{"id":5994,"date":"2009-11-12T17:00:27","date_gmt":"2009-11-12T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5994"},"modified":"2016-06-20T06:59:25","modified_gmt":"2016-06-20T06:59:25","slug":"2-u-8908-desmopressin-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5994","title":{"rendered":"2 U 89\/08 – Desmopressin II"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01244<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. November 2009, Az. 2 U 89\/08<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 127\/07<\/a><\/p>\n

I. Die Berufung gegen das am 4. September 2008 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n

III. Das Urteil ist f\u00fcr die Beklagten wegen der Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V. Der Streitwert wird f\u00fcr die Zeit bis zum 14.10.2009 auf 2.000.000 ,– \u20ac und f\u00fcr die Zeit seit dem 15.10.2009 auf 1.000.000 ,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2006 004 XXX, das \u2013 unter Inanspruchnahme von Unionspriorit\u00e4ten vom 02.03.2006 und 15.03.2006 \u2013 im M\u00e4rz 2006 angemeldet und dessen Eintragung im August 2006 bekannt gemacht wurde. Das Klagegebrauchsmuster tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eA umfassende Zusammensetzung\u201c; die Schutzanspr\u00fcche 1 und 2 haben folgenden Wortlaut:<\/p>\n

1. Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die A oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon als therapeutisch wirksamen Bestandteil zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verd\u00fcnnungsmittel oder Tr\u00e4ger oder einer Mischung daraus umfasst, worin die pharmezeutische Zusammensetzung Kieselerde umfasst und worin der Gehalt an Oxidationsmittel gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.<\/p>\n

2. Pharmazeutische Zusammensetzung gem\u00e4\u00df Anspruch 1,<\/p>\n

worin der Gehalt an Oxidationsmittel 0,01 bis weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.<\/p>\n

Im Rechtsstreit hat die Kl\u00e4gerin Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in einer eingeschr\u00e4nkten Fassung geltend gemacht, die sich dadurch auszeichnet, dass die Zusammensetzung au\u00dferdem St\u00e4rke enth\u00e4lt.<\/p>\n

Die BGmbH (die Beklagte zu 2. des Parallelverfahrens I \u2013 2 U 88\/08) stellt an ihrem Firmensitz in \u00d6 Tabletten her, welche sie seit Juni 2006 in D unter den Bezeichnungen \u201eC 0,1 mg\u201c und \u201eC 0,2 mg\u201c vertreiben l\u00e4sst, zun\u00e4chst durch die E Pharma D GmbH (die Beklagte zu 1. des Parallelverfahrens I \u2013 2 U 88\/08), sp\u00e4ter \u2013 zu einem nach den Feststellungen des Landgerichts nicht n\u00e4her bezeichneten Zeitpunkt \u2013 stattdessen durch die Beklagte.<\/p>\n

Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass die C-Pr\u00e4parate wortsinngem\u00e4\u00df die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters im geltend gemachten Umfang verwirklichen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 04.092008 hat das Landgericht die auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatzfeststellung gerichtete Verletzungsklage gleichwohl abgewiesen, weil es nach der von ihm durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme die \u00dcberzeugung gewonnen hat, dass der BGmbH ein die angegriffenen Benutzungshandlungen rechtfertigendes privates Vorbenutzungsrecht zusteht, das auch der Beklagten zugute komme.<\/p>\n

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl\u00e4gerin, mit der sie ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Anspruchsbegehren weiterverfolgt. Nachdem das Klagegebrauchsmuster durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13.03.2009 erstinstanzlich gel\u00f6scht worden ist, st\u00fctzt sich die Kl\u00e4gerin im Berufungsverfahren auch auf den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents 1 829 YYY, dessen Erteilung im Mai 2008 (d.h. vor der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung beim Landgericht) ver\u00f6ffentlicht worden ist. Anspruch 1 des Klagepatents entspricht dem von der Kl\u00e4gerin eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters. Im Verhandlungstermin vom 15. Oktober 2009 hat die Kl\u00e4gerin ihre Klage, soweit sie auf das europ\u00e4ische Patent 1 829 YYY gest\u00fctzt war, zur\u00fcckgenommen. Nachdem die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem angek\u00fcndigte Hilfsantr\u00e4ge fallen gelassen hat, nimmt sie die Beklagte nur noch aus dem Klagegebrauchsmuster in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beanstandet die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht zustehe. Bereits die Beweisw\u00fcrdigung sei fehlerhaft, weil die zum angeblichen Vorbenutzungssachverhalt vernommenen Zeugen seinerzeit durch den Kammervorsitzenden als beauftragten Richter angeh\u00f6rt worden seien, der das Landgericht noch vor der abschlie\u00dfenden m\u00fcndlichen Verhandlung verlassen habe. Keiner der an dem Urteil mitwirkenden Richter habe deshalb einen pers\u00f6nlichen Eindruck von den vernommenen Zeugen gehabt. Abgesehen davon habe das Landgericht nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen auch nicht zu der Feststellung gelangen d\u00fcrfen, dass die BGmbH am Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters im Erfindungsbesitz gewesen sei. Anders als das Landgericht meine, gen\u00fcge hierf\u00fcr noch nicht der Umstand, dass die BGmbH zum ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt im Besitz einer Rezeptur f\u00fcr eine A-Tablettenzusammensetzung gewesen sei, bei der sich aufgrund der verwendeten Zutaten ein Oxidationsmittelgehalt im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bereich ergeben habe. Um von einer subjektiven Erfindungskenntnis sprechen zu k\u00f6nnen, m\u00fcsse vielmehr das Wissen darum hinzutreten, dass es eines geringen Oxidationsmittelgehalts in der pharmazeutischen Zusammensetzung (von \u2264 15 ppm) bed\u00fcrfe, um einem Abbau des A-Wirkstoffs entgegen zu wirken und (infolge dessen) eine erh\u00f6hte Lagerstabilit\u00e4t zu erzielen. Daf\u00fcr, dass die BGmbH die besagten Einsichten besessen haben, sei nichts ersichtlich und vom Landgericht auch tatrichterlich nichts festgestellt. In jedem Fall sei ein etwaiges Vorbenutzungsrecht der BGmbH dadurch verloren gegangen, dass sie ihre \u00fcber die E Pharma D GmbH entfalteten Vertriebsaktivit\u00e4ten nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt endg\u00fcltig eingestellt habe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1. es bei Meidung der (n\u00e4her bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,<\/p>\n

