{"id":5990,"date":"2009-07-14T17:00:07","date_gmt":"2009-07-14T17:00:07","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5990"},"modified":"2016-06-20T06:57:02","modified_gmt":"2016-06-20T06:57:02","slug":"2-u-8708-anode-zu-kathode-inputverhaeltnis","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5990","title":{"rendered":"2 U 87\/08 – Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01155<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 14. Juli 2009, Az. 2 U 87\/08<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Antragstellerin gegen das am 2. September 2008 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Antragstellerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Antragstellerin ist unbegr\u00fcndet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckgewiesen. Dem Verf\u00fcgungsantrag der Antragstellerin kann nicht entsprochen werden, weil es an einem Verf\u00fcgungsgrund fehlt.<\/p>\n

\u00dcber die bereits im Verhandlungstermin erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:<\/p>\n

A.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft eine elektrochemische Zelle mit Lithium als aktivem Anodenmaterial und Eisendisulfid oder Pyrit \u2013 die Verf\u00fcgungspatentschrift verwendet beide Begriff synonym (deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift, Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2) \u2013 als aktivem Kathodenmaterial.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift f\u00fchrt in ihrer Einleitung aus, dass ein elektrochemisches Element aus einer negativen Lithium-Anode und einer positiven Eisendisulfid-Kathode seit langem als ein theoretisch hochenergetisches Element angesehen wird (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2). Der Grund daf\u00fcr liegt darin, dass Lithium (Li) die niedrigste Dichte aller Metalle besitzt und eine volumetrische Energiedichte von 2026 Milliampere-Stunden\/Kubikzentimeter (mAh\/cm\u00b3) bzw. eine gravimetrische Energiedichte von 3861,7 Milliampere-Stunden\/Gramm (mAh\/g) hat. Eisendisulfid (FeS2) hingegen bietet vorteilhafte Energiechancen, weil es einer Reduktion von vier Elektronen unterliegt und eine Energiedichte von 4307 mAh\/cm\u00b3 (volumetrisch) beziehungsweise 893,58 mAh\/g (gravimetrisch) hat (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).<\/p>\n

Um eine kommerziell verwertbare Zelle mit diesem speziellen elektrochemischen Element herzustellen, muss das innere Zellvolumen effizient verwendet werden, weil das elektrochemische System bei der Entladung zu Reaktionsprodukten f\u00fchrt, die mit einer Volumenzunahme verbunden sind. Da mit steigender Entladungseffizienz auch das Volumen zunimmt, muss dem mit einem entsprechenden Hohlraum in der Zelle Rechnung getragen werden (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 3).<\/p>\n

Wird die Energiedichte der Zelle durch eine Erh\u00f6hung der Dichte der Kathode verbessert, steht aufgrund der erh\u00f6hten Kathodendichte weniger Hohlraum zur Aufnahme der Reaktionsprodukte zur Verf\u00fcgung. Au\u00dferdem f\u00fchrt eine h\u00f6here Kathodendichte zu einer Zunahme der Kalandrierkraft, die auf das beschichtete Elektrodeneinsatzmaterial wirkt und zu einem Stretchen des beschichteten Metallfoliensubstrats f\u00fchrt. Ein solches Strecken kann die Gleichm\u00e4\u00dfigkeit der Beschichtungsschicht beeintr\u00e4chtigen und zu einer Faltenbildung, einem Rei\u00dfen und schlie\u00dflich sogar zur Abtrennung der gesamten Beschichtungsschicht oder eines Teils davon vom Substrat f\u00fchren (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df den Angaben in der Verf\u00fcgungspatentschrift ist die Verwendung einer Lithiummetallfolie als Anode ausreichend leitf\u00e4hig, um einen diskreten Anoden-Stromabnehmer zu vermeiden. Dadurch kann das Volumen der Zelle m\u00f6glichst von nicht-reaktiven Zellkomponenten freigehalten werden. Allerdings hat die Lithiumfolie nur eine relativ geringe Zugfestigkeit, weshalb sie einem Strecken und D\u00fcnnerwerden unterliegen kann, was lokalisierte Bereiche mit reduzierter Anodenkapazit\u00e4t bewirkt. Dieses D\u00fcnnerwerden kann im Extremfall sogar zu Unterbrechungen innerhalb der Lithiumanode f\u00fchren (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift in ihrer Einleitung weiter ausf\u00fchrt, sind im Stand der Technik zur L\u00f6sung des Problems der Lithiumfolienschw\u00e4che bereits verschiedene L\u00f6sungen vorgeschlagen worden, so unter anderem die Verwendung dickerer Lithiumfolien, separater Anoden-Stromabnehmer und Lithiumanoden mit Bereichen eines reduzierten oder nicht-ionischen Transports (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2). Das Verf\u00fcgungspatent kritisiert hieran als nachteilig, dass diese L\u00f6sungen zu einem Anoden\u00fcbergewicht in der Zelle f\u00fchren und auch nicht effizient und volumetrisch befriedigend sind. Au\u00dferdem ist die Verwendung von \u00fcbersch\u00fcssigem Lithium in der Zelle kostspielig, weil Lithium teuer ist (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2).<\/p>\n

