunkt der Abmahnung konnte die Antragsgegnerin die Durchf\u00fchrung eines gerichtlichen Verfahrens gar nicht mehr vermeiden, weil es bereits durchgef\u00fchrt war.<\/p>\n

Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass unter Umst\u00e4nden das Verhalten des Antragsgegners nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung einen R\u00fcckschluss darauf zul\u00e4sst, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Dies kann sich beispielsweise aus der Art seiner Rechtsverteidigung ergeben (vgl. Teplitzky, Wettbewerbliche Anspr\u00fcche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 24). Hierbei ist jedoch Zur\u00fcckhaltung geboten, weil stets auch andere Faktoren f\u00fcr das Verhalten des Antragsgegners ma\u00dfgebend sein k\u00f6nnen (Teplitzky a.a.O.). Allein auf den Umstand, dass der Antragsgegner auf eine nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung ausgesprochene Abmahnung nicht ad\u00e4quat reagiert, kann der Antragsteller seine Erwartung, er werde den Anspruch ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe nicht durchsetzen k\u00f6nnen, nicht st\u00fctzen (OLG D\u00fcsseldorf Beschluss vom 09.11.2009, 20 W 100\/09; vgl. auch OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 72; KG Urteil vom 2.10.1998, 5 U 5410\/08).<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist es widerspr\u00fcchlich, wenn sich die Antragstellerin nunmehr auf das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung beruft. Ein Antragsteller, der ohne vorherige Abmahnung eine einstweilige Verf\u00fcgung beantragt, gibt hierdurch zu erkennen, dass er eine vorherige Abmahnung f\u00fcr nicht erforderlich gehalten hat. Hieran muss er sich festhalten lassen (OLG D\u00fcsseldorf Beschluss vom 09.11.2009, 20 W 100\/09). Zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verf\u00fcgung bestanden im Streitfall aber keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass sich die Antragsgegnerin zu 1) nicht unterwerfen w\u00fcrde. Insofern ist die Antragstellerin, indem sie ohne vorherige Abmahnung eine so genannte Schubladenverf\u00fcgung erwirkt hat, bewusst das Risiko eingegangen, im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses nach \u00a7 93 ZPO mit den Kosten belastet zu werden.<\/p>\n

Abgesehen davon rechtfertigt auch das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) nach Erhalt der Abmahnung nicht die Annahme, dass sie im Fall einer Abmahnung vor Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung Veranlassung zum Verf\u00fcgungsantrag gegeben h\u00e4tte. Denn die vollst\u00e4ndige Abmahnung erhielt die Antragsgegnerin zu 1) erst am 23.11.2009. Die vorherige \u00dcbersendung per Telefax am 20.11.2009 umfasste ausweislich des Sendeberichts (Anlage ASt 26) lediglich zwei Seiten und lie\u00df eine zuverl\u00e4ssige Pr\u00fcfung der geltend gemachten Anspr\u00fcche nicht zu. Noch innerhalb der bis zum 07.12.2009 verl\u00e4ngerten, nunmehr zwei Wochen andauernden Frist teilte die Antragsgegnerin mit, den Verkauf der streitgegenst\u00e4ndlichen Ger\u00e4te gestoppt zu haben und grunds\u00e4tzlich zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung bereit zu sein. Vor diesem Hintergrund stellt sich die zugleich ge\u00e4u\u00dferte Bitte, die Frist um gerade einmal zwei Tage bis zum 09.12.2009 zu verl\u00e4ngern, nicht als unangemessen Verz\u00f6gerung dar, auf die die Antragstellerin keine R\u00fccksicht h\u00e4tte nehmen m\u00fcssen. Dass die Antragsgegnerin dann am 08.12.2009 die verlangte vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung in Kenntnis der \u2013 bereits erlassenen aber noch nicht zugestellten \u2013 einstweiligen Verf\u00fcgung abgab, ist kein Beleg daf\u00fcr, dass sie sich ohne Kenntnis von der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht unterworfen h\u00e4tte.<\/p>\n

3. Die Abmahnung vor Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Der Auffassung der Antragstellerin, eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, weil andernfalls der Sequestrationsantrag (Antrag zu III. lit. b) vereitelt worden w\u00e4re, kann im vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Grunds\u00e4tzlich ist der Antragstellerin zuzugeben, dass eine vorherige Abmahnung unzumutbar ist, wenn durch die damit verbundene Warnung des Schuldners der Rechtsschutz vereitelt w\u00fcrde, wie dies beispielsweise dann der Fall ist, wenn mit der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht nur Unterlassung, sondern auch eine Sequestration begehrt wird. Die Abmahnung k\u00f6nnte dem Verletzer die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnen, zur Vermeidung wesentlicher Nachteile den vorhandenen angegriffenen Warenbestand beiseite zu schaffen und damit den Anspruch des Verletzten auf Vernichtung der Ware zu unterlaufen (KG GRUR 2008, 372 \u2013 Abmahnkosten; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 29 \u2013 Cerebro Card; GRUR-RR 2004, 191 \u2013 Fl\u00fcchtige Ware; OLG D\u00fcsseldorf NJW-RR 1997, 1064; Hefermehl\/Bornkamm, UWG 28. Aufl.: \u00a7 12 Rn 1.48 m.w.N.). Ma\u00dfgeblich ist, ob die Umst\u00e4nde des konkreten Einzelfalls geeignet sind, bei dem Berechtigten die ernste Besorgnis zu begr\u00fcnden, dass der Unterlassungsschuldner sich bei einer vorherigen Abmahnung um schnelle Beseitigung eines etwa vorhandenen Warenbestandes bem\u00fchen werde (KG GRUR 2008, 372 \u2013 Abmahnkosten; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 191 \u2013 Fl\u00fcchtige Ware; OLG D\u00fcsseldorf NJW-RR 1997, 1064). In F\u00e4llen der Weiterverbreitung schutzrechtsverletzender Ware darf der Unterlassungsgl\u00e4ubiger regelm\u00e4\u00dfig davon ausgehen, dass der Verletzer die Sequestrierung zu vereiteln versucht, um die sich aus einer Sequestrationsanordnung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu vermeiden (KG GRUR 2008, 372 \u2013 Abmahnkosten; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 191 \u2013 Fl\u00fcchtige Ware). Dies kann jedoch nicht einschr\u00e4nkungslos gelten. In F\u00e4llen der vorliegenden Art k\u00f6nnten Schutzrechtsinhaber sich veranlasst sehen, den Sequestrationsanspruch nur deshalb geltend zu machen, um auf diese Weise die hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs grunds\u00e4tzlich bestehende Abmahnungsobliegenheit zu umgehen. Um einen solchen Missbrauch bzgl. der Beantragung der Sequestration auszuschlie\u00dfen, ist es notwendig, dass im Einzelfall gepr\u00fcft wird, ob ein sch\u00fctzenswertes Sicherungsinteresse f\u00fcr die Sequestration tats\u00e4chlich bestand (KG GRUR 2008, 372 \u2013 Abmahnkosten; Hefermehl\/Bornkamm, UWG 28. Aufl.: \u00a7 12 Rn 1.48a).<\/p>\n