eine pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die A oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon als therapeutisch wirksamen Bestandteil zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verd\u00fcnnungsmittel oder Tr\u00e4ger oder einer Mischung daraus umfasst,<\/p>\n

in der Bundesrepublik D anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wenn<\/p>\n

a) die pharmazeutische Zusammensetzung Kieselerde und St\u00e4rke umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist,<\/p>\n

b) hilfsweise, die pharmazeutische Zusammensetzung Kieselerde und St\u00e4rke umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist,<\/p>\n

c) weiter hilfsweise, die pharmazeutische Zusammensetzung Siliciumdioxid, St\u00e4rke und Povidon umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist;<\/p>\n

2. ihr (der Kl\u00e4gerin) Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 03.09.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote des Produkts, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzeilten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen ausnahmsweise den unter 1. genannten Produkten unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei der Beklagten ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einger\u00e4umt werden mag;<\/p>\n

3. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse nach Ziffer 1. an einen von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden Sequester zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr (der Kl\u00e4gerin) allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter I.1. bezeichneten und seit dem 03.09.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

I. die Berufung zur\u00fcckzuweisen;<\/p>\n

II. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zum Abschluss des gegen das Klagegebrauchsmuster anh\u00e4ngigen L\u00f6schungsverfahrens auszusetzen.<\/p>\n

Sie verteidigt das klageabweisende landgerichtliche Urteil und ist der Auffassung, dass mit R\u00fccksicht auf die erstinstanzliche L\u00f6schung des Klagegebrauchsmusters in jedem Fall eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits angezeigt sei.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.<\/p>\n

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der BGmbH am Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht, das der Beklagten zugute kommt, weswegen deren Benutzungshandlungen rechtm\u00e4\u00dfig \u2013 und nicht rechtswidrig \u2013 erfolgen.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die A als therapeutisch wirksamen Bestandteil umfasst.<\/p>\n

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend erl\u00e4utert, ist A als Wirkstoff zur Behandlung von prim\u00e4rer Enuresis nocturna (Bettn\u00e4ssen bei Kindern), Nykturie und Diabetes insipidus bekannt. Die seit 1987 erh\u00e4ltliche Tablettenformulierung von A wird dabei durch Verpressen eines geeigneten Granulats hergestellt, welches neben dem eigentlichen Wirkstoff typischerweise Exzipienten, Tablettensprengmittel, Schmiermittel und Bindemittel enth\u00e4lt, wobei die gebr\u00e4uchlichste Tablettenformulierung als Exzipienten Kartoffelst\u00e4rke und Laktose aufweist.<\/p>\n

Nach den Bemerkungen der Klagegebrauchsmusterschrift war es bekannt, dass das A-Molek\u00fcl empfindlich gegen\u00fcber Abbau ist. Die Stabilisierung von A und die damit in Zusammenhang stehende Langzeithaltbarkeit der Tablettenformulierung sei \u2013 so hei\u00dft es \u2013 ein \u00fcber die Jahre angegangenes Problem. Zugelassene A-Tabletten h\u00e4tten typischerweise eine Haltbarkeit von (lediglich) 12 bis 24 Monaten besessen.<\/p>\n

Die Klagegebrauchsmusterschrift bezeichnet es ausgehend hiervon als Aufgabe der Erfindung, ein Mittel zur Verbesserung der Haltbarkeit von A in Tablettenformulierungen bereitzustellen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung sieht Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der vorliegend von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Fassung die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneimittelform.<\/p>\n

2. Die Zusammensetzung umfasst<\/p>\n

a. als therapeutisch wirksamen Bestandteil A oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon,<\/p>\n

b. zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verd\u00fcnnungsmittel oder Tr\u00e4ger oder einer Mischung daraus,<\/p>\n

c. Kieselerde,<\/p>\n

d. St\u00e4rke.<\/p>\n

3. Der Gehalt an Oxidationsmittel ist gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million (ppm) der pharmazeutischen Zusammensetzung.<\/p>\n

Die den Hilfsantr\u00e4gen zugrundeliegenden Anspruchsfassungen zeichnen sich dadurch aus, dass der Gehalt an Oxidationsmittel geringer als 5 ppm ist (Hilfsantrag I) bzw. die pharmazeutische Zusammensetzung neben A und einem Exzipienten, Verd\u00fcnnungsmittel oder Tr\u00e4ger au\u00dferdem Siliciumdioxid, St\u00e4rke und Povidon enth\u00e4lt und der Oxidationsmittelgehalt geringer als 5 ppm ist (Hilfsantrag II).<\/p>\n