Weiterhin f\u00fchrt die Verf\u00fcgungspatentschrift zum Stand der Technik aus, dass in der Druckschrift GB-A-2 160 705 (Anlage Ast 4) eine elektrochemische Zelle mit einer Eisendisulfid enthaltenden Kathode mit einer speziellen Dicke und eine Lithiumanode mit einer speziellen Dicke offenbart wird (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 3).<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine nichtw\u00e4ssrige Lithium\/Eisendisulfid-Zelle mit einer erh\u00f6hten Energiedichte und Entladungseffizienz zu schaffen, die der Volumenzunahme durch die w\u00e4hrend des Entladungsvorgangs erzeugten Reaktionsprodukte Rechnung tr\u00e4gt. Zudem soll die Zelle eine dichte Kathode mit guter Haftung am Stromabnehmer-Substrat aufweisen, ohne dass die Gleichm\u00e4\u00dfigkeit der Kathoden-Beschichtungsschicht verloren geht. Schlie\u00dflich soll das Anoden-zu-Kathoden-Zellengleichgewicht reduziert werden, ohne die Integrit\u00e4t der Anode zu opfern (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 1).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schlagen die von der Antragstellerin in zweiter Instanz in Kombination geltend gemachten (Berufungsbegr\u00fcndung vom 10.12.2008, S. 2 und 3 [Bl. 177 und 178 GA] Anspr\u00fcche 1 und 2 des Verf\u00fcgungspatents eine elektrochemische Zelle mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Elektrochemische Zelle umfassend<\/p>\n

(1.1) einen nichtw\u00e4ssrigen Elektrolyten,<\/p>\n

(1.2) eine Anode und<\/p>\n

(1.3) eine Kathodenbaugruppe;<\/p>\n

(2) der Elektrolyt umfasst ein L\u00f6sungsmittel;<\/p>\n

(3) die Kathodenbaugruppe umfasst<\/p>\n

(3.1) einen metallischen Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptfl\u00e4chen und<\/p>\n

(3.2) einer Kathodenbeschichtung, die sich auf wenigstens einer der beiden Hauptfl\u00e4chen befindet,<\/p>\n

(3.2.1) wobei die Beschichtung Eisendisulfid umfasst;<\/p>\n

(4) die Anode umfasst metallisches Lithium,<\/p>\n

(5) das Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis ist kleiner oder gleich 1,0,<\/p>\n

(5.1) wobei das Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis wie folgt definiert ist:<\/p>\n

Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis = Anodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch] \/ Kathodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch]<\/p>\n

(5.1.1) wobei die Anodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch] = (Foliendicke) x (Elektroden\u00fcberlappungsbreite) x (2,54 cm)
\n[1 lineares inch] x (Dichte der Lithiumfolie bei 20\u00b0 C)
\nx (Lithiumenergiedichte, 3861,7 mAh\/g) und<\/p>\n

(5.1.2) die Kathodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch] = (endg\u00fcltige Kathodenbeschichtungsdicke) x Elektroden\u00fcberlappungsbreite)
\nx (2,54 cm) [1 inch] x (Dichte der Kathodentrockenmischung)
\nx (Prozentsatz der endg\u00fcltigen Kathodenpackung)
\nx (Trockengewichtsprozent FeS2) x (prozentuale Reinheit FeS2)
\nx (FeS2-Energiedichte, 893,58 mAh\/g).<\/p>\n

