{"id":5903,"date":"2011-08-18T17:00:44","date_gmt":"2011-08-18T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5903"},"modified":"2016-06-26T16:45:00","modified_gmt":"2016-06-26T16:45:00","slug":"2-u-7110-prepaid-karten-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5903","title":{"rendered":"2 U 71\/10 – Prepaid-Karten III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1727<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. August 2011, Az. 2 U 71\/10<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 5\/09<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 8. Juni 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.500.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin einer ausschlie\u00dflichen Lizenz an dem auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patent 0 572 XXX (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche \u00dcbersetzung [DE 693 05 XXY T2] Anlage K 1a). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 2. Juni 1993 unter Inanspruchnahme einer Unionspriorit\u00e4t vom 2. Juni 1992 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 30. Oktober 1996 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 693 05 XXY gef\u00fchrt. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen. Der erteilte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

„A method of processing telephone calls, particularly for use in connection with public telephones, comprising the steps of<\/p>\n

(a) programming a respective Public Automatic Branch exchange (PABX) to become toll-free accessible for incoming calls through dialling any one out of a series of predetermined numbers stored in a data-bank of the PABX;
\n(b) enabling a calling party to complete a connection with a called party;
\n(c) cutting-off the said connection after a prefixed time\/counter pulses interval;
\n(d) erasing from the data-bank any number that had once been dialed;
\n(e) marking the said series of numbers, each on a vendible carrier member in an invisible – however readily exposable – manner; and
\n(f) offering the vendible carrier members for sale to the general public,<\/p>\n

so that purchasers of the carrier members, after exposing the respective number, are enabled to place a call for the duration of the said interval.“<\/p>\n

Die ver\u00f6ffentlichte deutsche \u00dcbersetzung dieses Anspruchs lautet folgenderma\u00dfen:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit \u00f6ffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:<\/p>\n

(a) Programmieren eines jeweiligen \u00f6ffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe durch W\u00e4hlen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;
\n(b) einem Anrufer erm\u00f6glichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
\n(c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit\/Z\u00e4hlimpulszeitraum;
\n(d) L\u00f6schen jeder Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank;
\n(e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und
\n(f) Anbieten der verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelemente zum Verkauf an das \u00f6ffentliche Publikum,<\/p>\n

so dass K\u00e4ufer der Tr\u00e4gerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die M\u00f6glichkeit haben, einen Anruf f\u00fcr die Dauer des genannten Zeitraums zu t\u00e4tigen.\u201c<\/p>\n

Auf eine von dritter Seite erhobene Nichtigkeitsklage erkl\u00e4rte das Bundespatentgericht durch Urteil vom 1. August 2001 den deutschen Teil des Klagepatents im Umfang des Patentanspruchs 1 f\u00fcr nichtig. Auf die Berufung des Patentinhabers hob der Bundesgerichtshof diese Entscheidung durch Urteil vom 7. M\u00e4rz 2006 (X ZR 213\/01, Anlage K 6, GRUR 2006, 663 \u2013 Vorausbezahlte Telefongespr\u00e4che) auf und wies die Nichtigkeitsklage im vollen Umfang ab.<\/p>\n

Auf eine weitere, von dritter Seite mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008 erhobene Nichtigkeitsklage (Anlage B 1), der die Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 8. Juli 2009 (Anlage B 2) als Nebenintervenientin beigetreten ist, hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 2. September 2009 (Anlage K 17) das Klagepatent mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten hat (\u00c4nderungen gegen\u00fcber dem erteilten Anspruch 1 sind in Kursivschrift hervorgehoben):<\/p>\n

\u201eVerfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit \u00f6ffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:<\/p>\n

(a) Programmieren eines jeweiligen \u00f6ffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe durch W\u00e4hlen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;
\n(b) einem Anrufer erm\u00f6glichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
\n(c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit\/Z\u00e4hlimpulszeitraum;
\n(d) L\u00f6schen jeder Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank;
\n(e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist;
\n(f) Anbieten der verk\u00e4uflichen zum Verkauf an das \u00f6ffentliche Publikum,<\/p>\n

so dass K\u00e4ufer der Tr\u00e4gerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die M\u00f6glichkeit haben, einen Anruf f\u00fcr die Dauer des genannten Zeitraums zu t\u00e4tigen.\u201c<\/p>\n

Gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts haben sowohl die Nichtigkeitskl\u00e4gerin und die Beklagte zu 1. als auch der Patentinhaber Berufung eingelegt.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Vorst\u00e4nde die Beklagten zu 2. bis 4. sind, bietet so genannte CallingCards an, die sie bundesweit mit verschiedenen deutschsprachigen Werbebrosch\u00fcren bewirbt.<\/p>\n

Die Beklagte zu 5., bei welcher es sich bislang um die europ\u00e4ische Zentrale f\u00fcr Sales und Marketing der A gehandelt hat, von der aus alle Marketing-, Sales- und PR-Aktivit\u00e4ten gesteuert und koordiniert worden sind, hat bislang
\nebenfalls bundesweit verschiedene deutschsprachige Werbebrosch\u00fcre f\u00fcr \u201eCallingCards\u201c verteilt und diese Karten \u2013 teilweise auch gem\u00e4\u00df Hinweis in diesen Werbebrosch\u00fcren \u2013 in ihrem \u201eOnline Shop\u201c in Deutschland angeboten und sie dort vertrieben. Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte zu 5. diese Karten in Deutschland auch mittels eines Online-Bestellformulars im Internet angeboten.<\/p>\n

Zu den von den Beklagten zu 1. und 5. in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen \u201eCallingCards\u201c geh\u00f6ren u.a. Karten mit den Bezeichnungen \u201eA J\u201c und \u201eA I\u201c. Nachfolgend werden beispielhaft die Vorder- und R\u00fcckseite zweier solcher Telefonkarten (Anlage K 16) wiedergegeben:<\/p>\n

Wie aus der Kartenr\u00fcckseite hervorgeht, muss der Kunde zur Nutzung der Leistungen zun\u00e4chst eine Einwahlnummer w\u00e4hlen. Er kann hierbei zwischen einer
\n0800-Einwahlnummer und einer lokalen Einwahlnummer (z. B. 069 \u2013 22 22 25 XYY) ausw\u00e4hlen. Nach Eingang des Anrufs wird der Kunde aufgefordert eine PIN einzugeben. Diese ist auf der R\u00fcckseite der Karte aufgedruckt ist und kann erst erkannt werden, nachdem sie \u201efreigerubbelt\u201c worden ist. Im Anschluss an die Eingabe der PIN kann der Nutzer die Rufnummer des Teilnehmers w\u00e4hlen. Hierzu hei\u00dft es auf der R\u00fcckseite der Karten unter Ziffer 3:<\/p>\n

\u201eW\u00e4hlen Sie die Rufnummer des Teilnehmers mit Vorwahl\u201c.<\/p>\n

Wie sich aus der nachstehend wiedergegebenen Abbildung (Anlage K 26) ergibt, welche die vorstehend eingeblendete \u201eA I\u201c-Karte gem\u00e4\u00df Anlage K 16 mit freigerubbelter PIN zeigt, lautet die auf dieser Karte aufgedruckte PIN-Nummer z. B.:
\n\u201eZZZ 428 YYY“.<\/p>\n

N\u00e4here Hinweise zur Benutzung der von den Beklagten angebotenen Calling-Cards ergeben sich aus den von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 11 vorgelegten Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen (Stand: 26.03.2007) der Beklagten zu 1. Darin hei\u00dft es auszugsweise:<\/p>\n

\u201e2. Calling-Card-Leistungen<\/p>\n

2.1. Der \u201ePrepaid Calling-Card“-Dienst bildet eine Telefondienstleistung, deren Erbringung davon abh\u00e4ngig ist, dass der Endkunde zuvor (prepaid) das f\u00fcr die Dienstleistung zu berechnende Entgelt auf Basis eines „-“ Guthabenkontos bezahlt hat Calling Card). Durch die Calling-Card r\u00e4umt A dem durch eine Pin-Nr. autorisiertem jeweiligen Inhaber der Karte das Recht ein, bis zur H\u00f6he des Nennbetrages der Karte (Guthaben) Telekommunikationsdienstleistungen von A zu den zum jeweiligen Verbindungszeitpunkt geltenden Tarifen in Anspruch zu nehmen (Inhaberkarte). \u2026<\/p>\n

2.2. Die Nutzung der Leistungen „erfolgt \u00fcber die Einwahl mit der auf der Karte aufgedruckten nationalen Freephone-Nummer (0800-Nummer) und setzt die Autorisierung mit der der Karte zugeordneten Pin-Nr. voraus. \u2026 Der Kunde hat die Pin vertraulich zu behandeln und darf diese im eigenen Interesse nur den von ihm gegebenenfalls berechtigten Zweitnutzern zur Kenntnis bringen.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht hierin eine unmittelbare, jedenfalls aber mittelbare Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagten das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren praktizierten. Die Beklagten verwirklichten mit den angegriffenen Telefonkarten s\u00e4mtliche Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben vor dem Landgericht geltend gemacht:<\/p>\n

Sie machten von der technischen Lehre des Klagepatents weder unmittelbar noch mittelbar Gebrauch. Nach der Lehre des Klagepatents sei es zwingend, dass es sich bereits bei der durch den Kunden nach Abheben des Telefonh\u00f6rers gew\u00e4hlten Nummer um die \u201egeheime Zugangsnummer\u201c handele, der das Guthaben zugeordnet sei und die sich von der Masse der relevanten Zugangsdaten unterscheide. Demgegen\u00fcber wendeten sie ein zweistufiges Verfahren an. Der Nutzer w\u00e4hle zun\u00e4chst eine allgemein bekannte Zugangsnummer. Nachdem er dadurch zu ihrem Computersystem gelangt sei, gebe er anschlie\u00dfend eine Codenummer ein, welche den Guthabenbetrag verk\u00f6rpere. Entsprechend sei es auch nicht erforderlich, dass sich die Codenummern von der Masse der Teilnehmernummern unterscheiden, was bei ihren Telefonkarten auch nicht der Fall sei. Dar\u00fcber hinaus m\u00fcsse nach der Lehre des Klagepatents eine einmal gew\u00e4hlte geheime Zugangsnummer gel\u00f6scht werden, so dass keine wiederholten Anrufe mit dieser Zugangsnummer m\u00f6glich seien. Bei dem von ihnen eingesetzten Verfahren k\u00f6nnten demgegen\u00fcber sowohl die Zugangsnummer als auch die Codenummer (PIN) mehrfach verwendet werden, bis das Guthaben aufgebraucht sei.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus seien die geltend gemachten Klageanspr\u00fcche verj\u00e4hrt und verwirkt. Die Parteien blickten auf eine mittlerweile fast zehnj\u00e4hrige gemeinsame Vergangenheit zur\u00fcck. Dabei h\u00e4tten zwischen den Parteien jahrelang vertragliche Lieferbeziehungen bestanden. Des Weiteren engagierten sich die Parteien gemeinsam in Branchenverb\u00e4nden und tauschten sich regelm\u00e4\u00dfig \u00fcber Entwicklungen im Markt aus. Au\u00dferdem habe die Beklagte zu 1. mitsamt der Beklagten zu 5. im Vorfeld eines geplanten Unternehmenskaufs der Kl\u00e4gerin umfangreiche Informationen \u00fcber den Gesch\u00e4ftsbetrieb und die Produkte \u00fcbermittelt. Schlie\u00dflich seien die Parteien auch wiederholt auf verschiedenen Messen gleichzeitig vertreten gewesen.<\/p>\n

Durch Urteil vom 8. Juni 2010 hat das Landgericht der Klage nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen stattgegeben, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, im Falle der Beklagten zu 1) und 5) zu vollstrecken an deren Vorst\u00e4nden bzw. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit \u00f6ffentlichen Telefonen, anzuwenden, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:<\/p>\n

a) Programmieren eines jeweiligen \u00f6ffentlichen Zweigamts (PABX) zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe durch W\u00e4hlen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;<\/p>\n

b) einem Anrufer erm\u00f6glichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;<\/p>\n

c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit\/Z\u00e4hlimpulszeitraum;<\/p>\n

d) L\u00f6schen jeder Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus einer Datenbank;<\/p>\n

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt ist; und<\/p>\n

f) Anbieten der verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelemente zum Verkauf an das \u00f6ffentliche Publikum,<\/p>\n

so dass K\u00e4ufer der Tr\u00e4gerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die M\u00f6glichkeit haben, einen Anruf f\u00fcr die Dauer des genannten Zeitraums zu t\u00e4tigen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der vorstehend unter I. 1. bezeichneten und seit dem 10.05.1999 \u2013 f\u00fcr den Beklagten zu 4) seit dem 23.07.2003 \u2013 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen von verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelementen (Code-Karten) unter Nennung<\/p>\n

a) der damit erzielten Nettoums\u00e4tze und Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns,<\/p>\n

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung<\/p>\n

c) der Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und<\/p>\n

d) der einzelnen Werbetr\u00e4ger, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) wobei den Beklagten nachgelassen wird, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin auf eigene Kosten einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist,<\/p>\n

f) wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) die entsprechenden Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der durch die Handlungen der Beklagten \u2013 f\u00fcr den Beklagten zu 4) f\u00fcr Handlungen seit dem 23.07.2003 \u2013 nach Ziffer I.1. der B als vormaliger ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin am Europ\u00e4ischen Patent 0 572 XXX in der Zeit vom 10.05.1999 bis zum 11.01.2000 entstanden ist, und der Kl\u00e4gerin in der Zeit seit dem 12.01.2000 entstanden ist und noch entstehen wird.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Das von den Beklagten praktizierte Verfahren entspreche wortsinngem\u00e4\u00df den Vorgaben des Klagepatents. Verwirklicht sei insbesondere auch dasjenige Merkmal von Anspruch 1, welches ein Programmieren eines \u00f6ffentlichen automatischen Zweigamtes zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe durch W\u00e4hlen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, welche in einer Datenbank des PABX gespeichert seien und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterschieden, verlange. Auf den Telefonkarten der Beklagten sei eine geb\u00fchrenfreie Rufnummer angegeben, mit der der Kunde eine \u00f6ffentliche automatische Nebenstellenanlage (PABX) im Sinne des Klagepatents erreichen k\u00f6nne. Dieses PABX werde unstreitig von den Beklagten zu 1. und 5. betrieben. Ihr PABX h\u00e4tten die Beklagte zu 1. und 5. hierzu entsprechend eingerichtet. Es f\u00fchre f\u00fcr eingehende Anrufe eine Pr\u00fcfung von (PIN-)Nummern durch und gebe bei positiver Pr\u00fcfung den Weg f\u00fcr das W\u00e4hlen der Zielrufnummer frei. Bei der auf der Telefonkarte angegebenen PIN-Nummer handele es sich um eine geheime Codenummer. Diese stamme aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in dem Computersystem des PABX der Beklagten in einer Datenbank hinterlegt seien. Das PABX der Beklagten zu 1. und 5. sei f\u00fcr den Kunden auch geb\u00fchrenfrei zug\u00e4nglich. Weder m\u00fcsse der Kunde neben dem im Voraus bezahlten Betrag f\u00fcr die Telefonkarte weitere Geb\u00fchren f\u00fcr die Herstellung der gew\u00fcnschten Telefonverbindung durch das PABX der Beklagten zu 1. und 5. entrichten, noch sei der Anruf beim PABX f\u00fcr ihn geb\u00fchrenpflichtig. Dass die Verbindung zu dem PABX \u00fcber die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt werde, der eine geb\u00fchrenfreie Rufnummer (0800-Nummer) von der Netzagentur erhalten habe, stehe einer Benutzung des Klagepatents nicht entgegen; die Beklagten handelten exakt gem\u00e4\u00df der bevorzugten Verfahrensvariante des Unteranspruchs 2. Bei den Codenummern handele es sich auch um Nummern, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterschieden. Bei den PIN-Nummern handele es sich nach dem Vortrag der Beklagten um 9 oder 10-stellige Nummern. Im Falle der Telefonkarte gem\u00e4\u00df Anlage K 16 beginne die PIN-Nummer mit der Ziffernfolge \u201eZZZ\u201c. Diese Ziffernfolge stelle unstreitig keine nationale oder internationale Telefonvorwahl dar. Dies gelte in gleicher Weise f\u00fcr diejenigen Ziffernfolgen, die mit \u201e5, 7, 8 und 9\u201c beg\u00f6nnen. Soweit die Beklagten geltend machten, innerhalb einer Ortsvorwahl bed\u00fcrfe es keiner Vorwahl, so dass durchaus auch entsprechende, beispielsweise mit der Ziffernfolge \u201eZZZ\u201c beginnende Telefonnummern existierten, f\u00fchre dies aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus, weil bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Vorwahl immer mitgew\u00e4hlt werden m\u00fcsse.<\/p>\n

Die der Kl\u00e4gerin zuerkannten Anspr\u00fcche seien nicht verj\u00e4hrt. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass die Kl\u00e4gerin tats\u00e4chlich in dem f\u00fcr die Verj\u00e4hrung ma\u00dfgeblichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2005 positive Kenntnis der konkreten technischen Gestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gehabt oder ohne grobe Fahrl\u00e4ssigkeit habe erlangen m\u00fcssen. Die Klageanspr\u00fcche seien auch nicht verwirkt. Der blo\u00dfe Umstand, dass zwischen Gesellschaften des B-Konzerns, zu dem auch die Kl\u00e4gerin geh\u00f6re, und der Beklagten jahrelange vertragliche Lieferbeziehungen im Hinblick auf den \u201eEinkauf von Telefonminuten\u201c bestanden h\u00e4tten, gen\u00fcge hierf\u00fcr ebenso wenig wie die Tatsache, dass sich Konzerngesellschaften der Kl\u00e4gerin ebenso wie die Beklagten in zahlreichen Branchenverb\u00e4nden engagierten und zeitgleich auf verschiedenen, durch die Beklagten im Einzelnen aufgef\u00fchrten Messen aufgetreten seien. Zum Einen sei bereits nicht erkennbar, aus welchen Gr\u00fcnden sich die Kl\u00e4gerin das Verhalten und Wissen anderer Konzerngesellschaften zurechnen lassen m\u00fcssen solle. Zum Anderen sei dem Vortrag der Beklagten auch nicht zu entnehmen, dass die zum gleichen Konzern wie die Kl\u00e4gerin geh\u00f6renden Gesellschaften tats\u00e4chlich positive Kenntnis der genauen Funktionsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zu begr\u00fcnden.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen. Sie machen geltend:<\/p>\n