Die zentrale Lehre des Klagegebrauchsmusters liegt in dem geringen Oxidationsmittelgehalt von \u2264 15 ppm, berechnet von der fertigen pharmazeutischen Zusammensetzung (Merkmal 3). Der betreffenden Gehaltsangabe liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Gegenwart von Restoxidationsmittel den A-Wirkstoff w\u00e4hrend der Lagerung abbaut. Da bestimmte Tablettenbestandteile (z.B. St\u00e4rke, Povidon) Oxidationsmittel (als \u201eVerunreinigung\u201c) enthalten, f\u00fchrt eine sorgf\u00e4ltige Kontrolle und Absenkung des Oxidationsmittelgehalts zu einer verbesserten Haltbarkeit der A-Tablettenformulierung.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Zwar entsprechen die angegriffenen C-Pr\u00e4parate der Beklagten wortsinngem\u00e4\u00df der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters. Der Kl\u00e4gerin stehen gleichwohl keine Verbietungsrechte zu, weil die Benutzungshandlungen der Beklagten rechtm\u00e4\u00dfig sind.<\/p>\n

\u00a7 12 PatG (der im Gebrauchsmusterrecht entsprechend gilt, \u00a7 13 Abs. 3 GebrMG) bestimmt, dass die Wirkungen des Patents (Gebrauchsmusters) gegen denjenigen nicht eintreten, der im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents (Klagegebrauchsmusters) die Erfindung im Inland bereits in Benutzung genommen oder zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen hatte. Unter den genannten Bedingungen ist der Vorbenutzer berechtigt, die Erfindung \u2013 ungeachtet des sp\u00e4ter erteilten Patents (eingetragenen Gebrauchsmusters) \u2013 f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines eigenen Betriebes weiterhin zu nutzen. Damit soll verhindert werden, dass ein vom Vorbenutzer redlich erworbener Besitzstand durch die nachtr\u00e4gliche Gew\u00e4hrung eines Schutzrechtes zerschlagen wird (BGH, GRUR 2002, 231, 233 \u2013 Biegevorrichtung). In tatbestandlicher Hinsicht setzt das private Vorbenutzungsrecht in Bezug auf den Priorit\u00e4tszeitpunkt zweierlei voraus: Erstens einen Erfindungsbesitz des Vorbenutzers und \u2013 Zweitens – die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes entweder durch die Vornahme mindestens einer gewerblichen Benutzungshandlung oder durch die Initiierung von Veranstaltungen, die alsbald nach dem Priorit\u00e4tstag eine gewerbliche Benutzung der Erfindung sicher erwarten lassen.<\/p>\n

1.
\nWas zun\u00e4chst den notwendigen Erfindungsbesitz angeht, l\u00e4sst sich tatrichterlich zwar nicht die Feststellung treffen, dass die BGmbH am Priorit\u00e4tstag (02.03.2006) das positive Wissen davon hatte, dass der Oxidationsmittelgehalt in der Tablettenzusammensetzung einen Wert von 15 ppm nicht \u00fcberschreiten darf, wenn eine gegen\u00fcber dem vorbekannten Stand der Technik \u00fcberlegene Lagerstabilit\u00e4t erhalten werden soll.<\/p>\n

Die Beklagte macht insofern blo\u00df geltend, dass es dem Fachmann bekannt gewesen sei, dass oxidative Substanzen den Zerfall des Wirkstoffes A beschleunigen und dass bestimmte Inhaltsstoffe einer Tablettenformulierung (insbesondere Kartoffelst\u00e4rke und Povidon) solche oxidativen Substanzen als Verunreinigung enthalten. F\u00fcr den Fachmann \u2013 und somit auch f\u00fcr die sachkundige BGmbH \u2013 stelle es deswegen eine blo\u00dfe Routine\u00fcberlegung ohne erfinderischen Gehalt dar, die Menge an sch\u00e4dlichen Oxidationsmitteln m\u00f6glichst gering zu halten. Dieser Vortrag belegt keine tats\u00e4chlich vorhandene positive Kenntnis von den hinter der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters stehenden Zusammenh\u00e4ngen, sondern besagt lediglich, dass die Notwendigkeit eines m\u00f6glichst geringen Oxidationsmittelgehalts f\u00fcr einen Fachmann \u2013 wie die BGmbH \u2013 leicht erkannt werden konnte. Dass die BGmbH bei der Neuentwicklung ihrer C-Tabletten die besagten \u00dcberlegungen tats\u00e4chlich umgetrieben haben, wird konkret nur anhand des Dossier-Auszuges nach Anlage B 20 behauptet. Die dort vorgenommene Stabilit\u00e4tsuntersuchung betrifft jedoch ganz allgemein Verunreinigungen, wie sie offenbar in jeder pharmazeutischen Zusammensetzung vorkommen und denen deshalb in jedem Fall nachgegangen werden muss. Irgendein aussagekr\u00e4ftiger Bezug zu Oxidationsmitteln aus der St\u00e4rke\/dem Povidon ist nicht zuerkennen.<\/p>\n

