{"id":5909,"date":"2011-09-08T17:00:34","date_gmt":"2011-09-08T17:00:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5909"},"modified":"2016-06-26T16:48:02","modified_gmt":"2016-06-26T16:48:02","slug":"2-u-7709-rolladen-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5909","title":{"rendered":"2 U 77\/09 – Rolladen II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1728<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 8. September 2011, Az. 2 U 77\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 146\/08<\/a><\/p>\n

I.
\nAuf die beiderseitigen Berufungen wird das am 30. Juni 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und in Abschnitt I. des Urteilsausspruches wie folgt neu gefasst:
\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 1.135.040,48 Euro (in Worten: einemillioneinhundertf\u00fcnfunddrei\u00dfigtausendnullvierzig Euro)
\nnebst Zinsen bis zum 31. M\u00e4rz 2006 in H\u00f6he von 5 Prozent aus
\n– 45.496,16 Euro seit dem 1. Juli 2003,
\n– 81.943,36 Euro seit dem 1. Oktober 2003,
\n– 81.189,28 Euro seit dem 1. Januar 2004,
\n– 94.511,36 Euro seit dem 1. April 2004,
\n– 172.432,96 Euro seit dem 1. Juli 2004,
\n– 150.061,92 Euro seit dem 1. Oktober 2004,
\n– 117.636,48 Euro seit dem 1. Januar 2005,
\n– 97.779,04 Euro seit dem 1. April 2005,
\n– 156.848,64 Euro seit dem 1. Juli 2005 und
\n– 118.620,64 Euro seit dem 1. Oktober 2005,
\nnebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozent aus
\n– 1.115.941,60 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
\n– 1.115.105,44 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
\n– 1.114.296,32 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
\n– 1.113.202,24 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. M\u00e4rz 2007,
\n– 1.112.551,20 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
\n– 1.111.771,20 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007 und
\n– 1.111.725,44 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20. Juni 2008
\nund nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus 1.135.040,48 Euro seit dem 21. Juni 2008 zu zahlen.
\nDie weitergehende Klage, soweit sie sich nicht auf Abschnitt II. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bezieht, wird abgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie weitergehenden Berufungen werden zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin 1\/3 und die Beklagte 2\/3 zu tragen.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.
\nDer Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von ebenfalls 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 1.813.165,69 Euro, davon entfallen 1.742.827, 43 Euro auf die Zahlungsantr\u00e4ge, 50.000,– Euro auf den auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gerichteten Antrag und 20.338,26 Euro auf die Hilfsaufrechnung.<\/p>\n

VI.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist seit dem 15. Oktober 1997 eingetragene Inhaberin des am 28. Februar 1990 angemeldeten und am 19. Mai 1994 ver\u00f6ffentlichten deutschen Patents 40 06 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend eine Jalousie, dessen Schutzdauer am 28. Februar 2010 abgelaufen ist. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf bezifferten Schadenersatz, Erstattung von Anwaltskosten und Versicherung der Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit ihrer Rechnungslegung an Eides statt in Anspruch. Die Rechtsnachfolgerin der urspr\u00fcnglichen Schutzrechtsinhaberin hatte ihre Anspr\u00fcche auf Auskunft und Schadenersatz aus dem Klagepatent am 11. Mai 2005 an die Kl\u00e4gerin abgetreten.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:<\/p>\n

Jalousie mit einem eine von der Rechteckform abweichende Konfiguration aufweisenden, vorzugsweise trapezf\u00f6rmigen Behang (1), der durch zur Horizontalen geneigt verlaufende Lamellen (4a, 4b) gebildet wird, die teilweise unterschiedlich lang sind, wobei der bis zum unteren Ende der k\u00fcrzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich die \u00fcber die ganze Behangbreite reichenden, gleichlangen Lamellen (4a) und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen (4b) enth\u00e4lt, die mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene (5) enden, die an seitenkantenparallelen, vertikalen Huborganen (11) befestigt ist, die im Bereich des oberen, lamellenparallel zur Horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt sind,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,<\/p>\n

dass die Huborgane (11) auf jeweils zugeordnete, im Bereich des oberen Jalousienrands angeordnete Wickelrollen (14) unterschiedlichen Durchmessers aufwickelbar sind, die mit koaxial zueinander angeordneten, separaten Wellen (21, 22) drehschl\u00fcssig verbunden sind, die mit jeweils einer H\u00e4lfte (23a, 23b) einer zur Wellenachse koaxialen Reibkupplung (23) drehschl\u00fcssig verbunden sind, deren H\u00e4lften (23a, 23b), von denen eine in axialer Richtung verschiebbar ist, mittels eines Spindeltriebs miteinander verbunden sind, der eine im Bereich einer Kupplungsh\u00e4lfte vorgesehene, zentrale Gewindebohrung (26) und einen in diese eingreifenden, mit einer anderen Kupplungsh\u00e4lfte verbundenen Gewindestift (25) aufweist, wobei die Einschraubrichtung der Aufwickeldrehrichtung der der oberen Wickelrolle (14) zugeordneten Welle (22) entspricht, die mittels einer mit ihr drehschl\u00fcssig verbundenen Antriebseinrichtung (24) antreibbar ist, und der Einschraubweg so viel Gewindeg\u00e4nge umfasst, wie Umdrehungen der oberen Wickelrolle (14) zur Verk\u00fcrzung des oberen Huborgans (11) auf die L\u00e4nge des unteren Huborgans (11) erforderlich sind, dessen zugeordnete Wickelrolle (14) einen Wickelkerndurchmesser aufweist, der gegen\u00fcber dem Wickelkerndurchmesser der oberen Wickelrolle (14) um eine der Anzahl der vom Spindeltrieb (25, 26) durchf\u00fchrbaren Umdrehungen entsprechende Anzahl von Lagen des Huborgans (11) vergr\u00f6\u00dfert ist.<\/p>\n

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1, 2, 4 und 5 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 1 eine Jalousie mit vollst\u00e4ndig abgelassenem Behang, Figur 2 eine solche mit teilweise aufgezogenem Behang und die Figuren 4 und 5 die Kupplung zwischen den beiden Wickelwellen, wobei Figur 4 den Zustand bei vollst\u00e4ndig abgelassenem Behang darstellt und Figur 5 den Zustand, bei dem das l\u00e4ngere Hubband auf die L\u00e4nge des k\u00fcrzeren verk\u00fcrzt ist und die Vorrichtung sich in der in Figur 2 dargestellten Position befindet.<\/p>\n

Die Beklagte stellte her und vertrieb in der Zeit vom 16. April 2003 bis zum 15. August 2005 als \u201eA\u201c bezeichnete Jalousien mit einem trapezf\u00f6rmigen Behang, deren Ausgestaltung sich aus den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen auf den Seiten 20, 22, 23 und 24 des Senatsurteils vom 21. Dezember 2006 ergibt. Von diesen Erzeugnissen vertrieb die Beklagte insgesamt 4.442 St\u00fcck und erzielte damit einen Gesamtumsatz von 3.857.953,35 Euro.<\/p>\n

Mit Urteil vom 30. Juni 2005 (4a O 272\/04, Anlage K 2) hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte wegen Verletzung des Klagepatentes dem Grunde nach verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen aus den vorbezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 21. Dezember 2006 (I \u2013 2 U 90\/05, Anlage K 3) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Auf der Grundlage der im Rahmen der Rechnungslegung vorgelegten \u201eErgebnisrechnung\u201c der Beklagten (Anlage K 6) hatte die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst einen von der Beklagten aus dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde erzielten Gesamtgewinn von 3.009.976,45 Euro errechnet, indem sie von dem unstreitigen Gesamtumsatz von 3.857.993,35 Euro anteilige Materialkosten von 656.572,02 Euro, anteilige Druck\/Media-Kosten von 118.009,88 Euro und Garantiekosten von 72.635,– Euro abgezogen hat. Sie meint, 75 % dieses gesamten Gewinns beruhten auf der Verletzung des Klagepatentes. Den sich daraus ergebenden Betrag von 2.257.482,34 Euro hat die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst au\u00dfergerichtlich durch Anwaltsschreiben und, nachdem die Beklagte die Zahlung verweigert hatte, mit der vorliegenden Klage gerichtlich geltend gemacht. Sie meint, der hohe Gewinnanteil sei insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil erst die technische Lehre des Klageschutzrechtes es erm\u00f6glicht habe, praxistaugliche Schr\u00e4gjalousien auf den Markt zu bringen, mit denen der gesamte Fensterbereich freigegeben bzw. verschattet werden k\u00f6nne. \u00dcber diesen Betrag hinaus verlangt sie quartalsweise gestaffelt Verwendungszinsen auf die im Wege des Schadenersatzes herauszugebenden Gewinnanteile, wobei sie die Zinsen jeweils ab dem Beginn des auf die jeweiligen Verletzungshandlungen folgenden Quartals berechnet. Weiterhin verlangt die Kl\u00e4gerin Erstattung von Patent- und Rechtsanwaltskosten in H\u00f6he von 29.725,60 Euro f\u00fcr die vorgerichtliche Aufforderung zur Zahlung der vorbezeichneten Schadenersatzsumme. Da aus verschiedenen Gr\u00fcnden anzunehmen sei, die Beklagte habe die geschuldete Rechnung bislang nicht mit der gebotenen Sorgfalt gelegt, fordert die Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus die Verurteilung der Beklagten, die Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit der bisherigen Rechnungslegung eidesstattlich zu versichern.<\/p>\n

Die Beklagte h\u00e4lt den von der Kl\u00e4gerin errechneten Betrag f\u00fcr \u00fcberh\u00f6ht und hat vor dem Landgericht geltend gemacht, nach erneuter \u00dcberpr\u00fcfung seien wesentlich h\u00f6here Kosten vom Gesamterl\u00f6s abzuziehen, die der Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnten; nach deren Anrechnung verringere sich der Gesamtgewinn auf 1.035.924,– Euro (vgl. im einzelnen Anlage H&P 2; zusammenfassende Aufstellung der Kosten in Anlage K 10). Die korrigierten Abzugsbetr\u00e4ge weichen zum Teil von den bisher f\u00fcr dieselben Positionen angegebenen Kosten ab; teilweise werden auch Minderungsbetr\u00e4ge geltend gemacht, die in der Ergebnisrechnung Anlage K 6 nicht einzeln ausgewiesen sind. Der herauszugebende Gewinnanteil betr\u00e4gt nach der erstinstanzlich vertretenen Ansicht der Beklagten, da das Klagepatent allenfalls von untergeordneter Bedeutung gewesen sei, 0, allenfalls 1 \u2013 5 % des Gesamtgewinns.<\/p>\n

Hilfsweise erkl\u00e4rt die Beklagte die Aufrechnung mit Schadenersatzanspr\u00fcchen in H\u00f6he von insgesamt 20.338,26 Euro, die sie als Vollstreckungsschaden von der Kl\u00e4gerin ersetzt verlangt, weil die Beklagte von der Kl\u00e4gerin in dem gleichfalls vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf gef\u00fchrten Rechtsstreit 4a O 322\/04 wegen eines Schr\u00e4grolladens aus dem deutschen Patent 38 06 XXY (Anlage H&P 109) in Anspruch genommen und in erster Instanz verurteilt worden war (vgl. Urteil vom 27. Oktober 2005, Anlage H&P 110) und mit Blick auf die erwartete Verurteilung einen Ersatzrolladen entwickelt, in der Berufungsinstanz aber obsiegt hatte (Urteil des Senats vom 24. Mai 2007, Anlage H&P 111).<\/p>\n

Zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sei sie nicht verpflichtet, weil zwischen den Angaben der au\u00dfergerichtlichen Rechnungslegung und denjenigen in der Klageerwiderung kein solcher Widerspruch bestehe, der den Verdacht mangelnder Sorgfalt rechtfertige. Sie m\u00fcsse zur Rechtsverteidigung im H\u00f6heprozess von ihren vorprozessualen Angaben abweichen k\u00f6nnen, zumal sie berechtigt und verpflichtet sei, etwaige Ungenauigkeiten im H\u00f6heverfahren nachtr\u00e4glich zu berichtigen. Auch vorprozessual habe sie der Kl\u00e4gerin keine zur Berechnung des Schadenersatzanspruches ma\u00dfgeblichen Ausk\u00fcnfte verweigert.<\/p>\n