Entgegen der Auffassung des Landgerichts w\u00fcrden die beanspruchten Ma\u00dfnahmen des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens von ihnen nicht vollst\u00e4ndig durchgef\u00fchrt. Sie benutzten keine \u201e\u00f6ffentliche\u201c Vermittlungsstelle, sondern eine private Vermittlungsstelle. Ihr PABX und sei auch nicht so programmiert, dass es durch diese Programmierung den geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe erm\u00f6gliche. Die Nutzung einer 0800-Einwahlnummer zum geb\u00fchrenfreien Zugang zum PABX reiche zur Benutzung des Klagepatents nicht aus, weil das Klagepatent eine geheime Zugangsnummer zum PABX fordere. Jenseits der 0800-Einwahl sei der Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe bei ihren Systemen auch nicht geb\u00fchrenfrei. Des Weiteren unterschieden sich die in der Datenbank ihres PABX gespeicherten Nummern (PINs) nicht von der Masse der relevanten Teilnehmernummern. Die vom Kunden zu w\u00e4hlende Zugangsnummer (Einwahlnummer) sei keine beliebige Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in der Datenbank gespeichert seien. Die in der Datenbank gespeicherten Nummern (PINs) erm\u00f6glichten nicht den Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe zum PABX. Die auf den Karten aufgedruckten Nummern (PINs) seien nicht mit den Nummern identisch, die den Zugang zum PABX erm\u00f6glichten. Letztere Nummern, die Zugangsnummern (Einwahlnummern), seien nicht auf der Karte aufgedruckt. Die die vom Kunden f\u00fcr den geb\u00fchrenfreien Zugang zum PABX gew\u00e4hlten Nummern (Einwahlnummern) w\u00fcrden nicht gel\u00f6scht, sondern sollten eine Vielzahl von Kunden f\u00fcr eine Vielzahl von Anrufen zur Verf\u00fcgung stehen. Soweit eine 0800-Nummer zum Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe genutzt werde, geschehe dies nicht als Pr\u00e4fix in Kombination mit einer weiteren geheimen Ziffernfolge, sondern als simple Einwahl in einem mehrstufigen Verfahren. Ein solches einstufiges Verfahren falle nicht unter das Klagepatent. Das Klagepatent verlange schlie\u00dflich auch das \u201eunverz\u00fcgliche\u201c L\u00f6schen C, was bei ihnen nicht geschehe.<\/p>\n

Unzutreffend sei, dass bei ihrem Verfahren eine Vorwahlnummer stets mit einzugeben sei. Bei den lokalen Einwahlnummern, sei innerhalb der jeweiligen Ortsnetze eine Vorwahl m\u00f6glich und auch \u00fcblich. Bei ihrem Verfahren entst\u00fcnden f\u00fcr den Anrufer auch stets \u201eVerbindungsgeb\u00fchren seitens des PABX\u201c. Der Anrufer zahle in jedem Fall f\u00fcr den Zutritt zum System: Entweder bei der lokalen Einwahl durch die Abrechnung seines Netzbetreibers oder bei der Einwahl \u00fcber eine 0800-Rufnummer, indem das PABX Verbindungsgeb\u00fchren berechne. Bei der Einwahl \u00fcber eine
\n0800-Nummer berechne ihr System dem Anrufer einen h\u00f6heren Preis als bei der Einwahl \u00fcber die lokale Einwahlnummer. Dadurch, dass die C klagepatentgem\u00e4\u00df keine Teilnehmerrufnummer sei, solle eine Falschwahl beim Einwahlprozess verhindert werden. Bei der Eingabe der PIN in dem von ihnen praktizierten zweistufigen System sei dies unbeachtlich. Schlie\u00dflich erfolge bei Ihnen auch gar keine L\u00f6schung der Codenummern. Vielmehr seien die Codenummern, die seit 1999 benutzt worden sein, nahezu vollst\u00e4ndig in der Datenbank des PABX vorhanden.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht die Verj\u00e4hrungseinrede sowie den Verwirkungseinwand nicht durchgreifen lassen. Die Parteien bzw. ihre Konzerne habe eine fast zehnj\u00e4hrige gemeinsame Vergangenheit verbunden, die weit \u00fcber das hinausgehe, was zwischen Gesch\u00e4ftspartnern und vielmehr noch zwischen Wettbewerbern \u00fcblich sei. W\u00e4hrend dieser ganzen Zeit sei der Konzern der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber informiert gewesen, dass die hier streitgegenst\u00e4ndlichen Telefonkarten von ihrem Konzern vertriebenen w\u00fcrden und nach welchen technischen Verfahren sie arbeiteten. Solche Informationen h\u00e4tten sich nicht nur aus allgemein zug\u00e4nglichen Quellen und der Tatsache ergeben, dass gemeinsame Messeauftritte und Arbeit im Branchenverband zu verzeichnen gewesen seien, sondern insbesondere auch aufgrund der vertraglichen Beziehungen im Rahmen der Informations\u00fcberlassung im Vorfeld von M&A-Aktivit\u00e4ten sowie dem Einkauf einer bedeutenden Zahl von Telefonminuten f\u00fcr die hier streitgegenst\u00e4ndlichen Telefonkarten.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb der Rechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen sei.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise, das Verfahren bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs \u00fcber die gegen das Klagepatent anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen, wobei sie
\nu. a. geltend macht:<\/p>\n

Die Beklagten verletzten das Klagepatent. Patentanspruch 1 verlange nicht, dass auch der Weg zum PABX mittels einer Einwahlrufnummer geb\u00fchrenfrei erfolgen m\u00fcsse. Anspruch 1 habe nichts mit einer geb\u00fchrenfreien Einwahlrufnummer zu tun; er lasse eine solche zwar zu, verlange sie aber nicht. Erst Anspruch 2 fordere eine geb\u00fchrenfreie Einwahlrufnummer, um nicht nur den Zutritt in, sondern auch den Zugang zum PABX geb\u00fchrenfrei zu gestalten. Anspruch 1 beanspruche hingegen lediglich, dass f\u00fcr den Zugang (= Zutritt) zum PABX durch Eingabe einer Codenummer keine Verbindungsgeb\u00fchren seitens des PABX entstehen sollten. Ob und wie der Weg zum PABX beschritten werde, lasse Anspruch 1 offen. Es treffe nicht zu, dass die Einwahlrufnummer, von der erst in Unteranspruch 2 die Rede sei, von der in der Datenbank des PABX gespeicherten Nummer mitumfasst sei und es sich bei dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren mithin um ein \u201eeinstufiges\u201c Verfahren handele. Das Gegenteil sei der Fall. Durch die im abh\u00e4ngigen Anspruch 2 genannte Einwahlrufnummer werde sozusagen nur die \u201ePforte\u201c zum PABX erreicht; erst durch die Eingabe der Codenummer erfolge der ma\u00dfgebliche Zutritt durch diese \u201ePforte\u201c hindurch in das System des PABX. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Codenummer (\u201eC\u201c) bestehe dementsprechend lediglich aus der Codenummer und beinhalte die Einwahlrufnummer nicht. Unzutreffend sei ferner, dass sich die Codenummern klagepatentgem\u00e4\u00df auch von isolierten Teilnehmernummern ohne zugeh\u00f6rige Vorwahl unterscheiden m\u00fcssten. Hintergrund sei vielmehr, dass, wenn bei Eingabe der auf der Telefonkarte aufgedruckten Codenummer diese mit der (sp\u00e4ter) einzugebende Zielrufnummer verwechselt werde, m\u00f6glichst verhindert werden solle, dass ein Zutritt zum System auf der Basis einer anderen als auf der Telefonkarte abgedruckten Codenummer gew\u00e4hrt werde. Hierdurch w\u00fcrde ein Telefonat auf Kosten einer Telefonkarte, die nicht dem Anrufer geh\u00f6re, erm\u00f6glicht. Dementsprechend umfassten die \u201erelevanten Teilnehmernummern\u201c diejenigen Teilnehmernummern, die je nach Programmierung des Systems als Zielrufnummern eingegeben werden k\u00f6nnten, was im System der Beklagten Vorwahlen umfasse.<\/p>\n

Dass bei dem System der Beklagten bei Nutzung einer lokalen Einwahlrufnummer innerhalb deren Ortsnetzes eine Zielrufnummer ohne Vorwahl eingegeben werden k\u00f6nnen, werde mit Nichtwissen bestritten; das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Beklagten sei versp\u00e4tet. Soweit die Beklagten ferner behaupteten, die von Ihnen verwendeten PIN-Nummern w\u00fcrden nicht gel\u00f6scht, sei auch dieses \u2013 von ihr mit Nichtwissen bestrittene \u2013 Vorbringen versp\u00e4tet. Im \u00fcbrigen behaupteten die Beklagten nicht, dass s\u00e4mtliche jemals verwendeten PIN-Nummern weiterhin funktionsf\u00e4hig in der Datenbank des PABX gespeichert seien. Die Funktion der L\u00f6schung der PIN-Nummern bestehe gerade auch darin, dass diese Nummer nach der L\u00f6schung nicht mehr verwendet werden k\u00f6nnten. Eine Speicherung der PIN-Nummern z. B. in einer anderen Datenbank oder eine Verschiebung innerhalb einer Datenbank in eine andere Rubrik sei unsch\u00e4dlich, weil die PIN-Nummern in all diesen F\u00e4llen von einer Verwendung im Rahmen des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens ausgeschlossen w\u00fcrden.<\/p>\n

Die Klageanspr\u00fcche seien weder verj\u00e4hrt noch verwirkt. Das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Beklagten h\u00e4tte das Landgericht bereits als versp\u00e4tet zur\u00fcckweisen m\u00fcssen. Es sei \u00fcberdies unschl\u00fcssig. Die Beklagten stellten im Wesentlichen unsubstanziierte und durch nichts belegte Mutma\u00dfungen an. Sie h\u00e4tten weder dargelegt und nachgewiesen, dass sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 selbst Kenntnis von allen anspruchsbegr\u00fcndenden Umst\u00e4nden im f\u00fcr die Verj\u00e4hrung relevanten Zeitraum erlangt habe, noch das Dritte eine solche erlangt h\u00e4tten, noch dass eine solche Kenntnis Dritter ihr zuzurechnen sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat ein Gutachten von Prof. Dr. D, Universit\u00e4t E, Fachbereich Mathematik und Informatik, vom 22. August 2008 (Anlage K 25) vorgelegt, welches dieser im Auftrag des Bundesgerichtshofs in dem ersten Nichtigkeitsverfahren erstellt hat. Die Beklagten haben ein Gutachten von Dr.-Ing. F, \u00f6ffentlich bestellter und vereidigter Sachverst\u00e4ndiger f\u00fcr Telekommunikation, Verbindungspreisberechnung und Entgeltpr\u00fcfungen sowie f\u00fcr Systeme und Anwendungen der Informationsverarbeitung, vom 9. M\u00e4rz 2010 (Anlage B 5) \u00fcberreicht.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht die Beklagten wegen unmittelbarer Verletzung des Klagepatents zur Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Die Beklagten machen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des den deutschen Teil des Klagepatents betreffenden Nichtigkeitsverfahrens kommt auch unter Ber\u00fccksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten nicht in Betracht.<\/p>\n

A.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen (\u201eprepaid telephone calls\u201c).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift bezeichnet es in ihrer Einleitung als neueste Entwicklung, die mit M\u00fcnzen zu bedienenden \u00f6ffentlichen Telefonapparate durch Apparate zu ersetzen, bei denen eine Magnetkarte zum Einsatz kommt. Diese Entwicklung hat sich nach den Angaben der Klagepatentschrift aus der Erkenntnis der Nachteile der M\u00fcnztelefone ergeben, die darin bestehen, dass der Benutzer im Besitz von passenden M\u00fcnzen sein muss sowie dass die Apparate regelm\u00e4\u00dfig gewartet werden m\u00fcssen und Vandalismus und Diebstahl ausgesetzt sind (deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift, DE 693 05 XXY T2, Anlage K 1a, Seite 1 zweiter Absatz).<\/p>\n

Bei dem Einsatz von bekannten Magnetkarten, speziellen Telefonkarten oder Kreditkarten, ist zwar dieses Problem zum Teil, n\u00e4mlich insofern gel\u00f6st, als eine Karte f\u00fcr eine gr\u00f6\u00dfere Anzahl von Telefonanrufen eingesetzt werden kann. Als nachteilig sieht das Klagepatent aber die betr\u00e4chtliche Anfangsinvestition in die Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung f\u00fcr die mit Magnetkarten zu betreibenden Telefonapparate an (Anlage K 1a, Seite 1 unten bis Seite 2 oben).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht sodann auf den Stand der Technik gem\u00e4\u00df der US-Patentschrift US 4,706,XXZ (Anlage K 7; \u201eG\u201c) ein. Sie f\u00fchrt aus, dass diese Druckschrift ein Verfahren und System zur Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen vorschlage, das sich auf spezielle, zertifizierbare Codezahlen st\u00fctze. Diese w\u00fcrden den anrufenden Parteien gegen Erwerb eines Guthabens (\u201eKredits\u201c) zugeteilt. Die Guthaben w\u00fcrden im Computer spezieller zentraler Stationen gespeichert, was erm\u00f6gliche, dass von jedem beliebigen privaten Telefon angerufen werden k\u00f6nne (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz). An diesem bekannten Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass derjenige, der interessiert sei, dieses Verfahren zu nutzen, eine ganze Reihe vorbereitender Schritte durchlaufen m\u00fcsse \u2013 meistens \u00fcber Kreditkartenunternehmen \u2013, um eine entsprechende Berechtigung zur Nutzung des Systems zu erhalten (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz).<\/p>\n

Das Klagepatent bezeichnet es vor diesem Hintergrund als Aufgabe der Erfindung, die Nachteile der \u00f6ffentlichen M\u00fcnz- und Magnetkartentelefonanschl\u00fcsse zu vermeiden und zugleich jede vorherige Verbindung mit Telefonkarten- und\/oder Kreditkartenunternehmen \u00fcberfl\u00fcssig zu machen (Anlage K 1a, Seite 2 vierter Absatz).<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents in der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 (Anlage K 17) schl\u00e4gt dazu als L\u00f6sung ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen mit folgenden Schritten vor:<\/p>\n

(a) Programmieren einer \u00f6ffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (Public Automatic Branch exchange \u2013 PABX) zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe durch W\u00e4hlen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;<\/p>\n

(b) Erm\u00f6glichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;<\/p>\n

(c) Abbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit\/einem festgesetzten Z\u00e4hlimpulszeitraum;<\/p>\n

(d) L\u00f6schen jeder Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank;<\/p>\n

(e) Notieren jeder Nummer aus der Serie auf einem verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Beleg bedeckt ist; und<\/p>\n

(f) Anbieten der verk\u00e4uflichen Tr\u00e4gerelemente zum Verkauf an das \u00f6ffentliche Publikum.<\/p>\n

Die vorstehende Merkmalsgliederung lehnt sich an die Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Nichtigkeitsurteil vom 7. M\u00e4rz 2006 (X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seiten 6 bis 7) an und ber\u00fccksichtigt die Einschr\u00e4nkungen, die Patentanspruch 1 im zweiten Nichtigkeitsverfahren durch das \u2013 nicht rechtskr\u00e4ftige \u2013 Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 erfahren hat, weil die Kl\u00e4gerin das Klagepatent vorliegend in diesem eingeschr\u00e4nkten Umfang geltend macht. Die Merkmalsgliederung gibt den Patentanspruch in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 in inhaltlich zutreffender Weise wieder. Soweit auf die Wiedergabe des letzten Merkmals von Patentanspruch 1 (\u201eso dass, …\u201c) verzichtet wird, hat dieses Merkmal keine eigenst\u00e4ndige Bedeutung. Dass die K\u00e4ufer der Tr\u00e4gerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die M\u00f6glichkeit haben, einen Anruf f\u00fcr die Dauer des genannten Zeitraums zu t\u00e4tigen, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Merkmale. Hierin manifestiert sich der Sinn des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens (vgl. a. BPatG, Urt. v. 02.09.2009 [nachfolgend: NU], Anlage K 17, Seite 18 oben).<\/p>\n

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen vor allem die Merkmale (a) und (d) der vorstehenden Merkmalsgliederung n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

1.
\nMerkmal (a) verlangt<\/p>\n

\u2022 das Programmieren einer \u00f6ffentlichen automatischen Nebenstellenanlage (PABX) zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe,
\n\u2022 wobei der Zugang durch W\u00e4hlen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern erfolgt.<\/p>\n

