{"id":5888,"date":"2005-07-07T17:00:30","date_gmt":"2005-07-07T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5888"},"modified":"2016-06-19T21:22:50","modified_gmt":"2016-06-19T21:22:50","slug":"2-u-8204-kreuzleger-fuer-papierprodukte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5888","title":{"rendered":"2 U 82\/04 – Kreuzleger f\u00fcr Papierprodukte"},"content":{"rendered":"
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\n
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 470<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 7. Juli 2005, Az. 2 U 82\/04<\/p>\n

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Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 5. August 2004 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.
\nIn Ab\u00e4nderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung werden die Kosten I. Instanz wie folgt verteilt:
\nVon den Gerichtskosten, die bis zur Erledigungserkl\u00e4rung der Antragstellerin am 29. Juni 2004 entstanden sind, tragen die Antragsgegner zu 2) und 3) 80 % und die Antragstellerin 20 %. Von etwa danach entstandenen Gerichtskosten tragen die Antragsgegner zu 2) und 3) 98,8 % und die Antragstellerin 1,2 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) tr\u00e4gt die Antragstellerin. Die Antragsgegner zu 2) und 3) tragen ihre eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst. Von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, die bis zur Teilerledigungserkl\u00e4rung vom 29. Juni 2004 entstanden sind, tragen die Antragsgegner zu 2)und 3) 80% als Gesamtschuldner, im \u00fcbrigen tr\u00e4gt die Antragstellerin ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst. Von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, die danach entstanden sind, tragen die Antragsgegner zu 2) und 3)98,8 % als Gesamtschuldner; im \u00fcbrigen tr\u00e4gt die Antragstellerin ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. In teilweiser Ab\u00e4nderung der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung wird der Streitwert f\u00fcr das erstinstanzliche Verfahren bis zur Teilerledigungserkl\u00e4rung vom 29. Juni 2004 auf \u20ac 250.000,00 festgesetzt. Davon entfallen \u20ac 50.000,00 auf den gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Antrag
\nund \u20ac 200.000,00 auf den gegen die Antragsgegner zu 2)und 3) gerichteten Antrag. F\u00fcr die Zeit nach der Teilerledigungserkl\u00e4rung vom 29. Juni 2004 wird der Streitwert auf \u20ac 202.389,68 festgesetzt. Davon entfallen weiterhin \u20ac 200.000,00 auf den gegen die Antragsgegner zu 2) und 3)gerichteten Antrag und \u20ac 2.389,68 auf den von der Antragstellerin in der Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Antrag zu I. gegen die Antragsgegnerin zu 1). Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird entsprechend der Kostenbelastung der Antragstellerin durch das angefochtene Urteil auf einen Wert bis zu \u20ac 16.000,00 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.
\nDie Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 895 954 (Anlage Ast 1; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent). Der Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet wie folgt:
\nKreuzleger f\u00fcr Papierprodukte, mit einem ersten Rechenpaar (16, 16′), auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar (18,18\u00b4), und einer unterhalb der Rechenpaare (16, 18; 16`, 18`) angeordneten Dreheinrichtung (12, 14), wobei jedes Rechenpaar aus zwei H\u00e4lften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass jedes Rechenpaar (18, 18`) vertikal verschiebbar ausgebildet ist , und
\ndass jedes Rechenpaar (16`,18`) eine solche \u00d6ffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar (18\u00b4, 16\u00b4) in geschlossenem Zustand durch die ge\u00f6ffneten H\u00e4lften des einen Rechenpaares (16`, 18`) hindurchbewegbar ist.