Mit Urteil vom 30. Juni 2009 hat das Landgericht der Klage teilweise entsprochen und
\n\u2013 unter Klageabweisung im \u00dcbrigen – wie folgt erkannt:<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 1.092.909,38 Euro (in Worten: einemillionnullzweiundneunzigtausendneunhundertnullneun Euro)<\/p>\n

nebst Zinsen bis zum 31.M\u00e4rz 2006 in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozent aus 44.023,44 Euro seit dem 1. Juli 2003, aus 79.290,83 Euro seit dem 1.Oktober 2003, aus 78.561,15 Euro seit dem 1. Januar 2004, aus 91.452,00 Euro seit dem 1. April 2004, aus 166.851,25 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus 145.204,36 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus 113.828,55 Euro seit dem 1.Januar 2005, aus 94.613,90 Euro seit dem 1. April 2005, aus 151.771,40 Euro seit dem 1. Juli 2005 und aus 114.801,29 Euro seit dem 1. Oktober 2005,<\/p>\n

nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozent<\/p>\n

– aus 1.079.819,94 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
\n– aus 1.078.983,78 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
\n– aus 1.078.174,66 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
\n– aus 1.077.080,58 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. M\u00e4rz 2007,
\n– aus 1.076.429,54 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
\n– aus 1.075.649,54 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007,
\n– aus 1.075.603,78 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20. Juni 2008<\/p>\n

und nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus 1.092.909,38 Euro seit dem 21. Juni 2008 zu zahlen.<\/p>\n

II. Die Beklagte wird dar\u00fcber hinaus verurteilt, die Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit ihrer bisherigen Rechnungslegung, wie sie sich nach der Anlage H&P 2 sowie dem hierzu erfolgten Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 24. Oktober 2008 nebst Anlagen zur Klageerwiderung darstellt, zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wobei die eidesstattliche Versicherung durch den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten abzugeben ist.<\/p>\n

Von dem unstreitigen Gesamtumsatz von 3.857.993,35 Euro hat das Landgericht folgende Betr\u00e4ge abgezogen:<\/p>\n

\uf02d 665.572,02 Euro Materialkosten f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde, die auch von der Kl\u00e4gerin anerkannt werden (Umdruck Seite 12),<\/p>\n

\uf02d 11.165,34 Euro anteilige Kosten f\u00fcr die Beschaffung zur Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde ben\u00f6tigter Maschinen, f\u00fcr die die Beklagte 57.421,75 Euro in Abzug gebracht hatte (Umdruck Seiten 13 und 17),<\/p>\n

\uf02d 171.437,84 Euro f\u00fcr Investitionen in Werkzeuge f\u00fcr die Serienfertigung, von denen die Beklagte 220.420,– Euro abgezogen hatte (Umdruck Seite 20),<\/p>\n

\uf02d 118.009,88 Euro Marketingkosten f\u00fcr Druck und Media, die auch die Kl\u00e4gerin anerkennt (Umdruck Seite 30),<\/p>\n

\uf02d Portokosten in H\u00f6he von 6.134,98 Euro, w\u00e4hrend die Beklagte 7.879,78 Euro absetzen wollte (Urteilsumdruck Seite 30),<\/p>\n

\uf02d Provisionen in H\u00f6he von 116.706,25 Euro (Urteilsumdruck Seite 33),<\/p>\n

\uf02d 4.156,60 Euro f\u00fcr ausgebuchte Forderungen, wobei die Beklagte 4.961,15 Euro ber\u00fccksichtigt wissen wollte (Urteilsumdruck Seite 34),<\/p>\n

\uf02d 72.635,– Euro erstinstanzlich unstreitiger Garantiekosten (Umdruck Seite 36).<\/p>\n

Nicht anerkannt hat das Landgericht<\/p>\n

\uf02d 43.532,60 Euro Materialgemeinkosten (Umdruck Seite 12),<\/p>\n

\uf02d 232.805,22 Euro Lohnkosten f\u00fcr die Fertigung der angegriffenen Artikel (Umdruck Seite 13, 14 ff.),<\/p>\n

\uf02d 245.578,97 Euro Entwicklungskosten (Urteilsumdruck Seite 19),<\/p>\n

\uf02d Aufma\u00dfkosten in H\u00f6he von 463.936,48 Euro (Umdruck Seite 24),<\/p>\n

\uf02d 202.650,– Euro Kosten f\u00fcr Anwendungstechnik (Umdruck Seite 26),<\/p>\n

\uf02d 154.936,96 Euro Kosten f\u00fcr die Auftragsbearbeitung (Umdruck Seite 27),<\/p>\n

\uf02d 34.551,18 Euro Versandkosten (Umdruck Seite 28, 29),<\/p>\n

\uf02d 53.760,– Euro EDV-Kosten Personal (Umdruck Seite 31),<\/p>\n

\uf02d 135.710,11 Euro Schulungskosten (Umdruck Seite 32).<\/p>\n

Von dem als Gesamtgewinn verbleibenden Betrag von 2.700.995,44 Euro hat das Landgericht einen auszukehrenden auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Anteil von 40 % gesch\u00e4tzt (Umdruck Seite 38 bis 42) und daraus einen herauszugebenden Verletzergewinn von 1.080.398,18 Euro errechnet.<\/p>\n

Hinzugesetzt hat es diesem Betrag Rechtsverfolgungskosten in H\u00f6he von 17.265,60 Euro f\u00fcr die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und die zuerkannten Zinsen als fiktive Verwendungszinsen und als Rechtsh\u00e4ngigkeitszinsen.<\/p>\n

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat die Klageforderung nach Auffassung des Landgerichts lediglich in H\u00f6he von 4.794,40 Euro zum Erl\u00f6schen gebracht, weil nur die nach der Zustellung der im landgerichtlichen Urteil vom 27. Oktober 2005 angeordneten Sicherheitsleistung (3.\/6. Januar 2006) hergestellten Produkte der Alternativl\u00f6sung unter dem f\u00fcr die Anerkennung eines Vollstreckungsschadens notwendigen Vollstreckungsdruck gefertigt worden seien.<\/p>\n

Im Hinblick auf das Auskunftsverhalten der Beklagten besteht nach den weiteren Ausf\u00fchrungen des Landgerichts eine hinreichende Besorgnis, sie habe insgesamt nicht mit der gebotenen Sorgfalt Rechnung gelegt. Schon in ihre vorgerichtliche Rechnungslegung h\u00e4tte sie die erst in der Klageerwiderung abgezogenen Kostenpositionen aufnehmen m\u00fcssen. Auch die innerprozessual konkretisierte Rechnungslegung habe Widerspr\u00fcchlichkeiten nicht aufgel\u00f6st. Dar\u00fcber hinaus habe die Beklagte die mit Blenden und Zubeh\u00f6rteilen erzielten Ums\u00e4tze bei der Ermittlung des Gesamterl\u00f6ses au\u00dfer Betracht gelassen, wolle aber im Zusammenhang mit Blenden und Zubeh\u00f6r stehende Kosten gewinnmindernd anrechnen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Kl\u00e4gerin reduziert den von ihr verlangten Verletzergewinn auf 1.719.491,23 Euro und tr\u00e4gt hierzu vor: Rechne man die vom Landgericht zu Unrecht vom Gesamterl\u00f6s abgezogenen Kosten wieder hinzu, ergebe sich statt der vom Landgericht errechneten Summe von 2.700.995,44 Euro ein Gewinn von 2.865.818,71 Euro, von dem die Beklagte einen Anteil von 60 % herauszugeben habe.<\/p>\n

Von den vom Landgericht abgezogenen Investitionskosten Serienfertigung in H\u00f6he von 171.437,84 Euro seien nur 85.718,92 Euro ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig. Abzustellen sei nicht auf den von der Beklagten angegebenen fiskalischen Abschreibungszeitraum von drei Jahren, sondern auf die tats\u00e4chliche Nutzungsdauer, die hier statt bis 2006 mindestens bis 2009 anzusetzen sei, weil die Werkzeuge in den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen H&P 121 und 122) noch im Jahre 2009 nicht als abgegangen vermerkt seien und die Beklagte die tats\u00e4chliche Nutzungsdauer nicht angegeben habe.<\/p>\n

Von den in Abzug gebrachten 116.706,25 Euro Provisionskosten seien nur 53.240,31 Euro ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig. Dies entspreche einem Anteil von 1,38 %, wie die Beklagte ihn in ihrer urspr\u00fcnglichen Rechnungslegung gem\u00e4\u00df Anlage K 6 (Seite 39) als \u00fcblich angegeben habe. Die abgezogenen Garantiekosten verminderten sich um 13.497,01 Euro betreffend Besch\u00e4digungen von Blenden und 2.141,40 Euro betreffend das Zubeh\u00f6rteil C (C, Aufstellung Anlagen WKS 1 und 2). Schon die vom Landgericht seiner Sch\u00e4tzung zugrundegelegten Gesichtspunkte rechtfertigten ausgehend von den in der Entscheidung \u201eSchwerlastregal\u201c des Senates (InstGE 7,194) dargelegten Ma\u00dfst\u00e4ben den jetzt geforderten Anteil von 60%, insbesondere weil die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Kupplung f\u00fcr den angegriffenen Gegenstand von herausragender Bedeutung gewesen sei. Die dem Klageschutzrecht zu verdankende Weiterentwicklung betreffe \u00fcber die Kupplung hinaus auch die Wickelrollen, die Welle und den Spindeltrieb, deren Bewegungen pr\u00e4zise aufeinander abzustimmen gewesen seien. Das Klagepatent habe es erstmals erm\u00f6glicht, einen praxistauglichen Schr\u00e4graffstore bereitzustellen. Vorrichtungen, die dem in der Klagepatentschrift er\u00f6rterten Stand der Technik entsprochen h\u00e4tten oder andere Alternativen habe es auf dem Markt nicht gegeben. Dar\u00fcber hinaus habe das Landgericht auch nicht ber\u00fccksichtigt, dass die Beklagte durch die Schutzrechtsverletzung auch erhebliche Ums\u00e4tze mit \u201egeraden\u201c A an sich gezogen habe, weil schr\u00e4ge und gerade Vorrichtungen ein einheitliches Erscheinungsbild aufweisen m\u00fcssten und der Kunde sie daher vom selben Hersteller beziehe. Der Kostenerstattungsanspruch f\u00fcr die vorprozessuale Aufforderung zur Leistung von Schadenersatz erh\u00f6he sich unter den vorstehend dargelegten Umst\u00e4nden auf 24.325,60 Euro.<\/p>\n

Au\u00dferdem erweitert sie in der Berufungsinstanz die Klage um einen Betrag von
\n3.805,– Euro nebst Zinsen als Kostenerstattungsanspruch daf\u00fcr, dass sie die Beklagte durch ihre Rechtsanw\u00e4lte unter Mitwirkung ihrer Patentanw\u00e4lte vorgerichtlich hat auffordern lassen, die Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit der Rechnungslegung an Eides statt zu versichern, wobei eine 1,8 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr nach einem Gegenstandswert von 50.000,– Euro nebst 20,– Euro Auslagenpauschale gerechtfertigt sei.<\/p>\n

Von dem herauszugebenden Gewinn sei der vom Landgericht anerkannte Hilfsaufrechnungsbetrag von 4.794,40 Euro abzuziehen, so dass sich die Klageforderung von 1.742.827,43 Euro ergebe.<\/p>\n

Die Beklagte meint, der vom Landgericht berechnete Gesamtgewinn sei ebenso \u00fcberh\u00f6ht wie der zuerkannte Schutzrechtsanteil von 40 %; letzterer k\u00f6nne sich allenfalls bei 10 % bewegen. Der zu hoch ausgewiesene Gesamtgewinn beruhe darauf, dass insgesamt 2.799.427,– Euro unmittelbar zurechenbare Kosten als gewinnmindernd h\u00e4tten anerkannt werden m\u00fcssen, so dass der Gesamtgewinn nur bei 1.079.456,– Euro liege. Abzuziehen vom Gesamtumsatz seien zus\u00e4tzlich<\/p>\n

\uf02d 232.805,22 Euro Lohnkosten f\u00fcr die Fertigung,<\/p>\n

\uf02d Investitionen in Maschinen f\u00fcr die Serienfertigung in H\u00f6he von 13.398,41 Euro,<\/p>\n

\uf02d 245.578,97 Euro Entwicklungskosten,<\/p>\n

\uf02d 4.680,10 Euro f\u00fcr 37 Winkelmessger\u00e4te f\u00fcr das Ausmessen asymmetrischer Fensterfl\u00e4chen,<\/p>\n