Die zu w\u00e4hlende Nummer ist hierbei<\/p>\n

\u2022 in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und
\n\u2022 unterscheidet sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern.<\/p>\n

a)
\nWie der Senat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2009 (I- 2 U 51\/08, InstGE 11, 203, 206 Rz. 11 \u2013 Prepaid-Telefonkarte) ausgef\u00fchrt hat, wird danach eine Stelle vorausgesetzt, bei der die Anrufe eingehen. Diese Stelle ist im Anspruch 1 in der ma\u00dfgeblichen englischen Fassung als \u201ePublic Automatic Branch exchange\u201c (\u201ePABX\u201c) bezeichnet, was sich mit \u201e\u00f6ffentliche automatische Nebenstellenanlage\u201c ins Deutsche \u00fcbersetzen l\u00e4sst (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 6). Eine solche Nebenstellenanlage wird heute zumeist als TK-Anlage bezeichnet (vgl. Gutachten H, Anlage K 25, Seite 4). In der in der Klagepatentschrift mitgeteilten \u00dcbersetzung des Patentanspruchs 1 ist der Begriff \u201ePublic Automatic Branch exchange\u201c \u2013 ebenso wie in der vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift \u2013 mit \u201e\u00f6ffentliches automatisches Zweigamt\u201c \u00fcbersetzt. Dieser Begriff wird auch in der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Anspruchs 1 verwandt. Diese \u00dcbersetzung ist allerdings etwas missverst\u00e4ndlich. Denn die in Rede stehende Stelle soll f\u00fcr eingehende Anrufe eine Pr\u00fcfung von Daten in einer Datenbank durchf\u00fchren und im positiven Fall an einen anderen Teilnehmer im \u00f6ffentlichen Netz weitervermitteln. Es handelt sich deshalb nicht um ein \u201eAmt\u201c im herk\u00f6mmlichen Sinne, sondern um eine ein Computersystem umfassende Stelle zur Weitervermittlung von Telefonverbindungen (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4). \u201e\u00d6ffentlich\u201c (\u201ePublic\u201c) ist diese Stelle insofern, als sie von beliebigen Teilnehmern angerufen werden kann (Gutachten Prof. H, Anlage K 16, Seite 4 unten bis Seite 5 oben). Mit der Verwendung des Wortes \u201e\u00f6ffentlich\u201c will das Klagepatent hingegen nicht von Privatunternehmen betriebene Anlagen ausschlie\u00dfen. Die in Merkmal (a) bezeichnete Anlage muss nicht unbedingt vom Netzbetreiber selbst betrieben werden; sie kann auch von anderen Unternehmen betrieben werden, die einen entsprechenden Mehrwertdienst anbieten d\u00fcrfen (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 5 erster Absatz).<\/p>\n

Der Senat bleibt insoweit nach nochmaliger \u00dcberpr\u00fcfung bei seiner bisherigen Auslegung des Merkmals (a), der das Landgericht gefolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt Anspruch 1 nicht, dass ein \u00f6ffentlicher Netzbetreiber das PABX betreibt. Das PABX muss lediglich \u00f6ffentlich zug\u00e4nglich sein, was der Fall ist, wenn es von beliebigen Dritten erreicht werden kann. Dass der Fachmann \u2013 als solcher kann hier ein ausgebildeter Nachrichtentechniker und\/oder Informatiker mit mehrj\u00e4hriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Telekommunikation angesehen werden (BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 13 unten; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 14) \u2013 Merkmal (a) in eben diesem Sinne versteht, ergibt sich aus dem vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren eingeholten Sachverst\u00e4ndigengutachten (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz). Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass dem BGH-Gutachter ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei. Zutreffend ist zwar, dass es in dem schriftlichen Gutachten von Prof. Dr. H hei\u00dft, dass PABX die englischsprachige Abk\u00fcrzung f\u00fcr \u201ePrivate Automatic Branch exchange\u201c sei. Es trifft jedoch nicht zu, dass der BGH-Gutachter damit den tats\u00e4chlichen Wortlaut von Patentanspruch 1 in der ma\u00dfgeblichen englischen Fassung (\u201ePublic Automatic Branch exchange\u201c) au\u00dfer Acht gelassen hat. Vielmehr zeigt der weitere Inhalt des schriftlichen Gutachtens, dass der vom Bundesgerichtshof beauftragte Gutachter in Kenntnis des Wortlauts des Anspruchs 1 davon ausgeht, dass die Abk\u00fcrzung PABX gleichwohl f\u00fcr \u201ePrivate Automatic Branch exchange\u201c steht. Denn der BGH-Gutachter schreibt in seinem Gutachten unmittelbar vor seiner Feststellung zur Abk\u00fcrzung \u201ePABX\u201c ausdr\u00fccklich, dass im Klagepatent bei Schritt (a) \u201evom Programmieren eines jeweiligen \u00f6ffentlichen automatischen Zweigamtes zum geb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe\u201c die Rede ist (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz). Au\u00dferdem f\u00fchrt er hiernach auch aus, dass das PABX insofern \u201e\u00f6ffentlich\u201c sei, als es wie die Wetter- oder Zeitansage von beliebigen Teilnehmern angerufen werden k\u00f6nne (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz). Dem ist zu entnehmen, dass der vom Bundesgerichtshof beauftragte Gutachter den Wortlaut von Anspruch 1 durchaus zur Kenntnis genommen hat.<\/p>\n

Die Richtigkeit des vorstehenden Verst\u00e4ndnisses wird durch die Stellungnahme des Bundespatentgerichts in seinem Nichtigkeitsurteil vom 2. September 2009 best\u00e4tigt. Darin hat das Bundespatentgericht Patentanspruch 1 n\u00e4mlich dahingehend ausgelegt, dass das \u201ejeweilige \u00f6ffentliche automatische Zweigamt (PABX)\u201c gem\u00e4\u00df Merkmal (a) nichts anderes ist, als eine \u201eautomatische Nebenstellenanlage\u201c (NU, Anlage K 17, Seite 14).<\/p>\n

Das PABX muss damit nicht zwingend vom Netzbetreiber selbst betrieben werden. Der gegenteiligen Auffassung des Privatgutachters der Beklagten (Anlage B 5, Seiten 7 und 13) vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu folgen.<\/p>\n

b)
\nDas Computersystem des PABX wird klagepatentgem\u00e4\u00df so programmiert, dass es f\u00fcr die eingehenden Anrufe Daten \u00fcberpr\u00fcfen kann (BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 14). Um welche Daten es sich dabei handelt, gibt Merkmal (a) nicht ausdr\u00fccklich an. Dem Fachmann ist jedoch klar, dass zumindest die vom Benutzer (Kunden) gew\u00e4hlte \u201ebeliebige Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern“ daraufhin \u00fcberpr\u00fcft werden muss, ob sie in der Datenbank des PABX gespeichert ist (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 erster Absatz). Zum Zwecke der Pr\u00fcfung gibt der Kunde eine Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern ein (\u201edurch W\u00e4hlen einer Nummer\u201c). Nach der geltend gemachten Anspruchsfassung hat diese Nummer in einer Datenbank des PABX gespeichert zu sein und sie hat sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern zu unterscheiden. Die Klagepatentbeschreibung gibt hierzu an, dass es sich bei der betreffenden Nummer um eine geheime Codenummer (\u201esecret code number [C]\u201c) handelt, die je nach den Programmierm\u00f6glichkeiten des PABX aus einer geeigneten Anzahl von Ziffern zusammengesetzt ist, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz), die zuf\u00e4llig aus einer Reihe von Nummern ausgew\u00e4hlt wird und von einem zuverl\u00e4ssigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt und mit einer undurchsichtigen Schicht \u00fcberzogen wird, die leicht beseitigt werden kann, z. B. durch Abkratzen mit einer M\u00fcnze (Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Diese vom Kunden eingegebene Codenummer wird der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz) zufolge in der Datenbank des PABX gesucht und identifiziert, wobei ggf. auch das Gespr\u00e4chsguthaben analysiert wird. Ist das Ergebnis der Pr\u00fcfung positiv, gibt das PABX f\u00fcr eine dem im Voraus gezahlten Betrag entsprechende begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Z\u00e4hlimpulsen den Weg f\u00fcr das W\u00e4hlen der Teilnehmernummer frei (vgl. a. BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 7; Senat, InstGE 11, 203, 206\/207).<\/p>\n

Die eingegebene Nummer wird somit erfindungsgem\u00e4\u00df zur Pr\u00fcfung in der Datenbank des PABX gesucht und identifiziert (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 zweiter Absatz). Ob Patentanspruch 1 dar\u00fcber hinaus eine Geb\u00fchrenguthabenanalyse verlangt, kann dahinstehen. Insoweit mag es nicht zwingend sein, ein etwaiges Gespr\u00e4chsguthaben zu analysieren (so BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 zweiter Absatz). Soweit in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz) die Rede davon ist, dass das PABX den im Voraus bezahlten Betrag der jeweiligen Nummer identifiziert und analysiert, mag der Fachmann die Identifizierung und Analyse der Nummer, da die Patentbeschreibung dort von dem bezahlten Betrag und nicht dem Restguthaben spricht, dahin verstehen, dass nur die Maximaldauer des Telefonanrufs (als Zeit oder Z\u00e4hlimpulszeitraum im Sinne des Merkmals (c)) ermittelt wird (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 16 erster Absatz). Eine Guthabensanalyse wird damit aber nicht ausgeschlossen. Namentlich schlie\u00dft es das Klagepatent nicht aus, dass die Codenummer nach einer ersten Eingabe, welche nicht zum vollst\u00e4ndigen Verbrauch des Guthabens gef\u00fchrt hat, innerhalb eines bestimmten G\u00fcltigkeitszeitraumes erneut eingegeben und benutzt werden kann, um ein Restguthaben zu verbrauchen (dazu noch unten).<\/p>\n

c)
\nDer Zugang zu dem im vorbeschiebenen Sinne programmierten PABX soll gem\u00e4\u00df Merkmal (a) so eingerichtet sein, dass dieses f\u00fcr den Kunden geb\u00fchrenfrei zug\u00e4nglich ist (\u201ezum geb\u00fchrenfreien Zugang\u201c). Hieraus folgt zweierlei:<\/p>\n

\u2022 Das PABX muss zur Entgegennahme von Anrufen programmiert sein und<\/p>\n

\u2022 es muss f\u00fcr den Kunden geb\u00fchrenfrei zug\u00e4nglich sein.<\/p>\n

Mit der Angabe \u201eProgrammieren … f\u00fcr eingehende Anrufe zum geb\u00fchrenfreien Zugang\u201c meint das Klagepatent hingegen nicht, dass der geb\u00fchrenfreie Zugang zum PABX urs\u00e4chlich durch eine Programmierung des PABX erm\u00f6glicht werden muss,
\nd. h. das PABX selbst so programmierbar sein muss und zu programmieren ist, dass der \u201egeb\u00fchrenfreie Zugang\u201c zum PABX als solcher eine unmittelbare Folge der Programmierung des PABX ist. Der Begriff \u201eProgrammieren\u201c ist insoweit technisch sinnvoll nicht im Sinne strenger Informatik zu verstehen. Denn dem Klagepatent geht es, was den \u201egeb\u00fchrenfreien Zugang\u201c anbelangt, allein darum, den Zugang zum PABX so einzurichten, dass f\u00fcr den Kunden allein durch den Zugang zum PABX keine Geb\u00fchren anfallen (Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13). Auf welche konstruktive Weise dies gew\u00e4hrleistet wird, \u00fcberl\u00e4sst das Klagepatent dem freien Belieben des Fachmanns. Lediglich als vorteilhafte Variante ist vorgesehen, dass zun\u00e4chst eine geb\u00fchrenfreie Zugangsnummer des PABX gew\u00e4hlt werden muss (vgl. Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13).<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin Patentanspruch 1 weitergehend dahin auslegt, dass lediglich f\u00fcr Zutritt zum PABX durch Eingabe der Codenummer keine Verbindungsgeb\u00fchren seitens des PABX entstehen sollten, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Patentanspruch 1 spricht von einem \u201egeb\u00fchrenfreien Zugang f\u00fcr eingehende Anrufe\u201c, was nur so verstanden werden kann, dass das PABX f\u00fcr den Kunden telefonisch \u201egeb\u00fchrenfrei\u201c zug\u00e4nglich, d. h. erreichbar sein soll. Das ist z. B. der Fall, wenn der Kunde das PABX entsprechend Unteranspruch 2 \u00fcber eine geb\u00fchrenfreie Einwahlnummer erreichen kann. Davon, dass der Begriff \u201eZugang\u201c die Erreichbarkeit des PABX durch den Benutzer meint, ist ersichtlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Denn es hat in seinem Nichtigkeitsurteil vom 2. September 2009 ausgef\u00fchrt, dass es dem Klagepatent um den Zugang zu dem PABX durch den Benutzter gehe, mithin um die \u201eVerbindung zwischen Anrufer und PABX\u201c (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 21 erster Absatz).<\/p>\n

Das Erfordernis eines \u201egeb\u00fchrenfreien Zugangs\u201c schlie\u00dft es allerdings weder aus, dass au\u00dfer einer f\u00fcr den Benutzer geb\u00fchrenfreien Einwahl \u00fcber eine
\n0800-Rufnummer eine \u2013 nicht patentgem\u00e4\u00dfe \u2013 geb\u00fchrenpflichtige Einwahl \u00fcber eine lokale Einwahlnummer m\u00f6glich ist, noch dass bei der Einwahl \u00fcber die 0800-Rufnummer vom Betreiber h\u00f6here Nutzungsgeb\u00fchren (z. B. ein h\u00f6herer Minutenpreis) berechnet werden als im Falle der Einwahl \u00fcber die lokale Einwahlnummer. Dass dem so ist, ergibt sich aus folgender einfacher Kontroll\u00fcberlegung: Bietet der Betreiber lediglich eine 0800-Rufnummer zu Einwahl in das PABX an und berechnet er seinen Kunden im Hinblick auf die ihm selbst dadurch entstehenden Kosten entsprechend h\u00f6here Preise, so steht diese Preisgestaltung einem \u201egeb\u00fchrenfreien Zugang\u201c ersichtlich nicht entgegen. Mit der Berechnung von Nutzungsgeb\u00fchren befasst sich Merkmal (a) n\u00e4mlich nicht. Nichts anderes kann gelten, wenn der Betreiber dem Kunden die M\u00f6glichkeit bietet, zur Herstellung der Verbindung mit dem PABX entweder eine 0800-Rufnummer zu w\u00e4hlen, bei deren Benutzung ihm sein Netzbetreiber keine Geb\u00fchren in Rechnung stellt und die f\u00fcr ihn insoweit \u201egeb\u00fchrenfrei\u201c ist, oder aber eine geb\u00fchrenpflichtige lokale Einwahlnummer zu w\u00e4hlen, bei deren Wahl infolge der g\u00fcnstigeren Preisgestaltung sein Guthaben langsamer aufgebraucht wird. Zwar wird im Falle der Einwahl \u00fcber die 0800-Rufnummer das Guthaben des Benutzers infolge der dann h\u00f6heren Nutzungsgeb\u00fchren schneller aufgebraucht als im Falle der Einwahl \u00fcber die lokale Einwahlnummer. Gleichwohl entstehen hierdurch aber \u00fcber den im Voraus bezahlten Betrag hinaus keine weiteren Kosten f\u00fcr ihn. Allein darauf, dass keine Geb\u00fchren im Sinne von zus\u00e4tzlichen Kosten f\u00fcr den Benutzer entstehen, stellt Patentanspruch 1 ab.<\/p>\n

d)
\nDass Klagepatent erfasst entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur \u201eeinstufige\u201c Verfahren, bei denen entweder die Codenummer die Einwahl und die Authentifizierung in einer Nummer enth\u00e4lt oder bei denen die Codenummer eine Einwahl als Pr\u00e4fix enth\u00e4lt. Wie bereits erw\u00e4hnt, beansprucht Unteranspruch 2 Schutz f\u00fcr ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1, welches den weiteren Schritt umfasst, zuerst eine geb\u00fchrenfreie Zugangsnummer des PABX zu w\u00e4hlen. Darauf, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren den weiteren Schritt umfassen kann, zuerst eine geb\u00fchrenfreie Zugangsnummer des PABX zu w\u00e4hlen, wird auch in der Klagepatentbeschreibung ausdr\u00fccklich hingewiesen (vgl. Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz). Allein hieraus ergibt sich eine \u201eZweistufigkeit\u201c, bei der zun\u00e4chst dank der geb\u00fchrenfreien Zugangsnummer (z. B. \u201e0800\u201c) das \u00f6ffentliche Telefonnetz herangezogen wird, um das PABX zu erreichen, und erst danach durch die Eingabe der Codenummer die weiteren Verfahrensschritte initiiert werden (Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13).<\/p>\n

Wie der Senat bereits in seinem fr\u00fcheren Urteil (InstGE 11, 203, 207\/208 Rz. 14) ausgef\u00fchrt hat, verf\u00e4hrt der Betreiber eines PABX exakt so, wenn er die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nimmt, der unter einer von ihm beschafften geb\u00fchrenfreien Rufnummer eingehende Anrufe an das PABX des betreffenden Betreibers weiterleitet. Das Klagepatent schlie\u00dft es damit keineswegs aus, dass die Verbindung zum PABX \u2013 wie zu einer gew\u00f6hnlichen Telefonanlage \u2013 \u00fcber die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine geb\u00fchrenfreie Rufnummer von der Netzagentur erh\u00e4lt, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage einrichtet und dann Anrufer, die diese geb\u00fchrenfreie Telefonnummer w\u00e4hlen, zu dem PABX weiterleitet, in dessen Computersystem die Codenummern in einer Datenbank gespeichert sind und das so programmiert ist, dass es nach der Identifizierung die vom Kunden gew\u00fcnschte Verbindung zu einer Zielrufnummer erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Selbstverst\u00e4ndlich ist Anspruch 2, bei dem es nicht um einen nebengeordneten, sondern einen unselbst\u00e4ndigen Unteranspruch handelt, zur Auslegung von Anspruch 1 heranzuziehen. Zum einen bilden Patentanspr\u00fcche prinzipiell eine zusammengeh\u00f6rige Einheit, die der Durchschnittsfachmann demgem\u00e4\u00df auch als sinnvolles Ganzes so zu interpretieren sucht, dass sich Widerspr\u00fcche nicht ergeben. Zum anderen sind R\u00fcckschl\u00fcsse dar\u00fcber, wie die technische Lehre eines Anspruchs zu verstehen ist, selbstverst\u00e4ndlich aufgrund des Zusammenhangs zu anderen Anspr\u00fcchen des Patents m\u00f6glich. Anhaltspunkte daf\u00fcr, wie die technische Lehre eines Patents oder ein bestimmter Begriff im Hauptanspruch eines Patents zu verstehen ist, ergeben sich vordringlich aus (unselbst\u00e4ndigen) Unteranspr\u00fcchen des Patents. Sie betreffen n\u00e4mlich als zur\u00fcckbezogene Anspr\u00fcche definitionsgem\u00e4\u00df spezielle Ausf\u00fchrungsvarianten des im Hauptanspruch nach allgemeinen Merkmalen umschriebenen Erfindungsgegenstandes. Ein bestimmtes (allgemeines) Merkmal im Hauptanspruch des Patents ist deshalb so auszulegen, dass es auch die im Unteranspruch beschriebene bevorzugte Ausgestaltung erfasst. Da nach der Lehre des Unteranspruchs 2 zun\u00e4chst eine geb\u00fchrenfreie Einwahlnummer zu w\u00e4hlen ist und erst hiernach eine geheime Codenummer eingegeben werden muss, folgt hieraus zwingend, dass ein solches (zweistufiges) Verfahren auch unter Anspruch 1 f\u00e4llt.<\/p>\n

