{"id":5921,"date":"2011-10-27T17:00:44","date_gmt":"2011-10-27T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5921"},"modified":"2016-06-26T16:54:44","modified_gmt":"2016-06-26T16:54:44","slug":"2-u-8410-occluder","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5921","title":{"rendered":"2 U 84\/10 – Occluder"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1733<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. Oktober 2011, Az. 2 U 84\/10<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 57\/09<\/a><\/p>\n

I.<\/p>\n

Auf die Berufung wird das am 22. Juni 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Anschlussberufung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin wird verurteilt, an die Beklagte 2.114.967,71 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz der Europ\u00e4ischen Zentralbank seit dem 24.07.2010 zu zahlen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

VII.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 4.079.321,50 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache verfassten europ\u00e4ischen Patents 0 808 XXX (\u201eKlagepatent\u201c). Das Patent wurde am 10.7.1995 angemeldet, der Hinweis auf seine Erteilung am 5.10.2005 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent betrifft ein \u201eVerfahren zur Herstellung von medizinischen Vorrichtungen sowie eine intravaskul\u00e4re Okklusionsvorrichtung\u201c.<\/p>\n

Die Patentanspr\u00fcche 1 und 16 haben in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

1.
\nKollabierbare medizinische Vorrichtung (60), umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung (60) eine kollabierte Konfiguration zur Zuf\u00fchrung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelf\u00f6rmige entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser (64) hat, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind, dadurch gekennzeichnet, dass Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgef\u00fchrt sind.<\/p>\n

16.
\nVerfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Anspr\u00fcche, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:<\/p>\n

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das w\u00e4rmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gew\u00fcnschte Form festzulegen;<\/p>\n

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfl\u00e4che eines Formelements entspricht;<\/p>\n

(c) W\u00e4rmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfl\u00e4che des Formelements bei einer erh\u00f6hten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der W\u00e4rmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;<\/p>\n

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und<\/p>\n

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen.<\/p>\n

Die Beklagte hat unter der Bezeichnung \u201eA\u201c kathederbasierte Verschlussimplantate zur Behandlung von Septumdefekten (Perforation der Herzscheidewand) vertrieben.<\/p>\n

Im Vorprozess I-2 U 65\/07 hat der Senat \u2013 wie bereits das Landgericht \u2013 der gegen die genannten A gerichteten Patentverletzungsklage stattgegeben und u.a. die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt (Senatsurteil vom 22. Dezember 2008). Mit Urteil vom 10. Mai 2011 hat der Bundesgerichtshof (Az. X ZR 16\/09) die Verletzungsklage rechtskr\u00e4ftig abgewiesen.<\/p>\n

Noch vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat das Landgericht die Beklagte in einem von der Kl\u00e4gerin angestrengten H\u00f6heprozess mit Urteil vom 22. Juni 2010 auf Herausgabe des mit den \u201eB\u201c-An erzielten Verletzergewinns verurteilt, wobei es in der Hauptsache wie folgt gegen die Beklagte erkannt hat:<\/p>\n

Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nan die Kl\u00e4gerin EUR 2.039.660,75 nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 08.04.2009 zu zahlen,<\/p>\n

2.
\nan die Kl\u00e4gerin kapitalisierte Zinsen in H\u00f6he von EUR 75.306,96 f\u00fcr Schadensersatzforderungen bis zum 08.04.2009 zu zahlen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat das erstinstanzliche Urteil am 22. Juni 2010 vollstreckt. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hat die Beklagte am 23. Juli 2010 den Urteilsbetrag von 2.114.967,71 \u20ac an die Kl\u00e4gerin gezahlt.<\/p>\n

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Au\u00dferdem macht sie Ersatz desjenigen Schadens geltend, der ihr infolge der zum Zweck der Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil geleisteten Zahlung an die Kl\u00e4gerin entstanden ist.<\/p>\n

