{"id":5954,"date":"2009-03-19T17:00:00","date_gmt":"2009-03-19T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5954"},"modified":"2016-06-20T06:13:21","modified_gmt":"2016-06-20T06:13:21","slug":"2-u-5508-stabilisierung-von-foerderstrecken-druckprodukten-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5954","title":{"rendered":"2 U 55\/08 – Stabilisierung von F\u00f6rderstrecken-Druckprodukten III"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01060<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. M\u00e4rz 2009, Az. 2 U 55\/08<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 131\/08<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19. Juni 2008 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erledigt ist.<\/p>\n

II.
\nDie Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 500.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Antragsgegnerin hat, nachdem die Antragstellerin ihr Verf\u00fcgungsbegehren in zweiter Instanz im Hinblick auf das zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil des Landgerichts f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat, keinen Erfolg. Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist in der Hauptsache erledigt.<\/p>\n

Die Antragstellerin hat das Verfahren in der Hauptsache im Verhandlungstermin vor dem Senat f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen, da aus ihrer Sicht der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung von Anfang an unbegr\u00fcndet war. Sie hat deshalb weiterhin beantragt, das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung abzuweisen.<\/p>\n

Das Gericht hat f\u00fcr den Fall einer einseitigen Erledigungserkl\u00e4rung des Kl\u00e4gers, in der eine nach \u00a7 264 Nr. 2 ZPO stets zul\u00e4ssige Beschr\u00e4nkung und \u00c4nderung des Klageantrags zu erkennen ist (vgl. BGH, NJW 1994, 2363, 2364 \u2013 Greifbare Gesetzwidrigkeit II; GRUR 2002, 287, 288 \u2013 Widerruf der Erledigungserkl\u00e4rung; OLG Rostock, MDR 2006, 456; Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 91a Rdnr. 34 m. w. Nachw.) und die auch noch in der Berufungsinstanz statthaft ist (OLG Rostock, MDR 2006, 456; Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., \u00a7 91a ZPO Rdnr. 36 und 37), durch streitiges Sachurteil (vgl. OLG Rostock, MDR 2006, 456; Z\u00f6ller\/Vollkommer, \u00a7 91a ZPO Rdnr. 45) dar\u00fcber zu entscheiden, ob der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist (OLG Rostock, MDR 2006, 456; Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., \u00a7 91a ZPO Rdnr. 34, 44 und 45 m. w. Nachw.). Das bedeutet, dass nunmehr zu pr\u00fcfen ist, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzul\u00e4ssig oder unbegr\u00fcndet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erf\u00fcllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885; BGHZ 135, 58, 62 = GRUR 1997, 625; BGH, NJW 1999, 2516, 2517; GRUR 2004, 349 \u2013 Einkaufsgutschein). Entsprechendes gilt bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung. Dass die Antragstellerin hier keinen ausdr\u00fccklichen Sachantrag auf Feststellung, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist, formuliert hat, ist unsch\u00e4dlich. Es reicht aus, dass sie das Verf\u00fcgungsverfahren in der Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat. Bei dieser Erledigungserkl\u00e4rung handelt es sich um eine Prozesshandlung, die f\u00fcr den Fall, dass sie einseitig bleibt, den Antrag umfasst, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGH, GRUR 2002, 287, 288 \u2013 Widerruf der Erledigungserkl\u00e4rung, m. w. Nachw.).<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen ist im Streitfall die Erledigung des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung festzustellen, weil der Verf\u00fcgungsantrag der Antragstellerin zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war und sich durch ein im Prozessverlauf eingetretenes Ereignis erledigt hat. Zu Recht hat das Landgericht die einstweilige Verf\u00fcgung erlassen. Der erhobene Unterlassungsanspruch war gerechtfertigt. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform f\u00fchrt das in dem in erster Linie geltend gemachten Anspruch 1 beschriebene Verfahren aus, verwendet dieses Verfahren entsprechend Anspruch 21 zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung und verwirklicht auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 16. Der deshalb bestehende patentrechtliche Unterlassungsanspruch konnte auch nach \u00a7 940 ZPO im Wege des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes durchgesetzt werden; insbesondere konnte im Streitfall auch von einer hinreichend gesicherten Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents ausgegangen werden. Obwohl das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent durch sein \u2013 nicht rechtskr\u00e4ftiges \u2013 Urteil vom 28. September 2006 insoweit teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, als es \u00fcber die Anspr\u00fcche 6 bis 23 in der erteilten Fassung hinausgeht, \u00fcberwogen hier ausnahmsweise die Interessen der Antragstellerin an der Durchsetzung ihrer Anspr\u00fcche.<\/p>\n

A.
\nDer Verf\u00fcgungsanspruch ergab sich daraus, dass die Antragsgegnerin das Verf\u00fcgungspatent mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verletzt.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft mit seinen Anspr\u00fcchen 1 bis 15 ein Verfahren, mit seinen Anspr\u00fcchen 16 bis 20 eine Vorrichtung zum Stabilisieren und Positionieren von Druckprodukten w\u00e4hrend ihrer F\u00f6rderung und mit seinen Anspr\u00fcchen 21 und 22 die Verwendung eines solchen Verfahrens zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (ASt 4, Spalte 1, Zeilen 9 bis 27), werden Druckprodukte in einem F\u00f6rderstrom h\u00e4ngend einem beliebigen Verarbeitungsschritt, etwa einer Verarbeitungstrommel, zugef\u00fchrt, wo beispielsweise Vorprodukte und\/oder Beilagen in die Druckprodukte eingelegt werden. An der Oberkante jedes Druckproduktes greift ein F\u00f6rdermittel an \u2013 beispielhaft werden Klammern oder Greifer erw\u00e4hnt \u2013, das zur \u00dcbergabe an die Verarbeitungsvorrichtung ge\u00f6ffnet wird und das Druckprodukt unter Schwerkrafteinwirkung nach unten \u2013 etwa in das bereit gehaltene Fach der Verarbeitungstrommel \u2013 fallen l\u00e4sst. Patentanspruch 1 ist in seinem Oberbegriff allerdings insofern allgemeiner gefasst, als dort die h\u00e4ngende F\u00f6rderung von Druckprodukten nur beispielhaft genannt und allgemein Schutz f\u00fcr die Stabilisierung und Positionierung fl\u00e4chiger Gegenst\u00e4nde beansprucht wird, die von F\u00f6rdermitteln gehalten gef\u00f6rdert werden.<\/p>\n

Eine Vorrichtung der vorbeschriebenen Art mit h\u00e4ngender Zuf\u00fchrung ist, wie die Verf\u00fcgungspatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, aus der Schweizer Patentschrift 668 244 (Anlage ASt 12) bekannt. In dieser Druckschrift, deren Figuren 1 und 2 nachfolgend eingeblendet werden, wird die liegende F\u00f6rderung im Schuppenstrom als Stand der Technik als nachteilig kritisiert, weil die Druckprodukte, damit sie in die Abteile der Verarbeitungstrommel eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, in eine mit den Abteilen ausgerichtete Schr\u00e4glage gebracht werden m\u00fcssen und dies bei liegender F\u00f6rderung mit dem Falz voran einen hohen konstruktiven Aufwand erfordert (vgl. Anlage ASt 12, Seite 2, rechte Spalte, Zeile 25 bis Seite 3, linke Spalte, Zeile 13). Als Abhilfe wird dort in Anspruch 1 gelehrt (a.a.O., Seite 2, Zeilen 9 bis 12), die Druckprodukte entlang eines geradlinigen und im Wesentlichen in horizontaler Richtung verlaufenden F\u00f6rderweges in im Wesentlichen vertikaler H\u00e4ngelage an die Verarbeitungstrommel heran zu f\u00fchren. In dem dort beschriebenen Ausf\u00fchrungsbeispiel werden dementsprechend an Greifern (11; Bezugsziffern entsprechen der nachstehend wiedergegebenen Abbildung) mit ihrer Oberkante (9 a) festgehaltenen Druckprodukte (9) von links kommend den Abteilen (3) einer Verarbeitungstrommel (1) zugef\u00fchrt, w\u00e4hrend deren Weiterdrehens ge\u00f6ffnet und mit Beilagen oder Vorprodukten versehen.<\/p>\n

Diese Art der F\u00f6rderung will die im Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellte Erfindung grunds\u00e4tzlich beibehalten und verbessern. Dass diese Technik weiterentwickelt werden soll, entnimmt der Durchschnittsfachmann bereits dem Umstand, dass diese \u00e4ltere Patentschrift in der Verf\u00fcgungspatentschrift ausdr\u00fccklich als bekannt vorausgesetzt wird (Anlage ASt 4, Spalte 1, Zeilen 26 bis 27) und die Verf\u00fcgungspatentbeschreibung gleich zu Beginn der Er\u00f6rterung dieser Schrift als entscheidenden und die Beibehaltung rechtfertigenden Vorteil der h\u00e4ngenden Zuf\u00fchrung hervorhebt, die F\u00f6rdermittel brauchten nicht bis in die unmittelbare N\u00e4he der Zuf\u00fchrung gebracht zu werden, wodurch die eigentliche Zuf\u00fchrung ungest\u00f6rt bleibe und die F\u00f6rdermittel in einfacher Weise von der Zuf\u00fchrstelle weggeleitet werden k\u00f6nnten (Anlage ASt 4, Spalte 1, Zeilen 28 bis 33).<\/p>\n

Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter ausf\u00fchrt, ist diese Art der Zuf\u00fchrung f\u00fcr ausreichend steife und relativ langsam gef\u00f6rderte Druckprodukte brauchbar. Die f\u00fcr eine st\u00f6rungsfreie \u00dcbergabe an die Verarbeitungstrommel notwendige definierte Position der Unterkante ergibt sich bei solchen Druckprodukten daraus, dass sich die Unterkante unter den genannten Bedingungen immer senkrecht unter der Oberkante befindet. Bei weniger steifen Druckprodukten und h\u00f6heren F\u00f6rdergeschwindigkeiten wird das bekannte Verfahren jedoch als verbesserungsbed\u00fcrftig angesehen, weil der auftretende erh\u00f6hte Luftwiderstand die Druckprodukte unterhalb der festgehaltenen Oberkante gegen die F\u00f6rderrichtung nach hinten wegbiegt, wobei das Ma\u00df des Wegbiegens mit steigender Entfernung von der Oberkante zunimmt. Die erw\u00e4hnte \u00e4ltere Patentschrift sieht f\u00fcr solche F\u00e4lle zur Stabilisierung der Druckprodukte eine der Verarbeitungstrommel vorgeschaltete Abst\u00fctzeinrichtung (18) vor, die im dortigen Ausf\u00fchrungsbeispiel (vgl. Figur 2) als auf die Geschwindigkeit des F\u00f6rderers abgestimmt umlaufendes F\u00f6rderband (19) ausgebildet ist, auf dessen oberem Trum (19a) die Unterkante (9b) der Druckprodukte aufliegt (vgl. Anlage ASt 12, Seite 3, rechte Spalte, Zeilen 23 bis 30; Seite 4, linke Spalte, Zeile 45 bis rechte Spalte, Zeile 18).<\/p>\n