Etwas anderes w\u00fcrde nur dann gelten, wenn Gegenstand des Unteranspruchs 2 gar kein zweistufiges Verfahren ist, sondern hiermit nur das in der Klagepatentbeschreibung angesprochene Beispiel angesprochen ist, wonach die C als Pr\u00e4fix eine geb\u00fchrenfreie Nummer umfasst. Diesbez\u00fcglich hei\u00dft es in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz):<\/p>\n

\u201eDie C wird zuf\u00e4llig aus einer Reihe von Nummern ausgew\u00e4hlt, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummer unterscheiden. Eine solche C kann als Pr\u00e4fix die relevante geb\u00fchrenfreie Nummer (800 wie in den U.S.A.) und eine oder mehrere Identifikationskombinationen umfassen, die der ganzen Reihe gemeint sind.\u201c<\/p>\n

Beschrieben wird hier, dass die geheime Codenummer (C) als Pr\u00e4fix eine geb\u00fchrenfreie Nummer beinhaltet (\u201eumfasst\u201c). Die geb\u00fchrenfreie Nummer (Anwahl-Pr\u00e4fix) und die sich an diese anschlie\u00dfende Ziffernfolge (Identifikationskombination) bilden zusammen die geheime Codenummer. Davon, dass Gegenstand des Unteranspruchs 2 ein solches \u201eeinstufiges\u201c Verfahren ist, kann indes nicht ausgegangen werden. Wenn dieser Anspruch Schutz f\u00fcr ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 beansprucht, welches Verfahren den weiteren Schritt umfasst, zuerst eine geb\u00fchrenfreie Zugangsnummer des PABX zu w\u00e4hlen, folgt hieraus eine n\u00e4mlich \u201eZweistufigkeit\u201c. \u201eZuerst\u201c erfolgt die Einwahl mit einer geb\u00fchrenfreien Rufnummer und danach wird dann \u2013 separat (= zeitlich beabstandet) \u2013 die geheime Codenummer eingegeben. Es wird also nicht eine aus einer Anwahl-Pr\u00e4fix und einer PIN gebildete Codenummer in einem Zug \u2013 im Rahmen eines Wahlvorgangs \u2013 gew\u00e4hlt, wie dies in der vorzitierten Beschreibungsstelle anklingt. Jedenfalls muss dies nicht so sein.<\/p>\n

Hiervon geht auch die Beklagte zu 1. im Nichtigkeitsverfahren aus. Denn sie f\u00fchrt in ihrer Nichtigkeitsbegr\u00fcndung (Anlage B 25, Seite 9) aus, dass die C nach dem Klagepatent als Pr\u00e4fix eine geb\u00fchrenfreie Nummer enthalten kann, alternativ aber auch zuerst eine geb\u00fchrenfreie Zugangsnummer des PABX gew\u00e4hlt werden kann, wie dies in Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz, der Klagepatentbeschreibung beschrieben ist. Die Beklagte zu 1. bildet hiervon ausgehend folgende drei Verfahrensvarianten (Anlage B 25, Seite 9, Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201e1. Die C ist die Einwahl und die Authentifizierung (PIN) in einer Nummer (einstufig);<\/p>\n

2. Die C enth\u00e4lt eine Einwahl als Pr\u00e4fix (einstufig);<\/p>\n

3. Vor der Wahl der C ist eine Zugangsnummer des PABX zu w\u00e4hlen. Erst in einem zweiten Schritt wird die C (PIN) eingegeben.\u201c<\/p>\n

Wie sich aus der Nichtigkeits-Berufungsbegr\u00fcndung der Beklagten zu 1. ergibt, ist letztere Variante auch nach ihrer Auffassung Gegenstand des Unteranspruchs 2. Au\u00dferdem f\u00fchrt die Beklagte zu 1. in ihrer dortigen Berufungsbegr\u00fcndung aus, dass Anspruch 1 nicht auf ein Verfahren nach Variante 1 beschr\u00e4nkt ist, sondern \u201eDeutungen nach allen drei Varianten\u201c zul\u00e4sst (Anlage B 25, Seite 10). Unteranspruch 2 beinhalte explizit ein zweistufiges Verfahren (Anlage B 25, Seite 24). Das bedeutet aber, dass die fachkundige Beklagte zu 1. im Nichtigkeitsverfahren selbst \u2013 mit Recht \u2013 davon ausgeht, dass auch die von ihr gebildete Variante 3 unter Anspruch 1 f\u00e4llt.<\/p>\n

Dass das Bundespatentgericht dementgegen angenommen hat, bei dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren handele es sich ausschlie\u00dflich um ein einstufiges Verfahren, ist seiner Nichtigkeitsentscheidung nicht zu entnehmen. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Ein- oder Mehrstufigkeit des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nicht befasst. Befasst hat es sich u. a. mit dem im Nichtigkeitsverfahren in den Anspruch 1 aufgenommene Teil-Merkmal, wonach sich die zu w\u00e4hlende Nummer von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden muss. Diesbez\u00fcglich hat es angenommen, dass dieses Merkmal in der Voranmeldung als obligatorisch zur Erfindung geh\u00f6rend offenbart gewesen sei, wobei als eine M\u00f6glichkeit, diese Bedingung zu erf\u00fcllen, angegeben gewesen sei, dass die C eine relevante geb\u00fchrenfreie Nummer oder eine oder mehrere Identifizierungskombinationen als Pr\u00e4fix umfassen k\u00f6nne (BPatG, NU, Anlage K 17, Seiten 18 bis 19). In dem neu in den Patentanspruch 1 aufgenommenen Teil-Merkmal hat das Bundespatentgericht eine wesentliche Eigenschaft der Erfindung erblickt, n\u00e4mlich dass durch die Eingabe der Zugangsnummer sicher die PABX erreicht werde und nicht etwa ein Teilnehmer, dessen Teilnehmer-Nummer mit der Zugangsnummer \u00fcbereinstimmt (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 19 dritter Absatz). Hinsichtlich der Frage, ob der aufrechterhaltene Patentanspruch 1 durch den entgegengehaltenen Stand der Technik nahe gelegt ist, hat es schlie\u00dflich ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr den Fachmann zum Priorit\u00e4tstag keine Veranlassung bestanden habe, besondere Kriterien f\u00fcr die Auswahl der C in Betracht zu ziehen, da Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern beim Stand der Technik schon dadurch ausgeschlossen gewesen seien, dass die PABX \u00fcber eine spezielle eindeutige (geb\u00fchrenfreie oder geb\u00fchrenpflichtige) Zugangsnummer erreichbar gewesen seien. Hiervon abzugehen habe keine Veranlassung bestanden (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 36 letzter Absatz).<\/p>\n

Letztere Aussage k\u00f6nnte auf den ersten Blick zwar daf\u00fcr zu sprechen, dass ein Verfahren, bei dem zun\u00e4chst eine bestimmte (geb\u00fchrenfreie) Rufnummer gew\u00e4hlt wird, nicht der technischen Lehre des Klagepatents entspricht. Das hat das Bundespatentgericht allerdings keineswegs gesagt. Es hat nur festgestellt, dass der betreffende Stand der Technik dem Fachmann keine Veranlassung gegeben habe, besondere Kriterien f\u00fcr die Auswahl der C in Betracht zu ziehen, weil Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern bereits durch die Einwahl \u00fcber die spezielle, bestimmte Zugangsnummer ausgeschlossen gewesen sind. F\u00e4llt auch ein zweistufiges Verfahren unter das Klagepatent, macht das neu hinzugekommene Teil-Merkmal, wonach sich die C von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheidet, unter Zugrundelegung der diesem Merkmal nach Auffassung des Bundespatentgerichts zukommenden Funktion, von welcher auch der Senat in der Entscheidung \u201ePrepaid-Telefonkarte\u201c (InstGE 11, 203, 208 Rz. 15) ausgegangen ist, zwar in der Tat keinen technischen Sinn. Denn durch die vorherige Anwahl des PABX \u00fcber eine bestimmte Rufnummer kann es bei der anschlie\u00dfenden Codenummereingabe nicht dazu kommen, dass bereits eine Verbindung mit einem Teilnehmer hergestellt wird, dessen Teilnehmer-Nummer mit der Zugangsnummer \u00fcbereinstimmt. Dieses Problem stellt sich bei einer solchen Verfahrensweise aufgrund der zuerst erfolgenden Einwahl \u00fcber die geb\u00fchrenfreie Rufnummer nicht mehr. Daraus l\u00e4sst sich allerdings nicht schlussfolgern, dass das betreffende Merkmal \u00fcberhaupt keinen Sinn macht. Da das Klagepatent auch einstufige Verfahren erfasst, werden Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern bei der Wahl der Zugangsnummer durch dieses Merkmal auch bei dieser Variante verhindert.<\/p>\n

Davon, dass klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren einstufig und nicht zweistufig abl\u00e4uft, ist das Bundespatentgericht offenbar auch gar nicht ausgegangen. Seine Ausf\u00fchrungen zum Stand der Technik sprechen vielmehr daf\u00fcr, dass eine Einwahl \u00fcber eine bestimmte Rufnummer und die anschlie\u00dfende Eingabe einer Codenummer durchaus der Lehre des Klagepatents entsprechen. So hat das Bundespatentgericht zu der entgegengehaltenen GB 2 252 270 ausgef\u00fchrt, dass aus dieser Druckschrift ein Verfahren mit folgenden Verfahrensschritten bekannt ist:<\/p>\n

\u201e- Kaufen einer Telefonkarte (…), was f\u00fcr den Fachmann zwangsweise voraussetzt, dass die Karten zuvor mit den Nummern versehen werden und angeboten werden (…)<\/p>\n

– Freilegen der verschl\u00fcsselten Zahl (…)<\/p>\n

– Einwahl mit Hilfe eines Telefons in einen autorisierten Computer, der nichts anderes als die streitpatentgem\u00e4\u00dfe PABX ist, und Eingabe der Seriennummer, gefolgt von der verschl\u00fcsselten Zahl (…)<\/p>\n

– Pr\u00fcfung der eingegebenen Nummern durch den Computer (…), wozu die Nummern beispielsweise paarweise in der Datenbank des Computers gespeichert sind (…)<\/p>\n

– Erm\u00f6glichen der Herstellung einer Verbindung von einem Anrufer zu einem Angerufenen (…)<\/p>\n

– Versetzen der Verbindung in einen Haltezustand, wenn das Gespr\u00e4chsguthaben verbraucht ist (…), um dem Anrufer zu erm\u00f6glichen, durch Eingabe einer weiteren Zugangsnummer das Gespr\u00e4ch fortzusetzen,<\/p>\n

– Verwerfen der Karte, wenn sie verbraucht ist (….).\u201c<\/p>\n

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass sich der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 des Klagepatents von dieser bekannten L\u00f6sung letztlich nur dadurch unterscheide, dass die (Zugangs-)Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank gel\u00f6scht werde (NU, Anlage K 17, Seiten 22 bis 23). Es ist damit offenbar ebenfalls davon ausgegangen, dass auch ein zweistufiges Verfahren, bei dem zun\u00e4chst eine Einwahl mit Hilfe eines Telefons in das PABX und anschlie\u00dfend eine Eingabe der Seriennummer das Merkmal (a) verwirklicht.<\/p>\n

Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen des Bundespatentgerichts (NU, Anlage K 17, Seiten 29 bis 32) betreffend die US 4,706,XXZ (E1; \u201eG\u201c). Wie das Bundespatentgericht in \u00dcbereinstimmung mit den in dem fr\u00fcheren Nichtigkeitsverfahren vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 9) getroffenen Feststellungen ausgef\u00fchrt hat, befasst sich diese Druckschrift mit Telefonsystemen, bei denen der Telefonkunde eine Vorauszahlung leistet und von einem beliebigen Telefon ein Telefongespr\u00e4ch f\u00fchren kann, solange er den im Voraus gezahlten Betrag nicht verbraucht hat, wobei nach ihrem Anspruch 1 die dazu vorgeschlagene Methode folgende Schritte umfassen soll:<\/p>\n

a) Erhalt eines Spezialcodes durch die Hinterlegung einer Vorauszahlungssumme;<\/p>\n

b) Speicherung der Vorauszahlungssumme im Speicher einer speziellen Vermittlung, zur Verwendung bei der Verifizierung der Anrufergespr\u00e4che;<\/p>\n

c) Anwahl der genannten speziellen Vermittlung, wenn eine Telefonverbindung gew\u00fcnscht ist;<\/p>\n

d) Eingabe des Spezialcodes zur Verifizierung;<\/p>\n

e) Eingabe der Nummer des Angerufenen;<\/p>\n

f) Verifizierung des Spezialcodes und Vergleich der Vorauszahlungssumme abz\u00fcglich der Geb\u00fchren f\u00fcr vorangegangene Telefonate im Speicher und der Mindestkosten der eingegebenen Anrufe;<\/p>\n

g) Verbindung des Angerufenen mit dem Anrufenden als Antwort auf die Verifizierung (Merkmal b);<\/p>\n

h) \u00dcberwachung der Vorauszahlungssumme abz\u00fcglich der laufenden Kosten f\u00fcr den Anruf; und<\/p>\n

i) Abbruch des Anrufs, wenn die vorausbezahlte Summe verbraucht wurde (Merkmal c).<\/p>\n

Das Bundespatentgericht hat die \u00e4ltere Druckschrift dahin gew\u00fcrdigt, dass sie offen lasse, wie der verwendete Spezialcode zustande komme, welche Eigenschaften er habe und wie der Kunde den Spezialcode erhalte. Die Druckschrift enthalte auch keine Angaben dazu, dass sich der Spezialcode bzw. der Pool, aus dem er ausgew\u00e4hlt werde, von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden w\u00fcrde. \u00dcber die L\u00f6schung verbrauchter Nummern im Computer (PABX) mache die Druckschrift gleichfalls keine Angaben. Ebenso wenig sei ausdr\u00fccklich von Tr\u00e4gerelementen die Rede, auf denen der Spezialcode markiert sei (NU, Anlage K 17, Seiten 30 bis 31). Es ist sodann zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Gegenstand des aufrechterhaltenen Anspruchs 1 des Klagepatents vom Gegenstand der US-Patentschrift zumindest durch das L\u00f6schen der einmal gew\u00e4hlten Nummern aus der Datenbank und der Auswahl der Nummern derart, dass sie sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheide (NU, Anlage K 17, Seite 32). Dass sich das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren von dem aus der US-Patentschrift offenbarten Verfahren auch dadurch abgrenzt, dass bei ihm nicht zuerst eine spezielle Vermittlung (PABX) angew\u00e4hlt und erst hiernach ein Spezialcode (C) eingegeben wird, hat das Bundespatentgericht hingegen nicht angenommen. Davon, dass sich der Gegenstand des Klagepatents insoweit von dem aus der US 4,706,XXZ bekannten Verfahren unterscheidet, ist auch der Bundesgerichtshof in dem ersten Nichtigkeitsverfahren ersichtlich nicht ausgegangen (Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seiten 10 bis 12).<\/p>\n

Soweit der Privatgutachter der Beklagten (Anlage B 5, Seite 8) demgegen\u00fcber zu dem Ergebnis kommt, die Verwendung der Einwahlnummer gleichzeitig als PIN in einem einstufigen Verfahren sei der wesentliche Unterschied des Klagepatents zur US 4,706,XZZ, vermag der Senat dem mit dem Landgericht nicht beizutreten. Die Auffassung der Beklagten und ihres Privatgutachters stehen im Widerspruch zu dem \u2013 von dem Privatgutachter der Beklagten nicht ber\u00fccksichtigten \u2013 unselbst\u00e4ndigen Unteranspruch 2, der ausdr\u00fccklich eine \u201ezweistufige Gestaltung\u201c zul\u00e4sst.<\/p>\n