Letztlich kommt es auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines subjektiven Wissens der BGmbH um den Zusammenhang zwischen Oxidationsmittelgehalt und Lagerstabilit\u00e4t der pharmazeutischen Zusammensetzung aber auch nicht an. Wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat, ist ein Erfindungsbesitz der BGmbH \u2013 v\u00f6llig unabh\u00e4ngig von dieser Kenntnis \u2013 auch dann zu bejahen, wenn sich feststellen l\u00e4sst, dass sich die BGmbH vor dem Priorit\u00e4tstag mit Blick auf eine gewerbliche Nutzung f\u00fcr eine bestimmte Rezeptur ihrer Tablettenformulierung entschieden hatte, die zwangsl\u00e4ufig und verl\u00e4sslich zu einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Oxidationsmittelgehalt von \u2264 15 ppm f\u00fchrt. Unter solchen Umst\u00e4nden war die BGmbH n\u00e4mlich in der Lage, den vom Klagegebrauchsmuster gesch\u00fctzten Erfindungsgedanken (einer A-Tablettenformulierung mit geringem Oxidationsmittelgehalt) beliebig wiederholbar auszuf\u00fchren und damit den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erfolg (einer erh\u00f6hten Lagerstabilit\u00e4t der pharmazeutischen Zusammensetzung) nicht nur zuf\u00e4llig, sondern planm\u00e4\u00dfig herbeizuf\u00fchren. Dar\u00fcber hinaus verlangt der Erfindungsbesitz weder, dass die physikalischen oder chemischen Abl\u00e4ufe erkannt werden, die f\u00fcr den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteil verantwortlich sind, noch ist es erforderlich, dass der Vorbenutzer um diejenigen Vorz\u00fcge und Eigenschaften wei\u00df, die mit der von ihm vorbenutzten technischen Lehre objektiv verbunden sind. Letzteres folgt schon daraus, dass der Vorbenutzer nur die gesch\u00fctzte Lehre reproduzierbar ausf\u00fchren k\u00f6nnen muss, es aber nicht auf dessen Motivation hierf\u00fcr, d.h. darauf ankommt, warum er die Benutzung der Erfindung vor dem Priorit\u00e4tstag aufgenommen oder durch Veranstaltungen vorbereitet hat. Auch wenn er sich davon keine oder andere Vorteile versprochen hat, als sie das Klageschutzrecht lehrt, \u00e4ndert dies nichts an der Tatsache, dass der Vorbenutzer \u00fcber die gesch\u00fctzte technische Lehre (hier: die Rezeptur f\u00fcr eine A-Tablettenformulierung mit geringem Oxidationsmittelgehalt) verf\u00fcgt und durch jede vor dem Priorit\u00e4tstag vorgenommene Benutzungs- oder Veranstaltungshandlung in Bezug auf eben diese technische Lehre (Rezeptur) einen schutzw\u00fcrdigen Besitzstand begr\u00fcndet hat, der nach dem Willen des Gesetzes durch die sp\u00e4tere Schutzrechtsentstehung nicht vernichtet werden darf.<\/p>\n

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass unter Ber\u00fccksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme (\u00a7 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) feststeht, dass die BGmbH am 02.03.2006 (dem Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters) f\u00fcr ihre zum Vertrieb in der Bundesrepublik D vorgesehene A-Tablettenformulierung eine Rezeptur in H\u00e4nden hatte, welche die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters in s\u00e4mtlichen von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspruchsfassungen vorweg nimmt. Die Einzelheiten der der BGmbH zur Verf\u00fcgung stehenden Formulierung ergeben sich aus der nachstehend eingeblebendeten Tabelle.<\/p>\n

C 0,1 mg C 0,2 mg
\nAacetat: 0,100 mg Aacetat: 0,200 mg
\nLactose: 60,000 mg Lactose: 120,000 mg
\nKartoffelst\u00e4rke (F): 38,200 mg Kartoffelst\u00e4rke (F): 76,400 mg
\nPovidon (Kollidon 25): 1,000 mg Povidon (Kollidon 25): 2,000 mg
\nSiliciumdioxid: 0,200 mg Siliciumdioxid: 0,400 mg
\nMagnesiumstearat: 0,500 mg Magnesiumstearat: 1,000 mg<\/p>\n

Sie ergeben nach den \u2013 ebenfalls wiedergegebenen – Berechnungen der Beklagten (GA 52) einen Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm:<\/p>\n

Die tatrichterliche \u00dcberzeugung st\u00fctzt sich auf folgende Gesichtspunkt:<\/p>\n