\uf02d 459.258,33 Euro Lohnkosten f\u00fcr das Aufma\u00df,<\/p>\n

\uf02d 202.650,– Euro Lohnkosten Anwendungstechnik,<\/p>\n

\uf02d 154.936,– Euro Lohnkosten Auftragsbearbeitung,<\/p>\n

\uf02d 34.551,18 Euro Versandkosten,<\/p>\n

\uf02d 53.760,– Euro Personalkosten EDV und<\/p>\n

\uf02d 135.710,11 Euro Schulungskosten.<\/p>\n

Auch ihrer Verurteilung zur Kostenerstattung und zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung tritt die Beklagte entgegen; weiterhin wendet sie sich dagegen, dass das Landgericht nicht s\u00e4mtliche zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderungen als Vollstreckungsschaden anerkannt hat. Materialgemeinkosten in H\u00f6he von 43.532,60 Euro, den vom Landgericht nicht anerkannten Portokostenanteil von 1.564,– Euro und den ebenfalls nicht anerkannten Betrag von 804,55 Euro f\u00fcr ausgebuchte Forderungen macht die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil teilweise abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

an die Kl\u00e4gerin 1.742.827,43 Euro (in Worten: einemillionsiebenhundertzweiundvierzigtausend-achthundertsiebenundzwanzig Euro) nebst Zinsen bis Rechtsh\u00e4ngigkeit in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozent aus 70.064,83 Euro seit dem 1. Juli 2003, aus 126.194,11 Euro seit dem 1. Oktober 2003, aus 125.032,80 Euro seit dem 1. Januar 2004, aus 145.549,03 Euro seit dem 1. April 2004, aus 265.549,57 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus 231.097,79 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus 181.162,09 Euro seit dem 1. Januar 2005, aus 150.581,30 Euro seit dem 1. April 2005, aus 241.549,47 Euro seit dem 1. Juli 2005, aus 182.710,24 Euro seit dem 1. Oktober 2005,<\/p>\n

nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozent<\/p>\n

aus 1.718.912,99 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
\naus 1.718.076,83 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
\naus 1.717.267,71 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
\naus 1.716.173,63 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. M\u00e4rz 2007,
\naus 1.715.522,59 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
\naus 1.714.742,59 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007,
\naus 1.714.696,83 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20.Juni 2008<\/p>\n

und seit Rechtsh\u00e4ngigkeit in H\u00f6he von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Beide Parteien beantragen au\u00dferdem,<\/p>\n

die jeweils gegnerische Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Soweit das Landgericht jeweils zu ihren Gunsten erkannt hat, verteidigt jede Partei das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen des Gegners unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Beide Berufungen sind zul\u00e4ssig, aber nur teilweise begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.135.040,48 Euro, von denen 1.116.519,84 Euro auf den ihr zustehenden Verletzergewinn und 18.025,60 Euro auf den Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten f\u00fcr die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung und weitere 3.805,– Euro auf den Kostenerstattungsanspruch betreffend Anwaltshonorare f\u00fcr die vorgerichtliche Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung entfallen; au\u00dferdem k\u00fcrzt sich der der Kl\u00e4gerin zustehende Anspruch um den vom Landgericht aufgrund der Hilfsaufrechnung der Beklagten in Ansatz gebrachten Betrag von 4.794,40 Euro. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Bezug auf ihre Rechnungslegung verurteilt.<\/p>\n

A.
\nAls Gesamtgewinn hat der Senat nach Abzug ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higer Kosten einen Betrag von 2.791.299,60 Euro zugrunde gelegt und hat den hiervon zu berechnenden auf die Schutzrechtsverletzung zur\u00fcckgehenden Kausalanteil auf 40 % davon gesch\u00e4tzt, so dass die Beklagte einen Verletzergewinn von 1.116.519,84 Euro an die Kl\u00e4gerin herauszugeben hat.
\nAnerkannterma\u00dfen kann ein verletzter Patentinhaber vom Verletzer Schadenersatz nach den Grunds\u00e4tzen \u00fcber die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Dieser Anspruch ist streng genommen kein solcher auf Ersatz eines konkret entstandenen Schadens, sondern er zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Verm\u00f6gensnachteils, den der Verletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbed\u00fcrftigkeit soll der Verletzte auch bei fahrl\u00e4ssigem Verhalten wie ein Gesch\u00e4ftsherr bei der angema\u00dften Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung nach \u00a7 687 Abs. 2 BGB gestellt werden. Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, der Verletzte h\u00e4tte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschlie\u00dflich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt wie der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; 2007, 431, 433 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use m.w.N.). Zur Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns m\u00fcssen in einem ersten Schritt die ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Kosten des Verletzers vom mit den Verletzungsgegenst\u00e4nden erzielten Umsatzerl\u00f6s abgezogen werden; in einem zweiten Schritt ist sodann der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf die Benutzung des fremden Schutzrechts zur\u00fcckgeht; nur dieser ist vom Verletzer an den Verletzten herauszugeben. Hiervon ist im Grundsatz auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.<\/p>\n

1.
\nBezugsgr\u00f6\u00dfe f\u00fcr die Berechnung des Verletzergewinns ist derjenige Umsatz, den die Beklagte mit den klagepatentgesch\u00fctzten As erzielt hat; er betr\u00e4gt unstreitig 3.857.993,35 Euro.
\n2.
\nGemeinkosten d\u00fcrfen vom Umsatzerl\u00f6s abgezogen werden, soweit sie den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnen. Letzteres ist der Fall, wenn die Kosten, h\u00e4tte es den Verletzungsgegenstand nicht gegeben, ebenfalls entfielen, nicht dagegen, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabh\u00e4ngige Kosten handelt, die auch dann entstanden w\u00e4ren, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Zus\u00e4tzlich ist zu fragen, ob die Kosten auch im fingierten laufenden Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden w\u00e4ren. \u00dcber die Abzugsf\u00e4higkeit von Kosten entscheiden also zwei Gesichtspunkte, weshalb eine Kostenposition nur dann umsatzmindernd zu ber\u00fccksichtigen ist, wenn es sich \u2013 Erstens \u2013 nicht um \u201esowieso-Kosten\u201c handelt, mit denen der Gesch\u00e4ftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen w\u00e4re, und wenn die Kostenposition \u2013 Zweitens \u2013 eine solche ist, die auch im laufenden, auf Herstellung und Vertrieb solcher Produkte eingerichteten Betrieb des Verletzten angefallen w\u00e4ren. Diese vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der bereits zitierten Entscheidung \u201eGemeinkostenanteil\u201c f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht aufgestellten und sp\u00e4ter auf den erg\u00e4nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erstreckten Grunds\u00e4tze gelten auch f\u00fcr die Schadensberechnung nach einer Patentverletzung (vgl. Senat, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1979 ff.). Es gen\u00fcgt mithin nicht, dass die auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenst\u00e4nde entfallenden Kosten rechnerisch exakt ermittelt werden k\u00f6nnen, vielmehr muss auch die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden w\u00e4ren. Ein derartiger, die unmittelbare Zuordnung erm\u00f6glichender Sachverhalt liegt dann vor, wenn der Verletzer ohne das schutzrechtsverletzende Produkt aus Gr\u00fcnden wirtschaftlicher Vernunft kapazit\u00e4tsreduzierende Ma\u00dfnahmen getroffen h\u00e4tte, die eine Zuordnung der Kosten zum Verletzungsprodukt erm\u00f6glicht h\u00e4tten, indem er z.B. Teile seines Personals freigesetzt oder seinen Gesch\u00e4ftsbetrieb in bestimmter Weise umorganisiert, etwa \u00fcberfl\u00fcssige Produktions-, Vertriebs- oder Lagerkapazit\u00e4ten abgebaut h\u00e4tte. Plausibel wird derartiges regelm\u00e4\u00dfig nur sein, wenn das Verletzungserzeugnis einen hinreichenden Anteil am Gesamtumsatz bzw. \u2013 ungeachtet der Umsatzbeteiligung \u2013 an der Gesamtkapazit\u00e4t des Betriebes ausmacht, der strukturelle Ma\u00dfnahmen der besagten Art sinnvoll erscheinen l\u00e4sst. Kapazit\u00e4tsreduzierende Umstrukturierungsma\u00dfnahmen sind in der Regel mit einem erheblichen Aufwand verbunden und werden in aller Regel erst in die Wege geleitet, wenn der Ausfall R\u00fcckg\u00e4nge mit sich bringt, die \u00fcber den Umfang \u00fcblicher Nachfrageschwankungen hinausgehen. Je geringer der Umsatz- oder Kapazit\u00e4tsanteil des Verletzungsgegenstandes, umso weniger wahrscheinlich ist bei allgemein betriebswirtschaftlicher Betrachtung das Ergreifen struktureller Einsparungsma\u00dfnahmen und umso eingehender muss der Verletzer zu den Einzelheiten der von ihm bei der gegebenen Lage hypothetisch vorgenommenen kapazit\u00e4tsverringernden Ma\u00dfnahmen vortragen. Das gilt insbesondere f\u00fcr die Personalkosten, die im Streitfall einen wesentlichen Anteil an den von der Beklagten vorgenommenen Abz\u00fcgen haben. Hier h\u00e4tte die Beklagte im Einzelnen darlegen m\u00fcssen, welchen konkreten Mitarbeiter sie \u2013 rechtlich zul\u00e4ssig \u2013 zu welchem Zeitpunkt entlassen oder durch eine Teilzeitkraft ersetzt h\u00e4tte, auf welche Weise der \u00fcbrige Gesch\u00e4ftsanfall dennoch zu bew\u00e4ltigen gewesen w\u00e4re und welche Kosteneinsparungen sich infolge der Entlassung eingestellt h\u00e4tten (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1986 a.E.).<\/p>\n

Hiervon ausgehend m\u00fcssen die von der Beklagten gewinnmindernd geltend gemachten Kosten wie folgt behandelt werden, soweit sie im Berufungsverfahren noch streitig sind:<\/p>\n

a)
\nZutreffend hat das Landgericht die von der Beklagten in Abzug gebrachten 232.805,22 Euro Fertigungslohnkosten nicht als gewinnmindernd anerkannt. Unstreitig hat es keinen Mitarbeiter bei der Beklagten gegeben, der sich ausschlie\u00dflich mit der Herstellung der Verletzungsprodukte befasst hat; s\u00e4mtliche hier eingesetzten Personen waren auch mit anderen Aufgaben besch\u00e4ftigt. Dagegen, dass sie ohne die Verletzungsgegenst\u00e4nde entlassen worden w\u00e4ren, spricht nicht zuletzt der eigene Vortrag der Beklagten, alle mit der Herstellung der Verletzungsgegenst\u00e4nde befassten Mitarbeiter w\u00e4ren bei Nichtaufnahme der Verletzungsproduktion sofort zur Herstellung anderer Raffstoreprodukte eingesetzt oder anderenfalls zeitnah entlassen worden. Die letztgenannte Alternative gen\u00fcgt schon deshalb nicht den Anforderungen an die Substantiierung, weil nicht konkret genannt wird, wer mit anderen Aufgaben beauftragt und wer konkret zu welchem Zeitpunkt mit welcher Kostenersparnis entlassen worden w\u00e4re. Dass die Beklagte tats\u00e4chlich kapazit\u00e4tsmindernde Strukturver\u00e4nderungen eingeleitet h\u00e4tte, ist aufgrund des geringen Anteils, den die Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde an der Gesamtproduktion hatte, nicht anzunehmen. Das Landgericht hat den von der Beklagten angegebenen Arbeitsaufwand von 161,39 Minuten f\u00fcr jeden Verletzungsgegenstand auf die insgesamt 4.442 produzierten A hochgerechnet und einen Gesamtarbeitsaufwand von 11.948,98 Stunden ermittelt, was einem durchschnittlichen Arbeitsaufwand von 5.121 Stunden im Jahr und von 426,75 Stunden im Monat entspricht. Bei einer tarifgem\u00e4\u00dfen Arbeitszeit des einzelnen Mitarbeiters von 152,25 Monatsstunden bedeutet das, dass die Verletzungsgegenst\u00e4nde rechnerisch von 2,8 Mitarbeitern h\u00e4tten hergestellt werden k\u00f6nnen, wenn diese tats\u00e4chlich ausschlie\u00dflich mit der Produktion der Verletzungsgegenst\u00e4nde befasst gewesen w\u00e4ren. 2,8 Mitarbeiter entspr\u00e4chen bei insgesamt 272 Mitarbeitern einem Anteil von lediglich 0,123 % der gesamten Mitarbeiterzahl der Beklagten, wobei tats\u00e4chlich 13 verschiedene Mitarbeiter an der Produktion beteiligt waren.<\/p>\n