\nDie nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Verf\u00fcgungspatentschrift verdeutlichen beispielhaft die Erfindung an Hand eines Ausf\u00fchrungsbeispiels, wobei die Fig. 1 einen Querschnitt durch eine Ausf\u00fchrungsform eines Kreuzlegers zeigt und die Fig. 2 eine Querschnittsansicht entlang der Linie II-II von Fig. 1.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin hatte auf der Messe DRUPA 2004 in D\u00fcsseldorf die aus den Anlagen Ast 7 bis Ast 11 ersichtliche bzw. dort beschriebene Vorrichtung ausgestellt. Die Antragstellerin, die bei dieser Vorrichtung die technische Lehre des Patentanspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents als verwirklicht ansah, erwirkte deswegen am 7. Mai 2004 beim Landgericht D\u00fcsseldorf im Beschlusswege eine einstweilige Verf\u00fcgung gegen die Antragsgegnerin, durch die es dieser untersagt worden ist, derartige Vorrichtungen herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen (Az: 4a O 190\/04 LG D\u00fcsseldorf \/Anlage ROP 1).
\nNachdem die Antragsgegnerin zu 1) auch nach der am 7. Mai 2004 gegen 14.30 Uhr erfolgten Zustellung der Beschlussverf\u00fcgung die aus den Anlagen Ast 7 \u2013 Ast 11 ersichtliche Vorrichtung, n\u00e4mlich den Kreuzleger RS 36, unver\u00e4ndert ausgestellt und angeboten hatte, hat die Antragstellerin in diesem Verfahren am 10. Mai 2004 mit einem Antrag zu I. beantragt, den Antragsgegnern zu 1) bis 3) aufzugeben, den ausgestellten Kreuzleger RS 36 und die diesen betreffenden Werbe- und Verkaufsunterlagen f\u00fcr die Dauer der Messe DRUPA auf ihre Kosten an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben. Zugleich hat sie mit einem Antrag zu II. ein (allgemeines ) Herstellungs-, Angebots- und Vertriebsverbot, welches sie mit der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 7. Mai 2004 schon gegen die Antragsgegnerin zu 1) erwirkt hatte, nunmehr auch gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) beantragt. Nachdem die Antragstellerin am 11. Mai 2004 nach telefonischer R\u00fccksprache ihren Antrag zu I. hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) zur\u00fcckgenommen hatte (vgl. Vermerk auf Bl. 7 R GA), hat das Landgericht im Beschlusswege am 11. Mai 2004 dem Antrag zu I. hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) entsprochen und auch dem Antrag zu II. hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) – wegen der Einzelheiten, insbesondere auch der Kostenentscheidung wird auf Bl. 12 – 14 GA verwiesen. Gegen diese einstweilige Verf\u00fcgung, deren Tenor zu Ziffer I. nur die Antragsgegnerin zu 1) und deren Tenor zu Ziffer II. nur die Antragsgegner zu 2) und 3) betraf, haben die Antragsgegner Widerspruch eingelegt und beantragt, den Antrag unter Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen (vgl. Bl. 16 ff. GA).
\nSie haben geltend gemacht, bereits vor Antragstellung h\u00e4tten sie nach Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 7. Mai 2004 die ausgestellte Maschine so umgebaut gehabt, dass der obere Rechen nicht mehr vertikal verfahrbar, dass der Motor f\u00fcr den oberen Rechen abgebaut gewesen und dass die Bewegung des unteren Rechenpaares durch die Anbringung eines Anschlages begrenzt worden sei (vgl. auch Anlage L 3 \u2013 Bl. 34,35 GA – sowie Bl. 74,75 GA und Anlage L 14 – Bl. 87,88 GA). Der Umbau sei am 8. Mai 2004 gegen 18.00 Uhr im Wesentlichen abgeschlossen gewesen. Insbesondere sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Anbringung eines Anschlages die Bewegung des unteren Rechenpaares begrenzt gewesen. An diesem Tag seien sie \u00fcberdies in einer Besprechung auch \u00fcbereingekommen, nur noch von der umgebauten Version Gebrauch machen zu wollen (vgl. Anlage L 8). Nach der Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 10. Mai 2004 habe der von der Antragstellerin beauftragte Gerichtsvollzieher trotz ihres Hinweises auf den Umbau und die Eigentumsverh\u00e4ltnisse (Eigent\u00fcmerin: RIMA Enterprise Inc.) unter ihrem Widerspruch mit Hilfe der Polizei die Herausgabe der umgebauten Maschine RS 36 und der auf dem Stand vorhandenen Prospektmaterialien erzwungen. – Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zu Ziffer I sei schon im Zeitpunkt der Antragstellung nicht begr\u00fcndet gewesen. Die ausgestellte Maschine habe schon zu dieser Zeit erfindungswesentliche Merkmale nicht mehr verwirklicht. Da das Prospektmaterial (vgl. u. a. Anlage L 7) die Merkmale der Erfindung nicht gezeigt habe, habe der Verkehr von diesem Zeitpunkt an einen Bezug nur auf die ausgestellte umgebaute Maschine gesehen. – Im \u00fcbrigen sei das Verf\u00fcgungspatent nicht rechtsbest\u00e4ndig und werde auf die inzwischen erhobene Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) hin vernichtet werden (vgl. Anlage L 16).<\/p>\n