Diese Art der Stabilisierung wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift bei zunehmender F\u00f6rdergeschwindigkeit und nicht sehr steifen Druckprodukten im Hinblick auf den weiter zunehmenden Luftwiderstand und das hierdurch bedingte st\u00e4rkere Ausbiegen als nicht ausreichend betrachtet. Die nur auf dem mitlaufenden F\u00f6rderband mit ihrer Unterkante aufliegenden Druckprodukte werden n\u00e4mlich auf ihrer zwischen Ober- und Unterkante liegenden Fl\u00e4che weiter gegen die F\u00f6rderrichtung gebogen; dadurch entsteht die Gefahr, dass die W\u00f6lbung ein Ma\u00df erreicht, bei dem die Unterkante zu weit angehoben wird und nicht mehr an das F\u00f6rderband heran reicht. Entsprechend vergr\u00f6\u00dferte Abst\u00e4nde der Druckprodukte und eine entsprechend weitere Ausbildung der Zuf\u00fchrstelle erh\u00f6hen bei gleicher Produktion die F\u00f6rderungsgeschwindigkeiten und auch die Luftwiderst\u00e4nde und werden daher nicht als geeigneter Ausweg gesehen (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 1 bis 15). Zus\u00e4tzliche Klammern oder Greifer zur Erfassung der Unterkante werden vom Verf\u00fcgungspatent als zu aufwendig beanstandet, weil sie die Druckprodukte schon vor dem Einwirken des Luftwiderstandes erfassen und \u00fcber die ganze F\u00f6rderstrecke mitlaufen m\u00fcssen; insbesondere empfindliche Druckprodukte sollten nicht mit mehr Klammern als unbedingt notwendig festgehalten werden (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 15 bis 26).<\/p>\n

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Verf\u00fcgungspatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, auch bei hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten an bestimmten Stellen der F\u00f6rderstrecke eine Stabilisierung und exakte Positionierung fl\u00e4chiger und nicht sehr steifer Gegenst\u00e4nde zu erm\u00f6glichen, wobei das Verfahren f\u00fcr empfindliche Druckprodukte schonend sein soll. Die Vorrichtung zur Durchf\u00fchrung des Verfahrens soll unkompliziert, einfach und robust sein (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 27 bis 52).<\/p>\n

Das zur L\u00f6sung dieser Aufgabe in dem erteilten Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes vorgeschlagene Verfahren weist folgende Merkmale auf:<\/p>\n

1.
\nVerfahren zur Stabilisierung und Positionierung fl\u00e4chiger Gegenst\u00e4nde (insbesondere Druckprodukte, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gef\u00f6rdert werden), die von F\u00f6rdermitteln (10) gehalten, beispielsweise h\u00e4ngend, gef\u00f6rdert werden.<\/p>\n

2.
\n\u00dcber einen bestimmten Abschnitt der F\u00f6rderstrecke werden F\u00fchrungselemente (12) in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt und in F\u00f6rderrichtung mitbewegt.<\/p>\n

3.
\n\u00dcber mindestens einen Teil dieses Abschnittes der F\u00f6rderstrecke f\u00fchren die F\u00fchrungselemente (12) die Druckprodukte derart, dass die Druckprodukte an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngige Lage haben.<\/p>\n

Zur Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens sieht Patentanspruch 16 eine Vorrichtung vor, die sich durch folgende \u2013 weitere \u2013 Merkmale auszeichnet:<\/p>\n

4.
\nDie Vorrichtung weist F\u00fchrungselemente auf, die in regelm\u00e4\u00dfigen Abst\u00e4nden an mindestens einem angetriebenen Element (41) befestigt sind.<\/p>\n

5.
\nDas angetriebene Element ist derart angeordnet, dass ein Teil der F\u00fchrungselemente in den F\u00f6rderstrom hinein ragt.<\/p>\n

Anspruch 21 lehrt ferner eine besondere Verwendung des vorbeschriebenen Verfahrens, n\u00e4mlich die Verwendung zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Beschickungsvorrichtung \u201eA\u201c f\u00fchrt das in Anspruch 1 beschriebene Verfahren wortsinngem\u00e4\u00df aus, verwendet dieses Verfahren entsprechend Anspruch 21 zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung und verwirklicht auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 16 wortsinngem\u00e4\u00df. Das ist von der Antragsgegnerin in erster Instanz \u2013 zu Recht \u2013 auch nicht bestritten worden. Soweit die Antragsgegnerin die Benutzung des Patentanspruchs 1 in zweiter Instanz offenbar in Zweifel ziehen will, bleibt dies ohne Erfolg.<\/p>\n

a)
\nDie Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich insbesondere aus den von der Antragstellerin vorgelegten Fotografien gem\u00e4\u00df den Anlagen ASt 17, 18, 20, 23 und 24. Danach werden bei der Beschickungsvorrichtung der Antragsgegnerin die Druckprodukte an der Oberkante von Greifern gehalten und zu einer Verarbeitungstrommel gef\u00f6rdert. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist eine Einrichtung auf, welche auf beiden Seiten des F\u00f6rderstroms aus mehreren, jeweils paarweise einander zugeordneten und regelm\u00e4\u00dfig beabstandeten l\u00e4nglichen (gelben) Elementen besteht, die auf einem oberhalb des F\u00f6rderstroms befindlichen Antriebsrad befestigt sind. Bei diesen l\u00e4nglichen Elementen, welche von der Antragsgegnerin als \u201ePositionierungselemente, aber auch als \u201eF\u00fchrungselemente\u201c bezeichnet werden (Bl. 144 GA), handelt es sich jeweils um ein breites Element mit L\u00f6chern und ein schmales Element mit einer schwarzen \u201eB\u00fcrste\u201c. Diese Elemente sind in regelm\u00e4\u00dfigen Abst\u00e4nden an einem umlaufenden Antriebsrad befestigt und schwenkbar gelagert. Auf der Innenseite des Antriebsrades, dessen Drehachse horizontal verl\u00e4uft, ist eine nicht bewegliche Steuerkulisse (gr\u00fcn) vorgesehen, an der die breiten Elemente anliegen. Auf der Au\u00dfenseite des Antriebsrades ist eine weitere Kulisse angeordnet, an der die schmalen Elemente anliegen. Diese Au\u00dfenkulisse weist im unteren Bereich eine Verdickung auf. Im Betrieb bewegen sich die Elemente an dem Antriebsrad umlaufend im Uhrzeigersinn. Die Drehgeschwindigkeit und Ausrichtung der Elemente ist so gesteuert, dass jedem Druckprodukt ein schmales und ein breites Element zugeordnet wird, wobei das breite Element vor und das schmale Element hinter dem jeweiligen Druckprodukt l\u00e4uft. Im Bereich der Verarbeitungstrommel werden die Druckprodukte von den Greifern freigegeben und gezielt in eines der F\u00e4cher der Verarbeitungstrommel \u00fcbergeben.<\/p>\n

b)
\nDie so ausgestaltete Beschickungsvorrichtung \u201eA\u201c ist geeignet, das in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents unter Schutz gestellte Verfahren wortsinngem\u00e4\u00df zu verwirklichen und verwendet dieses Verfahren entsprechend Anspruch 21 zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung. Dar\u00fcber hinaus macht sie von der technischen Lehre des Vorrichtungsanspruchs 16 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

aa)
\nMittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform k\u00f6nnen in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals 1 an der Oberkante von Greifern gehaltene und damit h\u00e4ngend gef\u00f6rderte Druckprodukte, insbesondere auch solche die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gef\u00f6rdert werden, w\u00e4hrend der F\u00f6rderung stabilisiert und positioniert werden.<\/p>\n

bb)
\nDies geschieht dadurch, dass jedem Druckprodukt ein schmales und ein breites Element (gelb) zugeordnet wird, wobei das breite Element vor und das schmale Element hinter dem jeweiligen Druckprodukt l\u00e4uft. Diese vor- und nachlaufenden Elemente stellen F\u00fchrungselemente im Sinne des Verf\u00fcgungspatents dar. Sie werden \u2013 wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 entsprechend den Vorgaben des Merkmals 2 \u00fcber einen bestimmten Abschnitt der F\u00f6rderstrecke in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt und in F\u00f6rderrichtung mitbewegt.<\/p>\n

cc)
\nVon wo die F\u00fchrungselemente in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt werden sollen, l\u00e4sst Anspruch 1 offen. Er verlangt insbesondere nicht, dass die F\u00fchrungselemente von oben in den F\u00fchrungsstrom eingef\u00fchrt werden m\u00fcssen. Ein besonders ausgestaltetes Verfahren, bei dem die F\u00fchrungselemente (12) von derjenigen Stelle in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt werden, auf der die Druckprodukte (11) von den F\u00f6rdermitteln (10) gehalten werden, ist erst Gegenstand des Unteranspruchs 4. Ferner beansprucht erst Unteranspruch 6 Schutz f\u00fcr ein besonders bevorzugtes Verfahren, bei dem die F\u00fchrungselemente (12) von oben in den F\u00f6rderstrom von h\u00e4ngenden Druckprodukten eingef\u00fchrt und gegen oben wieder aus dem F\u00f6rderstrom gef\u00fchrt werden. Der allgemeine Anspruch 1 verlangt dies nicht; er l\u00e4sst offen, aus welcher Richtung die F\u00fchrungselemente in den F\u00f6rderstrom gelangen sollen. In \u00dcbereinstimmung hiermit geht auch der vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren beauftragte Sachverst\u00e4ndige Dr. B in seinem von der Antragstellerin als Anlage ASt 11a vorgelegten schriftlichen Gutachten davon aus, dass nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatents die F\u00fchrungselemente von allen Seiten des F\u00f6rderstroms eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, also auch von der Seite (Anlage ASt 11a, Seite 8, zweiter Absatz unter Ziff. 2).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, steht dem die Beschreibungsstelle in Spalte 3, Zeilen 12 bis 26 der Patentbeschreibung nicht entgegen. Auch wenn es dort als \u201eGrundprinzip\u201c des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bezeichnet wird, dass die F\u00fchrungselemente \u201evon oben (…) in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt werden\u201c, vermag diese Beschreibungsstelle eine einschr\u00e4nkende Auslegung des Anspruchs 1 nicht zu rechtfertigen. Ma\u00dfgebliche Grundlage daf\u00fcr, was durch ein europ\u00e4isches Patent gesch\u00fctzt ist, ist gem\u00e4\u00df Art. 69 EP\u00dc der Inhalt der Patentanspr\u00fcche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents geh\u00f6rt, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; vgl. a. BGHZ 98, 12, 18 = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein). Was bei sinnvollem Verst\u00e4ndnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung geh\u00f6rend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf aber nicht zu einer sachlichen Einengung \u2013 oder inhaltlichen Erweiterung \u2013 des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands f\u00fchren (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit).<\/p>\n

dd)
\nDie F\u00fchrungselemente der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fchren die Druckprodukte in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals 3 \u00fcber mindestens einen Teil dieses Abschnittes der F\u00f6rderstrecke derart, dass die Druckprodukte an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngige Lage haben. Denn die einzelnen Druckprodukte werden zwischen den ihnen zugeordneten beiden F\u00fchrungselementen gehalten und in diesem Zustand vor der Abgabe an die Verarbeitungstrommel positioniert. Hierdurch haben die einzelnen Druckprodukte eine definierte, stabile und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngige Lage und k\u00f6nnen der Verarbeitungstrommel gezielt zugef\u00fchrt werden.<\/p>\n

Dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform jedem Druckprodukt zwei F\u00fchrungselemente zugeordnet sind, ist unerheblich. Das Klagepatent schlie\u00dft dies nicht aus. Vielmehr schl\u00e4gt Unteranspruch 12 sogar ein bevorzugtes Verfahren vor, bei dem \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 dem einzelnen Druckprodukt zwei F\u00fchrungselemente zugeordnet sind, von denen das eine in F\u00f6rderrichtung hinter und das andere vor dem Druckprodukt l\u00e4uft (vgl. Anlage ASt 4, Spalte 7, Zeilen 29 \u2013 38).<\/p>\n

ee)
\nOhne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, dass die Verh\u00e4ltnisse bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vergleichbar mit der im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 380 XYZ seien, hinsichtlich derer das Landgericht die Auffassung vertreten habe, die aus dieser Druckschrift bekannten Klemmplatten k\u00f6nnten nicht unter das Verf\u00fcgungspatent fallen, weil dieses derartig klemmende Elemente als nachteilig ablehne.<\/p>\n

Die in der Verf\u00fcgungspatentschrift nicht erw\u00e4hnte EP 0 380 XYZ XX (Anlage rop 2;
\nN 6 im Nichtigkeitsverfahren) kann zur Auslegung des Verf\u00fcgungspatents nicht herangezogen werden. Ein in der Patentschrift nicht erw\u00e4hnter Stand der Technik stellt kein zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial dar, mag er auch vor dem Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tstag des Patents der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich gewesen sein (BGH, GRUR 1991, 811, 813 f. \u2013 Falzmaschine). Ihn heranzuziehen ist nur dann zul\u00e4ssig, wenn der Nachweis gef\u00fchrt werden kann, dass dieser Stand der Technik zum allgemeinen Fachwissen auf dem betreffenden Gebiet gez\u00e4hlt hat. Das trifft nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin (Bl. 168 GA) auf die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene EP 0 380 XYZ XX nicht zu. Die EP 0 380 XYZ stellt daher kein zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial dar. Mit ihr kann die Antragsgegnerin lediglich im Nichtigkeitsverfahren den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents angreifen.<\/p>\n

Abgesehen davon vermag die Argumentation der Antragsgegnerin auch im \u00dcbrigen nicht zu \u00fcberzeugen.<\/p>\n

Die EP 0 380 XYZ XX, deren Figur 1 nachstehend eingeblendet wird, lehrt die \u00dcbergabe von einem Kettenf\u00f6rderer (1) h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckbogen (3) an eine Einsteckmaschine bzw. Verarbeitungstrommel (5), wobei die \u00dcbergabe mit Hilfe eines mit Klemmplattenpaaren (16, 17) ausgestatteten F\u00e4cherrades (7) erfolgt, die die herangef\u00fchrten Druckbogen an ihrer Unterseite erfassen und sie, nachdem die als F\u00f6rdermittel dienenden Klammern (2) die Oberkante losgelassen haben, mit der urspr\u00fcnglichen Oberkante voran den Aufnahmetaschen (6) einer Verarbeitungstrommel (5) zuf\u00fchren. Die Klemmplatten (16, 17) bilden hierbei ein Aufnahmefach (18) f\u00fcr das Druckprodukt und halten dieses w\u00e4hrend des Transfers vom Kettenf\u00f6rderer (1) zur Verarbeitungstrommel (5) kraftschl\u00fcssig (Anlage rop 2, Spalte 2, Zeilen 10 bis 15; Spalte 3, Zeilen 10 bis 52).<\/p>\n

Wie der Senat bereits in seinem im Verfahren I-2 U 55\/05 (LG D\u00fcsseldorf 4b O 199\/04) ergangenen Urteil vom 23. M\u00e4rz 2006 ausgef\u00fchrt hat (Anlage ASt 2, Seite 25 f.), sind bei diesem Stand der Technik die Klemmplatten (16, 17) des F\u00e4cherrades (18) keine F\u00fchrungsmittel im Sinne der beanspruchten Erfindung. Die nachfolgende Klemmplatte (16) und die vorauseilende Klemmplatte (17) stellen vielmehr ebenfalls Greifelemente dar, die die von den F\u00f6rdermitteln losgelassenen Druckprodukte ergreifen, festklemmen und dann erst der Verarbeitungstrommel (5) zuf\u00fchren. Das F\u00e4cherrad stellt bei dieser Entgegenhaltung insoweit ein weiteres Funktionsteil dar, das zwischen F\u00f6rderstrom und Verarbeitungstrommel zwischengeschaltet ist und das die Druckprodukte zus\u00e4tzlich passieren m\u00fcssen, bevor sie aus dem F\u00f6rderstrom in die Verarbeitungstrommel gelangen. Es handelt sich um ein weiteres F\u00f6rder- bzw. Transportmittel, nicht aber um ein \u201eF\u00fchrungselement\u201c im Sinne des Klagepatents.<\/p>\n

Darauf kommt es allerdings nicht einmal an. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entspricht ersichtlich nicht dem Gegenstand der EP 0 380 XYZ XX. Sie verf\u00fcgt \u00fcber kein F\u00e4cherrad mit Klemmplatten, welche die von den F\u00f6rdermitteln losgelassenen Druckprodukte ergreifen, festklemmen und dann der Verarbeitungstrommel zuf\u00fchren. Vielmehr werden bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Druckprodukte an der Oberkante von Greifern gehalten und von diesen zu der Verarbeitungstrommel gef\u00f6rdert. Die F\u00fchrungselemente (gelb) f\u00fchren die Druckprodukte hierbei nur in der Weise, dass sie bei der Zuf\u00fchrung zur Verarbeitungstrommel eine definierte, stabile und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngige Lage haben.<\/p>\n

ff)
\nDamit f\u00fchrt die angegriffene Beschickungsvorrichtung \u201eA\u201c das in Anspruch 1 beschriebene Verfahren wortsinngem\u00e4\u00df aus. Sie verwendet dieses Verfahren au\u00dferdem gem\u00e4\u00df Anspruch 21 zur Zuf\u00fchrung h\u00e4ngend gef\u00f6rderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung. Schlie\u00dflich verwirklicht sie auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 16 wortsinngem\u00e4\u00df. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist \u2013 wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 F\u00fchrungselemente im Sinne des Verf\u00fcgungspatents auf, die in regelm\u00e4\u00dfigen Abst\u00e4nden an einem angetriebenen Element befestigt sind. Das angetriebene Element ist au\u00dferdem unstreitig derart angeordnet, dass ein Teil der F\u00fchrungselemente in den F\u00f6rderstrom hinein ragt.<\/p>\n

3.
\nIm Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. \u2013benutzung war und ist die Antragsgegnerin der Antragstellerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9 Nr. 1 und Nr. 2, 10, 139 Abs. 1 PatG). Ebenso steht der Antragstellerin zur Sicherung ihres Vernichtungsanspruchs (\u00a7 140a PatG) der vom Landgericht zuerkannte Sequestrationsanspruch betreffend die bereits in die Bundesrepublik Deutschland eingef\u00fchrten Gegenst\u00e4nde zu. Die vom Landgericht zuerkannten Rechtsfolgen greift die Antragsgegnerin mit der Berufung auch nicht gesondert an.<\/p>\n

B.
\nDie Antragstellerin hat auch das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht.<\/p>\n

1.
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem\u00e4\u00df \u00a7 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin n\u00f6tig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine \u201eDringlichkeit\u201c in einem rein zeitlichen Sinne, sondern dar\u00fcber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorl\u00e4ufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden m\u00fcssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexit\u00e4t der Sach- und Rechtslage nicht \u2013 auch nicht entsprechend \u2013 anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; zuletzt Senat, InstGE 9, 140 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

a)
\nIn Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die \u00dcbereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs.<\/p>\n

Das alles bedeutet allerdings nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widerspr\u00e4chen Art. 50 Abs. 1 des \u00dcbereinkommens \u00fcber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 (BGBl. II. S. 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Ma\u00dfnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschl\u00e4giger Beweise ausdr\u00fccklich vorsieht. Art. 50 Abs. 1 TRIPS ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber zur Auslegung der einschl\u00e4gigen Bestimmungen des deutschen Rechtes mit heranzuziehen (BGH, GRUR 2002, 1046, 1048 \u2013 Faxkarte). Ebenso erg\u00e4ben sich Widerspr\u00fcche zu der inzwischen ins nationale Recht umgesetzten Richtlinie 2004\/48\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 (Enforcement-Richtlinie, Amtsblatt L 195\/16 = GRUR Int. 2004, 615 ff.), nach deren Art. 9 Abs. 1 Buchst. a) die Mitgliedstaaten sicherstellen m\u00fcssen, dass die zust\u00e4ndigen Gerichte die M\u00f6glichkeit haben, auf Antrag des Antragstellers einstweilige Ma\u00dfnahmen anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu verhindern (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