Ausweislich des in auszugsweiser Kopie als Anlage B 6 vorliegenden Austria-Kodex vom Oktober 2005 waren f\u00fcr die BGmbH in \u00d6 bereits viele Monate vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters C 0,1 mg \u2013 und C 0,2 mg-Tabletten erh\u00e4ltlich, deren arzneilich wirksamer Bestandteil jeweils Aacetat in einer Menge von 0,1 mg bzw. 0,2 mg war. Zwar sind in der besagten Unterlage die weiteren Formulierungsbestandteile nicht mengenm\u00e4\u00dfig ausgewiesen. Aus den als Anlage B 17 vorliegenden Bescheiden der \u00d6ischen Arzneimittelzulassungsbeh\u00f6rde vom 13.06.2005 (dort jeweils Anlage 4) erschlie\u00dft sich jedoch, dass die zugelassenen C-Pr\u00e4parate exakt die aus der vorstehenden Tabelle ersichtliche Zusammensetzung aufweisen, wobei \u201eAmylum Solani\u201c Kartoffelst\u00e4rke und \u201ePovidon (K 25)\u201c, \u201eKollidon 25\u201c bezeichnet. Nicht zu entnehmen ist den Zulassungsbescheiden vom 13.06.2005 allein, dass als Kartoffelst\u00e4rke diejenige des Herstellers F verwendet wird. Ebenfalls lange vor dem Priorit\u00e4tstag, n\u00e4mlich noch vor dem 04.07.2005, hat die BGmbH auch in der Bundesrepublik D um eine Arzneimittelzulassung f\u00fcr C 0,1 mg- und C 0,2 mg-Tabletten nachgesucht, wie die als Anlagen Z 1 und Z 2 vorliegenden Eingangsbest\u00e4tigungen des Bundesinstitutes f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte vom 22.07.2005 belegen. Die Best\u00e4tigungen selbst verhalten sich naturgem\u00e4\u00df zwar nicht n\u00e4her zum Inhalt der Zulassungsantr\u00e4ge. Nach den Bekundungen des Zeugen Dr. G (technischer Direktor der BGmbH) nehmen die Best\u00e4tigungen vom 22.07.2005 jedoch auf die aus den Anlagen B 14, B 15 auszugsweise ersichtlichen Zulassungsantr\u00e4ge der BGmbH vom 30.06.2005 Bezug, was in zeitlicher Hinsicht ohne weiteres plausibel ist, wenn ber\u00fccksichtigt wird, dass der 30.06.2005 ein Donnerstag und der 04.07.2005 ein Montag war und au\u00dferdem die \u00fcbliche Postlaufzeit vom Firmensitz der BGmbH in \u00d6 zum Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn in Rechnung gestellt wird. Die Zulassungsantr\u00e4ge vom 30.06.2005 (Anlagen B 14, B 15) weisen auf ihrer Seite 20 jeweils die der obigen Formulierungstabelle entsprechenden Rezepturen mit der Ma\u00dfgabe aus, dass als Bestandteile der pharmazeutischen Zusammensetzung ohne konkretisierenden Zusatz \u201eKartoffelst\u00e4rke\u201c und \u201ePovidon\u201c genannt sind. Zwar trifft es zu, dass in den Zulassungsantr\u00e4gen vom 30.06.2005 als Produktname \u201eH 0,1 mg-Tabletten\u201c und \u201eH 0,2 mg-Tabletten\u201c ausgewiesen sind, w\u00e4hrend sich die Eingangsbest\u00e4tigungen vom 22.07.2005 auf \u201eC 0,1 mg-Tabletten\u201c und \u201eC 0,2 mg-Tabletten\u201c beziehen. Anhand des Austria-Kodex (Anlage B 6) steht jedoch fest, dass f\u00fcr die BGmbH Arzneimittelzulassungen sowohl f\u00fcr C 0,1 mg und 0,2 mg-Tabletten als auch f\u00fcr H 0,1 mg und 0,2 mg-Tabletten parallel nebeneinander bestanden haben. Die vom Landgericht im Beweisaufnahmetermin vom 20.12.2007 vorgenommene Einsicht in die Zulassungsbescheide f\u00fcr H vom 14.06.2005 hat \u00fcberdies ergeben, dass die Zusammensetzungslisten der H-Tabletten denen der C-Pr\u00e4parate entsprechen (Protokoll vom 20.12.2007, S. 4; Anlage Z 3, Bl. 5, 6). Bei dieser Ausgangslage ist die Aussage der Zeugin Dr. I plausibel, dass f\u00fcr die Arzneimittelzulassung in der Bundesrepublik D die H-Tabletten als Basis herangezogen worden sind, was wegen der mit den C-Pr\u00e4paraten \u00fcbereinstimmenden Zusammensetzung m\u00f6glich gewesen sei. Die Aussage der Zeugin Dr. I wird \u00fcberdies durch das Schreiben der BGmbH an das Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte vom 16.12.2005 (Anlage Z 11) gest\u00fctzt, aus dem sich urkundlich ergibt, unter welchem Namen die A-Tabletten in verschiedenen europ\u00e4ischen L\u00e4ndern zugelassen sind. F\u00fcr die Republik \u00d6 findet sich dabei der Hinweis auf \u201eH-Tabletten\u201c und f\u00fcr die Bundesrepublik D die Eintragung \u201eC-Tabletten\u201c. In v\u00f6lliger \u00dcbereinstimmung damit h\u00e4lt auch der Zulassungsbescheid des Bundesinstitutes f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15.05.2006 (Anlage B 16) f\u00fcr C 0,1 mg-Tabletten fest, dass das betreffende Pr\u00e4parat in \u00d6 unter der Bezeichnung \u201eH 0,1 mg-Tabletten\u201c als Arzneimittel zugelassen ist (S. 21). Der Zulassungsbescheid vom 15.05.2006 (Anlage B 16, S. 2) verzeichnet f\u00fcr die C 0,1 mg-Tabletten au\u00dferdem die aus der eingangs wiedergegebenen Tabelle ersichtlichen Bestandteile und Mengen, wobei lediglich hinsichtlich der Kartoffelst\u00e4rke ein bestimmter Hersteller (\u201eF\u201c) nicht genannt ist.<\/p>\n