Die Antragstellerin hat den Antrag zu Ziffer I unter Hinweis auf das zwischenzeitliche Ende der Messe DRUPA in der Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt und hat beantragt,<\/p>\n

die Erledigung des Verfahrens zu Ziffer I in der Hauptsache festzustellen und die einstweilige Verf\u00fcgung zu Ziffer II aufrechtzuerhalten.<\/p>\n

Die Antragsgegner haben beantragt,<\/p>\n

den Feststellungsantrag der Antragstellerin zur\u00fcckzuweisen und hinsichtlich des Antrages zu II. den Antrag der Antragstellerin vom 10. Mai 2004 unter Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Antragstellerin hat auf den Widerspruch der Antragsgegner hin geltend gemacht, dass die ausgestellte Maschine auch nach ihrem Umbau noch die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale des Verf\u00fcgungspatents aufgewiesen habe. Die Antragsgegner h\u00e4tten im Wesentlichen nur die Programmierung (Software) ge\u00e4ndert, was jedoch unerheblich sei. Das Verf\u00fcgungspatent sei durchaus rechtsbest\u00e4ndig.<\/p>\n

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 im Umfang der Ziffer II. aufrechterhalten, im \u00dcbrigen jedoch die einstweilige Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 aufgehoben und den hierauf gerichteten Antrag zur\u00fcckgewiesen (womit ersichtlich der Antrag, die Erledigung des Verfahrens zu Ziffer I in der Hauptsache festzustellen, zur\u00fcckgewiesen worden ist). Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) sind der Antragstellerin auferlegt worden. Au\u00dferdem sind der Antragstellerin von den Gerichtskosten, von ihren eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten und von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) 55% auferlegt worden. Die Antragsgegner zu 2) und 3) sind verpflichtet worden, von den Gerichtskosten, von ihren eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten und von den au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragstellerin 45 % zu tragen, wobei der Streitwert f\u00fcr den Antrag zu I. der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 auf \u20ac 50.000,00 und der Streitwert f\u00fcr den Antrag zu II., der auf \u20ac 200.000,00 festgesetzt worden war (vgl. Bl. 14 GA), auch nach der einseitigen Erledigungserkl\u00e4rung der Antragstellerin nicht herabgesetzt worden ist. Soweit das Landgericht das Begehren der Antragstellerin abgewiesen hat, festzustellen, dass sich der Antrag zu Ziffer I. in der Hauptsache erledigt habe, hat es dies damit begr\u00fcndet, dass zum Zeitpunkt des angeblich erledigenden Ereignisses \u2013 Ende der Messe \u2013 zugunsten der Antragstellerin kein Verf\u00fcgungsanspruch mehr bestanden habe. Unstreitig sei der ausgestellte Kreuzleger w\u00e4hrend der Messe umgebaut worden. Der umgebaute Kreuzleger habe von dem Verf\u00fcgungspatent keinen Gebrauch gemacht, was im Verfahren 4 a O 203\/04 im Urteil vom 5. August 2004 (Anlage ROP 16), auf welches Bezug genommen werde, dargelegt sei.<\/p>\n