Wie der sachverst\u00e4ndig beratene Bundesgerichtshof in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 12) ausgef\u00fchrt hat, bestehen die Unterschiede zwischen dem Gegenstand des Klagepatents (in der erteilten Fassung) und der
\nUS-Patentschrift im \u00dcbrigen darin, dass nach der Lehre der US-Patentschrift der Kunde durch Einzahlung eines Geldbetrags ein Guthaben erwirbt, dem Guthaben in der Datenbank des Diensteanbieters der Spezialcode zugeordnet und dem Kunden sodann dieser Code mitgeteilt wird. Das setzt eine Mehrzahl von Schritten im Zusammenhang mit dem Erwerb des im Computer gespeicherten Guthabens und der Ausgabe des Codes voraus, die individuell bei dem Gesch\u00e4ft mit dem Kunden abgewickelt werden. Demgegen\u00fcber werden nach der Lehre des Klagepatents vorkonfektionierte Nummern aus einer Serie in der Datenbank des PABX gespeichert. Diese Nummern werden in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise auf einem Tr\u00e4gerelement dem Kunden angeboten. Erwirbt er ein Tr\u00e4gerelement, so kann der Kunde die Nummer freilegen und das der Nummer zugeordnete Guthaben zum Telefonieren nutzen; weiterer Schritte bedarf es dazu nicht, insbesondere ist ein weiterer Kontakt der Vertriebsstelle zur Datenbank des Diensteanbieters nicht erforderlich. Es wird mithin dem Kunden durch den Anbieter ein Guthaben vorgegeben und dieses sogleich einer bestimmten Nummer zugeordnet, die der Kunde in verdeckter Form erh\u00e4lt und die es ihm erm\u00f6glicht, die gew\u00fcnschte Telefonverbindung herzustellen (BGH, a.a.O.; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 31 letzter Absatz). Ob das Verfahren hierbei \u201eeinstufig\u201c oder \u201ezweistufig\u201c abl\u00e4uft, ist ohne Bedeutung. In dem einen wie in dem anderen Fall bedarf es zur Nutzung des der Nummer zugeordneten Guthabens zum Telefonieren nicht eines weiteren Kontakts der Vertriebsstelle zur Datenbank des Diensteanbieters oder vergleichbarer Schritte.<\/p>\n

e)
\nWie bereits erw\u00e4hnt, verlangt Patentanspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung auch, dass die in einer Datenbank des PABX gespeicherten Codenummern \u201esich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden\u201c. Unter \u201erelevanten Teilnehmernummern\u201c versteht das Klagepatent die Telefonnummern der (End-)Teilnehmer, mit denen eine Telefonverbindung hergestellt werden kann, also die relevanten Zielrufnummern (Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 15). Durch die Unterscheidung der Codenummern von den Teilnehmernummern soll aus Sicht des Fachmanns verhindert werden, dass durch die Eingabe der Codenummer eine Telefonverbindung mit einem Teilnehmer hergestellt wird, dessen Teilnehmernummer mit der Zugangsnummer \u00fcbereinstimmt (vgl. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 19 dritter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 25).<\/p>\n

2.
\nSchritt (b) erm\u00f6glicht es dem Anrufer, eine Verbindung mit dem von ihm gew\u00fcnschten Anschluss herzustellen. Patentanspruch 1 gibt auch insoweit nicht an, wie dies im Einzelnen geschieht (BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis Seite 8 oben; BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 16 Abs. 2; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 16).<\/p>\n

3.
\nMerkmal (c) besagt, dass die Verbindung abgebrochen, also beendet wird, wenn die festgesetzte Zeit\/ein festgesetzter Z\u00e4hlimpulszeitraum verstrichen ist. Die deutsche \u00dcbersetzung des erteilten Patentanspruchs spricht von \u201eUnterbrechen\u201c; diesen Begriff enth\u00e4lt nunmehr auch die vom Bundespatentgericht aufrechterhaltene Anspruchsfassung. Die ma\u00dfgebliche englische Fassung verwendet jedoch den Begriff \u201ecutting-off\u201c und bringt damit zum Ausdruck, dass die Verbindung abgeschnitten, also beendet wird (BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis 8 oben; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 18). In \u00dcbereinstimmung mit der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 6) wird in Merkmal (c) der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung deshalb von \u201eAbbrechen\u201c der Verbindung gesprochen. Ein sachlicher Unterschied ist hiermit nicht verbunden. Wegen der weiteren Bedeutung dieses Merkmals wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausf\u00fchrungen des Senats in seinem Urteil vom 10. Dezember 2009 verwiesen (Senat, Urt. v. 10.12.2009 \u2013 I \u2013 2 U 51\/08, Umdr. Seiten 21 bis 23, insoweit in InstGE 11, 203, 208 Rz. 19 nicht abgedruckt).<\/p>\n

4.
\nGem\u00e4\u00df Schritt (d) wird eine Nummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank gel\u00f6scht. Wie der Senat bereits in seinem fr\u00fcheren Urteil ausgef\u00fchrt hat, entnimmt der Fachmann dem, dass eine einmal gew\u00e4hlte Codenummer definitiv aus der Datenbank gel\u00f6scht wird, d. h. dass es keine Nummer geben darf, die einmal benutzt wurde, die aber nicht aus der Datenbank gel\u00f6scht wird. Die L\u00f6schung der Codenummer (C) aus der Datenbank hat \u2013 sofern die Codenummer zuvor nicht bereits gesperrt worden ist \u2013 zur Folge, dass diese Nummer nach der L\u00f6schung nicht mehr verwendet werden kann (vgl. a. Senat, InstGE 11, 203, 208\/209 Rz. 20). Gleichzeitig dient die L\u00f6schung aus Sicht des Fachmanns der Entlastung des Speichermediums; der von einer verbrauchten Nummer belegte Speicherplatz wird wieder frei (vgl. hierzu BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 23 zweiter und dritter Absatz; Senat, Urt. v. 10.12.2009 \u2013 I \u2013 2 U 51\/08, Umdr. Seite 26, insoweit in InstGE 11, 203 nicht abgedruckt). Es gen\u00fcgt insoweit nicht, eine verbrauchte Codenummer zu sperren oder zu deaktivieren, so dass sie nicht mehr verwendet werden kann. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs muss die Nummer vielmehr gel\u00f6scht werden.<\/p>\n

Wann die L\u00f6schung der Nummer zu erfolgen hat, l\u00e4sst Anspruch 1 offen. Er verlangt kein \u201esofortiges\u201c L\u00f6schen der C aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch. Dem Anspruchswortlaut l\u00e4sst sich nicht entnehmen, dass die L\u00f6schung \u201eunmittelbar\u201c nach dem erstmaligen Gebrauch der Codenummer erfolgen muss. Der Patentanspruch spricht weder von einer \u201esofortigen\u201c noch von einer \u201eunmittelbaren\u201c L\u00f6schung. Aus dem Zusatz \u201eeinmal\u201c l\u00e4sst sich eine entsprechende Vorgabe nicht herleiten (Senat, InstGE 11, 203, 208\/209 Rz. 20).<\/p>\n

Abgesehen davon hat sich die patentrechtliche Betrachtung nicht daran zu orientieren, was der Patentanspruch bei sprachwissenschaftlich-philologischer Betrachtung mit seinen Merkmalen begrifflich aussagt. Begriffe in den Patentanspr\u00fcchen und in der Patentbeschreibung sind vielmehr so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Ber\u00fccksichtigung von Aufgabe und L\u00f6sung der Erfindung versteht. Vorliegend entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift schlechterdings nichts, was daf\u00fcr sprechen k\u00f6nnte, dass es im Rahmen der Vorgabe, eine Codenummer, die einmal gew\u00e4hlt worden ist, aus der Datenbank zu l\u00f6schen, auf eine \u201eunmittelbare\u201c L\u00f6schung nach ihrem erstmaligen Gebrauch ankommt. Von einer solchen Vorgehensweise ist auch in der Klagepatentbeschreibung nicht die Rede. Auf Seite 6 Absatz 3 der deutschen \u00dcbersetzung hei\u00dft es lediglich:<\/p>\n

\u201eSelbstverst\u00e4ndlich wird eine C, die einmal benutzt worden ist, automatisch aus der C-Datenbank des PABX gel\u00f6scht.\u201c<\/p>\n

Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, dass eine einmal benutzte Nummer aus der Datenbank gel\u00f6scht wird. Wann dies geschieht, l\u00e4sst auch die Beschreibung offen. Um eine einmal \u201ebenutzte\u201c Nummer, kann es sich ohne weiteres auch um eine Nummer handeln, deren zugeordnetes Guthaben verbraucht ist oder deren Verf\u00fcgungszeitraum abgelaufen ist. Das Wort \u201ebenutzt\u201c beschreibt insoweit nur einen Benutzungsvorgang. Dass eine Codenummer nach der Klagepatentbeschreibung \u201eautomatisch\u201c gel\u00f6scht wird, bedeutet nicht, dass diese Nummer unmittelbar gel\u00f6scht wird, nachdem sie zum ersten Mal gew\u00e4hlt worden ist. Vielmehr besagt dies nur, dass die einmalige Benutzung zu einem in der Folge automatisierten L\u00f6schen f\u00fchrt, ohne dass es einer weiteren Handlung bedarf (Senat, InstGE 11, 203, 209 Rz. 21 bis 23).<\/p>\n

Eine \u201eunmittelbare L\u00f6schung\u201c der Codenummer aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch w\u00fcrde \u2013 wie der Fachmann ohne weiteres erkennt \u2013 auch wenig Sinn machen, weil dies bedeuten w\u00fcrde, dass ein bei der ersten Einwahl nicht verbrauchtes Guthaben sogleich verfallen w\u00fcrde. \u00dcberdies w\u00fcrde sogar das gesamte Guthaben verfallen, wenn der Teilnehmer nicht erreicht wird. Beides kann nicht als gewollt angesehen werden. V\u00f6llig zu Recht f\u00fchrt deshalb auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte Gutachter in seinem schriftlichen Gutachten (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 6 dritter Absatz) aus, dass die L\u00f6schung einer einmal gew\u00e4hlten PIN\/C ungew\u00f6hnlich w\u00e4re, da das per Vorauszahlung erworbene Geb\u00fchrenguthaben in der Regel f\u00fcr mehrere Telefongespr\u00e4che genutzt werden soll, eine einmal gew\u00e4hlte PIN\/C also zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten G\u00fcltigkeitszeitraumes erneut gew\u00e4hlt und benutzt werden k\u00f6nnen soll, um das Restguthaben zu verbrauchen. Diese M\u00f6glichkeit h\u00e4tte der Nutzer bei einer unmittelbaren L\u00f6schung der Codenummer nicht. Folge w\u00e4re nicht nur eine \u2013 v\u00f6llig grundlose \u2013 Einengung des Funktionsbereichs des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens, sondern auch eine Einengung des Gebrauchswerts f\u00fcr den Kunden (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 11 zweiter Abs.; Senat, InstGE 11, 203, 209 Rz. 24).<\/p>\n

Zwar schl\u00e4gt Unteranspruch 4 ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 vor, bei dem eine verbleibende Menge eines Zeitraumes am Ende eines ausgehenden Anrufs einem ausgew\u00e4hlten Teilnehmerkonto durch weiteres W\u00e4hlen \u201eseiner Telefonnummer\u201c gutgeschrieben werden kann. Hierauf geht auch die Beschreibung ein (Anlage K 1a, Seite 6 zweiter Absatz). Abgesehen davon, dass diese Prozedur aus Sicht des Kunden eher umst\u00e4ndlich ist, weil er bei einem weiteren Telefonieren nicht einfach noch einmal das \u201eTr\u00e4gerelement\u201c (Telefonkarte) nutzen kann, l\u00e4sst sich aber weder Unteranspruch 4 noch der besagten Beschreibungsstelle entnehmen, dass das Klagepatent damit ein unmittelbares L\u00f6schen der Codenummer nach deren erstmaliger Eingabe voraussetzt. Die Patentbeschreibung deutet vielmehr darauf hin, dass dem Kunden hierdurch blo\u00df die M\u00f6glichkeit gegeben werden soll, sich sein Restguthaben zu sichern, bevor die unvollst\u00e4ndige Zeitdauerausnutzung und damit das Guthaben \u201eabgelaufen\u201c ist, und zwar deshalb, weil der Nutzer sein Guthaben innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z. B. binnen drei Monaten) aufbrauchen muss. Die Codenummer wird hiernach eine bestimmte Anzahl von Wochen oder Monaten nach dem Erstgebrauch unabh\u00e4ngig von einem etwaigen Restguthaben gel\u00f6scht. Dadurch wird erreicht, dass die Datenbank nicht dauerhaft mit eingetragenen Codenummern bef\u00fcllt bleibt, denen entweder gar kein Guthaben mehr oder nur noch ein kleineres Restguthaben zugeordnet ist, das aber m\u00f6glicherweise nicht mehr verwendet wird, die aber dennoch Speicherplatz in der Datenbank beanspruchen. Selbstverst\u00e4ndlich bleibt es dem Betreiber aber unbenommen, die Codenummer im Interesse des Kunden erst zu l\u00f6schen, wenn das Guthaben vollst\u00e4ndig aufgebraucht ist. Patentanspruch 1 l\u00e4sst dies offen (vgl. Senat, Urt. v. 10.12.2009 \u2013 I \u2013 2 U 51\/08, Umdr. Seite 26, insoweit in InstGE 11, 203, 209 Rz. 24 nicht abgedruckt).<\/p>\n

Davon, dass Patentanspruch 1 offen l\u00e4sst, wann die L\u00f6schung erfolgt, ist im \u00dcbrigen auch das Bundespatentgericht ausgegangen (vgl. NU, Anlage K 17, Seite 15 dritter Absatz und Seite 17 erster Absatz).<\/p>\n

Wie die L\u00f6schung der Codenummern erfolgt, l\u00e4sst Anspruch 1 ebenfalls offen. Sie wird \u2013 wovon in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 6 dritter Absatz) ausgegangen wird \u2013 in der Regel automatisch erfolgen. Patentanspruch 1 verlangt dies jedoch nicht. Soweit es in der Klagepatentbeschreibung hei\u00dft, dass eine C, die einmal benutzt worden ist, \u201eautomatisch\u201c aus der C-Datenbank des PABX gel\u00f6scht wird, hat dies im ma\u00dfgeblichen Anspruch 1 keinen Niederschlag gefunden. Die Ausf\u00fchrungen des Senats in seinem fr\u00fcheren Urteil stehen dem nicht entgegen. Keineswegs hat der Senat dort festgestellt, dass das Klagepatent ein \u201eautomatisches\u201c L\u00f6schen der Codenummer verlangt. Vielmehr hat sich der Senat dort lediglich hinsichtlich des angeblichen Erfordernisses einer unmittelbaren L\u00f6schung der Codenummer mit der Stelle in der Klagepatentbeschreibung befasst, wonach eine C, die einmal benutzt worden ist, \u201eautomatisch\u201c aus der Datenbank gel\u00f6scht wird. Hierzu hat der Senat ausgef\u00fchrt, dass (auch) dies nicht bedeutet, dass die C unmittelbar gel\u00f6scht wird (vgl. InstGE 11, 203, 209 Rz. 21 bis 23).<\/p>\n

Die \u2013 nicht einmal zwingend automatisch durchzuf\u00fchrende \u2013 L\u00f6schung einer nicht mehr ben\u00f6tigten Nummer aus einer Datenbank mag f\u00fcr den Fachmann banal sein. Dies steht der vorstehenden Auslegung jedoch nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei der Auslegung eines Patentanspruchs nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass darin enthaltenen Kennzeichnungen eine \u00fcber Selbstverst\u00e4ndlichkeiten hinausgehende Bedeutung beizumessen sei. Der Erfinder hat es vielmehr in der Hand, wie er seine Erfindung mittels eines Patentanspruchs umschreibt. Dies schlie\u00dft ein, zur zutreffenden Kennzeichnung der Neuerung im Patentanspruch auch Selbstverst\u00e4ndliches zu benennen (BGHZ 160, 204, 212; BGH, GRUR 2010, 602, 605 \u2013 Gelenkanordnung).<\/p>\n

5.
\nDie Schritte (e) und (f) geben schlie\u00dflich an, wie die \u201ebeliebige Nummer\u201c, bei der es sich gem\u00e4\u00df der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz) um eine geheime Zugangsnummer (\u201esecret code number (C))\u201c handelt, dem Erwerber der Karte bekannt gegeben wird.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Schritt (e) soll die C soll auf dem Tr\u00e4gerelement, bei dem es sich nach dem vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 um eine Karte oder ein Ticket handelt, verdeckt angebracht sein, der Erwerber soll sie jedoch leicht freilegen k\u00f6nnen. Dies erschwert es, dass die C einem anderen als dem Erwerber bekannt wird, falls dieser sie aus der Hand gibt oder verliert (BGH, Urt. v. 07.03.2006 \u2013 X ZR 213\/01, Anlage K 6, Seite 8 zweiter Absatz; BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 17 vierter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 210 Rz. 25). Das im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Merkmal (e) konkretisiert dies nunmehr weiter. Danach soll die C auf das Tr\u00e4gerelement aufgedruckt und dann durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt werden. Diese Schicht kann vom Erwerber leicht entfernt werden, z. B. \u2013 wie bei einem Rubbellos \u2013 durch Abkratzen mit einer M\u00fcnze (vgl. Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Soweit in der Klagepatentbeschreibung noch angegeben ist, dass die C von einem zuverl\u00e4ssigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt wird, hat dies in Anspruch 1 keinen Niederschlag gefunden und ist dies daher ebenfalls nicht einschr\u00e4nkend f\u00fcr den Patentanspruch 1 (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 17 vierter Absatz).<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Schritt (f) sollen die Tr\u00e4gerelemente dem Publikum angeboten werden. Nach Freilegen der jeweiligen Nummer haben die K\u00e4ufer der Tr\u00e4gerelemente die M\u00f6glichkeit, einen Anruf f\u00fcr die Dauer des genannten Zeitraums zu t\u00e4tigen.<\/p>\n

B.
\nVon der oben erl\u00e4uterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 machen die Beklagten unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die Beklagten verwirklichen mit dem von ihnen praktizierten Verfahren s\u00e4mtliche Merkmale von Anspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung.<\/p>\n

Insoweit nimmt der Senat zun\u00e4chst vollinhaltlich Bezug auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (LG-Urteil, Seiten 26 \u2013 30 [Bl. 245R \u2013 247R GA]). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten ist lediglich Folgendes zu bemerken:<\/p>\n