Mit ihrer Berufungserwiderung vom 7. Juni 2011 hat die Kl\u00e4gerin ihrerseits die Klage erweitert, indem sie das auf sie eingetragene und am 28. Juni 2007 ver\u00f6ffentlichte Gebrauchsmuster DE 298 25 XXY U1 (\u201eKIagegebrauchsmuster\u201c) in das Berufungsverfahren eingef\u00fchrt hat. Das Schutzrecht ist am 30. September 2008 infolge Zeitablaufs erloschen. Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass die der Verurteilung zur Herausgabe des Verletzergewinns zugrunde liegenden A auch die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters verwirklichen und deshalb ebenfalls den vom Landgericht ausgeurteilten Schadenersatzbetrag rechtfertigen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat wegen der Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch die im vorliegenden Verfahren streitgegenst\u00e4ndlichen Ausf\u00fchrungsformen vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf am 6. Juni 2010 Klage u.a. auf Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten erhoben (Az. 4b 55\/09). Der Rechtsstreit ist derzeit noch beim Landgericht anh\u00e4ngig; Verhandlungstermin ist f\u00fcr den 24. April 2012 vorgesehen.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Zusammenlegbare medizinische Vorrichtung mit einem schlauchf\u00f6rmigen geflochtenen Metallgewebe, das eine expandierte voreingestellte Konfiguration aufweist, wobei die Enden des schlauchf\u00f6rmigen Gewebes zusammengehalten werden, um zu verhindern, dass das Geflecht ausfranst, wobei die medizinische Vorrichtung so geformt ist, dass sie einen Verschluss einer anormalen \u00d6ffnung in einer kardialen Septumwand erzeugen kann, wobei die expandierte voreingestellte Konfiguration f\u00fcr die Abgabe durch einen Kanal in den K\u00f6rper eines Patienten auf eine kleine Querschnittsabmessung verformbar ist, wobei das gewobene Metallgewebe eine Ged\u00e4chtniseigenschaft hat, so dass die medizinische Vorrichtung dazu neigt, im entspannten Zustand in die expandierte voreingestellte Konfiguration zur\u00fcckzukehren, dadurch gekennzeichnet, dass die expandierte voreingestellt Konfiguration an den distalen beziehungsweise proximalen Enden der Vorrichtung erste und zweite Abschnitte mit expandiertem Durchmesser und einen Abschnitt mit verringertem Durchmesser, der zwischen den zwei Abschnitten mitexpandiertem Durchmesser angeordnet ist, umfasst, und wobei der Abschnitt mit verringertem Durchmesser eine L\u00e4ngenabmessung hat, die eine Dicke der Septumwand bei der anormalen \u00d6ffnung approximiert, wobei mindestens einer der ersten und zweiten Abschnitte mit expandiertem Durchmesser in Richtung zum anderen der ersten und zweiten Abschnitte mit expandiertem Durchmesser hin gew\u00f6lbt ist, was bewirkt, dass der Perimeterrand des gew\u00f6lbten Abschnitts mit expandiertem Durchmesser vollst\u00e4ndig an der Seitenwand des Septums angreift.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Sie bezieht sich insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Verletzungsverfahren X ZR 16\/09. Da der Bundesgerichtshof rechtskr\u00e4ftig entschieden habe, dass eine Patentverletzung nicht vorliege, m\u00fcsse die diesbez\u00fcgliche H\u00f6heklage erfolglos bleiben. Au\u00dferdem begehrt die Beklagte Ersatz f\u00fcr den aufgrund der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils entstandenen Schaden.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

1. das Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 22.06.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie<\/p>\n

2. die Kl\u00e4gerin zu verurteilen, an sie – die Beklagte – Schadensersatz in H\u00f6he von 2.114.967,71 \u20ac zzgl. Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz der europ\u00e4ischen Zentralbank seit dem 24.7.2010 zu zahlen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht die Herausgabe des Verletzergewinns geltend und beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin 2.039.660,75 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen; desweiteren die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin kapitalisierte Zinsen in H\u00f6he von 75.306,96 \u20ac f\u00fcr die Schadensersatzforderung bis zum 8. April 2009 zu zahlen.<\/p>\n