Das Verfahren 4 a O 203\/04 auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung war von der Antragstellerin mit Antrag vom 13. Mai 2004 im Hinblick auf den auf der Messe umgebauten Kreuzleger RS 36, der nach Auffassung der Antragstellerin ebenfalls von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatentes Gebrauch machte, beim Landgericht D\u00fcsseldorf eingeleitet worden. Mit Urteil vom 5. August 2004 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf diesen Antrag der Antragstellerin mit der Begr\u00fcndung abgewiesen, dass der umgebaute Kreuzleger RS 36 der Antragsgegner von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen Gebrauch mache, weil er nicht das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Merkmal verwirkliche, wonach jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet sein m\u00fcsse. – Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin keine Berufung eingelegt.<\/p>\n

Gegen das im vorliegenden Verfahren ergangene Urteil des Landgerichts hat die Antragstellerin jedoch Berufung eingelegt, und zwar zum einem mit dem Ziel, festzustellen, dass sich die Hauptsache im Hinblick auf Ziffer I. der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 erledigt habe. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie aus, dass die Unterlagen, die die Antragsgegner hinsichtlich des Umbaues vorgelegt h\u00e4tten, in sich widerspr\u00fcchlich und teilweise falsch seien. Ein Umbau bereits vor Eingang des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung am 10. Mai 2004 sei nicht glaubhaft gemacht. Im \u00fcbrigen \u00e4ndere die angebliche Anbringung eines Anschlages und die angebliche Unterbrechung der Stromzufuhr f\u00fcr den Motor des ersten Rechenpaares nichts daran, dass auch die umgebaute Ausf\u00fchrungsform unver\u00e4ndert alle r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale des Anspruches 1 des Klagepatents aufgewiesen habe (vgl. auch Anlage ROP 15). Unabh\u00e4ngig davon sei eine Sicherstellung dieser umgebauten Maschine f\u00fcr den Zeitraum der Messe auch deshalb gerechtfertigt gewesen, weil die Antragsgegnerin zu 1) sich nicht sofort nach Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 7. Mai 2004 unterworfen, sondern ihr verletzendes Handeln auf der Messe zun\u00e4chst fortgesetzt habe. Es habe daher die Gefahr bestanden, dass die Antragsgegnerin zu 1) die umgebaute Maschine kurzfristig, z. B. f\u00fcr die Vorf\u00fchrung f\u00fcr einen wichtigen Kunden, wieder in ihren urspr\u00fcnglichen Zustand versetze. Erst durch das Messeende sei diese Gefahr entfallen und eine Erledigung eingetreten.<\/p>\n

Zum anderen hat die Antragstellerin die Berufung mit dem Ziel eingelegt, die landgerichtliche Kostenentscheidung hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) zu \u00e4ndern. Au\u00dfergerichtliche Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) k\u00f6nnten n\u00e4mlich nur hinsichtlich des Antrages zu Ziffer II. entstanden sein. Diese Kosten sowie die ihr insoweit entstandenen Kosten h\u00e4tten jedoch den Antragsgegnern zu 2) und 3) auferlegt werden m\u00fcssen, da diese insoweit in vollem Umfang unterlegen gewesen seien. Der Berufungsangriff gegen die \u201egemischte Kostenentscheidung\u201c des Landgerichts sei bez\u00fcglich der Antragsgegner zu 2) und 3) durchaus zul\u00e4ssig. Dies ergebe sich aus dem allgemeinen Grundsatz des \u00a7 99 Abs. 1 ZPO und sei ferner aus prozesswirtschaftlichen Gesichtspunkten geboten.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt,
\ndas angefochtene Urteil teilweise abzu\u00e4ndern, soweit der Feststellungsantrag zu I. abgewiesen wor-
\nden ist, und insoweit wie folgt zu entscheiden:
\nEs wird festgestellt, dass sich die Hauptsache im Hinblick auf die Anordnung zu I., wonach der An-
\ntragsgegnerin zu 1) aufgegeben worden ist, den auf dem Messegel\u00e4nde in D\u00fcsseldorf ausgestellten
\nKreuzleger RS 36 und diesen betreffende Werbeund Verkaufunterlagen f\u00fcr die Dauer der Messe
\nDRUPA auf ihre Kosten an einen Gerichtsvollzieher zur Verwahrung herauszugeben, erledigt hat.<\/p>\n