b)
\nEine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung setzt in der Regel voraus, dass die \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder f\u00fcr das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverst\u00e4ndiger hinzugezogen werden muss. Die K\u00fcrze der im Eilverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung verf\u00fcgbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigen-Gutachtens entgegen. Dar\u00fcber hinaus muss auch die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes hinl\u00e4nglich gesichert sein. Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes anerkannterma\u00dfen ausschlie\u00dfen. Die Einsch\u00e4tzung der Rechtsbest\u00e4ndigkeit hat das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vorzunehmen (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbest\u00e4ndigkeit gibt, kann sie im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentf\u00e4higkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist. Dagegen wird ein Verf\u00fcgungsgrund in aller Regel zu verneinen sein, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren (die nachstehend er\u00f6rterten Grunds\u00e4tze gelten in beiden F\u00e4llen) entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach \u00a7 148 ZPO ausgesetzt werden m\u00fcsste, um die Entscheidung \u00fcber den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Erst recht gilt das, wenn \u2013 wie hier \u2013 schon eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen ist, die das Patent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat. Auch wenn nach einem solchen Urteil die aus der Erteilung des Schutzrechtes folgende Tatbestandswirkung fortbesteht, bis die Entscheidung in Rechtskraft erw\u00e4chst, rechtfertigt die von einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzf\u00e4higkeit berufenen Instanz getroffene Entscheidung regelm\u00e4\u00dfig so weitgehende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzungsanordnung geboten ist und dementsprechend auch im Verf\u00fcgungsverfahren keine Unterlassungsanspr\u00fcche mehr durchgesetzt werden k\u00f6nnen, so lange die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung Bestand hat. Der Verletzungsrichter, der die begehrte einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung dennoch erl\u00e4sst, m\u00fcsste sich \u00fcber die sachkundige Beurteilung aus dem Nichtigkeitsverfahren hinweg- und seine eigene Einsch\u00e4tzung an deren Stelle setzen. Das verbietet sich in der Regel schon deshalb, weil damit \u2013 rein faktisch \u2013 eine \u00dcberpr\u00fcfung von Nichtigkeitserkl\u00e4rungen des Bundespatentgerichts durch das Verletzungsgericht verbunden w\u00e4re, die dem vom Gesetzgeber im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingerichteten Instanzenzug und der damit vorgenommenen Kompetenzzuweisung zugunsten des Bundesgerichtshofs zuwider laufen w\u00fcrde. Wer als Schutzrechtsinhaber Verletzer im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung in Anspruch nehmen will, kann dies deshalb grunds\u00e4tzlich nur tun, wenn er im Wege der Einspruchsbeschwerde oder der Nichtigkeitsberufung die zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung mit Erfolg zu Fall gebracht hat (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

c)
\nWie der Senat in seiner Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c (a.a.O.) ausgef\u00fchrt hat, ist eine Ausnahme von dem prinzipiellen Vorrang der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung von Verfassungs wegen (Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) allerdings dort geboten, wo der Widerruf oder die Nichtigerkl\u00e4rung evident unrichtig ist und das selbst nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verl\u00e4sslich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen in Anbetracht des Sachvortrages der Parteien zug\u00e4nglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschlie\u00dfend beantwortet werden k\u00f6nnen. Dem Anspruch auf Gew\u00e4hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes kommt im Bereich des Patentrechts ganz besonderes Gewicht zu, weil die Laufzeit eines Patents gesetzlich begrenzt ist (\u00a7 16 Abs. 1 Satz 1 PatG, Art. 63 Abs. 1 EP\u00dc), so dass dem Schutzrechtsinhaber seine \u2013 trotz erstinstanzlicher Vernichtung fortbestehenden \u2013 gesetzlichen Verbietungsrechte f\u00fcr die Dauer einer Aussetzung des Hauptsacheverfahrens bzw. einer Verweigerung vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes endg\u00fcltig und unwiederbringlich genommen werden. Diese Folge ist umso weniger akzeptabel, je l\u00e4nger das Rechtsmittelverfahren dauert, und sie f\u00fchrt wegen der bekannterma\u00dfen mehrj\u00e4hrigen Dauer insbesondere von Nichtigkeitsberufungsverfahren dazu, dass der Schutzrechtsinhaber, dessen Patent \u2013 wie hier \u2013 wenige Jahre vor Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer erstinstanzlich vernichtet wird, dem Eingriff beliebiger Verletzer schutzlos ausgesetzt ist. Es w\u00e4re mit den Grunds\u00e4tzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens unvereinbar, wenn sich das Verletzungsgericht in einem solchen Fall jedweder eigenen materiellen Pr\u00fcfung der Nichtigkeitsentscheidung enthalten und sich an das noch nicht rechtskr\u00e4ftige Nichtigkeitsurteil auch dann gebunden sehen w\u00fcrde, wenn es sich um eine klare Fehlentscheidung handelt. In derartigen Konstellationen ist das Verletzungsgericht bei hinreichender eigener Sachkunde vielmehr aufgerufen, sich \u00fcber das erkennbar unrichtige Votum der Nichtigkeitsinstanz hinwegzusetzen und den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung trotz erstinstanzlicher Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes in Betracht zu ziehen (Senat, a.a.O. \u2013 Olanzapin). Hinzukommen zur evidenten Unrichtigkeit der Vernichtungsentscheidung muss in einem solchen Fall allerdings, was im Falle \u201eOlanzapin\u201c auf der Hand lag und deshalb vom Senat dort nicht besonders betont worden ist, dass dem Patentinhaber ein ganz erheblicher Nachteil droht, wenn er bis zur Rechtsmittelentscheidung im Rechtsbestandsverfahren daran gehindert wird, seine Verbietungsrechte durchzusetzen. Bei einem Arzneimittelpatent und dem Auftreten von Generikaherstellern versteht sich dies von selbst; im \u00dcbrigen bedarf es hierzu substanziierten Sachvortrages des Antragstellers.<\/p>\n

2.
\nBei Anwendung dieser Grunds\u00e4tze \u00fcberwiegen im Streitfall die Interessen der Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerin. F\u00fcr letztere streitet zwar, soweit die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auf die erteilten Anspr\u00fcche 1, 16 und 21 st\u00fctzt, dass das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent durch Urteil vom 28. September 2006 \u2013 2 Ni 37\/04 \u2013 (Anlage ASt 7) mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland insoweit teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, als es \u00fcber die Anspr\u00fcche 6 bis 23 in der erteilten Fassung hinausgeht. Es ist jedoch mit hinreichender Sicherheit zu erwarten, dass das Nichtigkeitsurteil im Berufungsverfahren keinen Bestand haben wird.<\/p>\n

a)
\nDas Bundespatentgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass es den Anspr\u00fcchen 1 bis 5 des Verf\u00fcgungspatents \u2013 ebenso wie dem Vorrichtungsanspruch 16 und dem Verwendungsanspruch 21 in ihrer R\u00fcckbeziehung auf diese Anspr\u00fcche \u2013 im Hinblick auf die CH 688 244 YY (Anlage ASt 12, Anlage N2 im Nichtigkeitsverfahren) an der erforderlichen Neuheit fehle, wobei das Bundespatentgericht dies hinsichtlich des hier in erster Linie interessierenden Anspruchs 1 im Wesentlichen wie folgt begr\u00fcndet hat: Anhand Seite 4, linke Spalte, Zeilen 5 ff. der CH 688 244 YY erschlie\u00dfe sich dem Fachmann, dass sich die f\u00fcr die \u00dcbergabe relevante F\u00f6rderstrecke (F\u00f6rderstreckenabschnitt) f\u00fcr die Druckprodukte, in welcher die Druckprodukte zu stabilisieren und zu positionieren seien, bis in den Bereich der Steuerkurve 15 erstrecken k\u00f6nne, da die Druckprodukte zumindest bis zu dieser Stelle durch die F\u00f6rdermittel (Greifer 11) an ihrer Oberkante gehalten seien und h\u00e4ngend transportiert w\u00fcrden. Weder dem Wortlaut des Anspruchs 1 noch der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents sei zu entnehmen, dass der relevante F\u00f6rderstreckenabschnitt bereits vor einer Verarbeitungsstelle enden solle; vielmehr sei gerade Gegenteiliges den Figuren 1 bis 4 des Verf\u00fcgungspatents zu entnehmen. Auch der gesamte kennzeichnende Teil des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents werde durch die CH 688 244 YY vorweggenommen. Insbesondere seien die Eintrittskante 7a und die hintere Abteilwand 6 als F\u00fchrungselemente anzusehen. Der Wortlaut des Anspruchs 1 lasse es v\u00f6llig offen, welchem konstruktiven Bereich und Aggregat des Transportweges der Druckprodukte die F\u00fchrungselemente zugeordnet sein sollten, so dass diese sowohl als Teil der F\u00f6rdereinrichtung mit den Greifern als auch als Teil der Verarbeitungstrommel oder auch als separates Bauteil ausgebildet sein k\u00f6nnten. Der Anspruch 1 schlie\u00dfe zudem auch keine Doppelfunktion dieser Teile aus; so dienten beispielsweise die Abteilw\u00e4nde der Verarbeitungstrommel gem\u00e4\u00df der CH 688 244 YY sowohl der Aufnahme der Druckprodukte als auch der Stabilisierung und Positionierung.<\/p>\n

Dieser Beurteilung vermag \u2013 ebenso wie das Landgericht \u2013 auch der erkennende Senat nicht beizutreten. Sie wird voraussichtlich auch keinen Bestand haben.<\/p>\n

Die Schweizer Patentschrift 668 244 (Anlage ASt 12) ist bei der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents ber\u00fccksichtigt worden und sie wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift ausf\u00fchrlich behandelt, und zwar als einziger Stand der Technik. Ihr Gegenstand wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift vollst\u00e4ndig und zutreffend beschrieben. Es ist also nicht etwa so, dass ein bestimmtes Ausf\u00fchrungsbeispiel dieser \u00e4lteren Druckschrift \u00fcbersehen worden ist und damit der Offenbarungsgehalt der Vorver\u00f6ffentlichung im Erteilungsverfahren nur unvollst\u00e4ndig erfasst worden ist.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent will das aus dieser \u00e4lteren Patentschrift bekannte Verfahren verbessern. Es schl\u00e4gt in Abgrenzung zu diesem Stand der Technik vor, dass die angestrebte Stabilisierung und Positionierung der Druckprodukte durch F\u00fchrungselemente (12) bewirkt werden soll, die \u00fcber einen bestimmten Abschnitt der F\u00f6rderstrecke in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt und in F\u00f6rderrichtung mitbewegt werden (Merkmal 2). Diese F\u00fchrungselemente (12) sollen die Druckprodukte \u00fcber mindestens einen Teil dieses Abschnittes der F\u00f6rderstrecke derart f\u00fchren, dass die Druckprodukte an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngige Lage haben (Merkmal 3).<\/p>\n