(6) das metallische Lithium ist mit Aluminium legiert.<\/p>\n

Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe elektrochemische Zelle weist drei wesentliche Bestandteile auf, n\u00e4mlich eine Anode, eine Kathodenbaugruppe und einen nichtw\u00e4ssrigen Elektrolyten. Die Anode enth\u00e4lt metallisches Lithium, wobei das metallische Lithium gem\u00e4\u00df dem hier in Kombination mit Anspruch 1 geltend gemachten Unteranspruch 2 mit Aluminium legiert ist. Die Kathodenbaugruppe umfasst einen metallischen Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptfl\u00e4chen sowie eine Beschichtung, die Eisendisulfid enth\u00e4lt. Der Elektrolyt umfasst ein L\u00f6sungsmittel.<\/p>\n

Kern der Erfindung ist das in der Merkmalsgruppe 5 beschriebene \u201eAnode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis\u201c. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe elektrochemische Zelle zeichnet sich danach dadurch aus, dass ihr \u201eAnode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis\u201c kleiner oder gleich 1,0 ist. Damit soll eine Steigerung der Entladekapazit\u00e4t erreicht werden. Wie das besagte \u201eAnode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis\u201c zu bestimmen ist, ist im Patentanspruch 1 im Einzelnen vorgegeben. Das \u201eAnode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis\u201c ist dort definiert als Quotient aus Anodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch] und Kathodenkapazit\u00e4t pro 2,54 cm [lineares inch], wobei die Anodenkapazit\u00e4t und die Kathodenkapazit\u00e4t nach bestimmten, im Patentanspruch wiedergegebenen Formeln zu errechnen sind.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift hebt hervor, dass erfindungsgem\u00e4\u00df die Energiedichte f\u00fcr die Zelle sowohl volumetrisch als auch gravimetrisch um etwa 20 bis 25 % verbessert werden kann, w\u00e4hrend das Volumen der Kathodenbeschichtungsfeststoffe nur um etwa 10 % erh\u00f6ht wird (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).<\/p>\n

B.
\nDie angegriffenen \u201eLithium Ultra\u201c-Batterien machen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Zwischen den Parteien steht auch in der Berufungsinstanz au\u00dfer Streit, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Merkmale (1) bis (4) der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichen. Unstreitig ist ferner, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Merkmal (6) wortsinngem\u00e4\u00df benutzen.<\/p>\n

Dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch den Vorgaben des allein streitigen Merkmals (5) entsprechen, hat die Antragstellerin unter Vorlage zweier Privatgutachten (Untersuchungsbericht A gem\u00e4\u00df Anlage Ast 11; Gutachten B gem\u00e4\u00df Anlage ROKH 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage ROKH 2) dargetan. Nach ihrem Vortrag ist das besagte Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis bei den angegriffen Ausf\u00fchrungsformen kleiner oder gleich 1,0. Dies ist von den Antragsgegnerinnen bislang nicht erheblich bestritten worden.<\/p>\n

Will der Beklagte im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substanziiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Eine Erkl\u00e4rung mit Nichtwissen sieht \u00a7 138 Abs. 4 ZPO nur f\u00fcr solche Tatsachen vor, die nicht eigene Handlungen der Partei betreffen oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Eine Anwendung dieser Vorschrift scheidet allerdings aus, wenn die Unkenntnis der Partei darauf beruht, dass sie bestehende Erkundigungspflichten verletzt hat. Eine derartige Konstellation kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Beklagte auf die Vorarbeit eines Dritten zur\u00fcckgreift.<\/p>\n