Die Antragsgegner beantragen, die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil
\nder 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 5. August 2004 zur\u00fcckzuweisen.
\nSie machen geltend, die Berufung der Antragstellerin sei unzul\u00e4ssig, soweit sie gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) gerichtet sei und insoweit isoliert die landgerichtliche Kostenentscheidung angreife. – Sie sei sachlich unbegr\u00fcndet, soweit sie sich dagegen richte, dass das Landgericht die im Beschlusswege erlassene einstweilige Verf\u00fcgung zu Ziffer I. aufgehoben und den Antrag zur\u00fcckgewiesen habe. Dabei habe das Landgericht zu Recht auf den Zeitpunkt des nach Auffassung der Antragstellerin erledigenden Ereignisses, n\u00e4mlich das Ende der Messe DRUPA 2004, abgestellt. Im \u00fcbrigen sei das Antragsbegehren zu Ziffer I. aber auch bereits von Beginn des Verfahrens an (Einreichung der Antragsschrift am 10. Mai 2004) unbegr\u00fcndet gewesen, da der Umbau der ausgestellten Maschine bereits am 9. Mai 2004 abgeschlossen gewesen sei (vgl. u.a. Anlagen L 14; ROP 14). Der Einbau des Anschlages, auf den es entscheidend ankomme, sei \u00fcberdies sogar bereits am 8. Mai 2004 abgeschlossen gewesen. Im \u00dcbrigen habe die Antragsgegnerin zu 1) Nichtigkeitsklage betreffend das Verf\u00fcgungspatent erhoben, die voraussichtlich Erfolg haben werde.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Parteien wird auf ihre Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen. Die Akten 4a O 203\/04 LG D\u00fcsseldorf und I-2 W 36\/04 OLG D\u00fcsseldorf, die zur Information beigezogen worden sind, lagen vor.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Antragstellerin ist, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil betreffend die Antragsgegner zu 2) und 3) richtet, bereits unzul\u00e4ssig und soweit sie sich gegen die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens im angefochtenen Urteil bez\u00fcglich der Antragsgegnerin zu 1) richtet, zwar zul\u00e4ssig, jedoch sachlich nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

1.
\nDie Berufung der Antragstellerin richtet sich ausweislich der Berufungsschrift (vgl. Bl. 120, 121 ) und der Berufungsbegr\u00fcndung vom 16. November 2004 Seite 18 (Bl. 147 GA) auch gegen die Antragsgegner zu 2) und 3), und zwar wegen der fehlerhaften Kostenentscheidung des Landgerichts. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3 hat die Antragstellerin mit dem angefochtenen Urteil in der Hauptsache jedoch in vollem Umfang obsiegt, so dass es ihr verwehrt ist, dagegen Berufung einzulegen. Die Kostenentscheidung als solche kann nach \u00a7 99 Abs. 1 ZPO in der Regel aber nicht isoliert angefochten werden. Ein Ausnahmefall, wie er in \u00a7 99 Abs. 2 S. 1 ZPO oder in \u00a7 91 a Abs. 2 S. 1 ZPO oder in \u00a7 269 Abs. 5 S. 1 ZPO genannt bzw. bei einer sog. gemischten Kostenentscheidung gegeben ist, liegt hier entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht vor. Der von der Antragstellerin zitierte Fall BGH, NJW 2001, 230, 231 ist ersichtlich nicht einschl\u00e4gig. Die Berufung gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) ist daher unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

2.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Antragstellerin dagegen, dass das Landgericht der gegen\u00fcber der Antragsgegnerin zu 1) begehrten Feststellung nicht entsprochen hat, ist sachlich nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

a)
\nDer Antragstellerin, die prim\u00e4r das erledigende Ereignis in der Beendigung der Messe DRUPA 2004 sieht, kann nicht darin gefolgt werden, dass bis zu diesem Zeitpunkt ihr Antragsbegehren zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet gewesen sei.<\/p>\n