Der Begriff \u201eF\u00fchrungselemente\u201c wird im Verf\u00fcgungspatent nicht definiert, weshalb der Fachmann diesen Begriff so deuten wird, wie dies angesichts der ihm nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Eine solche funktionsorientierte Auslegung kommt jedenfalls dann zum Tragen, wenn \u2013 wie hier \u2013 die Wortwahl des Patentanspruchs kein eindeutig feststehendes Verst\u00e4ndnis erlaubt (BGH, GRUR 2005, 41, 42 \u2013 Staubsaugersaugrohr; GRUR 2001, 232, 233 \u2013 Brieflocher). Bei der danach gebotene funktionsorientierten Auslegung, welche das Bundespatentgericht unterlassen hat, wird der Fachmann vorliegend ber\u00fccksichtigen, dass sich das Verf\u00fcgungspatent durch die patentgem\u00e4\u00dfen F\u00fchrungselemente gerade von der entgegengehaltenen Schweizer Patentschrift 668 244 abgrenzen will. Es ist schon deswegen im Ansatz bedenklich, in Bauteilen des inhaltlich zutreffend beschriebenen gattungsbildenden Standes der Technik die kennzeichnenden Merkmale der Erfindung verwirklicht zu sehen, die das Verf\u00fcgungspatent gerade vom Vorbekannten abheben und unterscheiden sollen.<\/p>\n

Wie bereits ausgef\u00fchrt (siehe oben), schl\u00e4gt die in Rede stehende CH 688 244 YY vor, Druckprodukte entlang eines geradlinigen und im Wesentlichen in horizontaler Richtung verlaufenden F\u00f6rderweges in im Wesentlichen vertikaler H\u00e4ngelage an die Verarbeitungstrommel heran zu f\u00fchren. Das Verf\u00fcgungspatent sieht diese Art der Zuf\u00fchrung zwar f\u00fcr ausreichend steife und relativ langsam gef\u00f6rderte Druckprodukte als brauchbar an. Bei weniger steifen Druckprodukten und h\u00f6heren F\u00f6rdergeschwindigkeiten wird das bekannte Verfahren jedoch als verbesserungsbed\u00fcrftig angesehen. Die CH 688 244 YY hat zwar schon selbst erkannt, dass es \u2013 vor allem bei sehr hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten (Anlage ASt 12, Seite 4, rechte Spalte, Zeilen 6 bis 10) \u2013 zweckm\u00e4\u00dfig und sogar notwendig sein kann, die Druckprodukte vor dem Einbringen in die Abteile der Verarbeitungstrommel in ihrer H\u00e4ngelage zu stabilisieren (Anlage ASt 12, Unteranspr\u00fcche 9 und 10; Seite 3, rechte Spalte, Zeilen 23 bis 26; Seite 4, rechte Spalte, Zeilen 6 bis 10). Sie schl\u00e4gt deshalb vor, der Verarbeitungstrommel eine Abst\u00fctzeinrichtung vorzuschalten, auf der die Druckprodukte mit ihrer unteren Seitenkante zur Auflage kommen und so w\u00e4hrend ihres weiteren F\u00f6rderungsweges gef\u00fchrt werden (ASt 12, Seite 3, rechte Spalte, Zeilen 26 bis 30; Seite 4, linke Spalte, Zeile 45 bis rechte Spalte, Zeile 5). Im Ausf\u00fchrungsbeispiel der CH 688 244 YY (vgl. Figur 2) ist diese \u2013 der Verarbeitungstrommel (1) in F\u00f6rderrichtung (B) der Druckprodukte (9) vorgeschaltete \u2013 Abst\u00fctzeinrichtung (18) als auf die Geschwindigkeit des F\u00f6rderers abgestimmt umlaufendes F\u00f6rderband (19) ausgebildet, auf dessen oberem Trum (19a) die Unterkante (9b) der Druckprodukte aufliegt (Anlage ASt 12, Seite 4, linke Spalte, Zeile 45 bis rechte Spalte, Zeile 18). Auf diese Weise sollen die Druckprodukte in ihrer H\u00e4ngelage stabilisiert werden, wodurch sichergestellt werden soll, dass die Druckprodukte in einer genau definierten, im Wesentlichen vertikalen Lage zur Verarbeitungstrommel kommen sollen, auf dessen oberem Trum (19a) die Unterkante (9b) der Druckprodukte aufliegt (Anlage ASt 12, Seite 4, linke Spalte, Zeile 63 bis rechte Spalte, Zeile 2). Das gen\u00fcgt dem Verf\u00fcgungspatent jedoch nicht. Es sieht diese Art der Stabilisierung bei zunehmender F\u00f6rdergeschwindigkeit und nicht sehr steifen Druckprodukten im Hinblick auf den weiter zunehmenden Luftwiderstand und das hierdurch bedingte st\u00e4rkere Ausbiegen als nicht ausreichend an. Denn die nur auf dem mitlaufenden F\u00f6rderband mit ihrer Unterkante aufliegenden Druckprodukte werden auf ihrer zwischen Ober- und Unterkante liegenden Fl\u00e4che weiter gegen die F\u00f6rderrichtung gebogen; dadurch entsteht die Gefahr, dass die W\u00f6lbung ein Ma\u00df erreicht, bei dem die Unterkante zu weit angehoben wird und nicht mehr an das F\u00f6rderband heran reicht (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 1 bis 7).<\/p>\n

Wenn das Verf\u00fcgungspatent aber selbst die bereits der Stabilisierung der Druckprodukte dienende Abst\u00fctzeinrichtung der CH 688 244 YY als unzureichend ansieht, liegt auf der Hand, dass dies um so mehr f\u00fcr die \u2013 erst nachgeschalteten \u2013 Abteilw\u00e4nde der Verarbeitungstrommel und deren Kanten gilt. F\u00fcr mit hoher Geschwindigkeit gef\u00f6rderte, wenig steife Druckprodukte geht bereits die CH 688 244 YY davon aus, dass es im Bereich der Zuf\u00fchrung der Druckprodukte an die Verarbeitungstrommel, also vor dem Beginn des Einf\u00fchrens der Druckprodukte in deren Abteile, Stabilisierungsma\u00dfnahmen bedarf bzw. bed\u00fcrfen kann. Sie lehrt dem Fachmann deshalb, die Druckprodukte vor ihrem Einf\u00fchren in Abteile einer Weiterverarbeitungsstation mittels einer vorgeschalteten Abst\u00fctzeinrichtung in ihrer Lage zu stabilisieren. Die dortigen Abteilw\u00e4nde der Verarbeitungsvorrichtung tragen hierzu bei hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten nichts bei, weil die Abteilw\u00e4nde bzw. ihre Kanten eine St\u00fctzwirkung erst entfalten k\u00f6nnen, nachdem die Druckprodukte bereits in die Abteile eingef\u00fchrt worden sind. Diese k\u00f6nnen deshalb nicht gew\u00e4hrleisten, dass die Druckprodukte in einer genau definierten, stabilen und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngigen Lage zur Verarbeitungstrommel kommen.<\/p>\n

Die Abteilw\u00e4nde bzw. Kanten der Verarbeitungstrommel stellen aus diesem Grunde keine F\u00fchrungselemente im Sinne des Verf\u00fcgungspatents dar, welches bezweckt, die Druckprodukte gerade vor bzw. sp\u00e4testens bei einer Positionierungsstelle zu stabilisieren und positionieren. Dabei geht das Verf\u00fcgungspatent davon aus, dass diese Positionierungsstelle vor einer Verarbeitungsstelle (z. B. Verarbeitungstrommel), welcher die Druckprodukte zugef\u00fchrt werden sollen, liegt. Denn die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Stabilisierung und Positionierung dient gerade dazu, eine pr\u00e4zise Zuf\u00fchrung der Druckprodukte zu einer Verarbeitungsstelle zu erm\u00f6glichen, wobei die Stabilisierung und Positionierung durch die F\u00fchrung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen F\u00fchrungselemente \u2013 und nicht durch eine im Anspruch nicht erw\u00e4hnte Verarbeitungsstelle \u2013 erm\u00f6glicht werden soll. Das Verf\u00fcgungspatent weist den F\u00fchrungselementen demgem\u00e4\u00df die technische Funktion zu, sicher zu stellen, dass die von den F\u00f6rdermitteln gehaltenen fl\u00e4chigen Gegenst\u00e4nde, die wenig steif, instabil und einer Verformung durch den Luftwiderstand ausgesetzt sind, an einem bestimmten Punkt so zu stabilisieren und zu positionieren, dass sie auch bei hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten problemlos von einer Verarbeitungsstelle aufgenommen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Dass es hierum geht, entnimmt der Fachmann auch der Patentbeschreibung, in der zun\u00e4chst als Vorteil der h\u00e4ngenden Zuf\u00fchrung herausgestellt wird, dass die F\u00f6rdermittel nicht in die unmittelbare N\u00e4he der \u201eZuf\u00fchrung\u201c gef\u00fchrt werden m\u00fcssen und dadurch die \u201eeigentliche Zuf\u00fchrung\u201c ungest\u00f6rt bleibt und die F\u00f6rdermittel in einfacher Weise von der \u201eZuf\u00fchrungsstelle\u201c weggeleitet werden k\u00f6nnen (Anlage ASt 4, Spalte 1, Zeilen 28 bis 33). Ferner wird hinsichtlich der in Rede stehenden CH 688 244 YY ausgef\u00fchrt, dass es aus dieser bereits bekannt ist, die Unterkanten der h\u00e4ngenden Druckprodukte kurz \u201evor der Zuf\u00fchrungsstelle\u201c mit einem parallel zur F\u00f6rderrichtung laufenden F\u00f6rderband zu erfassen und damit zu stabilisieren (Anlage ASt 4, Spalte 1, Zeilen 43 bis 47), wobei in diesem Zusammenhang bemerkt wird, dass es \u201ef\u00fcr die Zuf\u00fchrung, beispielsweise zu einer Verarbeitungstrommel,\u201c vorteilhaft sein kann, wenn die Geschwindigkeit des F\u00f6rderbandes nicht genau dieselbe wie die Geschwindigkeit der F\u00f6rderelemente ist und dadurch die Unterkante der Druckprodukte gegen\u00fcber der Oberkante beschleunigt oder verz\u00f6gert wird, so dass die Druckprodukte \u201ean der Zuf\u00fchrungsstelle\u201c eine leicht schr\u00e4ge Lage haben (Anlage ASt 4, Spalte 1, Zeilen 47 bis 58). An dem aus der CH 688 244 YY bekannten Verfahren bem\u00e4ngelt das Verf\u00fcgungspatent, dass eine pr\u00e4zise \u201eZuf\u00fchrung\u201c dann problematisch wird, wenn die h\u00e4ngend gef\u00f6rderten Druckprodukte nicht sehr steif sind und zudem die F\u00f6rdergeschwindigkeit derart hoch ist, dass ein betr\u00e4chtlicher Luftwiderstand entsteht (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 1 bis 7). Eine \u201eZuf\u00fchrung\u201c soll aber auch in diesen F\u00e4llen eindeutig sein (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 7 bis 9). Das Verf\u00fcgungspatent hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren aufzuzeigen, mit dem fl\u00e4chige Gegenst\u00e4nde, insbesondere Druckprodukte, die von einzelnen F\u00f6rdermitteln gehalten, beispielsweise an Klammern h\u00e4ngend, gef\u00f6rdert werden, an bestimmten Stellen der F\u00f6rderstrecke \u2013 und damit vor der Zuf\u00fchrung \u2013 stabilisiert und exakt positioniert werden k\u00f6nnen (Anlage ASt 4, Spalte 2, Zeilen 27 bis 33). Hinsichtlich der vorgeschlagenen L\u00f6sung dieses technischen Problems hei\u00dft es in der Beschreibung, dass das Grundprinzip des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens darauf beruht, dass vor einer \u201ePositionierungsstelle\u201c, an der die beispielsweise h\u00e4ngenden Druckprodukte eines F\u00f6rderstromes eine ganz bestimmte Lage haben sollen, F\u00fchrungselemente von oben in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt werden, dass die F\u00fchrungselemente bis zur \u201ePositionierungsstelle\u201c im F\u00f6rderstrom derart bewegt werden, dass sie die Druckprodukte des F\u00f6rderstromes allm\u00e4hlich in die vorgesehene Lage f\u00fchren, und dass die F\u00fchrungselemente nach der \u201ePositionierungsstelle\u201c wieder nach oben aus dem F\u00f6rderstrom hinaus gef\u00fchrt werden (Anlage ASt 4, Spalte 3, Zeilen 12 bis 26). Hinsichtlich des in Figur 1 gezeigten Ausf\u00fchrungsbeispiels wird ferner erl\u00e4utert, dass es das Ziel des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens ist, die Druckprodukte an der \u201ePositionierungsstelle P\u201c in eine vorgesehene, genau definierte L\u00e4ge zu bringen (Anlage ASt 4, Spalte 3, Zeilen 52 bis 56). In Bezug auf diese Positionierungsstelle P hei\u00dft es dann in Spalte 5, Zeilen 25 bis 34 der Beschreibung:<\/p>\n