1.
\nZutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das von den Beklagten zu 1. und 5. praktizierte Verfahren wortsinngem\u00e4\u00df den Vorgaben des Merkmals (a) entspricht.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagten zu 1. und 5., die nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts bislang mitt\u00e4terschaftlich zusammenwirkt haben, betreiben eine \u00f6ffentliche automatische Nebenstellenanlage (PABX) im Sinne des Klagepatents. Wie bereits ausgef\u00fchrt, muss das PABX nicht vom Netzbetreiber selbst betrieben werden.<\/p>\n

Das PABX der Beklagten zu 1. und 5. ist so programmiert, dass es eingehende Anrufe von Kunden entgegennimmt. Es f\u00fchrt f\u00fcr eingehende Anrufe auch eine Pr\u00fcfung von Daten durch und gibt bei positiver Pr\u00fcfung den Weg f\u00fcr das W\u00e4hlen der Zielrufnummer frei. Die Anlage gibt dem Kunden die M\u00f6glichkeit, die auf seiner Telefonkarte angegebene PIN-Nummer, nachdem er diese freigerubbelt hat, einzugeben, um das PABX der Beklagten zu 1. und 5. dazu zu benutzen, eine Verbindung mit einem (End-)Teilnehmer herzustellen. Bei der auf der Telefonkarte aufgedruckten PIN-Nummer handelt sich um eine geheime Codenummer im Sinne des Klagepatents. Diese stammt aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in dem Computersystem des PABX der Beklagten zu 1. und 5. in einer Datenbank hinterlegt sind. Durch die Eingabe der PIN-Nummer wird eine Pr\u00fcfung eingeleitet. Die eingegebene Ziffernfolge wird gesucht und identifiziert. Nach positiver Pr\u00fcfung kann die vom Kunden gew\u00fcnschte Telefonverbindung durch Eingabe der Zielrufnummer hergestellt werden. Da die PIN-Nummer bis zum Ablauf der G\u00fcltigkeitsdauer bzw. bis zum vollst\u00e4ndigen Verbrauch des Guthabens wiederholt benutzt werden kann, muss bei dem System der Beklagten zu 1. und 5. auch eine Guthabensanalyse stattfinden. Dass Landgericht hat dementsprechend unangegriffen festgestellt, dass durch die Eingabe der PIN-Nummer die Verifikation eines Guthabens eingeleitet wird.<\/p>\n

b)
\nDas PABX der Beklagten zu 1. und 5. ist f\u00fcr den Kunden auch \u201egeb\u00fchrenfrei\u201c zug\u00e4nglich. Die Kunden k\u00f6nnen das PABX der Beklagten zu 1. und 5. unstreitig auch \u2013 was zur Verwirklichung des Merkmals (a) ausreicht \u2013 \u00fcber eine 0800-Rufnummer erreichen. Zumindest 1\/3 des \u201eVerkehrs\u201c wird nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten \u00fcber diese Einwahlnummer abgewickelt. Benutzen die Kunden die besagte 0800-Einwahlnummer, ist der Anruf f\u00fcr sie im Verh\u00e4ltnis zu ihrem Netzbetreiber geb\u00fchrenfrei. Demgem\u00e4\u00df spricht die Beklagte zu 1. in ihren Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen (Anlage K 11) auch von einer \u201eFreephone-Nummer\u201c und werben die Beklagten mit der Angabe \u201eGeb\u00fchrenfrei\u201c (vgl. z. B. Anlage K 9). Auch entstehen dem Kunden im Falle einer Einwahl \u00fcber die besagte 0800-Rufnummer gegen\u00fcber den Beklagten zu 1. und 5. keine zus\u00e4tzlichen Kosten, welche \u00fcber den von ihm vorausbezahlten Betrag hinausgehen. Dass im Falle der Einwahl \u00fcber die 0800-Rufnummer andere Abrechnungsmodalit\u00e4ten gelten, die Kunden n\u00e4mlich h\u00f6here Preise als im Falle der Einwahl \u00fcber die ebenfalls zur Verf\u00fcgung stehende lokale Rufnummer entrichten m\u00fcssen, so dass sich das vorausbezahlte Guthaben bei einer Einwahl \u00fcber die 0800-Rufnummer schneller verbraucht, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals (a) ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass zus\u00e4tzliche \u2013 \u00fcber den im Voraus bezahlten Betrag hinausgehende \u2013 Kosten f\u00fcr den Nutzer nicht anfallen.<\/p>\n

c)
\nDass die Kunden der Beklagten zum Erreichen des PABX erst eine 0800-Rufnummer w\u00e4hlen m\u00fcssen und erst nach Herstellung der Verbindung mit dem PABX \u2013 in einem weiteren Schritt \u2013 die geheime Codenummer in Gestalt der PIN-Nummer eingeben k\u00f6nnen, steht einer Verwirklichung des Merkmals (a) ebenfalls nicht entgegen. Patentanspruch 1 verlangt \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 kein einstufiges Verfahren, sondern schlie\u00dft auch ein solches zweistufiges Verfahren bzw. Mehr-Schritt-Verfahren ein. Die Beklagten zu 1. und 5. verfahren exakt gem\u00e4\u00df der bevorzugten Verfahrensvariante des Unteranspruchs 2. Danach soll der Kunde zuerst eine geb\u00fchrenfreie Nummer (Einwahlnummer) w\u00e4hlen. Hiernach soll er dann die geheime Codenummer eingeben. Nach positiver Pr\u00fcfung kann er dann die Zielrufnummer eingeben. Eben dies geschieht bei dem System der Beklagten.<\/p>\n

Soweit die Beklagten geltend machen, die Benutzung einer 0800-Rufnummer, die f\u00fcr den Anrufer immer bereits einen geb\u00fchrenfreien Zugang zu irgendeinem Anschluss, auch zu einem PABX erm\u00f6gliche, sei lange vor der Anmeldung des Klagepatents bekannt gewesen, ist dies f\u00fcr die Frage der Patentbenutzung unerheblich. Der Einwand des freien Standes der Technik (\u201eFormstein-Einwand\u201c), d. h. die Berufung darauf, dass das, was der Verletzer tut, schon vor der Anmeldung des Patents zum Gemeingut der Technik geh\u00f6rt oder dem Fachmann nahe gelegen habe, ist im deutschen Patentverletzungsprozess nur eingeschr\u00e4nkt m\u00f6glich (vgl. nur Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 62). Wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Patenterteilung ist bei wortsinngem\u00e4\u00dfer Benutzung des Patentanspruchs ohne weiteres auf die aus dem Patent folgenden Wirkungen zu erkennen (vgl. Benkard\/Scharen, a.aO., \u00a7 9 PatG Rdnr. 62 m. w. Nachw.). Der so genannte Formstein-Einwand (vgl. BGHZ 98, 12 ff. = GRUR 1986, 803, 806 \u2013 Formstein) hat von vornherein nur Aussicht auf Erfolg, wenn Verletzung eines Patentanspruchs durch abgewandelte Ausf\u00fchrungsform behauptet wird und eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 1999, 914, 916, 918 \u2013 Kontaktfederblock; Benkard\/Scharen, a.aO., \u00a7 9 PatG Rdnr. 62 und \u00a7 14 PatG Rdnr. 126). Im \u00dcbrigen kann der nur im Falle der Geltendmachung einer \u00e4quivalenten Patentverletzung zul\u00e4ssige Formstein-Einwand auch nur durchgreifen, wenn sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit der Gesamtheit ihrer Merkmale, seien sie nun wortsinngem\u00e4\u00df oder \u00e4quivalent verwirklicht, im Stand der Technik vorweggenommen ist oder sich aus dem Stand der Technik nahe liegend ergibt.<\/p>\n

d)
\nBei den in der Datenbank des PABX der Beklagten gespeicherten Codenummern handelt es sich schlie\u00dflich auch um Nummern, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden.<\/p>\n

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es nach Merkmal (a) nicht zwingend erforderlich ist, dass alle Codenummern von Zielrufnummern verschieden sind, sondern nur, dass dies f\u00fcr eine Serie (\u201e… aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden\u201c) gilt. Im Extremfall gen\u00fcgen im Hinblick auf den weiten Wortlaut von Patentanspruch 1 schon zwei solche Nummern (Senat, Urt. v. 10.12.2009 \u2013 I- 2 U 51\/08, Umdr. Seite 29, insoweit nicht abgedruckt in InstGE 11, 203). Nach dem Wortlaut von Anspruch 1 m\u00fcssen sich die Codenummern au\u00dferdem nur von den \u201erelevanten\u201c Teilnehmernummern unterscheiden. Abzustellen ist daher auf die diejenigen Rufnummern von Teilnehmern, die unter Benutzung der betreffenden Telefonkarte tats\u00e4chlich gew\u00e4hlt werden k\u00f6nnen sollen. Schlie\u00dflich verlangt Anspruch 1 auch nur, dass sich die Codenummern \u201evon der Masse\u201c der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden m\u00fcssen. Hieraus folgt, dass die Codenummern nicht zwingend von s\u00e4mtlichen relevanten Teilnehmernummern unterscheiden m\u00fcssen.<\/p>\n

Davon, dass die Beklagten PIN-Nummern (Codenummern) verwenden, diese Anforderungen erf\u00fcllen, ist das Landgericht mit Recht ausgegangen.<\/p>\n

Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten hinterlegten PIN-Nummern handelt es sich nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten um 9 oder 10-stellige Nummern. Im Falle der \u201eA I\u201c-Karte gem\u00e4\u00df Anlage K 16 lautet die PIN-Nummer z. B. \u201eZZZ 428 YYY“ (vgl. Anlage K 26). Die Ziffernfolge \u201eZZZ\u201c, mit der diese PIN-Nummer beginnt, stellt unstreitig keine nationale oder internationale Telefonvorwahl dar. Dies gilt nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts in gleicher Weise f\u00fcr diejenigen Ziffernfolgen, die mit \u201e5, 7, 8 und 9\u201c beginnen. Da in Bezug auf die Zielrufnummern auch die Vorwahlen zu ber\u00fccksichtigen sind, unterscheiden sich die betreffenden PIN-Nummern von den relevanten Teilnehmernummern.<\/p>\n

Ohne Erfolg wenden die Beklagten ein, dass die Vorwahlen bei dem anzustellenden Vergleich nicht ber\u00fccksichtigt werden d\u00fcrften. Zutreffend hat das Landgericht aus den auf der R\u00fcckseite der \u201eA J\u201c- und \u201eA I\u201c-Telefonkarten (Anlage K 16) aufgedruckten Hinweisen gefolgert, dass der Benutzer bei dem System der Beklagten die Vorwahl immer, das hei\u00dft unabh\u00e4ngig vom aktuellen Standort des Nutzers, mitw\u00e4hlen muss, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob die Einwahl mit der 0800-Nummer oder mit einer lokalen Einwahlnummer erfolgt. Ist dem so, kommt es ausschlie\u00dflich darauf an, ob sich von den Beklagten in der Datenbank ihres PABX gespeicherten Codenummern von Telefonnummern unterscheiden, welche mit einer Vorwahl und damit mit einer bzw. zwei Nullen beginnen.<\/p>\n

Soweit die Beklagten in zweiter Instanz behaupten, bei den \u201elokalen Einwahlnummern\u201c, die auf ihren Karten abgedruckt seien, sei innerhalb der jeweiligen Ortsnetze eine Wahl ohne Vorwahlen m\u00f6glich und \u00fcblich, kann dahinstehen, ob dies zutrifft. Relevant ist vorliegend allein die geb\u00fchrenfreie 0800-Rufnummer, weil allein diese den \u201egeb\u00fchrenfreien Zugang\u201c zum PABX der Beklagten erm\u00f6glicht und damit allein sie unter das Klagepatent f\u00e4llt. Dass auch bei Benutzung der 0800-Einwahlnummer eine Wahl ohne Vorwahlen m\u00f6glich sei, behaupten die Beklagten nicht. Dagegen spricht auch, dass die Beklagten die Nutzer ausweislich der als Anlage K 16 vorgelegten Abbildungen von Telefonkarten anweisen, auch die Vorwahl zu w\u00e4hlen. Hinzu kommt, dass es sich ausweislich der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Werbeunterlagen (vgl. Anlagen K 9, K 13 und K 14) bei den von den Beklagten angebotenen Telefonkarten ganz \u00fcberwiegend um Telefonkarten f\u00fcr das Ausland handelt. Diese Telefonkarten bieten die Beklagten im Inland an. Sie werden von inl\u00e4ndischen Kunden f\u00fcr Ferngespr\u00e4che ins Ausland genutzt und sind auch hierf\u00fcr ausgelegt. Bei der Benutzung einer solchen Karte muss der Benutzer zwingend die entsprechende Vorwahl w\u00e4hlen.<\/p>\n

Ob die Beklagten zwischenzeitlich ihr Verfahren betreffend die Auswahl der
\nPIN-Nummern derart abge\u00e4ndert haben, das nunmehr ausschlie\u00dflich tats\u00e4chlich existente Teilnehmerrufnummern mit einer oder zwei Nullen als Vorwahl benutzt werden, was die Kl\u00e4gerin mit Nichtwissen bestreitet, bedarf keiner Aufkl\u00e4rung. Bislang ist dies jedenfalls nicht der Fall gewesen.<\/p>\n

2.
\nDas von der Beklagten praktizierte Verfahren entspricht auch wortsinngem\u00e4\u00df den Vorgaben des Merkmals (d).<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df diesem Merkmal soll jede einmal benutzte Nummer aus der Datenbank gel\u00f6scht werden. Mit \u201eNummer\u201c ist die geheime Codenummer (C) gemeint. Bei den Telefonkarten der Beklagten ist dies die auf der R\u00fcckseite der Karten aufgedruckte PIN-Nummer. Wie das Landgericht auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens der Parteien zutreffend festgestellt hat, nach dem erstmaligen W\u00e4hlen nach Ablauf des Verf\u00fcgungszeitraums oder Verbrauch des Guthabens aus der Datenbank gel\u00f6scht.<\/p>\n

Das Guthaben der Telefonkarten der Beklagten zu 1. und 5. l\u00e4uft unstreitig innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach dem ersten Gebrauch der Telefonkarte ab. Je nachdem, ob zuerst das Guthaben aufgebraucht ist oder ob zuerst der Verf\u00fcgungszeitraum abgelaufen ist, ist es nicht mehr m\u00f6glich unter Verwendung der auf der Telefonkarte angegebenen Codenummer (= PIN) ein Telefonat \u00fcber das PABX der Beklagten zu f\u00fchren. Die Kl\u00e4gerin hat in erster Instanz hierzu vorgetragen, dass dies darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, dass die Codenummer aus der Datenbank des PABX der Beklagten gel\u00f6scht wird. Dies haben die Beklagten im ersten Rechtszug nicht nur nicht bestritten, sondern vielmehr sogar ausdr\u00fccklich einger\u00e4umt. So haben sie in ihrer Klageerwiderung vom 10. August 2009 (Seite 10 [Bl. 91 GA]) ausgef\u00fchrt (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eBei den hier streitgegenst\u00e4ndlichen Telefonkarten der Beklagten wird n\u00e4mlich gerade nicht automatisch nach der erstmaligen Anwahl eine Nummer sofort und unmittelbar gel\u00f6scht, sondern die Nummer bleibt bis Ablauf des
\n3-Monats-Zeitraums nach erstmaligem W\u00e4hlen oder dem vollst\u00e4ndigen Verbrauch des Guthabens in der Datenbank weiterhin gespeichert.\u201c<\/p>\n

Wenn die Nummer aber nach ihrer erstmaligen Eingabe nur bis zum Ablauf des
\n3-Monats-Zeitraums oder bis zum vollst\u00e4ndigen Verbrauch des Guthabens in der Datenbank gespeichert bleibt, folgt hieraus, dass sie danach nicht mehr gespeichert ist, also gel\u00f6scht wird. Eben dies ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Beklagten in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22. April 2010 (Seite 5, [Bl. 91 GA]). Dort hei\u00dft es ausdr\u00fccklich (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eBeim Verfahren bei dem Beklagten k\u00f6nnen jedoch sowohl die Einwahlnummern als auch die geheimen PINs mehrfach benutzt werde, bevor sie gel\u00f6scht werden.\u201c<\/p>\n

Es mag dahinstehen, ob hierin sogar ein gerichtliches Gest\u00e4ndnis im Sinne des \u00a7 288 ZPO zu sehen ist, von dem sich die Beklagten nur unter den Voraussetzungen des \u00a7 290 ZPO l\u00f6sen k\u00f6nnten. Jedenfalls haben die Beklagten in erster Instanz nicht bestritten, dass die PIN-Nummern (Codenummern) nach Ablauf des Verf\u00fcgungszeitraumes oder nach dem vollst\u00e4ndigen Verbrauch des zugeordneten Guthabens aus der Datenbank gel\u00f6scht werden. Sie haben in erster Instanz nur eingewandt, dass bei ihnen die PIN-Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch nicht sogleich gel\u00f6scht werde, sondern mehrfach benutzt werden k\u00f6nne. Dies steht einer Verwirklichung des Merkmals (d) jedoch nicht entgegen, weil Anspruch 1 \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein \u201eunverz\u00fcgliches\u201c bzw. \u201esofortiges\u201c L\u00f6schen der Codenummer nach ihrem erstmaligen Eingabe nicht verlangt. Ebenso wird ein \u201eautomatisches\u201c L\u00f6schen von Anspruch 1 nicht verlangt.<\/p>\n