Hiervon ausgehend haben die Antragsgegnerinnen vorliegend die von der Antragstellerin dargetane Verwirklichung des Merkmals (5) entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erheblich bestritten. Die Antragsgegnerinnen bestreiten \u2013 auch in der Berufungsinstanz (vgl. Schriftsatz vom 15. Juni 2009, S. 11 [Bl. 266 GA]) \u2013 lediglich mit Nichtwissen, dass bei den angegriffenen \u201eLithium Ultra\u201c-Batterien das Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis gem\u00e4\u00df Merkmal (5) kleiner oder gleich 1,0 ist. Die von der Antragstellerin behauptete Verwirklichung des Merkmals (5) k\u00f6nnen die Antragsgegner jedoch nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten. Sie m\u00fcssten vielmehr ihrerseits konkret \u2013 unter Nennung eines exakten Zahlenwertes \u2013 dazu Stellung nehmen, wie das in Merkmal (5) beschriebene Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ist. Dass sie die hier in Rede stehenden Batterien nicht selbst herstellen, sondern von einem chinesischen Hersteller beziehen, entbindet die Antragsgegnerinnen von solchem Sachvortrag nicht. Es geht hier um von ihnen angebotene Batterien, die zumindest bereits an die mit der Antragsgegnerin zu 2. konzernverbundene Antragsgegnerin zu 1. geliefert worden sind, so dass jedenfalls die Antragsgegnerin zu 1. Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Besitz hat. Gegenteiliges machen die Antragsgegnerinnen auch gar nicht geltend. Die angegriffenen Batterien stehen den Antragsgegnerinnen damit f\u00fcr eine Untersuchung zur Verf\u00fcgung. Zu einer solchen Untersuchung sind die Antragsgegnerinnen, bei denen es sich um namhafte Fachunternehmen handelt, auch in der Lage. Zwar m\u00f6gen zur \u00dcberpr\u00fcfung der Verwirklichung des Merkmals (5) komplexe Untersuchungen notwendig sein, die spezielle Ger\u00e4te erfordern. Die Antragsgegnerinnen verf\u00fcgen aber unstreitig \u00fcber die erforderlichen Ressourcen, um solche Untersuchungen vorzunehmen. Die Durchf\u00fchrung entsprechender Versuche haben sie in erster Instanz selbst angek\u00fcndigt (Schriftsatz vom 12.08.2008, S. 11 [Bl. 64 GA]). Untersuchungsergebnisse sind von ihnen aber weder in erster noch in zweiter Instanz dargetan und\/oder vorgelegt worden.<\/p>\n

Die Antragsgegnerinnen behaupten im \u00dcbrigen auch nicht, dass ihr chinesischer Lieferant Untersuchungen durchgef\u00fchrt habe und hierbei zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die angegriffenen Batterien das Merkmal (5) nicht verwirklichten. Soweit sie in erster Instanz vorgetragen haben, nach Auskunft des bzw. der Lieferanten betrage das Anode-zu-Kathode-Inputverh\u00e4ltnis bei den angegriffenen Batterien mehr als 1,0 (Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64 GA]), ergibt sich hieraus schon nicht, um wie viel der ma\u00dfgebliche Wert \u00fcberschritten sein soll. Nach der angeblichen Auskunft des Lieferanten der Antragsgegnerinnen ist es durchaus denkbar, dass nur eine vollkommen unerhebliche, zu vernachl\u00e4ssigende \u00dcberschreitung vorliegt. Dar\u00fcber hinaus l\u00e4sst sich dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen aber auch nicht entnehmen, auf welchen Erkenntnissen die Auskunft ihres Lieferanten beruht. Keinesfalls durften sich die Antragsgegnerinnen mit einer solch pauschalen, nicht \u00fcberpr\u00fcfbaren Auskunft zufrieden geben. Dass ihr Lieferant ihnen gegen\u00fcber keine genaue Angaben gemacht hat, r\u00e4umen die Antragsgegnerinnen selbst ein. Soweit sie in diesem Zusammenhang im ersten Rechtszug vorgetragen haben, auf Grund der komplizierten Lieferbeziehung und der schwierigen Kommunikation mit dem chinesischen Lieferanten seien \u201egenauere Angaben\u201c noch nicht zu erhalten gewesen (Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64 GA]), ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die erforderlichen Informationen nicht jedenfalls bis zur m\u00fcndlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geliefert werden konnten.<\/p>\n

In der von den Antragsgegnerinnen an den von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten ge\u00fcbten Kritik liegt ebenfalls kein relevantes Bestreiten. Denn es stellt \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Antragsgegner im Patentverletzungsrechtsstreit blo\u00df darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert.<\/p>\n

Damit ist die Verwirklichung des Merkmals (5) von den Antragsgegnerinnen bislang nicht erheblich bestritten worden. Da sich die Antragsgegnerinnen nicht im oben genannten Sinne konkret erkl\u00e4rt haben, ist der betreffende Sachvortrag der Kl\u00e4gerin als unstreitig anzusehen.<\/p>\n