„Nach der Positionierungsstelle P, an der f\u00fcr die meisten Anwendungen die Unterkante des Druckproduktes 11x von einer anderen F\u00fchrung, beispielsweise von den R\u00e4ndern des Abteils einer Verarbeitungstrommel, in das das Druckprodukt zugef\u00fchrt werden soll, \u00fcbernommen und gleichzeitig oder etwas sp\u00e4ter vom F\u00f6rdermittel 10.x losgelassen wird, ist eine F\u00fchrung durch das F\u00fchrungselement 12.x nicht mehr notwendig und w\u00e4re f\u00fcr viele Anwendungen sogar st\u00f6rend.“<\/p>\n

Damit ist dem Fachmann aber klar, dass es um eine Stabilisierung und Positionierung der Druckprodukte w\u00e4hrend ihrer F\u00f6rderung durch die F\u00f6rdermittel vor der Zuf\u00fchrung der Druckprodukte zu einer Verarbeitungsstelle (z. B. Verarbeitungstrommel) geht, wobei die Stabilisierung und Positionierung durch die F\u00fchrungselemente, welche von der Verarbeitungsvorrichtung zu unterscheiden sind, erfolgen soll. Das Verf\u00fcgungspatent weist den F\u00fchrungselementen insoweit die technische Funktion zu, sicher zu stellen, dass die von den F\u00f6rdermitteln gehaltenen fl\u00e4chigen Gegenst\u00e4nde, die wenig steif, instabil und einer Verformung durch den Luftwiderstand ausgesetzt sind, an einem bestimmten Punkt so stabilisiert und positioniert werden, dass sie auch bei hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten problemlos von einer Verarbeitungsstelle aufgenommen bzw. einer solchen zugef\u00fchrt werden k\u00f6nnen. Die Druckprodukte sollen durch die patentgem\u00e4\u00dfen F\u00fchrungselemente in einer definierten, stabilen und von der F\u00f6rdergeschwindigkeit unabh\u00e4ngigen Lage zur Verarbeitungstrommel kommen und damit nicht gegen die F\u00f6rderrichtung gebogen werden. Dies k\u00f6nnen die Eintrittskante (7a) und die hintere Abteilwand (6) der Verarbeitungstrommel bei dem Stand der Technik gem\u00e4\u00df der Schweizer Patentschrift 668 244 ersichtlich nicht gew\u00e4hrleisten, weshalb diese auch keine F\u00fchrungselemente im Sinne des Verf\u00fcgungspatents darstellen.<\/p>\n

Die Schweizer Patentschrift 668 244 steht daher der Neuheit der Lehre des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents nicht entgegen. Zum selben Ergebnis kommt auch der vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren beauftragte Sachverst\u00e4ndige Dr. B (Anlage ASt 11a, Seiten 7 bis 8), der in seinem schriftlichen Gutachten ausf\u00fchrt, dass sich die aus der entgegengehaltenen CH 688 244 YY bekannte Vorrichtung \u201etief greifend\u201c vom Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents unterscheidet und keine definierte und stabile Lage der Druckprodukte gew\u00e4hrleistet (Anlage ASt 11a, Seiten 7). In diesem Zusammenhang geht der Gutachter des Bundesgerichtshofs allein auf die in der CH 688 244 YY offenbarte Abst\u00fctzvorrichtung bzw. das dortige F\u00f6rderband ein. Dem ist zu entnehmen, dass der im Nichtigkeitsberufungsverfahren beauftragte Sachverst\u00e4ndige es offenbar f\u00fcr fernliegend ansieht, die Abteilw\u00e4nde und Kanten der Verarbeitungstrommel des Gegenstandes der CH 688 244 YY als F\u00fchrungselemente im Sinne des Verf\u00fcgungspatents anzusehen.<\/p>\n

Die CH 688 244 YY kann dem Fachmann das von Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents vorgeschlagene Verfahren bei dem gegebenen Offenbarungsgehalt ersichtlich auch nicht nahe legen.<\/p>\n

b)
\nDen entgegengehaltenen weiteren druckschriftlichen Stand der Technik hat das Landgericht ebenfalls zu Recht und auch mit zutreffender Begr\u00fcndung als nicht schutzhindernd eingestuft.<\/p>\n

aa)
\nDie Schweizer Patentschrift 593 797 (Anlage rop 3; Anlage N 4 im Nichtigkeitsverfahren), deren Figuren 1 und 2 nachstehend eingeblendet werden, betrifft, wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ein andersartiges Verfahren, n\u00e4mlich die liegende F\u00f6rderung von Druckprodukten im Schuppenstrom und deren \u00d6ffnung f\u00fcr den Einschub von Beilagen. Sie beschreibt das Aufspreizen von Zeitungen, welche mit einer der beiden gefalzten Lagen falzvoran geschuppt auf einem Transportband gef\u00f6rdert werden; schwertartige Stangen greifen seitlich zwischen die Lagen und spreizen eine Lage auf, indem sie sich mit dem Transportband fortbewegend kontinuierlich von diesem entfernen.<\/p>\n

Dieser liegende Transport ist von dem in Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents beschriebenen Verfahren zu unterscheiden. Schon der Ausdruck \u201egehalten\u201c in Anspruch 1 (Merkmal 1) besagt f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass die F\u00f6rdermittel mehr tun m\u00fcssen, als nur eine Auflagefl\u00e4che f\u00fcr liegend gef\u00f6rderte Gegenst\u00e4nde zur Verf\u00fcgung zu stellen (vgl. Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 16 letzter Absatz bis Seite 18 erster Absatz; Seite 19 zweiter Absatz; Seite 21 erster Absatz). \u201eGehalten\u201c werden m\u00fcssen insbesondere h\u00e4ngend fortbewegte Gegenst\u00e4nde, weil sie gegen Schwerkraft und Luftwiderstand wenigstens an einer Seite mit Hilfe des F\u00f6rdermittels fixiert werden m\u00fcssen. Dass lediglich auf einem F\u00f6rderband im Schuppenstrom liegend bewegte Druckprodukte nicht von der im Verf\u00fcgungspatent beanspruchten Erfindung umfasst sind, entnimmt der Fachmann dar\u00fcber hinaus auch der Patentbeschreibung, die \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 einleitend als Stand der Technik von der Schweizer Patentschrift 668 244 (Anlage Ast 12) ausgeht, in welcher die liegende F\u00f6rderung im Schuppenstrom als nachteiliger Stand der Technik kritisiert wird, und die statt dessen eine h\u00e4ngende Zuf\u00fchrung vorschl\u00e4gt, welche das Verf\u00fcgungspatent grunds\u00e4tzlich beibehalten und verbessern will (Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 16 f.). Auch sieht der Durchschnittsfachmann an der Aufgabenstellung des Verf\u00fcgungspatents, dass im Schuppenstrom liegend gef\u00f6rderte Druckprodukte keine von einzelnen F\u00f6rdermitteln gehaltenen Gegenst\u00e4nde im Sinne der vorliegenden Erfindung sind, denn bei einer liegenden Fortbewegung im Schuppenstrom treten die Stabilit\u00e4ts- und Positionierungsprobleme, deren L\u00f6sung die patentierte Erfindung anstrebt, nicht auf (Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 19). Schlie\u00dflich sind auch in den F\u00f6rderstrom hineinragende und dort eingef\u00fchrte F\u00fchrungsmittel bzw. \u2013elemente, wie sie in den Merkmalen 2 ff. beschrieben werden, f\u00fcr den Durchschnittsfachmann ein weiterer Beleg daf\u00fcr, dass die Erfindung keine (nur) liegende F\u00f6rderung im Schuppenstrom erfasst, denn bei dieser Art der F\u00f6rderung werden derartige F\u00f6rdermittel nicht ben\u00f6tigt, weil liegend gef\u00f6rderte Druckprodukte keinem sie gegen die F\u00f6rderrichtung wegbiegenden Luftwiderstand ausgesetzt sind (Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 21).<\/p>\n

Die Lehre der CH 593 797 YY nimmt den Gegenstand des Anspruches 1 daher nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg, wovon im Ergebnis auch der vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren beauftragte Sachverst\u00e4ndige ausgeht (Anlage ASt 11a, Seiten 8),<\/p>\n