Bereits die Unterlagen zur Arzneimittelzulassung in \u00d6 und D best\u00e4tigen nach allem, dass sich die BGmbH am Priorit\u00e4tstag nicht nur versuchsweise, sondern endg\u00fcltig f\u00fcr ihre gewerblichen Benutzungshandlungen auf eine bestimmte Tablettenformulierung festgelegt hatte. Best\u00e4tigt wird dieser Sachverhalt zus\u00e4tzlich durch die als Anlagen B 20, B 20 a vorliegenden Ausz\u00fcge aus Produkt-Dossiers der BGmbH, die zwar keine konkrete Arzneimittelbezeichnung ausweisen, die fraglichen Rezepturen aber ebenfalls mit der Ma\u00dfgabe enthalten, dass ohne weitere Spezifizierung \u201eKartoffelst\u00e4rke\u201c und \u201ePovidon\u201c verzeichnet sind. Angesichts der vollst\u00e4ndig \u00fcbereinstimmenden Bestandteile und Mengenangaben kann kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran bestehen, dass die Anlagen B 20 und B 20a die streitgegenst\u00e4ndlichen H- bzw. C-Tabletten zum Gegenstand haben. Nach den Bekundungen des Zeugen Dr. G sind die Dossiers unter dem 21.10.2005 an die E Pharma D GmbH als die f\u00fcr D vorgesehene Vertriebspartnerin der BGmbH in elektronischer Form auf CD-ROM versandt worden. Es ist ohne weiteres glaubhaft, dass Anlage Z 4 das betreffende \u00dcbersendungsschreiben der BGmbH wiedergibt: Adressat ist die E Pharma D GmbH; das Schreiben bezieht sich ausweislich der Betreff-Zeile auf C-Tabletten; als Anlagen sind zwei CD-ROM`s verzeichnet. Keine Bedeutung hat in diesem Zusammenhang, dass sich die beiden CD`s nach dem Anlagenverzeichnis des Schreibens vom 21.10.2005 auf H 0,1 mg und 0,2 mg-Tabletten beziehen. Wie bereits ausgef\u00fchrt, stimmen die H-Tabletten mit den C-Pr\u00e4paraten hinsichtlich ihrer pharmazeutischen Formulierung vollst\u00e4ndig \u00fcberein, so dass es f\u00fcr die Zwecke der Produktinformation g\u00e4nzlich unerheblich ist, welche Dossiers (sofern es f\u00fcr H und C \u00fcberhaupt separate Informationen gegeben haben sollte) \u00fcbermittelt werden. Nach der durch die Anlagen B 22 und Z 6 belegten Aussage der Zeugin Dr. I hat die BGmbH am 04.11.2005 ferner die aus den Anlagen B 21 und B 21a ersichtlichen Daten f\u00fcr die Umverpackung (Etikett) und die Gebrauchsinformation der C-Tabletten an das Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte sowie die E Pharma D GmbH versandt. Aus ihnen ergibt sich zwar keine auch die jeweiligen Mengen enthaltende Rezeptur; festgehalten ist allerdings, dass neben dem Wirkstoff (0,1 mg bzw. 0,2 mg Aacetat) folgende sonstige Bestandteile enthalten sind: \u201eLaktose-Monohydrat, Kartoffelst\u00e4rke, Povidon K 25, Magnesiumstearat (Ph.Eur.), hochdisperses Siliciumdioxid\u201c.<\/p>\n

Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die vorstehend er\u00f6rterten, mit der Arzneimittelzulassung in \u00d6 und D zusammenh\u00e4ngenden Unterlagen den sicheren Schluss zulassen, dass sich die BGmbH f\u00fcr die gewerbliche Anwendung auch in der Bundesrepublik D vor dem Priorit\u00e4tstag f\u00fcr eine pharmazeutische Zusammensetzung entschieden hatte, die in den aus der eingangs wiedergegebenen Tabelle ersichtlichen Mengen \u00fcber folgende Inhaltsstoffe verf\u00fcgt hat: Aacetat, Laktose, Kartoffelst\u00e4rke, Kollidon 25, Siliciumdioxid, Magnesiumstearat. Zwar ist mit dieser Rezeptur ein Oxidationsmittelgehalt der Tablettenformulierung von lediglich 3,8 ppm noch nicht gew\u00e4hrleistet, weil Kartoffelst\u00e4rke ausweislich des als Anlage D 2 vorliegenden europ\u00e4ischen Arzneibuchs einen Gehalt an Oxidationsmitteln bis zu 20 ppm aufweisen kann. Zugunsten der Beklagten steht jedoch fest, dass die BGmbH vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters bereits eine bestimmte Kartoffelst\u00e4rke in ihre f\u00fcr die gewerbliche Benutzung im Bundesgebiet vorgesehene Formulierung aufgenommen hatte, n\u00e4mlich die Kartoffelst\u00e4rke der Fa. F, deren Oxidationsmittelgehalt ausweislich des Datenblatts gem\u00e4\u00df Anlage D 7 lediglich 9 ppm betr\u00e4gt. Dass dem so gewesen ist, ergibt sich f\u00fcr den Senat ohne vern\u00fcnftigen Zweifel aus der Tatsache, dass am 3.\/15.11.2005 zwischen der BGmbH und der E Pharma D GmbH eine Lizenz- und Vertriebsvereinbarung zustande gekommen ist, derzufolge die E Pharma D GmbH (u.a.) neue A-Tabletten der BGmbH in der Bundesrepublik D vertreiben sollte (Anlagen B 23 a, Z 5). Zwar ist der ma\u00dfgebliche erste Zusatz (Anlage Z 5) zur urspr\u00fcnglichen Lizenzvereinbarung vom 02.09.1999 (Anlage B 23 a) nicht geheftet, sondern lediglich mit einer B\u00fcroklammer zusammengehalten. Auch gibt die Produktdefinition im Anhang 1a keine vollst\u00e4ndige Rezeptur wieder. Entscheidend ist jedoch, dass die E Pharma D GmbH tats\u00e4chlich der Vertriebspartner der BGmbH f\u00fcr neuartige A-Tabletten war, weswegen die Kl\u00e4gerin ihre parallele Gebrauchsmusterverletzungsklage (I \u2013 2 U 88\/08) eben auch gegen die E Pharma D GmbH gerichtet hat. Die als Anlagen B 23 a, Z 5 bei den Akten befindlichen Vertriebsvertr\u00e4ge f\u00fcgen sich insofern l\u00fcckenlos in das \u00fcbrige Geschehen ein. Eine weitere St\u00fctze finden sie in dem Umstand, dass die E Pharma D GmbH am 03.11.2005 per Email unter dem Betreff \u201eNeueinf\u00fchrung C-Tabletten\u201c bei der BGmbH wegen der Lieferung von Vorabmustern der Bulkware f\u00fcr vorbereitende Pr\u00fcfungen ihrer (der E Pharma D GmbH) Qualit\u00e4tskontrolle nachgefragt und die BGmbH entsprechende Musterlieferungen mit Antwort-Email vom 07.11.2005 zugesagt hat (Anlage Z 7). Dass in der Folgezeit tats\u00e4chlich vertriebsvorbereitende C-Lieferungen von der BGmbH an die E Pharma D GmbH stattgefunden haben, best\u00e4tigen diverse Unterlagen, n\u00e4mlich die Anlage Z 8 f\u00fcr eine Musterlieferung vom 25.11.2005 (Charge E-9154), die Anlage Z 10 f\u00fcr eine Musterlieferung vom 27.01.2006 (Charge 020601) und die Anlage Z 9 f\u00fcr eine Musterlieferung vom 08.02.2006 (Charge 481512). Die zu den jeweiligen Chargen geh\u00f6rigen Herstellungsberichte vom 22.11.2005 (Anlage Z 8), 16.01.2006 (Anlage Z 10) und 15.12.2005 (Anlagen Z 9, B 9, B 10) weisen (neben Ethanol und Wasser) jeweils die Bestandteile Aacetat, Laktose, Kollidon 25, Magnesiumstearat, hochdisperses Siliciumdioxid und Kartoffelst\u00e4rke der Fa. F aus. Mit R\u00fccksicht auf den erkl\u00e4rten Zweck der Musterlieferungen, der E Pharma D GmbH als Vertriebspartnerin der BGmbH f\u00fcr D eine z\u00fcgige Einrichtung ihrer Qualit\u00e4tskontrolle zu erm\u00f6glichen, liegt es auf der Hand, dass die dokumentierte Verwendung von F-Kartoffelst\u00e4rke nicht blo\u00df versuchsweisen \u00dcberlegungen der BGmbH geschuldet war, sondern dass die erw\u00e4hnten Herstellungsberichte die endg\u00fcltige Rezeptur f\u00fcr die zur Vermarktung in D vorgesehenen C-Tablettenformulierungen wiedergeben.<\/p>\n