Das neue Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Bewertung. Entgegen ihrer Ansicht k\u00f6nnen krankheitsbedingte Fehlzeiten und Urlaub nicht von der monatlichen Arbeitszeit abgezogen werden, weil f\u00fcr die Ermittlung die tats\u00e4chlich aufgewendete Arbeitszeit ma\u00dfgeblich ist und abwesende Mitarbeiter hierzu nichts beitragen. Der Umstand, dass zum Auffangen von Fehlzeiten zus\u00e4tzliche Mitarbeiter als Personalreserve besch\u00e4ftigt werden, f\u00fchrt nur dazu, dass insgesamt von einer entsprechend h\u00f6heren Mitarbeiterzahl ausgegangen werden muss. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten ihre Berechnung als richtig unterstellt und von einer monatlichen Arbeitszeit von 126,37 Stunden pro Mitarbeiter ausgeht und statt der Gesamtzahl aller im Hause der Beklagten T\u00e4tigen nur die Besch\u00e4ftigten im Bereich der Produktion ber\u00fccksichtigt, f\u00fchrt das zu keinem Ergebnis, das eine andere Bewertung rechtfertigte. Zu Recht hat die Kl\u00e4gerin in ihrer Berufungserwiderung vom 14. Juni 2010 (S. 6, Bl. 597 d.A.) ausgef\u00fchrt, dass bei dieser Pr\u00e4misse anstelle der vom Landgericht errechneten 2,8 Mitarbeiter 3,4 Personen hypothetisch ausschlie\u00dflich mit der Herstellung der Verletzungsgegenst\u00e4nde h\u00e4tten besch\u00e4ftigt werden k\u00f6nnen, die im Verh\u00e4ltnis zu der Gesamtzahl von 615 Mitarbeitern in der Produktion einen Anteil von 0,55 % ausmachen. Auch bei diesem Anteil kann \u2013 mangels gegenteiliger substantiierter Darlegungen – davon ausgegangen werden, dass der Ausfall der Verletzungsgegenst\u00e4nde keine umstrukturierenden Ma\u00dfnahmen veranlasst h\u00e4tte, sondern die Verletzungsproduktion neben den \u00fcbrigen Aufgaben mitgelaufen ist.<\/p>\n

Soweit die Beklagte geltend macht, sie bezahle ihre in der Produktion t\u00e4tigen Mitarbeiter nach einem Pr\u00e4mienlohnsystem, kann auch das keine Ber\u00fccksichtigung finden. Sie hat dazu vorgetragen, der Arbeitslohn der betreffenden Mitarbeiter setze sich zusammen aus einem Basislohn und Zusatzpr\u00e4mien, die dann f\u00e4llig werden, wenn ein Mitarbeiter w\u00e4hrend seiner Arbeitszeit mehr Vorgabezeiten bew\u00e4ltigt, als er in der tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitszeit h\u00e4tte erledigen m\u00fcssen. Dann w\u00fcrden die geleisteten Vorgabezeiten den tats\u00e4chlichen Anwesenheitszeiten gegen\u00fcber gestellt und der \u00dcberschuss mit dem tariflichen Stundensatz zus\u00e4tzlich verg\u00fctet. Sollten derartige Pr\u00e4mien auch bei der Herstellung der angegriffenen Vorrichtung angefallen sein, kommt deren Abzugsf\u00e4higkeit durchaus in Betracht, n\u00e4mlich dann, wenn die betroffenen Mitarbeiter ohne die Verletzungsform nur den Basislohn bezogen h\u00e4tten. Dies h\u00e4tte aber im Einzelnen dargelegt werden, insbesondere h\u00e4tten die betreffenden Mitarbeiter und die auf sie entfallenden zus\u00e4tzlich pr\u00e4mierten Stunden benannt werden m\u00fcssen. Das hat die Beklagte jedoch nicht getan, obwohl der Senat sie mit Beschluss vom 2. August 2010 darauf hingewiesen hatte. Ihr Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 enth\u00e4lt nichts, was die Feststellung erlaubt, dass bestimmte Pr\u00e4mienbetr\u00e4ge ausschlie\u00dflich f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde angefallen sind und nicht gezahlt worden w\u00e4ren, wenn die betreffenden Mitarbeiter in der betreffenden Zeitspanne andere Produkte gefertigt h\u00e4tten. Im Gegenteil: Sie tr\u00e4gt selbst vor (a.a.O., S. 2 und 10; Bl. 658, 666 d.A.), da die jeweiligen Mitarbeiter nicht ausschlie\u00dflich Verletzungsgegenst\u00e4nde hergestellt h\u00e4tten, seien auch die Pr\u00e4mien s\u00e4mtlichen im Abrechnungszeitraum gefertigten Produkten zuzurechnen; es k\u00f6nne keinem einzelnen Verletzungsgegenstand ein bestimmter Pr\u00e4mienlohnanteil konkret zugeordnet werden, den ein bestimmter Mitarbeiter zu einem bestimmten Zeitpunkt erhalten habe, eine Ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higkeit setzte zus\u00e4tzlich weiter voraus, dass der betreffende Mitarbeiter ohne die Herstellung der Verletzungsprodukte den auf sie entfallenden Pr\u00e4mienanteil nicht bekommen und nur den Festlohn bezogen h\u00e4tte.<\/p>\n

b)
\nHinsichtlich der Investitionen f\u00fcr die Serienfertigungsmaschinen m\u00fcssen statt des vom Landgericht anerkannten Betrages 1.165,34 Euro abgezogen werden. Zutreffend ist das Landgericht im Grundsatz davon ausgegangen, dass die Kosten von Maschinen, die die Beklagte im Jahre 2002 f\u00fcr die Serienfertigung der Verletzungsform angeschafft bzw. gefertigt hat (4 schwenkbare Endmontagebalken, eine Plattformleiter, 3 Transportwagen f\u00fcr Lamellen, einen Montagetisch f\u00fcr Unterschienen sowie ein Pr\u00fcfbalken) auch auf den Gesamtumsatz angerechnet werden k\u00f6nnen, wenn die betreffenden Vorrichtungen entgegen der urspr\u00fcnglichen Absicht auch f\u00fcr schutzrechtsfreie Produkte benutzt worden sind, nachdem die Beklagte die Herstellung und den Vertrieb der Verletzungsgegenst\u00e4nde eingestellt hatte, dass sich diese Anrechnung aber auf den Anteil der Anschaffungskosten beschr\u00e4nkt, der dem Anteil des Verletzungszeitraumes an der mutma\u00dflichen gesamten Lebensdauer der Maschine beschr\u00e4nkt. Ebenso im Ansatz zutreffend ist das Landgericht grunds\u00e4tzlich unter Verweis auf die AfA-Tabelle des Bundesministeriums der Finanzen gem\u00e4\u00df Anlage K 12 von einer mutma\u00dflichen Nutzungsdauer von mindestens 10 Jahren ausgegangen, wie sie die Kl\u00e4gerin in erster Instanz und nunmehr im Berufungsverfahren auch die Beklagte f\u00fcr richtig h\u00e4lt, hat dann aber abweichend eine mutma\u00dfliche Lebensdauer von 12 Jahren gesch\u00e4tzt und sich im Rahmen der gebotenen Sch\u00e4tzung daran orientiert, dass die fiskalischen Abschreibungszeitr\u00e4ume bei den Pr\u00fcfbalken, der mit einem Wert von nur 300,– Euro in die Gesamtsumme von \u00fcber 57.000,– Euro eingehe, weniger als 10 Jahre betr\u00fcgen, bei den \u00fcbrigen Vorrichtungen jedoch dar\u00fcber l\u00e4gen. Letzterem vermag der Senat nicht zu folgen. Da die Beklagte keine Nutzungsdauer von 12 Jahren vorgetragen hat, h\u00e4tte das Landgericht von den in der AfA-Tabelle ausgewiesenen 10 Jahren ausgehen m\u00fcssen, zumal auch ansonsten keine Anhaltspunkte daf\u00fcr gegeben sind, dass die mutma\u00dfliche Nutzungsdauer der hier in Rede stehenden Maschinen \u00fcber 10 Jahren lag. Da sich die zugrundelegende mutma\u00dfliche Nutzungsdauer auf 10 Jahre verringert, steigt der Anteil des Verletzungszeitraumes und damit auch der Anteil der ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Maschinenkosten von 11.165,34 Euro auf 13.398,41 Euro.
\nc)
\nZutreffend hat das Landgericht auch den Abzug von 245.578,97 Euro Lohnkosten f\u00fcr die Entwicklung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde abgelehnt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Bewertung. Soweit sie vortr\u00e4gt, 15 Mitarbeiter h\u00e4tten in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. August 2005 insgesamt 4.582 Stunden ausschlie\u00dflich an Entwicklung und Bau der Prototypen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gearbeitet, begr\u00fcndet das keine Zurechenbarkeit, weil die betroffenen Mitarbeiter nicht entlassen worden w\u00e4ren oder Lohnk\u00fcrzungen h\u00e4tten hinnehmen m\u00fcssen, wenn es die angegriffenen Gegenst\u00e4nde nicht gegeben h\u00e4tte. Die erstinstanzlich (vgl. S. 47 \u2013 49 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24. Oktober 2008, Bl. 76 \u2013 78 d.A.) dargelegten und im Berufungsverfahren nicht durch anderslautenden Vortrag ersetzten Stundenzahlen zeigen im \u00dcbrigen, dass allenfalls der Mitarbeiter C in einzelnen Monaten (n\u00e4mlich August, Oktober und November 2002 und Januar, Mai und Juli 2003) praktisch seine ganze Arbeitszeit mit den hier in Rede stehenden Aufgaben verbracht hat, in den \u00fcbrigen Monaten jedoch nicht. Bei den \u00fcbrigen in der Aufstelllung genannten 14 Personen lagen die f\u00fcr die angegriffenen Gegenst\u00e4nde aufgewendeten Arbeitszeiten nach dem dortigen Vorbringen der Beklagten noch deutlich darunter. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie den Rest der Anwesenheitszeiten mit anderen Aufgaben verbracht haben; jedenfalls tr\u00e4gt die Beklagte nicht vor, sie h\u00e4tten f\u00fcr diese \u00fcbrigen Zeiten keinen Lohn bezogen und seien nur f\u00fcr die Entwicklung der Verletzungsgegenst\u00e4nde verg\u00fctet worden. Dem allem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden, weil Entwicklungskosten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use) generell nicht abzugsf\u00e4hig sind, weil sie beim Verletzten, f\u00fcr den ein laufender Betrieb fingiert wird, nicht entstanden w\u00e4ren (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdn. 1988 f.).<\/p>\n

d)
\nAus dem letztgenannten Grund kommt auch ein Abzug der von der Beklagten geltend gemachten Materialkosten von 16.435,97 Euro f\u00fcr die Entwicklung des Materials zum Testen der Muster nicht in Betracht.<\/p>\n

e)
\nZutreffend hat das Landgericht auch den Betrag von 4.680,10 Euro f\u00fcr die Beschaffung von 37 Winkelmessger\u00e4ten f\u00fcr das Ausmessen asymmetrischer Fensterfl\u00e4chen nicht anerkannt. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie zum Verschatten von Schr\u00e4gfenstern als weiteres Produkt noch einen patentfreien Schr\u00e4grolladen im Sortiment f\u00fchrte. Der Senat geht davon aus, dass sich das Ausmessen der asymmetrischen Fensterfl\u00e4chen bei beiden Produkten gleich gestaltet hat; die Beklagte r\u00e4umt in diesem Zusammenhang letztlich selbst ein, die hier in Rede stehenden Winkelmessger\u00e4te k\u00f6nnten auch f\u00fcr Schr\u00e4grolladen verwendet worden sein. Ihr Vorbringen im Berufungsrechtszug, die Winkelmessger\u00e4te seien jedenfalls vorrangig f\u00fcr die angegriffenen Gegenst\u00e4nde beschafft worden, ist demgegen\u00fcber zu unbestimmt und enth\u00e4lt keinen Hinweis darauf, dass sie tats\u00e4chlich im wesentlichen derart \u00fcberwiegend f\u00fcr Aufma\u00dfe zur Vorbereitung der hier in Rede stehenden A eingesetzt worden sind.<\/p>\n