Die CH 593 797 YY ist auch nicht geeignet, dem angesprochenen Durchschnittsfachmann die Lehre des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents nahe zu legen. Der Fachmann m\u00fcsste dazu erkennen, dass die schwertartigen, zum Spreizen verwendeten Stangen auch als F\u00fchrungselemente zur Stabilisierung und Positionierung von nicht liegend, sondern von an F\u00f6rdermitteln gehaltenen, insbesondere h\u00e4ngend gef\u00f6rderten Druckprodukten verwendet werden k\u00f6nnen. Dazu bietet ihm die \u00e4ltere Druckschrift, die sich nur mit der Liegend-F\u00f6rderung befasst, keinen Anhaltspunkt (vgl. Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 23 f.).<\/p>\n

bb)
\nZur europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 241 ZZX (Anlage rop 4; Anlage N 5 im Nichtigkeitsverfahren) hat das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt, dass der Fachmann dieser Druckschrift zur L\u00f6sung des hier in Rede stehenden Problems nicht mehr entnehmen konnte, als ihm bereits aus der oben behandelten Schweizer Patentschrift 668 244 bekannt war (vgl. a. Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 24 f.). Ihr Gegenstand stimmt \u2013 wovon auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist (Anlage rop 3, Seite 19 dritter Absatz) \u2013 weitgehend mit dem Gegenstand nach der CH 688 244 YY \u00fcberein. Die in der nachstehend wiedergegebenen Figur 7 auf dem F\u00f6rderband dargestellten Vorspr\u00fcnge (Stege), welche in der EP 0 241 ZZX A1 ansonsten nicht erw\u00e4hnt oder beschrieben werden, k\u00f6nnen bei hohen F\u00f6rdergeschwindigkeiten, bei denen sich die h\u00e4ngenden Druckprodukte entgegen der F\u00f6rderrichtung zur\u00fcckbiegen, keine Stabilisierung und Positionierung von d\u00fcnnen und biegeweichen Druckprodukten bewirken, weil sie den Druckprodukten in F\u00f6rderrichtung voraus laufen (vgl. a. Gutachten B, Anlage AST 11a, Seite 9).<\/p>\n

cc)
\nDie EP 0 380 XYZ XX (Anlage rop 2; Anlage N 5 im Nichtigkeitsverfahren), auf die bereits oben unter A. 1. b) ee) eingegangen worden ist, steht der Patentf\u00e4higkeit der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents ebenfalls nicht entgegen (vgl. a. Senat, Urteil vom 23.03.2006, Anlage Ast 2, Seite 25 f.). Denn bei diesem Stand der Technik stellen \u2013 wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist \u2013 die Klemmplatten (16, 17) des F\u00e4cherrades (18) keine F\u00fchrungsmittel im Sinne der beanspruchten Erfindung dar. Es handelt sich vielmehr um ein weiteres F\u00f6rder- bzw. Transportmittel (siehe oben). Was die \u00dcbergabe der Druckprodukte vom Kettenf\u00f6rderer (1) an das F\u00e4cherrad (18) anbelangt, stimmt der Gegenstand der EP 0 380 XYZ XX weitgehend mit dem Gegenstand nach der CH 688 244 YY \u00fcberein. Davon, dass auch diese Entgegenhaltung der Neuheit der Lehre des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents nicht entgegensteht, geht im \u00dcbrigen auch der
\nBGH-Gutachter aus (Anlage ASt 11a, Seiten 9 bis 10).<\/p>\n

dd)
\nSchlie\u00dflich verm\u00f6gen auch die von der Antragsgegnerin zuletzt noch in das vorliegende Verfahren eingef\u00fchrten Druckschriften, n\u00e4mlich die europ\u00e4ische Anmeldung 0 218 XZA (Anlage rop 5), die deutsche Offenlegungsschrift 26 57 XZB (Anlage rop 6) und die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 312 XZC (Anlage rop 7), den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht in einem hinreichenden Umfang in Frage zu stellen. Das gilt formal schon deshalb, weil diese Entgegenhaltungen bislang unstreitig nicht in das Nichtigkeitsverfahren eingef\u00fchrt worden sind und die Antragsgegnerin weder schrifts\u00e4tzlich noch im Verhandlungstermin vor dem Senat vorgetragen hat, dass sie diese Schriften dort noch vorlegen will. Abgesehen davon teilt der Senat aber auch die Einsch\u00e4tzung des Landgerichts in seinem zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren (4b O 292\/07) ergangenen Urteil vom 9. Dezember 2008 (Anlage ROKH 1), wonach auch diese Druckschriften die technische Lehre des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents weder neuheitssch\u00e4dlich vorwegnehmen noch nahe legen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts in der dortigen Entscheidung verwiesen.<\/p>\n

c)
\nSoweit der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents von der Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt einer offenkundigen Vorbenutzung in Frage gestellt wird, konnte dies vorliegend im Rahmen der gebotenen Interessenabw\u00e4gung nicht zugunsten der Antragsgegnerin ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Das gilt schon deshalb, weil es im vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahren an jedwedem n\u00e4herem Sachvortrag der Antragsgegnerin zu der angeblichen Vorbenutzung fehlt.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon vermag die von der Antragsgegnerin behauptete offenkundige Vorbenutzung den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht in einem solchen Umfang in Frage zu stellen, dass in einem Hauptsacheverfahren eine Aussetzung in Betracht k\u00e4me. Denn die Antragstellerin kann, wie sich aus dem im vorausgegangenen Verf\u00fcgungsverfahren der Parteien ergangenen Urteil des Senats vom 23. M\u00e4rz 2006 (Anlage Ast 2, Seiten 27 ff.), dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Seite 22), dem zwischenzeitlich im Hauptsacherechtsstreit ergangenen Urteil des Landgerichts vom 9. Dezember 2008 (4b O 292\/07, Anlage ROKH 1, Seite 34 f.) sowie dem Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts (Anlage Ast 7, Seite 20 unten bis Seite 21 oben) ergibt, die von ihr behauptete offenkundige Vorbenutzung nicht l\u00fcckenlos durch liquide Beweismittel belegen. Sie ist vielmehr \u2013 zumindest teilweise \u2013 auch auf Zeugenbeweis angewiesen (vgl. Urteil des BPatG, Anlage Ast 7, Seite 20 unten bis Seite 21 oben; Berufungsbegr\u00fcndung der Antragsgegnerin im Nichtigkeitsberufungsverfahren, Anlage Ast 8, Seite 13 zweiter Absatz), weshalb sie selbst im Hauptsacherechtsstreit keine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits im Hinblick auf die von ihr behauptete offenkundige Vorbenutzung erreichen k\u00f6nnte.<\/p>\n

Wird die Nichtigkeit eines Patentes \u2013 wie hier \u2013 auf eine offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zun\u00e4chst eine schl\u00fcssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die dar\u00fcber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vorbenutzung darzutun, m\u00fcssen dar\u00fcber hinaus zus\u00e4tzliche objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage f\u00fcr eine Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme w\u00e4re f\u00fcr das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, k\u00f6nnte den Ablauf jenes Verfahrens st\u00f6ren, griffe letztlich in die Kompetenz f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage ein und w\u00fcrde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO, \u00fcberfl\u00fcssige Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. GRUR 1979, 636, 637 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung). Wird der Rechtsbestand eines Patentes mit einer angeblich offenkundigen Vorbenutzung angegriffen, so kommt die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn der Verletzer die behauptete Vorbenutzungshandlung im Verletzungsrechtsstreit durch liquide Beweismittel (wie Urkunden oder dergleichen) nachweisen kann. Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt ist, welche nicht l\u00fcckenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern \u2013 zumindest in Teilen \u2013 auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss hingegen ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen \u00fcberhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie f\u00fcr den Einsprechenden\/Nichtigkeitskl\u00e4ger g\u00fcnstig sind, f\u00fcr glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser g\u00e4nzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran \u00e4ndert auch nichts, dass schriftliche Erkl\u00e4rungen der Zeugen vorgelegt werden. Da es f\u00fcr die Richtigkeit ihres Vorbringens keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ist auch keine hinreichend zuverl\u00e4ssige Prognose m\u00f6glich, ob die Zeugen bei den in ihren eidesstattlichen Versicherungen niedergelegten Aussagen bleiben werden und wie das Bundespatentgericht ihre Glaubw\u00fcrdigkeit beurteilen wird.<\/p>\n

Unter solchen Umst\u00e4nden kann der Verletzer folglich einer Verurteilung im Hauptsacheprozess nicht entgehen. Dies muss \u2013 auch wenn es im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes grunds\u00e4tzlich nur auf eine Glaubhaftmachung des Parteivortrages ankommt und die eidesstattliche Versicherung als Mittel zur Glaubhaftmachung zugelassen ist \u2013 Auswirkungen auch auf die Handhabung im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren haben, wenn dort, gest\u00fctzt auf Zeugenbeweis, eine offenkundige Vorbenutzung der Erfindung eingewendet wird. Auch im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes gelten insoweit keine anderen Ma\u00dfst\u00e4be. Die Tatsache, dass das Verletzungsgericht im Hinblick auf eine bestrittene offenkundige Vorbenutzung eine nur beschr\u00e4nkte Pr\u00fcfungskompetenz besitzt, die eigene Beweisermittlungen ausschlie\u00dft, darf auch im Verf\u00fcgungsverfahren nicht \u00fcbergangen werden. Sie gebietet \u2013 im Gegenteil \u2013 in dem Sinne Beachtung, dass der Rechtsbestand nur dadurch relevant ersch\u00fcttert werden kann, dass ein die Erfindung vorwegnehmender oder nahelegender Vorbenutzungstatbestand in einer Art und Weise nachgewiesen wird, der in einem parallelen Hauptsacheverfahren dessen Aussetzung rechtfertigen w\u00fcrde. Ein anderer Ma\u00dfstab kann nur dann anzulegen sein, wenn der Verletzer plausibel geltend machen kann, dass er deshalb auf Zeugen und deren eidesstattliche Versicherungen angewiesen ist, weil es ihm in der K\u00fcrze der im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren verbleibenden Zeit nicht m\u00f6glich war, den Vorbenutzungssachverhalt liquide zu belegen, was hier jedoch nicht der Fall ist. Abgesehen davon hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren nicht einmal eidesstattliche Versicherungen von Zeugen pr\u00e4sentiert.<\/p>\n

Erg\u00e4nzend wird im \u00dcbrigen auf die Ausf\u00fchrungen im Senatsurteil vom 23. M\u00e4rz 2006 (Anlage Ast 2, Seiten 27 bis 32) verwiesen. Die Antragsgegnerin zeigt vorliegend keine Umst\u00e4nde auf, die eine anderweitige Beurteilung rechtfertigen k\u00f6nnten.<\/p>\n

d)
\nVergleicht man unter diesen Umst\u00e4nden die Folgen, die sich f\u00fcr die Antragstellerin erg\u00e4ben, wenn man ihr die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung versagte, das Schutzrecht sich aber auf die Nichtigkeitsberufung als rechtsbest\u00e4ndig erweist, mit denjenigen Nachteilen f\u00fcr die Antragsgegnerin, wenn man ihr einstweilen den Vertrieb der angegriffenen Vorrichtung verbietet, so sind hier die Interessen der Antragstellerin schutzw\u00fcrdiger.<\/p>\n