Mit dieser Rezeptur, die nach den Berechnungen der Beklagten zu einem Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm f\u00fchrt, hatte die BGmbH vor dem Priorit\u00e4tstag die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters zur beliebig wiederholbaren Ausf\u00fchrung in den H\u00e4nden, und zwar nicht nur im Hinblick auf den Hauptantrag der Kl\u00e4gerin, sondern ebenso im Hinblick auf diejenigen Anspruchsfassungen, die Gegenstand der Hilfsantr\u00e4ge sind. Dem steht nicht der Einwand der Kl\u00e4gerin entgegen, eine einfache Berechnung der addierten Anteile an Oxidationsmitteln in den Komponenten der Tablettenformulierung f\u00fchre nicht zu einer verl\u00e4sslichen Kenntnis des tats\u00e4chlichen Oxidationsmittelanteils, weil die einzelnen Anteile der Komponenten w\u00e4hrend der Tablettenherstellung aus verschiedenen Gr\u00fcnden Ver\u00e4nderungen unterl\u00e4gen. Zum einen substantiiert die Kl\u00e4gerin nicht n\u00e4her, in welchem Ma\u00dfe der tats\u00e4chlich gemessene von dem berechneten Oxidationsmittelgehalt abweichen kann. Schwankungen, die den Gehalt an Oxidationsmittel der vorbenutzten Formulierung nicht in einen Bereich von 5 ppm und mehr korrigieren k\u00f6nnen, w\u00e4ren angesichts der von der Kl\u00e4gerin verfolgten Hilfsantr\u00e4ge (die auf einen Oxidationsmittelgehalt von weniger als 5 ppm abstellen) von vornherein unbeachtlich. Selbst Abweichungen vom rechnerisch hergeleiteten Oxidationsmittelgehalt, die antragsrelevant w\u00e4ren, w\u00fcrden jedoch an dem Erfindungsbesitz der BGmbH nichts \u00e4ndern. Denn es ist nichts daf\u00fcr ersichtlich, dass der rechnerische Oxidationsmittelgehalt unter den von der BGmbH beachteten Herstellungsbedingungen, wie sie sich aus den Produktionsdokumentationen (Anlagen 7 bis 10) ergeben, nicht dem tats\u00e4chlichen Gehalt an Oxidationsmittel in der pharmazeutischen Zusammensetzung entspricht. Dahingehende Behauptungen stellt auch die Kl\u00e4gerin nicht auf.<\/p>\n

2.
\nAm Priorit\u00e4tstag (02.03.2006) hatte die BGmbH ihren Erfindungsbesitz im Inland durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der gewerblichen Benutzung bet\u00e4tigt.<\/p>\n