Von einem solchen sch\u00fctzenswerten Sicherungsinteresse kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Denn dadurch, dass die Antragstellerin zeitgleich mit Erhalt der einstweiligen Verf\u00fcgung die Antragsgegnerin zu 1) zun\u00e4chst nur abmahnte und die einstweilige Verf\u00fcgung weder zustellte, noch einen Auftrag zur Sequestration erteilte, hat sie jedenfalls einem objektiven Sicherungsinteresse zuwider gehandelt. Dann kann es aber nicht dabei verbleiben, nur allgemein ein objektives Sicherungsinteresse zu verlangen. Vielmehr ist zu verlangen, dass von der Antragstellerin schl\u00fcssig dargelegt wird, wieso trotz eines bestehenden Sicherungsinteresses gerade im vorliegenden Einzelfall auf Grund von welchen Erkenntnissen auf eine Sequestration verzichtet wurde (vgl. KG GRUR 2008, 372 \u2013 Abmahnkosten). Dies hat die Antragstellerin nicht getan. Hingegen spricht gegen die Annahme eines ernsthaften Sicherungsinteresses der Umstand, dass die Antragsstellerin damit rechnen musste, dass die Antragsgegnerin zu 1) \u00fcber ihre Lieferantin, der die einstweilige Verf\u00fcgung bereits am 19.11.2009 zugestellt worden war, Kenntnis von der bevorstehenden Sequestration erhalten und diese unter Umst\u00e4nden vereiteln w\u00fcrde.<\/p>\n

Die Entbehrlichkeit einer vorherigen Abmahnung ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der unmittelbar bevorstehenden Messe \u201eMedica\u201c. Denn es gab keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Antragsgegnerin zu 1) als Aussteller auf der Messe auftritt. Der pauschale Vortrag, der Hersteller \u2013 gemeint ist wohl die Antragsgegnerin zu 2) \u2013 weise bei einem Messeauftritt normalerweise Interessenten auf seine Vertriebspartner hin, bietet keine Erkl\u00e4rung, warum eine vorherige, gegebenenfalls auch nur kurzfristige Abmahnung nicht mehr zumutbar war.<\/p>\n

II.
\nDie Kosten hinsichtlich des Antrags zu III. sind der Antragsstellerin gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO aufzuerlegen.<\/p>\n

Durch ihren Kostenwiderspruch hat die Antragsstellerin den Antrag zu III. anerkannt (Hefermehl\/K\u00f6hler, UWG 28. Aufl.: \u00a7 12 Rn 3.42). Es handelt sich dabei um ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von \u00a7 93 ZPO, weil der Kostenwiderspruch auf die der Antragsgegnerin zu 1) am 14.12.2009 zugestellte einstweilige Verf\u00fcgung bereits am 23.12.2010 eingelegt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin (mit Schreiben vom 08.12.2009) bereits in Aussicht gestellt, umfassend Auskunft zu erteilen. Dies erfolgte bereits am 17.12.2009. Zudem hat die Antragsgegnerin zu 1) durch ihr Verhalten keine Veranlassung zum Verf\u00fcgungsantrag gegeben, weil zuvor keine Abmahnung erfolgte (vgl. BGH GRUR 2010, 257, 258 f \u2013 Schubladenverf\u00fcgung). Diese war aufgrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen auch im Hinblick auf den geltend gemachten Sequestrationsanspruch nicht entbehrlich.<\/p>\n

III.
\nDa aufgrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen eine von der Beschlussverf\u00fcgung abweichende Kostenfolge ergeht, die Antragsgegnerin zu 2) von der \u00c4nderung der Kostenentscheidung aber nicht betroffen ist, wird die Kostenentscheidung ingesamt neu gefasst. Eine inhaltliche \u00c4nderung der auf die Antragsgegnerin zu 2) entfallenden Kostenlast ist damit nicht verbunden, weil bereits nach dem urspr\u00fcnglichen Kostentenor die Antragsgegnerin zu 2) mangels Ausspruchs einer gesamtschuldnerischen Haftung der Antragsgegnerinnen nur die H\u00e4lfte der Kosten tragen musste.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 1.000.000,00 EUR
\nbez\u00fcglich der Antragsgegnerin zu 1): 500.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1343 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 16. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 238\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-617","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/617","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=617"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/617\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":618,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/617\/revisions\/618"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=617"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=617"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=617"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}