C.
\nDem Verf\u00fcgungsantrag der Antragstellerin kann gleichwohl nicht entsprochen werden. Der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil es nach derzeitigem Sach- und Streitstand an einem Verf\u00fcgungsgrund fehlt.<\/p>\n

1.
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem\u00e4\u00df \u00a7 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin n\u00f6tig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine \u201eDringlichkeit\u201c in einem rein zeitlichen Sinne, sondern dar\u00fcber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorl\u00e4ufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden m\u00fcssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexit\u00e4t der Sach- und Rechtslage nicht \u2013 auch nicht entsprechend \u2013 anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; InstGE 9, 140, 144 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die \u00dcbereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs.<\/p>\n

Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung setzt deshalb in der Regel voraus, dass die \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder f\u00fcr das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverst\u00e4ndiger hinzugezogen werden muss. Die K\u00fcrze der im Eilverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung verf\u00fcgbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigen-Gutachtens entgegen. Dar\u00fcber hinaus muss auch die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes hinl\u00e4nglich gesichert sein. Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes anerkannterma\u00dfen ausschlie\u00dfen; sie spielen eine wesentliche Rolle im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung (vgl. Senat, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 \u2013 Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 – Fr\u00fcchteschneidemesser).<\/p>\n

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbest\u00e4ndigkeit gibt, kann sie \u2013 was der Senat auch in seiner Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c (InstGE 9, 140, 146) ausdr\u00fccklich betont hat \u2013 im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentf\u00e4higkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist, oder aber \u2013 unabh\u00e4ngig davon \u2013 der Bestand des Verf\u00fcgungspatents bereits jetzt so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist, zumindest aber unwahrscheinlich ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz auszusetzen w\u00e4re (Senat, Urt. v. 18.05.2009 \u2013 I-2 U 140\/08). Zwar ist ein Verf\u00fcgungsgrund in aller Regel zu verneinen, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach \u00a7 148 ZPO ausgesetzt werden m\u00fcsste, um die Entscheidung \u00fcber den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Wenn der Schutzrechtsinhaber mittels Klage keine Titulierung eines Unterlassungsanspruchs erreichen kann, kann auch kein \u00fcberwiegendes Interesse an einem dahingehenden vorl\u00e4ufigen sichernden Ausspruch gegeben sein. Da infolge des Eilcharakters eine Aussetzung des Verf\u00fcgungsverfahrens nicht in Betracht kommt, ist in dieser Situation der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen (vgl. Senat, InstGE 7, 147, 148 \u2013 Kleinleistungsschalter). Das bedeutet aber nicht, dass im Verf\u00fcgungsverfahren zu pr\u00fcfen ist, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz nach den dort geltenden Grunds\u00e4tzen gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen w\u00e4re. Ma\u00dfgeblich ist vielmehr, ob jetzt eine Situation gegeben ist, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents derart gesichert ist, dass ein in der erforderlichen Rechtssicherheit ausgesprochenes, die Hauptsache praktisch vorwegnehmendes Vertriebsverbot ergehen kann (Senat, Urt. v. 18.05.2009 \u2013 I-2 U 140\/08). Voraussetzung hierf\u00fcr ist, dass das Verletzungsgericht die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents und den entgegengehaltenen Stand der Technik im Hinblick auf Neuheit und erfinderische T\u00e4tigkeit des Gegenstands des Verf\u00fcgungspatents hinreichend sicher beurteilen kann, sei es weil es sich um eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig einfache, \u00fcberschaubare Technik handelt, sei es weil das Gericht hierzu aufgrund entsprechender Erl\u00e4uterungen des Antragstellers, ggf. auch durch Vorlage von Privatgutachten, in die Lage versetzt wird.<\/p>\n

2.
\nBei Anwendung dieser Grunds\u00e4tze \u00fcberwiegen im Streitfall die Interessen der Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerinnen nicht.<\/p>\n

a)
\nEs ist schon nicht feststellbar, dass die begehrte Unterlassungsverf\u00fcgung hier zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin wirklich notwendig ist. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werden nach dem Vortrag der Antragstellerin von den Antragsgegnerinnen bislang in der Bundesrepublik Deutschland nur im Internet auf der Website der Antragsgegnerin zu 1. beworben (vgl. Anlage Ast 8). Ein Vertrieb der angegriffenen Batterien findet in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht statt. Die Antragstellerin kann keinen einzigen Fall aufzeigen, in dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform im Inland bereits in den Verkehr gebracht worden ist. Findet ein Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Zeit aber noch nicht statt, drohen derzeit auch keine sp\u00fcrbaren Nachteile f\u00fcr die Marktposition der Antragstellerin. Durch das blo\u00dfe Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Internet allein werden die Interessen der Antragstellerin nicht in einer solchen Weise beeintr\u00e4chtigt, dass dies ein sofortiges Einschreiten durch Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlich machen w\u00fcrde.<\/p>\n