f)
\nZutreffend hat das Landgericht auch die Aufma\u00df-Lohnkosten in H\u00f6he von 459.258,33 Euro aus den bisher dargelegten Gr\u00fcnden nicht gewinnmindernd abgezogen, ebenso die geltend gemachten 202.650,– Euro Lohnkosten im Bereich der Anwendungstechnik f\u00fcr die Beratung des Kunden und weitere Kommunikation mit ihm im Vorfeld der Auftragserteilung und im Anschluss daran sowie 154.936,– Euro Lohnkosten f\u00fcr die Auftragsbearbeitung. Zum einen r\u00e4umt die Beklagte auch hier letztlich selbst ein, die betreffenden Mitarbeiter h\u00e4tten ohne die Verletzungsgegenst\u00e4nde andere Aufgaben erf\u00fcllt (vgl. S. 39 ihres Schriftsatzes vom 7. Oktober 2009, Bl. 518 d.A.), zum anderen gen\u00fcgt auch ihr Vortrag, der Anteil der Arbeiten f\u00fcr die angegriffenen Gegenst\u00e4nde von 11,18 % an der Gesamtheit aller Arbeitsstunden f\u00fcr die Auftragsbearbeitung spreche daf\u00fcr, dass ohne die Verletzungsform Personal abgebaut worden w\u00e4re, nicht den Anforderungen an die Substantiierung, weil nicht vorgetragen wird, welcher Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt zul\u00e4ssigerweise und mit welcher Kostenersparnis entlassen worden w\u00e4re.<\/p>\n

g)
\nZu Recht hat das Landgericht weiterhin den Abzug von 34.551,18 Euro Versandkosten verweigert; die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen auf den S. 27 und 28 des angefochtenen Urteils macht sich der Senat in vollem Umfang zu Eigen und nimmt darauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Da die Beklagte die Verletzungsgegenst\u00e4nde mit dem Lieferwagen zum Kunden gefahren hat, w\u00e4re ein Abzug nur f\u00fcr solche Fahrten m\u00f6glich gewesen, bei denen ausschlie\u00dflich die Verletzungsgegenst\u00e4nde bef\u00f6rdert worden sind; wurden sowohl Verletzungsgegenst\u00e4nde als auch schutzrechtsfreie Waren ausgeliefert, sind nur die Kosten f\u00fcr diejenigen Fahrtstrecken abzugsf\u00e4hig, die ausschlie\u00dflich f\u00fcr die Auslieferung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde zur\u00fcckgelegt worden sind und ohne deren Vorhandensein nicht ausgef\u00fchrt worden w\u00e4ren. In Betracht gekommen w\u00e4re in derartigen F\u00e4llen eine Anrechnungsf\u00e4higkeit also nur f\u00fcr diejenigen Streckenabschnitte, in denen der Auslieferungsfahrer von der ansonsten vorgesehenen Route abgewichen ist, um Kunden ausschlie\u00dflich mit Verletzungsgegenst\u00e4nden zu beliefern. Fahrten zu Abnehmern, die sowohl mit schutzrechtsverletzenden als auch mit patentfreien Gegenst\u00e4nden beliefert wurden, sind nach diesen Grunds\u00e4tzen nicht abzugsf\u00e4hig. Es ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht m\u00f6glich, den Anteil der f\u00fcr die angegriffenen Gegenst\u00e4nde verwendeten Packungen an der Packungsgesamtzahl zu errechnen und die Versandkosten entsprechend zu quotieren. Diese Verfahrensweise orientiert sich nicht daran, ob die betreffenden Kosten der Beklagten auch ohne die Verletzungsprodukte entstanden w\u00e4ren. Da die Beklagte ihre Waren selbst per Lieferwagen ausgefahren hat, ohne dass konkrete Fahrten aufgezeigt werden, die ohne die Verletzungsform nicht angefallen w\u00e4ren, muss der Senat davon ausgehen, dass die hierf\u00fcr aufgewendeten Kosten von der Verletzungsform unabh\u00e4ngig sind.<\/p>\n

h)
\nWie alle anderen Personalkosten hat das Landgericht zutreffend auch EDV-Kosten f\u00fcr die Entwicklung spezieller Programme zur Anpassung an die Anforderungen der Verletzungsform in H\u00f6he von 53.760,– Euro nicht als gewinnmindernd anerkannt (Umdruck S. 31); auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Im \u00dcbrigen handelt es sich auch hier um nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 431 ff. \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use) nicht ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hige Entwicklungskosten, die bei der Kl\u00e4gerin als Schutzrechtsinhaberin nicht angefallen w\u00e4ren.<\/p>\n

i)
\nNichts anderes gilt im Ergebnis f\u00fcr Schulungskosten in H\u00f6he von 135.710,11 Euro. Unabh\u00e4ngig von den Darlegungen beider Parteien und auch des Landgerichts im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 32 f.) handelt es sich hier um Anlaufkosten, die ebenso wie Entwicklungskosten nicht abgesetzt werden k\u00f6nnen, weil sie der Kl\u00e4gerin \u2013 im unterstellten laufenden Betrieb \u2013 zur Produktion des Verletzungsgegenstandes nicht entstanden w\u00e4ren (vgl. BGH GRUR 2007, 431, 434, Tz. 32, 35 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use ).<\/p>\n

k)
\nVon den Investitionen in Maschinen f\u00fcr die Serienfertigung sind statt der vom Landgericht angerechneten 171.437,84 Euro lediglich 85.718,92 Euro gewinnmindernd ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, der Anteil der ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Kosten f\u00fcr die Anschaffung und Inbetriebnahme einer ausschlie\u00dflich f\u00fcr die Herstellung der schutzrechtsverletzenden Ware genutzten Maschine errechne sich nach dem Verh\u00e4ltnis des Verletzungszeitraums zur mutma\u00dflichen Lebensdauer (a.a.O. \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use), aber dies erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn die mutma\u00dfliche Lebensdauer am f\u00fcr die Entscheidung ma\u00dfgeblichen Stichtag noch nicht abgelaufen ist. Hat sich die Maschine l\u00e4nger als ihre zun\u00e4chst erwartete Lebensdauer im Betrieb des Verletzers befunden, muss es auf die tats\u00e4chlich gegebene Nutzungsdauer im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung ankommen (vgl. K\u00fchnen a.a.O., Rdnr. 2000), anderenfalls w\u00e4re der Anteil des Verletzungszeitraums am gesamten Nutzungszeitraum zu hoch berechnet. Dass die hier in Rede stehenden Werkzeuge der Beklagten jedenfalls noch im Jahre 2009 vorhanden waren, ergibt sich daraus, dass sie in den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen H&P 121 und 122) f\u00fcr das genannte Jahr noch nicht als abgegangen vermerkt sind und die Beklagte eine tats\u00e4chlich k\u00fcrzere Nutzungsdauer nicht angegeben hat. Die vom Landgericht zur Annahme einer k\u00fcrzeren Nutzungsdauer herangezogenen \u00dcberlegungen, die Beklagte habe m\u00f6glicherweise die Ausbuchung vergessen oder die Werkzeuge unterl\u00e4gen hohem Verschlei\u00df, basieren auf unbelegten Vermutungen und finden keine St\u00fctze im Vorbringen der Beklagten; sie k\u00f6nnen deshalb keine Berechnungsgrundlage bilden.<\/p>\n

l)
\nEntgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin hat das Landgericht Provisionskosten in H\u00f6he von 116.706,25 Euro zu Recht gewinnmindernd angerechnet. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts (Umdruck S. 33 f.) Bezug genommen werden, denen die Kl\u00e4gerin im Berufungsverfahren nichts Durchschlagendes entgegengesetzt hat. Zutreffend hat das Landgericht ihren Sachvortrag dahin verstanden, dass sie Grund und H\u00f6he der geltend gemachten und von der Beklagten im Einzelnen belegten Provisionen nicht bestritten hat. Soweit sie in der Berufungsinstanz das Gegenteil geltend macht, kann sie damit nach \u00a7 531 Absatz 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr geh\u00f6rt werden. In der ersten Instanz hatte sie dies noch nicht geltend gemacht. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf ihr Vorbringen auf S. 31 ihrer Replik vom 16. Februar 2009 unter Ziffer 12. (Bl. 237 d.A.) verweist, hat sie damit keinen Erfolg. Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt dort aus:<\/p>\n

\u201eDes Weiteren macht die Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung geltend, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Verletzungsformen Provisionen ausgezahlt wurden. Dies wird daher ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.\u201c<\/p>\n

Dieses Bestreiten bezieht sich ohne Zweifel nur auf das Auszahlen der Provisionen. Denn den sich aus der Rechnungslegung gem\u00e4\u00df Anlage K 6 S. 39 ergebenden Prozentsatz von 1,38 % f\u00fcr Provisionen hatte die Kl\u00e4gerin nicht in Frage gestellt, und ihr weiterer Einwand, die Beklagte habe offenbar auch auf Blenden, Zubeh\u00f6r und gerade Raffstore entfallende Provisionen gewinnmindernd abziehen wollen, ist lediglich eine Vermutung, die nicht weiter belegt wird.<\/p>\n

m)
\nDie in Ansatz gebrachten Garantiekosten vermindern sich um 13.497,01 Euro betreffend die Besch\u00e4digung von Blenden und weitere 2.141,40 Euro betreffend das Zubeh\u00f6rteil C (C). Daran, dass die Kl\u00e4gerin in der Klageschrift die Garantiekosten noch in vollem Umfang anerkannt hat, ist sie nicht gebunden, nachdem sich insoweit in erster Instanz herausgestellt hat, dass Garantiekosten in Ansatz gebracht wurden, die auf Teile der Vorrichtung entfallen, deren Ums\u00e4tze in der Rechnungslegung nicht mit aufgef\u00fchrt sind. Beides ist jedoch nur einheitlich m\u00f6glich. Es mag sein, dass die Kl\u00e4gerin diese Unterscheidung schon in erster Instanz h\u00e4tte vornehmen k\u00f6nnen, weil der entsprechende Verdacht gegen die Beklagte schon w\u00e4hrend des landgerichtlichen Verfahrens aufgekommen war, die ihr vorliegenden und zusammen mit der Klageschrift eingereichten Unterlagen (vgl. Anlage K 6, S. 33 bis 37) den jeweiligen Reklamationsgegenstand angeben und schon aus diesen Unterlagen erkennbar ist, dass die Beanstandungen auch in der Umsatzrechnungslegung nicht enthaltene Gegenst\u00e4nde betrafen. Gleichwohl ist sie mit diesem Vorbringen nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, denn die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Reklamationen mit den von der Kl\u00e4gerin in Abzug gebrachten Betr\u00e4gen auf die genannten Gegenst\u00e4nde entfallen sind, so dass dieses Vorbringen gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Absatz 3, 1. Halbsatz ZPO als zugestanden und damit unstreitig anzusehen ist. Unstreitiges neues Vorbringen ist in der Berufungsinstanz immer zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

n)
\nAuf der Grundlage der vorstehenden Abs\u00e4tze a) bis m) ergibt sich folgender Gesamtgewinn:<\/p>\n

Gesamtumsatz: 3.857.993,35 Euro<\/p>\n

Abzgl. Materialkosten 665.572,02 Euro
\nAbzgl. Maschinenbeschaffung 13.398,41 Euro
\nAbzgl. Werkzeuge Serienfertigung 85.718,92 Euro
\nAbzgl. Marketing 118.009,98 Euro
\nAbzgl. Porto 6.134,98 Euro
\nAbzgl. Provisionen 116.706,25 Euro
\nAbzgl. Ausgebuchte Forderungen 4.156,60 Euro
\nAbzgl. Garantie (72.635 Euro -13497,01 Euro -2141,40Euro) 56.996,59 Euro<\/p>\n

Verbleiben als Gesamtgewinn: 2.791.299,60 Euro<\/p>\n

B.<\/p>\n

In einem zweiten Schritt ist von dem vorstehend ermittelten Gewinn der Anteil abzuziehen, den der Verletzer der Benutzung des Klagepatentes verdankt und den er infolgedessen an den Verletzten auskehren muss. Als Verletzergewinn ist nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dies ist nicht im Sinne einer ad\u00e4quaten Kausalit\u00e4t, sondern \u2013 vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des \u00a7 254 BGB \u2013 wertend zu verstehen. Ma\u00dfgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte die patentgem\u00e4\u00dfe Gestaltung f\u00fcr die Kaufentschl\u00fcsse der Abnehmer urs\u00e4chlich gewesen ist oder ob andere Umst\u00e4nde eine wesentliche Rolle gespielt haben. Die H\u00f6he des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen, ist nach
\n\u00a7 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu sch\u00e4tzen (BGH GRUR 2007, 431, 434 Tz. 37 und 38 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use m.w.N.; 2009, 856, 860 Tz 41 ff. \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl; 2006, 419 \u2013 Noblesse; K\u00fchnen, a.a.O. Rdnrn. 2018 ff.).<\/p>\n