Die Antragstellerin hat dargetan und glaubhaft gemacht (Anlage ROKH 5), dass das Verf\u00fcgungspatent eine enorme technische und wirtschaftliche Bedeutung f\u00fcr sie hat, weil erst die Verwendung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Best\u00fcckungshilfe es erm\u00f6glicht, eine Einstecklinie f\u00fcr Hochleistungsprozesse auch bei flexiblen, flatternden Druckprodukten (z. B. dem d\u00fcnnen Umschlagteil einer Zeitung) anzubieten. In \u00dcbereinstimmung hiermit hat auch der vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren beauftragte Sachverst\u00e4ndige die Bedeutung der Lehre nach Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents als hoch eingestuft. (Anlage ASt 11a, Seite 14). Es handelt sich um keine mehr oder weniger bedeutsame Detailerfindung. Vielmehr spielt die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr die Verwertung der Gesamtanlage eine entscheidende Rolle. Denn sie gew\u00e4hrleistet es, eine gesamte Anlage zur Bearbeitung solcher flexibler Druckprodukte bei deutlich h\u00f6heren Geschwindigkeiten als im Stand der Technik zu betreiben. Konkret erm\u00f6glicht die patentgem\u00e4\u00dfe Best\u00fcckungshilfe nach den Darlegungen der Antragstellerin, bis zu 50.000 Exemplare pro Stunde zuverl\u00e4ssig zu verarbeiten, wohingegen es mit herk\u00f6mmlichen Anlagen nicht m\u00f6glich ist, solche flexiblen Druckprodukte, die h\u00e4ngend mit Greifern gef\u00f6rdert werden, bei Leistungen von mehr als ca. 20.000 Exemplaren pro Stunde zuverl\u00e4ssig in hohen St\u00fcckzahlen an eine Bearbeitungsvorrichtung zu \u00fcbergeben. Soweit die Antragsgegnerin demgegen\u00fcber geltend gemacht hat, sie habe auf der \u201eD 2008\u201c eine mit einem Leitblech ausger\u00fcstete Maschine vorgef\u00fchrt, mit welcher ebenfalls hohe St\u00fcckzahlen erreicht worden seien, steht dies dem nicht entgegen. Denn bei dieser Vorf\u00fchrung ist nicht mit flatternden Druckprodukten, sondern mit einer durch eine Beilage versteiften Zeitung gearbeitet worden. Die Antragsgegnerin war bislang unstreitig mit ihren Anlagen nur im \u201eNormalleistungsbereich\u201c vertreten. Mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kann sie nunmehr auch den \u201eHochleistungsbereich\u201c bedienen, in welchem es nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin
\n\u2013 einschlie\u00dflich der Antragsgegnerin \u2013 nur drei Wettbewerber gibt. Um auf diesem Markt Fu\u00df fassen zu k\u00f6nnen, muss die Antragsgegnerin nach dem ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin ihre Anlagen zu einem geringeren Preis anbieten. Wie die Antragstellerin im Verhandlungstermin \u2013 ebenfalls unwidersprochen \u2013 vorgetragen hat, kommt es den Abnehmern jedoch gerade auf den Kaufpreis der Anlage an, wohingegen die Kundenbindung hier weit weniger im Vordergrund steht. Aufgrund des Verhaltens der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin deshalb gen\u00f6tigt, ihre eigenen Preise zu senken, wodurch ihr erhebliche finanzielle Nachteile drohen.<\/p>\n

3.
\nZutreffend ist das Landgericht im angefochtenen Urteil schlie\u00dflich auch davon ausgegangen, dass es dem Verf\u00fcgungsbegehren der Antragstellerin nicht an der zeitlichen Dringlichkeit mangelt. Die Antragstellerin hat nach ihrem unwiderlegten Vortrag erst Ende April 2008 erfahren, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, die auf der E gezeigte Beschickungshilfe auch auf der Messe \u201eD 2008\u201c auszustellen. Der anschlie\u00dfend bis zur Antragseinreichung (23.05.2008) verstrichene Zeitraum von nicht einmal einem Monat begr\u00fcndet nicht den Vorwurf eines z\u00f6gerlichen Verhaltens der Antragstellerin bei der Verfolgung ihrer Anspr\u00fcche. Aus dem von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 6. Mai 2008 an das Handelsgericht des Kantons (Anlage rop 12) ergibt sich nur, dass die Antragsgegnerin etwa im Mai 2007 im Rahmen eines vorangegangenen Vollstreckungsverfahrens ohne weitere Spezifizierung behauptet hatte, eine \u201eUmgehungsl\u00f6sung\u201c gefunden zu haben, bei der die F\u00fchrungselemente nicht mehr von oben, sondern von der Seite in den F\u00f6rderstrom eingef\u00fchrt w\u00fcrden. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin keine Kenntnis von den technischen Einzelheiten dieser Ausf\u00fchrungsform hatte, folgte aus der seinerzeit von der Antragsgegnerin aufgestellten Behauptung, eine \u201eUmgehungsl\u00f6sung\u201c gefunden zu haben, nicht, dass diese \u201eUmgehungsl\u00f6sung\u201c bereits fertig vorlag und demn\u00e4chst (auch) in der Bundesrepublik Deutschland angeboten werden solle. Insbesondere ergab sich hieraus nicht, dass die Antragsgegnerin beabsichtigte, die angebliche \u201eUmgehungsl\u00f6sung\u201c auf der \u201eD 2008\u201c auszustellen.<\/p>\n

C.
\nDas Verf\u00fcgungsbegehren der Antragstellerin hat sich durch ein im Prozessverlauf eingetretenes Ereignis erledigt. Denn der Verf\u00fcgungsgrund ist nachtr\u00e4glich dadurch entfallen, dass das Landgericht die Antragsgegnerin zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren \u2013 4b O 292\/07 \u2013 durch Urteil vom 9. Dezember 2008 (Anlage ROKH 1) u. a. wegen des Vertriebs der angegriffenen Beschickungsvorrichtung f\u00fcr das Einstecksystem \u201eA\u201c zur Unterlassung sowie zur Duldung der Vernichtung der vom deutschen Zoll zur\u00fcckgehaltenen Vorrichtungsteile verurteilt hat.
\nErlangt der Antragsteller \u2013 wie hier \u2013 nach Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung in der Hauptsache einen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titel, bedarf es einer besonderen Begr\u00fcndung, weshalb gleichwohl noch eine vorl\u00e4ufig sichernde Entscheidung im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren erforderlich ist (vgl. Senat, InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator; OLG D\u00fcsseldorf [15. ZS], OLGReport 2006, 480, 481; KG, NJWE-WettbR 1999, 293; OLG Karlsruhe, WRP 1996, 590; a. A. OLG Hamm, NJW-RR 1990, 1536; jew. m. w. Nachw.). Denn liegt ein vollstreckbarer Titel vor, besteht grunds\u00e4tzlich keine Notwendigkeit mehr f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Sicherung des Anspruchs. \u00a7 926 ZPO ist nicht zu entnehmen, dass ein Nebeneinander von Verf\u00fcgungs- und Hauptsacheverfahren stets m\u00f6glich sein soll. Der Antragsteller kann lediglich ausnahmsweise dann noch auf die einstweilige Sicherung angewiesen sein, wenn ihm die Leistung der in der Hauptsache angeordneten Sicherheit nicht m\u00f6glich oder zumutbar ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, OLGReport 2006, 480, 481; KG, NJWE-WettbR 1999, 293; OLG Karlsruhe, WRP 1996, 590; Berneke, a.a.O., Rdnr. 57), was hier aber unstreitig nicht der Fall ist. Der Wegfall des Verf\u00fcgungsgrundes stellt ein erledigendes Ereignis dar (Senat, InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator; OLG D\u00fcsseldorf [15. ZS], OLGReport 2006, 480, 481; Berneke, a.a.O., Rdnr. 50).<\/p>\n

Danach hat sich vorliegend das Verf\u00fcgungsbegehren der Antragstellerin aufgrund des nunmehr vorliegenden Hauptsachetitels erledigt. Denn die Antragstellerin hat im Hauptsacheverfahren einen Unterlassungsanspruch tituliert erhalten und verf\u00fcgt damit \u00fcber einen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titel. Gleiches gilt hinsichtlich des im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung ferner verfolgten Sequestrationsanspruchs. Durch das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil vom 9. Dezember 2008 hat das Landgericht die Antragsgegnerin n\u00e4mlich auch dazu verurteilt, die Vernichtung der vom deutschen Zoll zur\u00fcckgehaltenen F\u00fchrungselemente und Aufh\u00e4ngungsteile auf ihre Kosten zu dulden, insbesondere die Vernichtung der vom Hauptzollamt, Zollabfertigungsstelle Messe am 13. Mai 2008 zur\u00fcckgehaltenen, derzeit in zwei Kisten mit der Aufschrift \u201eF\u201c und \u201eG\u201c in Verwahrung des Hauptzollamtes befindlichen Bauteile, wie sie in der Aussetzung der \u00dcberlassung vom 13.05.2008 in Bezug genommen sind (Tenor zu D. des LG-Urteils vom 09.12.2008, Anlage ROKH 1, Seite 8), wobei sich aus den Entscheidungsgr\u00fcnden des landgerichtlichen Urteils unter Ziffer III. (Anlage ROKH 1, Seite 26) ergibt, dass sich die betreffenden Gegenst\u00e4nde, die anl\u00e4sslich der Messe \u201eD 2008\u201c ausgestellt werden sollten, mittlerweile bei einem Gerichtsvollzieher befinden, der sie in Verwahrung genommen hat. Soweit das Landgericht die Antragsgegnerin zur \u201eDuldung\u201c der Vernichtung dieser Gegenst\u00e4nde verurteilt hat, ist damit klar, dass eine Eigenvernichtung durch die Beklagte nicht in Betracht kommt und dass die Gegenst\u00e4nde bis zur Vernichtung dort verbleiben sollen, wo sie sich derzeit befinden, also beim Gerichtvollzieher. In diesem Sinne ist der Tenor zu D. des Urteils des Landgerichts vom 9. Dezember 2008 auszulegen. Wenn die betreffenden Gegenst\u00e4nde nach dem im Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil des Landgerichts aber beim Gerichtsvollzieher zu verbleiben haben, besteht auch f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Sequestrationsanordnung zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs der Antragstellerin kein Bed\u00fcrfnis mehr.<\/p>\n

II.
\nDa die Berufung der Antragsgegnerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01060 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. M\u00e4rz 2009, Az. 2 U 55\/08 Vorinstanz: 4b O 131\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-5954","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-4kammer"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5954","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5954"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5954\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5955,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5954\/revisions\/5955"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5954"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5954"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5954"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}