Hilfsweise macht sie Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie geltend und beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin 1.454.556,01 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen; desweiteren die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin kapitalisierte Zinsen in H\u00f6he von 56.932,59 \u20ac f\u00fcr die Schadensersatzforderung bis zum 8. April 2009 zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte widerspricht der Klageerweiterung, die sie f\u00fcr nicht sachdienlich h\u00e4lt. Sie macht geltend, der Beklagten d\u00fcrfe nicht eine Instanz genommen werden, indem im vorliegenden Verfahren Feststellungen zum Gebrauchsmuster getroffen und \u00fcber die Schadensh\u00f6he verhandelt werde.<\/p>\n

Am 9. Juni 2011 hat der Senat angeordnet, \u00fcber die Zul\u00e4ssigkeit der Klageerweiterung abgesondert zu verhandeln.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Beklagten ist begr\u00fcndet. Der Bundesgerichtshof hat in dem dem vorliegenden Schadensh\u00f6heprozess zugrundeliegenden Verletzungsverfahren X ZR 16\/09 rechtskr\u00e4ftig entschieden, dass die streitbefangenen A der Beklagten das europ\u00e4ische Patent 0 808 XXX der Kl\u00e4gerin nicht benutzen. Mangels Verletzungshandlung steht der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz zu.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin den Zahlungsanspruch im Wege der Anschlussberufung \u2013 auswechselnd – auf das deutsche Gebrauchsmuster DE 298 25 XXY U1 st\u00fctzt, bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg. Die Einf\u00fchrung des Klagegebrauchsmusters in das Berufungsverfahren ist unzul\u00e4ssig. Die Anspr\u00fcche aus dem Gebrauchsmuster sind als neuer Streitgegenstand und ihre Einf\u00fchrung in den Prozess damit als Klageerweiterung im Sinne von \u00a7 533 ZPO zu bewerten (Senat, InstGE 10, 248 \u2013 A; InstGE 6, 47 \u2013 Melkautomat; OLG M\u00fcnchen InstGE 6, 57 \u2013 Kassieranlage; vgl. auch Haedicke\/Kamlah, Festschrift f\u00fcr Mes, 2009, 153, 155 f.). Die Klageerweiterung ist gem\u00e4\u00df \u00a7 533 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Beklagte der Klageerweiterung zugestimmt, noch ist die Behandlung des Klagegebrauchsmusters im Berufungsverfahren sachdienlich.<\/p>\n

1.
\nDie Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung richtet sich auch in der Berufungsinstanz im Grundsatz nach den zu \u00a7 263 ZPO geltenden Regeln. Sie h\u00e4ngt davon ab, ob eine Entscheidung auch \u00fcber die ge\u00e4nderte Klage in demselben Verfahren objektiv prozesswirtschaftlich ist, weil sie den Streitstoff des anh\u00e4ngigen Verfahrens zumindest teilweise ausr\u00e4umt und einem anderenfalls zu gew\u00e4rtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGH, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Musielak\/Foerste, ZPO, 6. Aufl., \u00a7 263 Rdnr. 7). Allein die Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits kann allerdings nicht das entscheidende Kriterium f\u00fcr die Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung sein, denn dann m\u00fcsste die \u00c4nderung praktisch immer zugelassen werden, weil der Kl\u00e4ger mit seiner Erweiterung schon seine Entschlossenheit zu einer gerichtlichen Durchsetzung zu erkennen gegeben hat und deshalb in aller Regel auch davon auszugehen ist, dass er ein weiteres Verfahren einleiten wird, wenn im anh\u00e4ngigen Prozess die Klageerweiterung nicht zugelassen wird. Die wesentliche Voraussetzung f\u00fcr eine Anerkennung der Sachdienlichkeit ist deshalb, dass f\u00fcr die Beurteilung der ge\u00e4nderten Antr\u00e4ge der bisherige Prozessstoff verwendet werden kann; zu verneinen ist sie demgem\u00e4\u00df, wenn ein v\u00f6llig neuer Streitstoff eingef\u00fchrt w\u00fcrde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessf\u00fchrung nicht verwertbar ist (BGH, NJW 2000, 800, 803; NJW 1985, 1841, 1842; NJW 1977, 49; NJW-RR 1994, 1143; Musielak\/Foerste, a.a.O., Rdnr. 7). Im Hinblick auf \u00a7 533 ZPO gilt das namentlich f\u00fcr Klage\u00e4nderungen in der Berufungsinstanz, insbesondere wenn die Klag\u00e4nderung darin besteht, dass erstmals g\u00e4nzlich neue Anspr\u00fcche erhoben werden, mit deren Berechtigung das Landgericht nicht befasst worden ist. Aufgabe des Berufungsgerichtes ist die \u00dcberpr\u00fcfung landgerichtlicher Entscheidungen und nicht die erstinstanzliche Pr\u00fcfung neu gestellter Anspr\u00fcche an Stelle des hierf\u00fcr nach dem Gesetz zust\u00e4ndigen Eingangsgerichtes.<\/p>\n

In Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungsstreitigkeiten liegt eine solche Fallgestaltung in aller Regel vor, wenn der bisherige Verletzungsgegenstand nachtr\u00e4glich aus einem weiteren Patent oder Gebrauchsmuster angegriffen wird, ohne dass der Schutzrechtsinhaber hierzu nach \u00a7 145 PatG gezwungen ist (Senat, InstGE 10, 248 \u2013 A). Dabei ist es unerheblich, ob aus einem weiteren Schutzrecht nur der bisherige Gegenstand oder auch eine weitere Ausf\u00fchrungsform angegriffen wird; ebenso wenig kommt es darauf an, ob das zus\u00e4tzlich geltend gemachte Schutzrecht dasselbe technische Sachgebiet betrifft wie das urspr\u00fcngliche Klageschutzrecht. Im letztgenannten Fall m\u00f6gen f\u00fcr die Beurteilung der weiteren Schutzrechtsverletzung der allgemeine technische Hintergrund und der angegriffene Gegenstand bekannt sein. Ob das weitere Schutzrecht verletzt ist, h\u00e4ngt jedoch davon ab, ob die Merkmale seines unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnung auszulegenden Patent- oder Schutzanspruches verwirklicht werden. Hierzu muss das neue Schutzrecht aus sich selbst heraus ausgelegt werden. Dabei mag es zwar m\u00f6glich sein, dass bestimmte Begriffe und Vorgaben im neu hinzugekommenen Schutzrecht ebenso zu verstehen sind wie in dem bisherigen Klageschutzrecht; zwingend ist das jedoch nicht. In jedem Fall m\u00fcssen hierzu neue Tatsachen festgestellt werden, die aus dem bisherigen Prozessergebnis nicht gewonnen werden k\u00f6nnen. Das gilt erst recht, wenn die Schutzf\u00e4higkeit eines neu eingef\u00fchrten Gebrauchsmusters oder die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs gegen die Erteilung des weiteren Klagepatentes gepr\u00fcft werden m\u00fcssen und der hierzu entgegengehaltene Stand der Technik ebenfalls bisher nicht bekannt war (Senat, InstGE 10, 248 \u2013 A).<\/p>\n