Zutreffend hat das Landgericht hiervon ausgehend den auf die Verletzung des Klagepatentes zur\u00fcckzuf\u00fchrenden Gewinnanteil auf 40% des Gesamtgewinns gesch\u00e4tzt; das entspricht bei der vorstehend errechneten Summe von 2.791.299,60 Euro einem Betrag von 1.116.519,84 Euro.<\/p>\n

Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Ger\u00e4ten und dergleichen besteht in aller Regel kein Anhalt daf\u00fcr, dass der Verletzer-gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente benutzt worden sind. Im Wesentlichen ist der Kl\u00e4ger f\u00fcr die die Kausalit\u00e4t begr\u00fcndenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 2024 m.w.N.).<\/p>\n

F\u00fcr die Sch\u00e4tzung des Kausalanteils f\u00e4llt im Streitfall insbesondere die Bedeutung ins Gewicht, die die technische Lehre des Klageschutzrechtes f\u00fcr die angegriffenen Gegenst\u00e4nde hatte.<\/p>\n

a)
\nDas Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 eine Jalousie mit den den Oberbegriff seines Anspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 4.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung.<\/p>\n

Eine derartige Jalousie ist nach den einleitenden Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 5 ff.) aus der deutschen Offenlegungsschrift 26 53 349 (Anlage K 8) bekannt. Die Druckschrift offenbart eine Schr\u00e4gjalousie mit horizontalen geneigt verlaufenden Lamellen, wobei der bis zum unteren Ende der k\u00fcrzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich \u00fcber die ganze Behangbreite sich erstreckende gleich lange Lamellen und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen aufweist, welche mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene bzw. Endleiste enden. Als Huborgane sind Seitenkanten parallel und vertikal verlaufende Huborgane in Form von Zugseilen vorgesehen, die im Bereich der oberen, Lamellen parallel zur horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt sind. Die Huborgane sind als von Hand ausziehbare in ausgezogenem Zustand an einem Halter oder dergleichen einh\u00e4ngbare Zugseile (17, 18; Bezugszeichen entsprechen nachstehender Figur 2 der \u00e4lteren Druckschrift) unterschiedlicher L\u00e4nge ausgebildet. Daran wird bem\u00e4ngelt, im Falle gr\u00f6\u00dferer Behangbreiten seien verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig hohe Zugkr\u00e4fte erforderlich, die durch manuelles Ziehen nur schwer aufgebracht werden k\u00f6nnten; die bekannte Anordnung sei daher nicht bedienerfreundlich genug (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 6 bis 14).<\/p>\n

Aus der deutschen Gebrauchsmusterschrift 82 16 185 (Anlage K 9) ist eine Antriebsvorrichtung zum \u00d6ffnen und Schlie\u00dfen insbesondere von Trapez-Jalousien bekannt, die ebenfalls mit zwei unterschiedlich langen Huborganen arbeitet und auf einfache Weise handbet\u00e4tigbar sein soll, wobei die unterschiedlichen Antriebsbewegungen zwangsl\u00e4ufig in der richtigen Reihenfolge ablaufen. Die Antriebsvorrichtung weist ein Getriebe mit wenigstens zwei Abtrieben auf (7, 8 \u2013 Bezugszeichen entsprechen den nachstehenden Figuren 1 und 2 der \u00e4lteren Schrift). Zweckm\u00e4\u00dfigerweise sollen ausgehend von der Schlie\u00dfstellung der Jalousie zun\u00e4chst beide Abtriebe gekuppelt und ab einer vorgebbaren Stellung, etwa der H\u00f6he, in der die obere schr\u00e4ge Begrenzung beginnt, der an dieser Seite angreifende Abtrieb ausgekuppelt werden und der andere eingekuppelt bleiben. Eine Ausf\u00fchrungsform soll \u00fcberdies so gestaltet sein, dass das Getriebe eine Getriebewelle aufweist, die mittels eines Vorschubantriebes axial verschiebbar ist und Kupplungsstellen f\u00fcr die Abtriebe aufweist und dass die Axial-Vorschubbewegung von der Drehbewegung der Welle begleitet ist. Schlie\u00dflich wird als zweckm\u00e4\u00dfige Ausbildung vorgeschlagen, die Kupplung zwischen der Getriebewelle sowie der ein- und auskuppelbaren Abtriebswelle als Klauenkupplung auszubilden, deren Kupplungsteile entsprechend der Axialverschiebebewegung ineinanderschiebbar sind (vgl. Anlage K 9, S. 1 unten bis S. 3 oben). An dieser bekannten Vorrichtung kritisiert die Klagepatentschrift, sie sei nicht einfach und zuverl\u00e4ssig genug, weil eine formschl\u00fcssige Kupplung vorgesehen sei, die durch eine einerseits vorgesehene axial verschiebbare Mehrkantwelle und eine andererseits vorgesehene in axialer Richtung feststehende Mehrkantb\u00fcchse gebildet wird, in welche die Mehrkantwelle ein- bzw. ausfahrbar ist. Hierbei komme es bei Ein- bzw. Auskuppeln zwangsl\u00e4ufig zu unerw\u00fcnschten Kollisionen der beiden Kupplungselemente, da die Mehrkantwelle sich ihren Weg praktisch in die zugeordnete B\u00fcchse hinein suchen m\u00fcsse (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 23 bis 35). Als weiterer Nachteil wird hervorgehoben, dass die Mehrkantwelle vollst\u00e4ndig au\u00dfer Eingriff mit der zugeordneten Mehrkantb\u00fcchse kommt. Die hiermit verbundene Wickelrolle ben\u00f6tige daher ein R\u00fccklaufgesperre, das einen erheblichen Aufwand verursacht. Beide Wickelrollen weisen einen gleichen Durchmesser auf, was bei der diesem Stand der Technik zugrundeliegenden Bauweise mit horizontal verlaufenden Lamellen und im Bereich des oberen Randes endenden Kurzlamellen keine Bedeutung hat, aber im Rahmen der hier in Rede stehenden Anordnungen unterschiedliche Aufwickelgeschwindigkeiten beider Huborgane zur Folge h\u00e4tte und St\u00f6rungen verursachte (Spalte 1, Zeilen 37 bis 53).<\/p>\n

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an (Spalte 1, Zeilen 54 bis 58), bei einer Jalousie der eingangs genannten Art gleichzeitig hohe Bedienungsfreundlichkeit und hohe Funktionssicherheit zu gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung wird in Anspruch 1 des Klagepatentes eine Jalousie vorgeschlagen, die folgende Merkmale miteinander kombiniert:<\/p>\n

1.
\nJalousie mit einem eine von der Rechteckform abweichende Konfiguration aufweisenden Behang (1),
\n1.1
\nder durch zur Horizontalen geneigt verlaufende Lamellen (4a, 4b) gebildet wird,
\n1.2
\ndie teilweise unterschiedlich lang sind;<\/p>\n

2.
\nder bis zum unteren Ende der k\u00fcrzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich enth\u00e4lt die \u00fcber die ganze Behangbreite reichenden, gleichlangen Lamellen (4a) und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen (4b);<\/p>\n

3.
\ndie Kurzlamellen enden mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene (5),
\n3.1
\ndie an seitenkantenparallelen, vertikalen Huborganen (11) befestigt ist;<\/p>\n

4.
\ndie Huborgane (11)
\n4.1
\nsind im Bereich des oberen, lamellenparallel zur Horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt,
\n4.2
\nsind auf jeweils zugeordnete, im Bereich des oberen Jalousierands angeordnete Wickelrollen (14) aufwickelbar;<\/p>\n

5.
\ndie Wickelrollen (14)
\n5.1
\nhaben unterschiedlichen Durchmesser,
\n5.2
\nsind mit separaten Wellen (21, 22) drehschl\u00fcssig verbunden, die koaxial zueinander angeordnet sind;<\/p>\n

6.
\ndie Wellen (21, 22) sind mit jeweils einer H\u00e4lfte (23a, 23b) einer Kupplung (23) drehschl\u00fcssig verbunden;<\/p>\n

7.
\ndie Kupplung ist
\n7.1
\nzur Wellenachse koaxial und
\n7.2
\nals Reibkupplung ausgebildet;
\n7.3
\nderen H\u00e4lften (23a, 23b) sind mittels eines Spindeltriebs miteinander verbunden,
\n3.3.1
\nwobei eine H\u00e4lfte in axialer Richtung verschiebbar ist;<\/p>\n

8.
\nder Spindeltrieb
\n8.1
\nweist eine im Bereich einer Kupplungsh\u00e4lfte vorgesehene, zentrale Gewindebohrung (26) und einen in diese eingreifenden, mit einer anderen Kupplungsh\u00e4lfte verbundenen Gewindestift (25) auf;
\n8.2
\ndie Einschraubrichtung der Aufwickeldrehrichtung entspricht der der oberen Wickelrolle (14) zugeordneten Welle (22),
\n8.2.1
\ndie mittels einer mit ihr drehschl\u00fcssig verbundenen Antriebseinrichtung (24) antreibbar ist,
\n8.3
\nder Einschraubweg umfasst so viele Gewindeg\u00e4nge, wie Umdrehungen der oberen Wickelrolle (14) zur Verk\u00fcrzung des oberen Huborgans (11) auf die L\u00e4nge des unteren Huborgans (11) erforderlich sind,
\n8.3.1
\ndessen zugeordnete Wickelrolle (14) einen Wickelkerndurchmesser aufweist, der gegen\u00fcber dem Wickelkerndurchmesser der oberen Wickelrolle (14) um eine der Anzahl der von Spindeltrieb (25, 26) durchf\u00fchrbaren Umdrehungen entsprechende Anzahl von Lagen des Huborgans (11) vergr\u00f6\u00dfert ist.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Spalte 1, Zeile 61 bis Spalte 2, Zeile 18), ergeben die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ma\u00dfnahmen infolge des gegenseitigen Gewindeeingriffs der beiden Kupplungsh\u00e4lften eine einfach und zuverl\u00e4ssig sich selbst steuernde Aufwickelvorrichtung f\u00fcr die Huborgane, mittels welcher die Endschiene im oberen durch die gleich langen Lamellen gebildeten Behangbereich lamellenparallel gestellt wird. Der Spindeltrieb schlie\u00dfe und l\u00fcfte die Reibkupplung zuverl\u00e4ssig, ohne Bauteile in unzul\u00e4ssiger Weise in Kollision miteinander zu bringen. Trotz des durch den Gewindeeingriff herbeif\u00fchrbaren Kontaktes beider Kupplungsh\u00e4lften ist eine Drehrichtungsumkehr ohne Aufhebung dieser Kontakte m\u00f6glich, solange das k\u00fcrzere Huborgan nicht seine l\u00e4ngste Abwickell\u00e4nge erreicht hat. Die patentgem\u00e4\u00dfen Durchmesserverh\u00e4ltnisse stellen sicher, dass beide Wickelrollen w\u00e4hrend der Phase des gleichzeitigen Antriebs einen gleichen Wickeldurchmesser aufweisen; dar\u00fcber hinaus ist gew\u00e4hrleistet, dass das k\u00fcrzere Huborgan vollst\u00e4ndig von der zugeordneten Wickelrolle abgewickelt werden kann.<\/p>\n