Der Begriff der \u201eVeranstaltungen zur Benutzungsaufnahme\u201c verlangt, dass \u2013 Erstens – der feste und endg\u00fcltige Entschluss gefasst ist, die Erfindung gewerblich zu benutzen, und er erfordert \u2013 Zweitens \u2013 solche Vorkehrungen technischer oder kaufm\u00e4nnischer Art, die die alsbaldige Umsetzung dieses Entschlusses in die Tat vorbereiten. Die gewerbliche Benutzung der Erfindung muss aufgrund der getroffenen Veranstaltungen im Anschluss an den Priorit\u00e4tstag greifbar zu erwarten gewesen sein. Ma\u00dfgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht die rein subjektive Willenslage des Vorbenutzers, sondern ob die gesamten Umst\u00e4nde f\u00fcr einen unbefangenen Betrag erkennen lassen, dass die Benutzungsaufnahme bevorsteht.<\/p>\n

Im Streitfall sind diese Bedingungen ohne weiteres erf\u00fcllt. Wie unter 1. festgestellt, hatte die BGmbH vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters im Hinblick auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfe C-Tablettenformulierung<\/p>\n

– eine Arzneimittelzulassung f\u00fcr \u00d6 erwirkt, wo sie seit Oktober 2005 mit den betreffenden Pr\u00e4paraten auf dem Markt war,<\/p>\n

– einen Zulassungsantrag f\u00fcr D gestellt,<\/p>\n

– die E Pharma D GmbH als deutschen Vertriebspartner gewonnen und vertraglich an sich gebunden,<\/p>\n

– die E Pharma D GmbH mit Hilfe von Produkt-Dossiers, Etiketten, Gebrauchsinformationen sowie der \u00dcberlassung mehrerer Musterlieferungen in die Lage versetzt, ihre eigene T\u00e4tigkeit als Vertriebsunternehmen auf eine Markteinf\u00fchrung nach erfolgter Arzneimittelzulassung durch das Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte einzurichten.<\/p>\n

F\u00fcr jeden Dritten lie\u00dfen die besagten Handlungen einzig den Schluss zu, dass am Priorit\u00e4tstag (02.03.2006) alle Vorbereitungen getroffen waren, um die C-Tabletten alsbald auch im Bundesgebiet in den Vertrieb zu bringen.<\/p>\n

3.
\nOb die Beklagte in ihrer eigenen Person ein Vorbenutzungsrecht erworben hat, bedarf zur Entscheidung des Rechtsstreits keiner vertieften Betrachtung. Die Beklagte ist als Vertriebsunternehmen der vorbenutzungsberechtigten BGmbH in jedem Fall durch deren Vorbenutzungsrecht gedeckt.<\/p>\n

Die von \u00a7 12 PatG gewollte Bewahrung eines durch Vorbenutzung begr\u00fcndeten Besitzstandes findet noch nicht allein dadurch statt, dass dem Vorbenutzungsberechtigten (hier: der Beklagten zu 2.) als solchem gestattet bleibt, seine bis zum Priorit\u00e4tszeitpunkt angelegten oder bereits ausge\u00fcbten Benutzungshandlungen im Rahmen seines Gesch\u00e4ftsbetriebes fortzusetzen. Ein derart verstandenes Vorbenutzungsrecht w\u00e4re weitgehend sinnlos, weil es dem Schutzrechtsinhaber die M\u00f6glichkeit geben w\u00fcrde, gewerblichen Abnehmern des Vorbenutzungsberechtigten (hier: der Beklagten) den Gebrauch und Weitervertrieb der vorbenutzten Gegenst\u00e4nde unter Berufung auf seine (ihnen gegen\u00fcber bestehen bleibenden) Ausschlie\u00dflichkeitsrechte zu untersagen. Jeder vern\u00fcnftige Abnehmer w\u00fcrde unter solchen Umst\u00e4nden davon absehen, Gegenst\u00e4nde, auf die sich das Vorbenutzungsrecht bezieht, zu erwerben, weil sie f\u00fcr ihn und seinen Gesch\u00e4ftsbetrieb unverwertbar w\u00e4ren. F\u00fcr den Bereich der unmittelbaren Vorbenutzung, um den es im Streitfall geht, ist dementsprechend anerkannt, dass ein dem Hersteller oder Lieferanten (hier: der BGmbH) zustehendes Vorbenutzungsrecht selbstverst\u00e4ndlich auch den nachfolgenden Handelsstufen (hier: der Beklagten) zugute kommt, indem die vom Vorbenutzungsberechtigten bezogenen (wegen \u00a7 12 PatG rechtm\u00e4\u00dfig in den Verkehr gelangten) Gegenst\u00e4nde anschlie\u00dfend gewerblich frei weiter angeboten, vertrieben und gebraucht werden d\u00fcrfen (BGH, Urteil vom 17.11.1970 \u2013 X ZR 13\/69; Benkard, PatG GebrMG, 10. Auflage, \u00a7 10 PatG Rdnr. 4; Busse, PatG, 6. Aufl., \u00a7 12 PatG, Rdnr. 47; Schulte, PatG EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 12, Rdnr. 23). Dadurch, dass die BGmbH nach dem Priorit\u00e4tstag des Klagegebrauchsmusters ihren Vertriebspartner f\u00fcr D ausgetauscht hat, indem die Beklagte an die Stelle der E Pharma D GmbH getreten ist, hat sie ihr Vorbenutzungsrecht selbstverst\u00e4ndlich nicht aufgegeben, sondern \u2013 ganz im Gegenteil \u2013 weiter ausge\u00fcbt.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Der Rechtsstreit wirft keine Fragen auf, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01244 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. November 2009, Az. 2 U 89\/08 Vorinstanz: 4b O 127\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,20],"tags":[],"class_list":["post-5994","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5994","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5994"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5994\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5995,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5994\/revisions\/5995"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5994"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5994"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5994"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}