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Markteinf\u00fchrung der angegriffenen Batterien stehe f\u00fcr den Fall der Zur\u00fcckweisung der Berufung unmittelbar bevor, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass die Antragsgegnerinnen die in Rede stehenden Batterien nach ihrem eigenen Vortrag (Antragsschrift vom 30.06.2008, S. 22 [Bl. 22 GA]) bereits seit Mai 2008 und damit seit \u00fcber einem Jahr im Internet bewerben, ohne dass eine Markteinf\u00fchrung bislang tats\u00e4chlich erfolgt ist. Dass die Antragsgegnerinnen in dieser Hinsicht in j\u00fcngerer Zeit weitere Ma\u00dfnahmen getroffen haben, ist weder dargetan noch ersichtlich.<\/p>\n

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, dass es bislang allein deshalb nicht zu Vertriebshandlungen der Antragsgegnerinnen in Deutschland gekommen sei, weil die Antragsgegnerinnen hiervon durch das anh\u00e4ngige Verf\u00fcgungsverfahren abgehalten worden seien. Wenn die Antragsgegnerinnen den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen tats\u00e4chlich wegen des anh\u00e4ngigen Verf\u00fcgungsverfahrens zur\u00fcckgestellt haben sollten, ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht auch durch ein Hauptsacheverfahren, welches die Antragstellerin l\u00e4ngst h\u00e4tte anh\u00e4ngig machen k\u00f6nnen, von der Markteinf\u00fchrung des in Rede stehenden Produkts abgehalten werden sollten. Das gilt um so mehr, als die Antragsgegnerinnen aufgrund der Ausf\u00fchrungen des Senats im Verhandlungstermin nunmehr wissen, dass nach derzeitigem Sach- und Streitstand von einer Verletzung bzw. Benutzung des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (siehe oben).<\/p>\n

b)
\nAu\u00dferdem kann der Senat auch nicht feststellen, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ausreichend gesichert ist.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent ist praktisch druckfrisch. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist erst am 21. Mai 2008 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Die Antragsgegnerin hat gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents mit Schriftsatz vom 12. August 2008 (Anlage AG 2) Einspruch eingelegt. Zwei weitere Einspr\u00fcche sind von Dritten erhoben worden (Anlagenkonvolut AG 15). Dass der entgegengehaltene Stand offensichtlich schwach und weit entfernt vom Gegenstand der Erfindung ist, vermag der Senat unter den gegebenen Umst\u00e4nden nicht festzustellen.<\/p>\n

Der technische Sachverhalt ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin keineswegs einfach gelagert. Er ist im Gegenteil durchaus als schwierig einzustufen. Die Klagepatentschrift ist aus sich heraus nur schwer verst\u00e4ndlich. Der technische Hintergrund ist dem Senat nicht gel\u00e4ufig und wird auch nicht n\u00e4her erl\u00e4utert. Vor allem vermag der Senat die hinter der in Merkmal (5) angegebenen Formel stehenden technischen Zusammenh\u00e4nge nicht zu durchschauen. Dies gilt insbesondere f\u00fcr die Bedeutung der in Merkmal (5) angesprochenen \u201eElektroden\u00fcberlappungsbreite\u201c, mit welcher nach der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung die lineare Dimension gemeint ist, die von einer Grenzfl\u00e4che zwischen der Kathode und der Anode geteilt wird (Anlage Ast 3, Seite 9 letzter Abs.). Dass der Senat nach derzeitigem Sach- und Streitstand von einer Benutzung des Verf\u00fcgungspatents durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ausgeht, beruht allein darauf, dass die Verwirklichung der Merkmale (1) bis (4) und (6) zwischen den Parteien au\u00dfer Streit steht und dass die Antragsgegnerinnen \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 die Verwirklichung des Merkmals (5) nicht erheblich bestritten haben.<\/p>\n