b)
\nSchon aus diesen Ausf\u00fchrungen wird deutlich, dass das Klagepatent nicht nur die Kupplung betraf und durch den Wegfall der Spindelsperre eine geringf\u00fcgig kosteng\u00fcnstigere Herstellung erm\u00f6glichte, sondern die in den kennzeichnenden Merkmalen 4.2 bis 8.3.1 umschriebenen Ma\u00dfnahmen auch die beim Hochziehen und Herablassen mit den Organen zusammenwirkenden Funktionsteile aufeinander abgestimmt hat, so dass am Markt erstmalig eine funktionsf\u00e4hige Schr\u00e4gjalousie zur Verf\u00fcgung stand. Dass die im Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 beschriebene Vorrichtung m\u00f6glicherweise ebenfalls M\u00e4ngel aufwies, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil die Kl\u00e4gerin ein jedenfalls im Bereich der \u00c4quivalenz liegendes Austauschmittel entwickelt hatte, mit dem die Funktionsf\u00e4higkeit zufriedenstellend gel\u00f6st war; auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der in der Klagepatentschrift er\u00f6rterte Stand der Technik oder andere patentfreie L\u00f6sungen mit gleichem Ergebnis w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes am Markt nicht existiert haben und die Kl\u00e4gerin bis zum Erscheinen der Verletzungsform auf dem Markt eine Alleinstellung auf dem hier in Rede stehenden Sektor hatte. Auch die Beklagte hat zun\u00e4chst nach schutzrechtsfreien Alternativen gesucht, sich dann aber f\u00fcr den Verletzungsgegenstand entschieden. Ob man nach dem in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigten Stand der Technik funktionsf\u00e4hige Schr\u00e4gjalousien h\u00e4tte herstellen k\u00f6nnen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten ohne Bedeutung, weil solche Ausf\u00fchrungsformen w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes am Markt gerade nicht erh\u00e4ltlich waren. Gerade der Umstand, dass die Beklagte sich nach erfolglosen Versuchen mit mehreren unterschiedlichen patentfreien L\u00f6sungen f\u00fcr den Verletzungsgegenstand entschieden hatte, zeigt, dass damals ohne die Lehre des Klagepatentes eine praktischen Anforderungen gen\u00fcgende Schr\u00e4gjalousie nicht gefertigt werden konnte. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte subjektiv der \u00dcberzeugung war, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Schutzrecht nicht; das \u00e4ndert n\u00e4mlich nichts daran, dass sie diese L\u00f6sung f\u00fcr vorzugsw\u00fcrdig hielt. Unter den gegebenen Umst\u00e4nden f\u00fchrt kein Weg an der Schlussfolgerung vorbei, dass diese Entscheidung der Beklagten f\u00fcr den Verletzungsgegenstand wesentlich auf den technischen Eigenschaften der unter Schutz gestellten technischen Lehre beruhte, mag nun die Subsumtion der Beklagten unter den Patentanspruch zutreffend gewesen sein oder nicht. Dass die Beklagte die Verletzung nicht beabsichtigte, weil sie die angegriffenen Gegenst\u00e4nde unzutreffend f\u00fcr von der Lehre des Klagepatentes nicht erfasst hielt, \u00e4ndert daran nichts; entscheidend ist, dass die von ihr nach vielen erfolglosen Versuche ausgew\u00e4hlte technische Gestaltung objektiv dem Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 entspricht.<\/p>\n

c)
\nDiese Bewertung wird nicht dadurch geschm\u00e4lert, dass der Verletzungsgegenstand eine gewisse Reklamationsanf\u00e4lligkeit aufwies und nach dem Vorbringen der Beklagten von den 4.442 Verletzungsgegenst\u00e4nden 233 wegen ihrer Kupplung beanstandet worden sind. Diese Beanstandungen k\u00f6nnen auch darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren sein, dass die betreffenden Bauteile unsachgem\u00e4\u00df eingebaut worden sind. Soweit die Beklagte darauf hinweist, es habe sich um \u201ekonzeptionelle M\u00e4ngel\u201c gehandelt, wird daraus nicht deutlich, ob die erfinderische Lehre als solche technisch nicht einwandfrei funktionsf\u00e4hig gewesen sein soll oder lediglich ihre konstruktive Ausf\u00fchrung durch die Beklagte selbst. Das Vorbringen der Beklagten widerspricht dar\u00fcber hinaus ihren eigenen Angaben in der Rechnungslegung, die die Kl\u00e4gerin in der Anlage WKS 3 zusammen gefasst hat und aus denen sich ergibt, dass nur in zwei der genannten Garantief\u00e4lle als Kostenstelle \u201eEntwicklung PB 1\u201c angegeben ist, w\u00e4hrend der weit \u00fcberwiegende Teil eine Frage der Qualit\u00e4tssicherung war und damit nicht die Erfindung als solche, sondern nur die Qualit\u00e4t ihrer konstruktiven Umsetzung durch die Beklagte betraf.<\/p>\n

d)
\nDer Anteil der Schutzrechtsverletzung am erzielten Gesamtgewinn mindert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte nach ihrer erstinstanzlichen Verurteilung die Verletzungsgegenst\u00e4nde kurzfristig ersetzen und eine ad\u00e4quate und nach ihrem Vorbringen sogar technisch \u00fcberlegene Ersatzl\u00f6sung zur Verf\u00fcgung stellen konnte. Unstreitig war diese Ersatzl\u00f6sung, bei der Kegelrad und Gewindespindel durch ein Planetenanschlaggetriebe abgel\u00f6st wurden, w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes auf dem Markt noch nicht erh\u00e4ltlich. Dass die patentgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltung verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig problemlos zu umgehen war, wirkt sich so lange nicht gewinnmindernd aus, wie sie nicht w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes bereits in Gebrauch genommen worden und als Wettbewerbserzeugnis auf den Markt gelangt ist. Letztlich l\u00e4uft die Argumentation der Beklagten auf einen hypothetischen Kausalverlauf hinaus und ist gleichbedeutend mit dem Einwand, sie h\u00e4tte anstelle der patentverletzenden Ware auch einen schutzrechtsfreien Gegenstand produzieren und hierdurch den selben oder sogar einen h\u00f6heren Gewinn erzielen k\u00f6nnen. Ein solcher hypothetischer Kausalverlauf ist unbeachtlich, weil die Beklagte sich tats\u00e4chlich f\u00fcr eine Verletzung des Klageschutzrechtes entschieden hat und der auf dessen Benutzung entfallende Kausalanteil nicht dadurch ungeschehen gemacht oder in seinem Gewicht ver\u00e4ndert wird, dass die Beklagte von einer Schutzrechtsverletzung auch h\u00e4tte absehen k\u00f6nnen (vgl. BGH GRUR 2010, 1090 \u2013 Werbung des Nachrichtensenders; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 2026 m.w.N.).<\/p>\n

e)
\nSchlie\u00dflich vermindert sich der Kausalanteil des Klagepatentes auch nicht dadurch, dass die Beklagte bei der Herstellung der Verletzungsgegenst\u00e4nde auch andere Schutzrechte benutzt hat. Grunds\u00e4tzlich wird der herauszugebende Verletzergewinn allerdings zwingend geschm\u00e4lert, wenn der Verletzungsgegenstand gleichzeitig weitere Schutzrechte desselben oder auch eines anderen Inhabers benutzt. Ohne Belang ist dabei, ob die fraglichen Drittanspr\u00fcche bereits geltend gemacht worden sind, solange eine Haftung des Verletzers gegen\u00fcber den Inhabern der anderen Schutzrechte noch m\u00f6glich ist. Unbeachtlich ist dann auch, ob Abnehmer die Benutzung der weiteren Schutzrechte oder die mit ihnen verbundenen vorteilhaften Eigenschaften des Produkts erkennen und in ihren Kaufentschluss einbeziehen konnten. Das erkl\u00e4rt sich daraus, dass auch den Inhabern der anderen Schutzrechte allein deshalb ein Anteil am Verletzergewinn zusteht, weil mit den Verletzungsgegenst\u00e4nden auch in ihr Patent schuldhaft eingegriffen worden ist und daraus kraft Gesetzes ein Schadensersatzanspruch resultiert, der die Herausgabe des dieser Schutzrechtsverletzung zukommenden Verletzergewinns umfasst (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 2031 f.).<\/p>\n

Geht man hiervon aus, ist das von der Beklagten entgegengehaltene deutsche Patent 30 18 955 im Streitfall nicht mehr von Bedeutung, weil es im Zeitpunkt der Aufnahme der Verletzungshandlungen bereits abgelaufen war. Im Verletzungszeitraum waren seine technischen Vorz\u00fcge nicht mehr durch ein Schutzrecht abgesichert. Sollen solche nicht durch ein Schutzrecht abgesicherten und gemeinfreien technischen Qualit\u00e4ten des verletzenden Produkts als weitere anteilsmindernde Kausalfaktoren f\u00fcr die Erzielung des Verletzergewinns eingewandt werden, bedarf es substantieller Darlegungen dazu, dass die betreffenden vorteilhaften Eigenschaften oder Verwendungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr den Kaufinteressenten \u00fcberhaupt ersichtlich waren, etwa dadurch, dass sie in der Werbung besonders herausgestellt wurden oder dem Produkt als solchem anzusehen waren (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 2032). Entsprechendes gilt, wenn solche Qualit\u00e4ten einem abgelaufenen Schutzrecht zugeschrieben werden sollen. Der Vortrag der Beklagten jedoch l\u00e4sst in dieser Richtung keine relevanten Einzelheiten erkennen.<\/p>\n

Das deutsche Patent 102 38 089 ist erst im August 2004 erteilt worden, so dass f\u00fcr die Zeit vom 1. Januar 2003 bis August 2004 ebenfalls konkrete Darlegungen dazu erforderlich waren, inwieweit die dort gelehrte technische Ausgestaltung den Kaufentschluss der Abnehmer mit beeinflusst hat. F\u00fcr den Geltungszeitraum besteht die Besonderheit, dass es sich um ein Schutzrecht der Beklagten handelte, f\u00fcr dessen Benutzung Dritten keine Anspr\u00fcche gegen die Beklagte zustehen. Da die gewinnmindernde Ber\u00fccksichtigung fremder Schutzrechte darauf beruht, auch deren Inhabern einen angemessenen Anteil am herauszugebenden Verletzergewinn sicherzustellen und die auf allen benutzten Schutzrechten insgesamt beruhende Quote nicht h\u00f6her sein kann als der Gesamtgewinn, besteht bei Benutzung eigener Schutzrechte eine andere Situation, die es rechtfertigt, sie nur zu ber\u00fccksichtigen, wenn zu ihrer Bedeutung f\u00fcr die Kaufentscheidung der Abnehmer konkret vorgetragen wird.<\/p>\n

f)
\nOhne Erfolg bleibt schlie\u00dflich auch der Einwand der Beklagten, das Marktsegment, das die hier in Rede stehenden Produkte betreffe, sei extrem klein. Dagegen spricht bereits, dass im Verletzungszeitraum 4.442 patentgem\u00e4\u00dfe Schr\u00e4gA ihren Abnehmer gefunden haben und im Stand der Technik auch die bereits genannten Alternativl\u00f6sungen vorgeschlagen worden sind. Dass sie nicht in die Praxis umgesetzt wurden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, sondern zeigt, dass es durchaus Bem\u00fchungen von Wettbewerbern gegeben hat, auf diesem Markt ebenfalls Fu\u00df zu fassen. Dies wiederum ist ein eindeutiger Hinweis darauf, dass die Bedeutung dieses Marktsegmentes nicht zu gering veranschlagt werden darf; anderenfalls h\u00e4tte man von der Entwicklung der Alternativl\u00f6sungen abgesehen und erst recht nicht den Aufwand und die Kosten f\u00fcr eine Schutzrechtsanmeldung auf sich genommen. Dass der Bedarf an Schr\u00e4gjalousien nicht vernachl\u00e4ssigbar gering ist, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte mit dem Nachfolgegegenstand noch wesentlich h\u00f6here Ums\u00e4tze erzielt hat, und dass auch w\u00e4hrend der Verletzungsperiode in vielen F\u00e4llen Fensterkombinationen, in denen Schr\u00e4gA zum Einsatz kommen, mit rechteckigen Fensterfeldern kombiniert sind, f\u00fcr die gerade A ben\u00f6tigt werden und der Kunde in aller Regel beide Produkte vom selben Hersteller bezieht, um eine optisch einheitliche Gestaltung der Fensterbeh\u00e4nge zu erreichen. All dies zusammen rechtfertigt den zuerkannten Verletzergewinnanteil von 40%.<\/p>\n

g)
\nEine weitere Minderung dieses Anteils kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in Betracht. In den ihr verbleibenden 60% des von ihr erzielten Gesamtgewinns mit enthalten sind wesentlich ihr eigener Ruf als alteingesessenes Unternehmen, der f\u00fcr viele Abnehmer ein wichtiger Grund daf\u00fcr gewesen sein mag, die angegriffenen Gegenst\u00e4nde von der Beklagten zu beziehen. Das gilt insbesondere f\u00fcr solche Kunden, die vor dem Beziehen der Verletzungsform bereits in Gesch\u00e4ftsbeziehung mit der Beklagten gestanden haben und mit deren Produktqualit\u00e4t und Service zufrieden waren.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin hilfsweise herangezogene Berechnungsmethode der Lizenzanalogie, f\u00fcr die sie einen Lizenzsatz von 20% vom Umsatz f\u00fcr angemessen h\u00e4lt, kommt demgegen\u00fcber nicht zum Tragen. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, erg\u00e4be sich auf der Grundlage dieses Lizenzsatzes ein Schadenersatzbetrag von 771.598,67 Euro, der hinter dem als Verletzergewinn herauszugebenden Betrag erheblich zur\u00fcckbliebe.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte Kostenerstattungsanspr\u00fcche f\u00fcr die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung der Beklagten und f\u00fcr die ebenfalls vorgerichtliche Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.<\/p>\n