Dass bei ihnen eine L\u00f6schung der Codenummern \u00fcberhaupt nicht erfolge, haben die Beklagten nicht einmal mit der Berufungsbegr\u00fcndung (vgl. Seiten 19 bis 29 [Bl. 297 \u2013 298 GA]) geltend gemacht. Soweit sie nunmehr erstmals behaupten, sie l\u00f6schten die PIN-Nummern \u00fcberhaupt nicht, diese w\u00fcrden vielmehr auch \u00fcber den 3-Monats-Zeitraum nach erstmaligem W\u00e4hlen oder dem vollst\u00e4ndigen Verbrauch des Guthabens weiterhin gespeichert (Schriftsatz vom 04.03.2011, Seiten 10 bis 13 [Bl. 466 \u2013 469 GA]), handelt es sich hierbei um v\u00f6llig neues, von der Kl\u00e4gerin ausdr\u00fccklich \u2013 in zul\u00e4ssiger Weise \u2013 mit Nichtwissen bestrittenes (vgl. Schriftsatz v. 06.06.2011, Seite 17 [Bl. 487 GA]) Vorbringen, mit dem die Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr geh\u00f6rt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu auch alle zur Verteidigung vorgebrachten tats\u00e4chlichen Einwendungen, Bestreiten sowie Beweisantr\u00e4ge geh\u00f6ren (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 531 Rdnr. 21), in zweiter Instanz nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgef\u00fchrten Voraussetzungen zuzulassen. Danach kann in die Berufungsinstanz nur eingef\u00fchrt werden, was auf Grund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen W\u00fcrdigung (Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.), im Verfahren (Abs. 2 Nr. 2) oder wegen versehentlichen \u00dcbergehens (Abs. 2 Nr. 1 Alt.) nicht vorgebracht wurde oder was im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde, ohne dass dies auf einer Nachl\u00e4ssigkeit der Partei beruht (Abs. 2 Nr. 3). Ansonsten kann nicht mehr vorgetragen werden, was der Partei vor Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung in erster Instanz h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen, also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (einfache Fahrl\u00e4ssigkeit als Verschuldensma\u00dfstab) h\u00e4tte vorgetragen werden k\u00f6nnen (vgl. Z\u00f6ller\/He\u00dfler, a. a. O., \u00a7 531 Rdnr. 20).<\/p>\n

Ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift liegt hier nicht vor. Insbesondere ist nicht schl\u00fcssig dargetan, dass das in erster Instanz unterbliebene Bestreiten einer L\u00f6schung der PIN-Nummern nicht auf Nachl\u00e4ssigkeit beruhte. Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagten einen angebliches Nichtl\u00f6schen verbrauchter PIN-Nummern aus der Datenbank ihres PABX nicht bereits in erster Instanz behauptet haben. Die Beklagten haben sich in erster Instanz ausdr\u00fccklich mit Merkmal (d) befasst und diesbez\u00fcglich nur eingewandt, dass bei ihnen die PIN-Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch nicht sogleich gel\u00f6scht wird, sondern bis zum Verbrauch des Guthabens oder Ablauf des Verf\u00fcgungszeitraumes benutzt werden kann. Dass bei ihnen \u00fcberhaupt keine L\u00f6schung der PIN-Nummern stattfindet, haben sie im ersten Rechtszug nicht ansatzweise behauptet; sie haben vielmehr \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 sogar ausdr\u00fccklich einger\u00e4umt, dass auch bei ihnen ein L\u00f6schen der PIN-Nummern erfolgt. Es h\u00e4tte nichts n\u00e4her gelegen, als ein L\u00f6schen verbrauchter Nummern bereits in erster Instanz zu bestreiten, wenn ein solches L\u00f6schen bei dem von den Beklagten praktizierten Verfahren tats\u00e4chlich gar nicht erfolgt. Soweit die Beklagten geltend machen, ein solches Bestreiten sei deshalb nicht erfolgt, weil die Kl\u00e4gerin schon nicht dargetan gehabt habe, dass bei dem angegriffenen Verfahren eine \u201eautomatische\u201c L\u00f6schung der Codenummern erfolgt, vermag sie dies nicht zu entlasten. Von einem \u201eautomatischen\u201c L\u00f6schen ist \u2013 was die Beklagten unschwer erkennen konnten \u2013 in Patentanspruch 1 nicht die Rede. Entgegen den Ausf\u00fchrungen der Beklagten in ihrem nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Juli 2010 ist das Landgericht im angefochtenen Urteil auch nicht von einer dahingehenden Vorgabe ausgegangen. Die von den Beklagten in Bezug genommene Stelle auf Seite 23 des angefochtenen Urteils stimmt mit den bereits gew\u00fcrdigten Ausf\u00fchrungen des Senats zu Merkmal (d) in seinem fr\u00fcheren Urteil \u00fcberein. Wie bereits ausgef\u00fchrt, ist damit keineswegs das Erfordernis einer \u201eautomatischen\u201c bzw. \u201eautomatisierten\u201c L\u00f6schung aufgestellt worden. Entsprechendes gilt f\u00fcr die von den Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 8. Juli 2010 ferner angesprochenen Passagen in den fr\u00fcheren Urteilen des Landgerichts vom 1. August 2006 (Anlage K 5, Seite 10 f.) und vom 13. Mai 2008 (Anlage K 5a, Seite 19). Daf\u00fcr, dass ein Bestreiten der L\u00f6schung verbrauchter PIN-Nummern in erster Instanz nicht deshalb unterblieben ist, weil die Beklagten ein solches Bestreiten im Hinblick auf den erstinstanzlichen Sachvortrag der Kl\u00e4gerin f\u00fcr nicht erforderlich gehalten haben, spricht im \u00dcbrigen, dass die Beklagten nicht einmal mit der Berufungsbegr\u00fcndung geltend gemacht haben, dass bei ihnen eine L\u00f6schung der PIN-Nummern \u00fcberhaupt nicht erfolge.<\/p>\n

3.
\nMerkmal (e) hat das Landgericht ebenfalls zu Recht als verwirklicht angesehen. Auf den Telefonkarten der Beklagten ist jeweils auch eine \u2013 in der Datenbank des PABX der Beklagten hinterlegte \u2013 Codenummer aufgedruckt, n\u00e4mlich die PIN-Nummer. Diese ist mit einer Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag (sog. Rubbelschicht) bedeckt, die von dem Kunden leicht entfernt werden kann, so dass die geheime Codenummer ohne weiteres vom Benutzer freilegbar ist. Dass die auf der Telefonkarte auch angegebene Einwahlnummer nicht ebenfalls durch eine solche Schicht bedeckt ist, ist unsch\u00e4dlich, weil es sich bei der Einwahlnummer nicht um die geheime Codenummer handelt. Soweit die Beklagten auf dem Standpunkt stehen, dass die in Merkmal (e) in Bezug genommene Nummer (C) aus einer Einwahlrufnummer und einer PIN \u2013 also der eigentlichen Codenummer \u2013 bestehen m\u00fcsse, wobei dies zusammengesetzte Nummer als Ganzes verdeckt auf der Karte aufgedruckt sein m\u00fcsse, trifft dies nicht zu. Die Ansicht der Beklagten beruht auf ihrer unzutreffenden Auslegung des Merkmals (a).<\/p>\n

4.
\nDamit machen die Beklagten zu 1. und 5. von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Dass die Beklagten zu 1. und 5. ihr PABX im Ausland betreiben, behaupten die Beklagten auch in zweiter Instanz nicht. Selbst wenn dies aber doch der Fall w\u00e4re, w\u00fcrde dies aus den vom Senat in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2009 (InstGE 11, 203, 211 f. Rz. 30 ff.) im Einzelnen angef\u00fchrten Gr\u00fcnden am Vorliegen einer inl\u00e4ndischen Benutzung des Klagepatents nichts \u00e4ndern.<\/p>\n

C.
\nDass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. \u2013benutzung der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung und, weil sie schuldhaft gehandelt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind, und der Kl\u00e4gerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen \u00fcber das Ausma\u00df ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben m\u00fcssen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgef\u00fchrt (LG-Urteil, Seiten 31 bis 32 [Bl. 248 \u2013 248R GA]); auf diese Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n

Ohne Erfolg r\u00fcgt die Berufung, eine Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 2. bis 5. sei vom Landgericht zu Unrecht bejaht worden, weil diese keine Fachunternehmen seien und ihnen deshalb ein Fahrl\u00e4ssigkeitsvorwurf nicht gemacht werden k\u00f6nne. Die Beklagten zu 2., 3. und 4. sind die gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich unstreitig um ein Fachunternehmen. H\u00e4tte sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4re sie auf das Klagepatent gesto\u00dfen und h\u00e4tte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung feststellen k\u00f6nnen, dass von ihr praktizierte Verfahren von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihr kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht. F\u00fcr die von der Beklagten begangene Patentverletzung haben die Beklagten zu 1. bis 4. als deren gesetzlicher Vertreter pers\u00f6nlich einzustehen, weil sie kraft ihrer Stellung im Unternehmen f\u00fcr die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Gesch\u00e4ftsverkehr zu bestimmen haben. Die Beklagte zu 5. ist angesichts ihrer vom Landgericht festgestellten Aktivit\u00e4ten ebenfalls eine einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende. F\u00fcr sie kann nichts anderes gelten als f\u00fcr die Beklagte zu 1.<\/p>\n

Dass die Beklagten die der Kl\u00e4gerin zuerkannten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung zwischenzeitlich vollst\u00e4ndig erf\u00fcllt haben, haben die Beklagten nicht behauptet; ein Erf\u00fcllungseinwand ist von ihnen nicht erhoben worden.<\/p>\n

D.
\nZu Recht hat das Landgericht weder die von den Beklagten erhobene Einrede der Verj\u00e4hrung noch den Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung durchgreifen lassen.<\/p>\n

1.
\nDie Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin sind nicht verj\u00e4hrt.<\/p>\n

a)
\nDahinstehen kann, ob das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Verj\u00e4hrung und Verwirkung gem\u00e4\u00df \u00a7 296 ZPO als versp\u00e4tet h\u00e4tte zur\u00fcckweisen m\u00fcssen. Das Landgericht hat das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Beklagten ber\u00fccksichtigt, weshalb dieses auch vom Senat ber\u00fccksichtigt werden muss. Das Berufungsgericht kann die vom Erstgericht (selbst fehlerhaft) unterlassene Zur\u00fcckweisung versp\u00e4teten Vorbringens nicht nachholen (vgl. zum Ganzen Z\u00f6ller\/Greger, a. a. O., \u00a7 296 Rdnr. 35 m. w. Nachw.).<\/p>\n

Umgekehrt ist auch der zweitinstanzliche Vortrag der Kl\u00e4gerin zu der von den Beklagten erhobenen Verj\u00e4hrungseinrede zu ber\u00fccksichtigen. Ausweislich des vom Landgericht erg\u00e4nzten Sitzungsprotokolls vom 25. Mai 2010 (Bl. 193 GA) hat die Kl\u00e4gerin das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. April 2004 im Verhandlungstermin vor dem Landgericht mit Nichtwissen bestritten und darauf hingewiesen, dass sich der behauptete Sachverhalt bei der im Ausland ans\u00e4ssigen Kl\u00e4gerin in der bis zum Verhandlungstermin verbliebenen kurzen Zeit nicht mehr habe aufkl\u00e4ren lassen. Wenn das Landgericht das Vorbringen der Beklagten f\u00fcr erheblich erachtet h\u00e4tte, h\u00e4tte es die Kl\u00e4gerin darauf hinweisen m\u00fcssen, dass diese sich hierzu zu erkl\u00e4ren hat. W\u00e4re ein solcher Hinweis erfolgt, h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin um die Einr\u00e4umung einer Schriftsatzfrist gebeten, die ihr das Landgericht h\u00e4tte bewilligen m\u00fcssen. W\u00e4re dies geschehen, h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin bereits in erster Instanz im Einzelnen zu dem Vorbringen der Beklagtenstellung nehmen k\u00f6nnen.<\/p>\n

b)
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 141 Satz 1 PatG, \u00a7 199 BGB setzt die Verj\u00e4hrung eines Anspruchs wegen Patentverletzung voraus, dass der Rechtsinhaber in rechtsverj\u00e4hrter Zeit positive Kenntnis von den anspruchsbegr\u00fcndenden Umst\u00e4nden (d. h. dem Verletzungstatbestand) sowie der Person des Schuldners erlangt hat oder eine solche Kenntnis ohne grobe Fahrl\u00e4ssigkeit h\u00e4tte erlangen m\u00fcssen. Derartiges l\u00e4sst sich hier nicht feststellen.<\/p>\n

aa)
\nNach der \u2013 auch im Rahmen von \u00a7 141 PatG, \u00a7 199 BGB zu beachtenden (vgl. BGH, NJW 2008, 2576, 2578) \u2013 Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \u00a7 852 BGB
\na. F. ist grunds\u00e4tzlich nur die Kenntnis des verletzten Rechtsinhabers selbst geeignet, den Lauf der Verj\u00e4hrungsfrist in Gang zu setzen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 \u2013 Kunststoffaufbereitung). Anders ist die Rechtslage ausnahmsweise dann, wenn der Verletzte einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat. Wissen, das der andere in diesem Rahmen erlangt, muss sich der Verletzte wie eigenes Wissen zurechnen lassen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 \u2013 Kunststoffaufbereitung; NJW 1989, 2323 m. w. Nachw.; BGH, NJW 1968, 988). Nur wenn und soweit der Verletzte einen Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat, darf dem Rechtsinhaber daher ausnahmsweise dasjenige Wissen zugerechnet werden, welches der andere in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich erlangt hat. Bei Patentverletzungen kommt eine Wissenszurechnung nach diesen Regeln grunds\u00e4tzlich nur in Betracht, wenn der Patentinhaber den Dritten mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt hat (vgl. BGH, GRUR 1998, 133, 137 \u2013 Kunststoffaufbereitung). Selbst die Kenntniserlangung durch einen Besch\u00e4ftigten ist f\u00fcr die Verj\u00e4hrung der Anspr\u00fcche einer juristischen Person grunds\u00e4tzlich nur relevant, soweit dieser vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit in eigener Verantwortung betraut worden ist. Nach den zu \u00a7 852 BGB a. F. in der Rechtsprechung entwickelten Grunds\u00e4tzen darf der ma\u00dfgeblichen juristischen Person nicht die Kenntnis eines jeden Bediensteten zugerechnet werden. Es ist vielmehr jeweils zu pr\u00fcfen, ob es sich bei dem Bediensteten um einen \u201eWissensvertreter\u201c handelt (vgl. dazu BGHZ 133, 129, 139 = NJW 1996, 2508.; BGH, NJW 1985, 2583; NJW 1986, 2315; NJW 1992, 1755). Das ist nach dem hier heranzuziehenden Rechtsgedanken des \u00a7 166 BGB dann der Fall, wenn der Bedienstete vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit in eigener Verantwortung betraut worden ist (vgl. BGHZ 133, 129 = NJW 1996, 2508; BGH, NJW 1994, 1150; NJW 2011, 1799, 1800). Eine Wissenszurechnung in diesem Sinne setzt grunds\u00e4tzlich voraus, dass derjenige, auf dessen Kenntnisse (allein oder im Zusammenwirken mit dem Wissensstand anderer) abgestellt werden soll, in den betreffenden Aufgabenkreis eingebunden war (BGH, NJW 2011, 1799, 1800 m. w. Nachw.). Hieran ist auch im Rahmen von \u00a7 199 BGB festzuhalten (BGH, NJW 2011, 1799, 1800). Eine weitergehende Zurechnung findet im Verj\u00e4hrungsrecht nicht statt. Die von der Rechtsprechung zu \u00a7 166 BGB entwickelten Grunds\u00e4tze zur Wissenszurechnung im rechtsgesch\u00e4ftlichen Verkehr sind im Verj\u00e4hrungsrecht nicht anwendbar (vgl. BGHZ 133, 129, 133 = NJW 1996, 2508; BGH, NJW 2001, 2535; NJW 2000, 1411; NJW 2007, 834, 835 zu \u00a7 852 a.F). Der Anspruchsgegner kann sich in einem solchen Fall auch nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen (vgl. BGH, NJW 1992, 1755; NJW 2007, 834, 835).<\/p>\n

Vorliegend berufen sich die Beklagten im Wesentlichen auf eine angebliche Kenntnis anderer, zum B-Konzern geh\u00f6render Unternehmen, n\u00e4mlich auf angebliche Kenntnisse der B Deutschland GmbH, der B Europe BV, der B Corp. US. und\/oder der B Global Ltd. Die Kl\u00e4gerin selbst hat weder \u00dcbernahmegespr\u00e4che mit der Beklagten zu 1. gef\u00fchrt noch war sie an diesen Gespr\u00e4chen beteiligt. Die Kl\u00e4gerin war auch nicht Vorlieferant der Beklagten zu 1. \u201ef\u00fcr Telefonminuten\u201c. Sie hat auch nicht gemeinsam mit der Beklagten zu 1. in Verb\u00e4nden gearbeitet und sie war auch nicht als Ausstellerin auf Messen vertreten, an welchen sich auch die Beklagte zu 1. beteiligte. Das gesamte diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Beklagten betrifft nicht die Kl\u00e4gerin, sondern die B Deutschland GmbH, die B Europe BV, die B Corp. US und\/oder die B Global Ltd. Ob eine der genannten Gesellschaften der
\nB-Gruppe bis zum 31. Dezember 2006 oder einem sp\u00e4teren Zeitpunkt Kenntnis vom Verletzungstatbestand erlangt hat, kann dahinstehen, weil an die Kl\u00e4gerin sich eine etwaige Kenntnis dieser Unternehmen nicht zurechnen lassen muss. Weder hat die Kl\u00e4gerin diese Gesellschaften mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt, noch haben die betreffenden Unternehmen Angelegenheiten der Kl\u00e4gerin wahrgenommen; sie waren nicht in deren Aufgabenkreis eingebunden.<\/p>\n