Soweit die Antragsgegnerinnen geltend machen, der Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit, besteht die Schwierigkeit, dass es sich bei s\u00e4mtlichen Entgegenhaltungen um fremdsprachige Druckschriften handelt, von denen die Parteien deutsche \u00dcbersetzungen nicht vorgelegt haben, sondern die sie \u2013 wenn \u00fcberhaupt \u2013 nur auszugsweise \u00fcbersetzen. Das gilt insbesondere f\u00fcr die entgegengehaltene US 6 171 726 (Anlage AG 3 = E1 im Einspruchsverfahren; \u201eGan\u201c), welche im Erteilungsverfahren nicht ber\u00fccksichtigt worden ist. Mangels Vorlage von deutschen \u00dcbersetzungen der entgegengehaltenen Druckschriften kann der Senat deren Offenbarungsgehalt und Relevanz nicht abschlie\u00dfend beurteilen. In einem Hauptsacheverfahren ginge dieser Umstand zwar zu Lasten der Antragsgegnerinnen, wenn diese sich dort mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatents verteidigen w\u00fcrden. Dieser Einwand h\u00e4tte dort nur Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren, wenn der Widerruf des Verf\u00fcgungspatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich w\u00e4re. Dies darzutun, w\u00e4re in einem Hauptsacheverfahren Sache der Antragsgegnerinnen. Im vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahren liegen die Dinge jedoch anders. Hier muss der Antragsteller, der den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung begehrt, darlegen und glaubhaft machen, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert ist. Dies erfordert notfalls auch die Vorlage von \u00dcbersetzungen entgegengehaltener fremdsprachiger Druckschriften.<\/p>\n

Im Streitfall gelten \u2013 anders als die Antragstellerin meint \u2013 auch nicht deshalb geringe Anforderungen an den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents, weil seit Anbringung des Verf\u00fcgungsantrages ca. 1 Jahr verstrichen ist. Anlass f\u00fcr eine besondere Zur\u00fcckhaltung hinsichtlich des Rechtsbestandes besteht zwar dann nicht, wenn das Verf\u00fcgungsverfahren praktisch wie ein Hauptsacheverfahren gef\u00fchrt wird, weil der Antragsgegner erst Monate nach Zustellung der Beschlussverf\u00fcgung Widerspruch eingelegt hat, so dass bis zum Verhandlungstermin \u00fcber den Widerspruch geraume Zeit vergangen ist, innerhalb derer ausreichend Gelegenheit f\u00fcr Recherchen bestanden hat. In einem solchen Fall ist die Beschlussverf\u00fcgung schon dann zu best\u00e4tigen, wenn der entgegengehaltene Stand der Technik keinen Anlass zur Aussetzung eines Hauptsacheprozesses gegeben h\u00e4tte (LG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 231 \u2013 Druckbogenstabilisierer, best\u00e4tigt vom Senat, Urteil v 23.3.2006 \u2013 2 U 55\/05; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 110 \u2013 Dosierinhalator). Weil die Verteidigungsm\u00f6glichkeiten des Antragsgegners nicht beschr\u00e4nkt waren, bedarf es zur Rechtfertigung des Unterlassungsgebotes keiner besonderen Interessenabw\u00e4gung. Eine derartige Konstellation liegt allerdings noch nicht deshalb vor, weil nach zurecht zur\u00fcckgewiesenem Verf\u00fcgungsantrag in erster Instanz bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens eine weitere Zeitspanne vergangen ist, so dass sich zusammen genommen eine Verfahrensdauer ergibt, die einem erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren entspricht. Bereits aus dem Umstand, dass das Berufungsverfahren der \u00dcberpr\u00fcfung der landgerichtlichen Entscheidung dient, ergibt sich, dass beide Verfahrensabschnitte denselben und nicht unterschiedlichen Regeln unterliegen m\u00fcssen.<\/p>\n

Damit fehlt es an einem Verf\u00fcgungsgrund.<\/p>\n

II.
\nDa die Berufung der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01155 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 2 U 87\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,20],"tags":[],"class_list":["post-5990","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5990","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5990"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5990\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5991,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5990\/revisions\/5991"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5990"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5990"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5990"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}