1.
\nDer Kostenerstattungsanspruch f\u00fcr die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung betr\u00e4gt 14.715,64 Euro. Der Senat billigt die Ansicht des Landgerichts, dass aufgewendete Anwaltskosten f\u00fcr die vorgerichtliche Aufforderung zur Begleichung einer bezifferten Schadenersatzforderung wegen Patentverletzung erstattungsf\u00e4hig sind. Ob solche Kosten aus dem Gesichtspunkt der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag nach \u00a7 683 BGB verlangt werden k\u00f6nnen, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden; jedenfalls sind sie im Falle schuldhafter Patentverletzung auch Teil des nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu ersetzenden Schadens (Schulte\/K\u00fchnen, PatG mit EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 89; Benkard, PatG GbMG, 10. Aufl., Rdnr. 76\/76a); insoweit gilt nichts anderes als f\u00fcr die notwendigen Kosten einer berechtigten Verwarnung wegen Patentverletzung, deren Ersatzf\u00e4higkeit im Rahmen des \u00a7 139 Abs. 2 PatG anerkannt ist (vgl. BGH GRUR 1995, 338 \u2013 Kleiderb\u00fcgel; Benkard, a.a.O.).<\/p>\n

Allerdings ist bei der Berechnung des Anspruchs zu ber\u00fccksichtigen, dass die Kl\u00e4gerin vorprozessual von der Beklagten mit 2.257.482,34 Euro eine zu hohe Schadenersatzsumme gefordert hat. Dass der Kl\u00e4gerin von der urspr\u00fcnglich geforderten Summe nur etwas weniger als die H\u00e4lfte zusteht, f\u00fchrt nicht zu einer Verminderung des Streitwertes f\u00fcr die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung, der sich nach wie vor nach dem bemisst, was die Kl\u00e4gerin seinerzeit in ihrem Aufforderungsschreiben verlangt hat, sondern zu einer entsprechenden Quotierung des auf der Grundlage des vollen Streitwertes errechneten Betrages, wie es auch im gerichtlichen Verfahren bei der Verteilung der Prozesskosten im Falle eines nur teilweisen Obsiegens zu geschehen hat (BGH [I. ZS.], GRUR 2010, 744 \u2013 Sondernewsletter; 2010, 939 \u2013 Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Senat, Urteil vom 25. M\u00e4rz 2010 \u2013 I-2 U 61\/08, Umdruck S. 54 Abschnitt H). Die in der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs praktizierte Berechnung des Erstattungsanspruchs nach dem Streitwert der berechtigten Forderung (BGH, MDR 2008, 351) f\u00fchrt demgegen\u00fcber zu sachlich nicht gerechtfertigten Unterschieden, je nach dem, ob ein nur teilweise berechtigter Anspruch nur vorgerichtlich oder sp\u00e4ter auch gerichtlich geltend gemacht wird. Auch erg\u00e4be sich dann ein im Verh\u00e4ltnis zum tats\u00e4chlichen Obsiegensanteil zu hoher Betrag, der sich im vorliegenden Fall statt der der Kl\u00e4gerin zustehenden Quote von etwas weniger als der H\u00e4lfte (Divisor 2,02) des urspr\u00fcnglich geforderten Betrages auf 18.025,60 Euro erh\u00f6hte, wenn man vom Streitwert der gerechtfertigten Schadensersatzforderung von 1.116.519,84 Euro ausginge und der Kl\u00e4gerin einen ungerechtfertigten Mehrbetrag von 3.309,96 Euro verschaffte.<\/p>\n

Die \u00fcbrigen von der Kl\u00e4gerin angewendeten Berechnungsgrunds\u00e4tze sind nicht zu beanstanden. Die geltend gemachte 1,8 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr ist im Hinblick auf den erheblichen Schwierigkeitsgrad der Sache angemessen. Die Schwierigkeit des vorliegenden Falles liegt insbesondere darin, dass im Rahmen der Ermittlung des Verletzergewinns zuvor eine Vielzahl von Kostenpositionen auf ihre Abzugsf\u00e4higkeit untersucht werden musste und zahlreiche Umst\u00e4nde bei der Ermittlung des herauszugebenden Gewinnanteils zu ber\u00fccksichtigen waren.<\/p>\n

2.
\nAus den vorgenannten Gr\u00fcnden ist auch der im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch f\u00fcr die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (3.805 Euro) gerechtfertigt.<\/p>\n

Die die Zul\u00e4ssigkeit der Klage bedingende Sachdienlichkeit der Erweiterung ist von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden und wird auch vom Senat bejaht, weil die hier zu ber\u00fccksichtigenden Tatsachen im Wesentlichen dieselben sind wie im Rahmen des gerichtlich geltend gemachten Anspruchs auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, so dass durch die Einbeziehung ein weiterer Rechtsstreit um die Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vermieden werden kann.<\/p>\n

Die Klage ist auch begr\u00fcndet. Dass der Kl\u00e4gerin mit R\u00fccksicht auf die Widerspr\u00fcche in der Rechnungslegung der Beklagten ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zusteht, ergibt sich aus den zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts. Da die Kl\u00e4gerin der Beklagten durch ihre vorgerichtliche Aufforderung Gelegenheit gegeben hat, diesen Anspruch kosteng\u00fcnstiger ohne Einleitung eines Rechtsstreits zu erf\u00fcllen, hat sie auch insoweit einen Erstattungsanspruch nach den Grunds\u00e4tzen der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag. Im Rahmen der Berechnung erscheint dem Senat auch hier mit R\u00fccksicht auf die sehr umfangreiche zu sichtende Rechnungslegung der Beklagten die geforderte 1,8 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr angemessen.<\/p>\n

E.<\/p>\n

In H\u00f6he weiterer Betr\u00e4ge als der vom Landgericht und im Berufungsverfahren auch von der Kl\u00e4gerin anerkannten 4.794,40 Euro hat die Hilfsaufrechnung der Beklagten die Klageforderung nicht zum Erl\u00f6schen gebracht, weil der Beklagten insoweit keine aufrechenbare Gegenforderung zustand. Die weiteren von ihr aufgewandten Kosten f\u00fcr die Ersatzl\u00f6sung zur Umgehung des im Verfahren LG D\u00fcsseldorf 4a O 322\/04 streitgegenst\u00e4ndlichen deutschen Patentes 38 06 XXY kann sie nicht als Vollstreckungsschaden gem\u00e4\u00df \u00a7 717 Abs. 2 ZPO ersetzt verlangen. Zutreffend hat bereits das Landgericht im Einzelnen ausgef\u00fchrt, dass solche Sch\u00e4den nur ersatzf\u00e4hig sind, wenn die Entwicklung der neuen Ausf\u00fchrungsform unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil erfolgte und weshalb es hieran im Streitfall fehlt. Dem stimmt der Senat in vollem Umfang zu und nimmt auf die diesbez\u00fcglichen Darlegungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die Beklagte hat dem im Berufungsverfahren nichts Durchschlagendes entgegengesetzt. Nicht \u00fcberzeugend erscheint ihr Einwand, das Landgericht habe widerspr\u00fcchlich einerseits die Beibehaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bis zur Vollstreckung als anteilserh\u00f6hend gewertet, andererseits aber angenommen, vor der Erbringung der Sicherheitsleistung bestehe keine Veranlassung zu deren Ersatz, so dass die Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens nicht auf die Bedeutung des verletzten Schutzrechtes zur\u00fcckgehe, sondern darauf, dass sie im Rahmen des \u00a7 717 Abs. 2 ZPO mittelbar gezwungen werde, das angegriffene Verhalten bis zur konkret bevorstehenden Zwangsvollstreckung fortzusetzen. Ein solcher Widerspruch ist dem Landgericht nicht unterlaufen. Im Rahmen des \u00a7 717 ZPO geht es um die Kausalit\u00e4t der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil f\u00fcr die Ausweichl\u00f6sung zum im vorliegenden Fall nicht streitgegenst\u00e4ndlichen deutschen Patent 38 06 XXY, aus dem die Beklagte in dem Verfahren 4a O 322\/04 verurteilt worden war, beim im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Verletzergewinn geht es um den Kausalanteil des hiesigen Klagepatentes an der Verletzung. Beides hat nichts miteinander zu tun. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass die Beklagte die landgerichtliche Verurteilung vom 30. Juni 2005 in dem das hiesige Klagepatent betreffenden Grundverfahren LG D\u00fcsseldorf 4a O 272\/04 noch nicht zum Anlass genommen hatte, die Produktion des Verletzungsgegenstandes einzustellen, und dessen Verkauf bis zum 15. August 2005 fortsetzte, w\u00e4hrend die Ersatzl\u00f6sung f\u00fcr das im Verfahren 4a O 322\/04 streitgegenst\u00e4ndliche deutsche Patent 38 06 XXY zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt erfolgte, n\u00e4mlich erst nach der Verk\u00fcndung des dortigen erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 2005. \u00a7 717 Abs. 2 ZPO soll einen Ausgleich schaffen zwischen den Interessen des Vollstreckungsgl\u00e4ubigers, der, nachdem seine geltend gemachten Anspr\u00fcche in einem kontradiktorischen Verfahren sachkundig gepr\u00fcft und anerkannt worden sind, im Vertrauen auf die materiell-rechtliche Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils seine ihm zuerkannten Anspr\u00fcche durchsetzt, und denjenigen des Schuldners, die ihm aus der Befolgung eines sich im Rechtsmittelverfahren als unrichtig erweisenden Urteils entstehenden Nachteile zu kompensieren. Diesen Ausgleich hat das Gesetz in der Weise vorgenommen, dass nicht die freiwillige Befolgung des sp\u00e4ter abge\u00e4nderten Urteils Anspr\u00fcche nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO ausl\u00f6st, sondern nur die vom Gl\u00e4ubiger erzwungene Unterwerfung, bei der der Gl\u00e4ubiger durch sein konkretes Verhalten nach Zustellung des Urteils zum Ausdruck bringen muss, dass er dem von ihm erstrittenen Vollstreckungstitel zwangsweise Geltung verschaffen will, ohne den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens abzuwarten. Daf\u00fcr, dass die Kl\u00e4gerin diese Absicht hier vor der Gestellung der Sicherheitsleistung zum Ausdruck gebracht hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen. Ihr Vorbringen, schon vor der Verk\u00fcndung des Urteils aus dem Verfahren 4a O 322\/04 sei unter dem Eindruck der erstinstanzlichen m\u00fcndlichen Verhandlung klar gewesen, dass die Kl\u00e4gerin obsiegen und aus dem erwarteten obsiegenden Urteil vollstrecken werde, ist pauschal und l\u00e4sst nicht erkennen, welches konkrete Verhalten der Kl\u00e4gerin eine dahingehende Absicht zum Ausdruck gebracht haben soll. Auch die von der Beklagten ins Feld gef\u00fchrte Pflicht zur Schadensminderung kann in einem solchen Fall keine Veranlassung bieten, schon vor einer drohenden Zwangsvollstreckung die erstinstanzlich als patentverletzend verurteilte Ausf\u00fchrungsform durch eine Umgehungsl\u00f6sung zu ersetzen.<\/p>\n

F.<\/p>\n

Hinsichtlich der ausgesprochenen Verzinsung ist dem Landgericht grunds\u00e4tzlich zu folgen, die Einzelbetr\u00e4ge f\u00fcr die jeweiligen Quartale hat der Senat jedoch an die in der Berufung korrigierten herauszugebenden Gewinnbetr\u00e4ge angeglichen.<\/p>\n

G.<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat das Landgericht die Beklagte auch zu Recht dazu verurteilt, die Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit ihrer Rechnungslegung an Eides statt zu versichern. Nachdem das Landgericht sich mit den Einw\u00e4nden der Beklagten eingehend auseinander gesetzt hat und diese im Berufungsverfahren nur ihre erstinstanzlichen Ausf\u00fchrungen wiederholt haben, kann insoweit zur Vermeidung weiterer Wiederholungen auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen sind die Kosten des Rechtsstreits auf beide Parteien verteilt worden; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung noch erfordern die Weiterentwicklung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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