Zwar haben die Beklagten auch vorgetragen, dass an einzelnen Gespr\u00e4chen betreffend einen Kauf der Beklagten zu 1. auch Kbeteiligt gewesen ist, der nach ihrem Vorbringen in der Vergangenheit auch Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin war. Dieser Umstand vermag jedoch eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Nach dem unwiderlegten Vortrag der Kl\u00e4gerin war K bis zum 31. August 2005 f\u00fcr sie t\u00e4tig. Soweit die Beklagten in erster Instanz vorgetragen hatten, K sei ebenso wie sein Bruder L von 2005 bis 2007 sowohl Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der B Global Ltd. als auch der Kl\u00e4gerin gewesen, hat die Kl\u00e4gerin hierauf in zweiter Instanz entgegnet, dass L lediglich bis zum 30. April 2007 Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der B Global Ltd. war und dass K f\u00fcr die Kl\u00e4gerin nur bis zum 31. August 2005 t\u00e4tig war (Berufungserwiderung v. 17.12.2010, Seite 38 [Bl. 434 GA]). Dem haben die Beklagten nicht widersprochen; sie haben insbesondere keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich etwas anderes ergeben k\u00f6nnte. Was das von den Beklagten angef\u00fchrte Treffen im April 2001 anbelangt, an dem K nach ihrem Vorbringen f\u00fcr ein anderes B-Unternehmen teilgenommen hat, ist schon nicht dargetan, dass K zu diesem Zeitpunkt bereits Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin war. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten solle er dies erst ab 2005 gewesen sein (\u201evon 2005 …\u201c; Dar\u00fcber hinaus fehlt es an substantiiertem Vorbringen dazu, was K bei diesem ersten Treffen in Bezug auf den Verletzungstatbestand konkret bekannt geworden sein soll. Soweit die Beklagten behaupten, der \u201ekl\u00e4gerische Konzern\u201c sei bereits dar\u00fcber informiert gewesen, dass und welche Telefonkarten die Beklagten vertrieben, ist ihr Vorbringen v\u00f6llig pauschal und unsubstantiiert. Aus einem etwa bekannten Verkauf von Telefonkarten ergab sich im \u00dcbrigen noch nicht, dass die Beklagten hiermit tats\u00e4chlich von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Soweit sich die Beklagten ferner auf im Zeitraum Februar bis April 2005 stattgefundene Gespr\u00e4che berufen und in diesem Zusammenhang behaupten, ein Mitarbeiter der B Corp. US habe die Angelegenheit an seine Kollegen in London, insbesondere auch an Eddie und L, weiterhin \u201edelegiert\u201c, fehlt es ebenfalls an n\u00e4herem, nachpr\u00fcfbarem Vorbringen dazu, an welchen konkreten Gespr\u00e4chen K teilgenommen haben und was ihm bei diesem Anlass in Bezug auf den Verletzungstatbestand konkret bekannt geworden sein soll. Soweit sich die Beklagten in diesem Zusammenhang auf mit dem Anlagenkonvolut B 13 vorgelegte Korrespondenz sowie ein als Anlage die 14 \u00fcberreichtes Memorandum von M\u00e4rz 2005 beziehen, ist nicht dargetan, dass diese Unterlagen K \u00fcbergeben worden sind oder dieser hiervon anderweitig Kenntnis erlangt hat. Abgesehen davon hat K nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gehandelt. Die Zurechnung findet zu Lasten der juristischen Person oder Personengesellschaft statt, nicht zu Lasten ihrer Organe oder vertretungsberechtigten Mitglieder (BGH NJW 2001, 359, 360 m. w. Nachw.). Die Zurechnung steht der Geltendmachung von Unkenntnis entgegen, ohne dass sie eine tats\u00e4chlich fehlende Kenntnis ersetzt. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorzunehmende Zurechnung von Wissen ist daher grunds\u00e4tzlich nicht geeignet, \u201eWissen\u201d eines personenidentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft au\u00dferhalb derjenigen Struktureinheit zu begr\u00fcnden, deren Aufgaben wahrzunehmen waren (BGH, NJW 2001, 359, 360 m. w. Nachw.; M\u00fcnchKommBGB\/Schramm, 5. Aufl., \u00a7 166 BGB Rdnr. 22).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin muss sich auch nicht aufgrund der konzernrechtlichen Verbundenheit eine etwaige Kenntnis von anderen Unternehmen der B-Gruppe zurechnen lassen. Unter welchen Voraussetzungen im rechtsgesch\u00e4ftlichen Verkehr eine Wissenszurechnung im Konzern m\u00f6glich ist (M\u00fcnchKommBGB\/Schramm, a.a.O., \u00a7 166 BGB Rdnr. 22), ist \u2013 soweit ersichtlich \u2013 in der Rechtsprechung noch weitgehend ungekl\u00e4rt. Die konzernrechtliche Verbundenheit zweier oder mehrerer Unternehmen allein reicht nach zutreffender Auffassung f\u00fcr eine unternehmens\u00fcbergreifende Wissenszurechnung jedenfalls nicht ausreicht (M\u00fcnchKommBGB\/Schramm, a.a.O., \u00a7 166 BGB Rdnr. 22). Welche zus\u00e4tzlichen Umst\u00e4nde hinzukommen m\u00fcssen, bedarf vorliegend keiner Vertiefung, weil die im Rahmen des \u00a7 166 BGB geltenden Grunds\u00e4tze zur Wissenszurechnung im rechtsgesch\u00e4ftlichen Verkehr, wie bereits ausgef\u00fchrt, im Verj\u00e4hrungsrecht nicht anwendbar sind.<\/p>\n

F\u00fcr ein rechtsmissbr\u00e4uchliches Agieren der beteiligten Konzerngesellschaften dergestalt, dass durch die am 12. Januar 2000 erfolgte \u00dcbertragung der ausschlie\u00dflichen Lizenz von der B Corp. auf die Kl\u00e4gerin eine relevante Kenntniserlangung der Kl\u00e4gerin verhindert werden sollte, ist nichts ersichtlich.<\/p>\n

Letztlich ist mit dem Landgericht auch nicht feststellbar, dass auch nur eines der von den Beklagten angesprochenen Unternehmen des B-Konzerns im relevanten Zeitraum tats\u00e4chlich positive Kenntnis davon hatte, dass die Beklagten bei dem von ihnen praktizierten Verfahren tats\u00e4chlich s\u00e4mtliche Merkmale von Patentanspruch 1 des Klagepatents verwirklichen. Insbesondere ist nicht dargetan, aufgrund welcher Umst\u00e4nde der B-Konzern positive Kenntnis davon gehabt haben soll, dass die PIN-Nummern bei dem Verfahren der Beklagten aus der Datenbank des PABX gel\u00f6scht werden.<\/p>\n

Soweit sich die Beklagte auf Geschehnisse berufen, die sich in der Zeit ab 2006 ereignet haben, kann dies im \u00dcbrigen von vornherein nicht zu einer Verj\u00e4hrung der Klageanspr\u00fcche f\u00fchren. Denn der Ablauf einer am 31. Dezember 2006 zu laufen begonnenen Regelverj\u00e4hrungsfrist (\u00a7\u00a7 141, 147 PatG, 195, 199 PatG) w\u00e4re jedenfalls durch die Anfang 2009 erfolgte Klageerhebung (\u00a7 204 BGB i.V.m. \u00a7 167 ZPO) gehemmt worden.<\/p>\n

bb)
\nDer Kl\u00e4gerin ist auch nicht zum Vorwurf zu machen, dass ihr Verletzungshandlungen der Beklagten infolge grober Fahrl\u00e4ssigkeit verborgen geblieben sind. Grobe Fahrl\u00e4ssigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Versto\u00df gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrl\u00e4ssige Unkenntnis im Sinne von \u00a7 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gl\u00e4ubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende \u00dcberlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem h\u00e4tte einleuchten m\u00fcssen. Ihm muss pers\u00f6nlich ein schwerer Obliegenheitsversto\u00df in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung (\u201eVerschulden gegen sich selbst\u201d) vorgeworfen werden k\u00f6nnen, weil sich ihm die den Anspruch begr\u00fcndenden Umst\u00e4nde f\u00f6rmlich aufgedr\u00e4ngt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, NJW-RR 2009, 547; NJW-RR 2010, 681; NJW 2010, 3292; NJW-RR 2010, 1623, 1624). Hierbei trifft den Gl\u00e4ubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem m\u00f6glichst fr\u00fchzeitigen Beginn der Verj\u00e4hrungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverst\u00e4ndlich erscheinen, um ein grob fahrl\u00e4ssiges Verschulden des Gl\u00e4ubigers bejahen zu k\u00f6nnen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 681 Rdnr. 15 f. m. w. Nachw.; BGH, NJW 2010, 3292; NJW-RR 2010, 1623, 1624). Derartiges l\u00e4sst sich hier nicht feststellen.<\/p>\n

cc)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin aus abgetretenem Recht Anspr\u00fcche auf Schadensersatz und Rechnungslegung der B Corp. f\u00fcr die Zeit vom 10. Mai 1999 bis 11. Januar 2000 geltend macht, l\u00e4sst sich ebenfalls nicht feststellen, dass diese Anspr\u00fcche verj\u00e4hrt sind. Zwar muss sich bei einer Abtretung der neue Gl\u00e4ubiger den Kenntnisstand des Zedenten anrechnen lassen (vgl. BGH, NJW 1996, XYY, 118; Palandt\/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., \u00a7 99 Rdnr. 25). Dass die B Corp. zum Zeitpunkt der Abtretung am 12. Januar 2000 Kenntnis vom Verletzungstatbestand hatte, ist jedoch nicht feststellbar.<\/p>\n

2.
\nDie Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz sind auch nicht verwirkt.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegen die Voraussetzungen f\u00fcr eine Verwirkung (dazu BGH, GRUR 2001, 323, 325 \u2013 Temperaturw\u00e4chter) hier nicht vor. Dass die Kl\u00e4gerin \u00fcber einen hinreichend langen Zeitraum unt\u00e4tig geblieben ist, obwohl sie die Verletzungshandlungen der Beklagten kannte oder bei der gebotenen Wahrung ihrer Interessen kennen musste, so dass die Beklagten mit der Duldung ihres patentverletzenden Verhaltens rechnen durften, l\u00e4sst sich nicht feststellen. Das gilt schon deshalb, weil die Kl\u00e4gerin selbst zu keinem Zeitpunkt etwas mit den Beklagten zu tun hatte. Eine etwaige Kenntnis der mit ihr konzernverbundenen Unternehmen muss sich die Kl\u00e4gerin \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht zurechnen lassen und aus einer solchen Kenntnis k\u00f6nnen die Beklagten auch nichts f\u00fcr eine Verwirkung von Anspr\u00fcchen der Kl\u00e4gerin herleiten. Abgesehen davon ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 eines solche \u201eKonzern\u201c-Kenntnis hier auch nicht feststellbar. Unabh\u00e4ngig davon konnten die Beklagten vorliegend auch nicht berechtigterweise davon ausgehen, dass die Kl\u00e4gerin im Falle des Scheiterns der die Beklagte zu 1. betreffenden \u00dcbernahmeverhandlungen keine Anspr\u00fcche mehr gegen sie geltend machen w\u00fcrde. Nach dem Vorbringen der Beklagten dauerten die Verkaufsverhandlungen bis mindestens Februar 2007 an. Die vorliegende Patentverletzungsklage hat die Kl\u00e4gerin nur ca. zwei Jahre sp\u00e4ter eingereicht. Soweit sich die Beklagten auf vertragliche Lieferbeziehungen berufen, vermag auch dieser Gesichtspunkt eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lieferbeziehungen bestanden unstreitig nicht zur Kl\u00e4gerin. Vielmehr waren die B Deutschland GmbH und die B Global Ltd. Vorlieferanten der Beklagten zu 1. f\u00fcr Telefonverbindungen bzw. den Einkauf von Telefonminuten, und zwar seit Dezember 2003. Diese Telefonminuten wurden unstreitig nicht speziell f\u00fcr die hier in Rede stehenden \u201eCallingCards\u201c eingekauft, sondern f\u00fcr s\u00e4mtliche Produkte der Beklagten. Wie die Beklagten die eingekauften Telefonminuten einsetzen w\u00fcrden, musste die angef\u00fchrten Gesellschaften nicht interessieren.<\/p>\n

E.
\nEine Aussetzung der Verhandlung (\u00a7 148 ZPO) bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten zu 1. gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn \u2013 wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 \u2013 Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch). Das l\u00e4sst sich hier nicht feststellen.<\/p>\n

Das Bundespatentgericht hat das Klagepatent durch Urteil vom 2. September 2009 (Anlage K 17) mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 1 aufrechterhalten. Eine dahingehende Prognose, dass die Nichtigkeitsberufung der Nichtigkeitskl\u00e4gerin bzw. der Beklagten zu 1. gegen diese Entscheidung voraussichtlich zu einer Vernichtung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der hier geltend gemachten Fassung f\u00fchren wird, kann der Senat schon deshalb nicht treffen, weil ihm die die meisten der im Nichtigkeitsverfahren zum Beleg der behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen vorgelegten Unterlagen entweder gar nicht oder nur ohne deutsche \u00dcbersetzung vorliegen. Das gilt namentlich f\u00fcr die Anlagen, die im Nichtigkeitsverfahren zum Beleg der von der Beklagten zu 1. und\/oder der Nichtigkeitskl\u00e4gerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen, wie z. B. f\u00fcr die angebliche Vorbenutzung durch Telefonkarten der Fa. M (\u201eN\u201c), vorgelegt worden sind, die im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit aber gr\u00f6\u00dftenteils nicht \u00fcberreicht worden sind. Der Senat kann daher weder feststellen, was sich im Einzelnen und in der Gesamtschau aus diesen Unterlagen ergibt, noch vermag er beurteilen, ob die Unterlagen vorver\u00f6ffentlicht sind und\/oder R\u00fcckschl\u00fcsse auf bestimmte Vorbenutzungen zulassen.<\/p>\n

Vorgelegt haben die Beklagten zwar die von der Beklagten zu 1. mit der Nichtigkeitsberufung in das Verfahren eingef\u00fchrte \u201ePresseerkl\u00e4rung\u201c der Firma M (Anlage B 26) nebst deutscher \u00dcbersetzung (Anlage BL 3), welche vom 11. Mai 1996 stammen soll. Unklar ist allerdings, wer die Adressaten dieser \u201ePresseerkl\u00e4rung“ sind, und ob \u2013 und ggf. wann, wo und wie \u2013 diese tats\u00e4chlich ver\u00f6ffentlicht worden ist. Die besagte \u201ePresseerkl\u00e4rung\u201c erweckt f\u00fcr sich betrachtet eher den Eindruck eines internen Papiers zur Vorbereitung einer Presseerkl\u00e4rung, wof\u00fcr die Angabe einer \u201eB\u00fcrodurchwahl\u201c und einer \u201eprivaten Telefonnummer\u201c spricht. Zum Nachweis der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung ist diese Unterlage allein jedenfalls nicht geeignet.<\/p>\n

Was die von den Beklagten im Verhandlungstermin des Weiteren \u00fcberreichte eidesstattliche Versicherung von O anbelangt, haben die Beklagten von dieser entgegen Ziffer 5 a) der prozessleitenden Verf\u00fcgung des Vorsitzenden des Senats vom 19. August 2010 bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eine deutsche \u00dcbersetzung nicht vorgelegt. Die erst mit dem nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Juli 2011 zu den Akten gereichte \u00dcbersetzung kann der Senat bei seiner Entscheidung nicht mehr ber\u00fccksichtigen (\u00a7 296a ZPO).<\/p>\n

Soweit die Beklagten vortragen, der Bundesgerichtshof erw\u00e4ge, O im Nichtigkeitsberufungsverfahren als Zeugen zu vernehmen, bzw. wolle diesen \u201egrunds\u00e4tzlich als Zeugen vernehmen\u201c, spricht dies im \u00dcbrigen daf\u00fcr, dass sich die behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen ohne Beweisaufnahme nicht feststellen lassen. Eine Beweisaufnahme kommt im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit jedoch nicht in Betracht. Wird die Nichtigkeit eines Patents \u2013 wie hier \u2013 auf eine offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zun\u00e4chst eine schl\u00fcssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die dar\u00fcber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vorbenutzung darzutun, m\u00fcssen dar\u00fcber hinaus zus\u00e4tzliche objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage f\u00fcr eine Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme w\u00e4re f\u00fcr das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, k\u00f6nnte den Ablauf jenes Verfahrens st\u00f6ren, griffe letztlich in die Kompetenz f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage ein und w\u00fcrde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO, \u00fcberfl\u00fcssige Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. GRUR 1979, 636, 637 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung). Wird der Rechtsbestand eines Patentes mit einer angeblich offenkundigen Vorbenutzung angegriffen, so kommt die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn der Verletzer die behauptete Vorbenutzungshandlung im Verletzungsrechtsstreit durch liquide Beweismittel (wie Urkunden oder dergleichen) nachweisen kann. Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt ist, welche nicht l\u00fcckenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern \u2013 zumindest in Teilen \u2013 auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss hingegen ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen \u00fcberhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie f\u00fcr den Einsprechenden\/Nichtigkeitskl\u00e4ger g\u00fcnstig sind, f\u00fcr glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser g\u00e4nzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran \u00e4ndert auch nichts, dass schriftliche Erkl\u00e4rungen der Zeugen vorgelegt werden. Da es f\u00fcr die Richtigkeit ihres Vorbringens keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ist auch keine hinreichend zuverl\u00e4ssige Prognose m\u00f6glich, ob die Zeugen bei den in ihren eidesstattlichen Versicherungen niedergelegten Aussagen bleiben werden und wie das Bundespatentgericht ihre Glaubw\u00fcrdigkeit beurteilen wird. Unter solchen Umst\u00e4nden kann der Verletzer folglich einer Verurteilung im Hauptsacheprozess nicht entgehen.<\/p>\n

III.
\nDa die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n

Der erst nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 8. Juli 2011 gibt zu einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung keinen Anlass (\u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1727 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. August 2011, Az. 2 U 71\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[38,20],"tags":[],"class_list":["post-5903","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2011-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5903","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5903"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5903\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6043,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5903\/revisions\/6043"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5903"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5903"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5903"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}