2.
\nIn Bezug auf den Entscheidungsfall ist nicht zu erkennen, dass die Kl\u00e4gerin gehalten w\u00e4re, das Klagegebrauchsmuster in den bereits laufenden Schadenersatzh\u00f6heprozess wegen Benutzung des europ\u00e4ischen Patents 0 808 XXX einzuf\u00fchren. Die Vorschrift des \u00a7 145 PatG ist schon deshalb nicht einschl\u00e4gig, weil sie nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ausschlie\u00dflich f\u00fcr Patente bedeutsam ist und f\u00fcr Gebrauchsmuster nicht gilt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde der Prozess\u00f6konomie, die daf\u00fcr sprechen k\u00f6nnten, ein ausschlie\u00dflich auf Klageerweiterung gerichtetes Rechtsmittel im Interesse einer baldigen Erledigung des Rechtsstreits zuzulassen, haben ebenfalls kein solches Gewicht, dass sie es rechtfertigen k\u00f6nnten, das grundlegende Erfordernis aller Rechtsmittel aufzugeben, wonach der Angriff des Rechtsmittelf\u00fchrers auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein und die Richtigkeit dieses Urteils in Frage gestellt werden muss (BGH, NJW-RR 2006, 442, 443). Eine solche \u201eRechtsmittelsituation\u201c ist nicht denkbar, wenn die Schadenersatzh\u00f6heklage \u2013 wie hier – erstmals im Berufungsrechtszug auf ein anderes Schutzrecht gest\u00fctzt wird, zu dem ein landgerichtliches Erkenntnis, das im Berufungsverfahren zu \u00fcberpr\u00fcfen w\u00e4re, denkgesetzlich ausgeschlossen ist. Mindestens im Hinblick auf den dem Klagegebrauchsmuster bei der Berechnung des Verletzergewinns zuzusprechenden Kausalanteil bzw. den anzuwendenden Lizenzsatz bedarf das neu eingef\u00fchrte Klagegebrauchsmuster einer gegen\u00fcber dem – nicht verletzten – Klagepatent eigenst\u00e4ndigen Bewertung, die origin\u00e4r vom Senat vorzunehmen w\u00e4re. Dar\u00fcber hinaus w\u00e4re auch die Schutzf\u00e4higkeit und die Verletzungsfrage f\u00fcr das weitgehend anders abgefasste Gebrauchsmuster erstmals vom Senat zu beurteilen. Letzterem kann nicht durch eine Aussetzung des vorliegenden H\u00f6heprozesses bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des beim Landgericht bereits anh\u00e4ngigen Gebrauchsmusterverletzungsprozesses ausgewichen werden. Zwar k\u00f6nnte sich dadurch die Situation einstellen, dass beides \u2013 Schutzf\u00e4higkeit und Gebrauchsmusterverletzung – demn\u00e4chst Gegenstand eines Berufungsverfahrens beim Senat sein k\u00f6nnte. Wegen der rechtlichen Selbst\u00e4ndigkeit dieses weiteren Berufungsverfahrens w\u00e4re damit aber immer noch nicht die Voraussetzung erf\u00fcllt (\u00a7 533 Nr. 2 ZPO), dass die ge\u00e4nderte H\u00f6heklage auf Tatsachen gest\u00fctzt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung \u00fcber die (wegen Verletzung des Klagepatents) anh\u00e4ngige Berufung ohnehin nach \u00a7 529 ZPO zugrunde zu legen hat.<\/p>\n

Auch ein Zeitgewinn f\u00fcr die Kl\u00e4gerin w\u00e4re mit der Zulassung der Klageerweiterung nicht verbunden. Eine gemeinsame Verhandlung des das Gebrauchsmuster betreffenden (derzeit noch beim Landgericht anh\u00e4ngigen) Rechtsstreits mit dem vorliegenden das EP 0 808 XXX B 1 betreffenden Schadenersatzh\u00f6heverfahren k\u00e4me fr\u00fchestens dann in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verletzungsverfahren (Az. 4b 55\/09) abgeschlossen ist; das vorliegende Verfahren m\u00fcsste bis zu diesem Zeitpunkt ausgesetzt und k\u00f6nnte erst danach wieder aufgegriffen werden. Bei der gegenw\u00e4rtigen Terminierungsdauer des Senats von ca. 18 Monaten ist nicht ersichtlich, welcher Zeitgewinn f\u00fcr die Kl\u00e4gerin mit der Klageerweiterung verbunden sein sollte im Vergleich zu derjenigen Situation, die bestehen w\u00fcrde, wenn sie die H\u00f6heklage wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters sogleich beim Landgericht anh\u00e4ngig gemacht h\u00e4tte.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat der Beklagten Schadensersatz in H\u00f6he von 2.114.967,71 \u20ac zzgl. Zinsen zu zahlen. Gem\u00e4\u00df \u00a7 717 Abs. 2 ZPO hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorl\u00e4ufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer sp\u00e4teren Aufhebung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils entstanden ist. Da das landgerichtliche Urteil \u2013 wie unter II. ausgef\u00fchrt – aufzuheben ist, hat die Kl\u00e4gerin als Mindestschaden die vollstreckte Urteilssumme zu erstatten. Das Begehren kann im laufenden H\u00f6heprozess bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung verfolgt werden (\u00a7 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO), wobei der Erstattungsanspruch als zur Zeit der Zahlung rechtsh\u00e4ngig geworden gilt (\u00a7 717 Abs. 2 Satz 2 a.E. ZPO), was gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB den zuerkannten Zinsanspruch begr\u00fcndet.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO.<\/p>\n

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des \u00a7 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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