Die Maschine, deren Herausgabe an den Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin zu 1) f\u00fcr die Dauer der Messe DRUPA 2004 aufgegeben werden sollte, verwirklichte n\u00e4mlich vom Zeitpunkt der Einreichung des Antrages am 10. Mai 2004 bis zum Ende der Messe am 19. Mai 2004 nicht die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents, so dass patentrechtliche Anspr\u00fcche, die dieses Begehren h\u00e4tten rechtfertigen k\u00f6nnen, von vornherein und bis zur Beendigung der Messe, dem angeblich erledigenden Ereignis, nicht bestanden.<\/p>\n

Aufgrund der eidesstattlichen Versicherung von T vom 29. Juni 2004 (Anlage L 14\/ Bl. 87,88 GA), der eidesstattlichen Versicherung von G1 vom 11. Mai 2004 (Anlage L 3\/ Bl. 34,35 GA), der eidesstattlichen Versicherung von Dr. U vom 29. Juni 2004 (Anlage L 15\/Bl. 86 GA), der eidesstattlichen Versicherungen von Rechtsanwalt Dr. G vom 11. Mai 2004 (Anlage L 4\/ Bl. 36 GA) und vom 23. M\u00e4rz 2005 (Anlage L 20) sowie des Protokolls vom 8. Mai 2004 gem\u00e4\u00df Anlage L 8 ist es als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen, dass bereits am 8. Mai 2004 ein mechanischer Anschlag an der ausgestellten Maschine angebracht worden war, der die vertikale Bewegung eines Rechenpaares derart begrenzte, dass es nicht mehr durch das andere hindurchfahren konnte (vgl.die Abbildung gem\u00e4\u00df Anlage L 21 und auch die eidesstattliche Versicherung von H vom 12. November 2004 gem\u00e4\u00df Anlage ROP 13).<\/p>\n

Dass eine solche Gestaltung aus dem Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents hinausf\u00fchrt, hat das Landgericht im Urteil vom 5. August 2004 in dem Verfahren 4 a O 203\/04 im Einzelnen zutreffend dargelegt, so dass auf diese Ausf\u00fchrungen, die der Senat sich zu eigen macht, verwiesen werden kann, zumal die Antragstellerin gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel eingelegt hat. Es kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass bei Vorhandensein eines derartigen Anschlags das Merkmal der Erfindung, wonach jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist, im Lichte des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmals, nach welchem jedes Rechenpaar eine solche \u00d6ffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die ge\u00f6ffneten H\u00e4lften des einen Rechenpaars hindurchbewegbar ist, weder wortlautgem\u00e4\u00df noch \u00e4quivalent verwirklicht ist.<\/p>\n

Es kann auch nicht gesagt werden, der Anschlag sei trotz der Befestigung mit Schrauben (vgl. die eidesstattliche Versicherung gem\u00e4\u00df Anlage ROP 13) eine f\u00fcr den fachkundigen Abnehmer offensichtlich erkennbare \u201eScheinma\u00dfnahme\u201c, die aus sich heraus die Anregung gebe, sie zu beseitigen. Das ist schon deshalb zu verneinen, weil es auch als glaubhaft gemacht angesehen werden muss, dass das Steuerprogramm so ge\u00e4ndert worden ist, dass die patentgem\u00e4\u00dfe Bewegung der Rechenpaare nicht mehr m\u00f6glich war und dass bis zum 9. Mai 2004 auch der die Vertikalbewegung des oberen Rechenpaares erm\u00f6glichende Motor entfernt war (vgl. die eidesstattliche Versicherung von H gem\u00e4\u00df Anlage L 14).<\/p>\n

Aus den gleichen Gr\u00fcnden scheidet auch eine mittelbare Patentverletzung aus. Nach den Grunds\u00e4tzen der Entscheidung \u201eLuftheizger\u00e4t\u201c des Bundesgerichtshofes (GRUR 2001, 228, 232) kann nicht angenommen werden, dass trotz der vorgenommenen Umbauma\u00dfnahmen irgendwelche Abnehmer auf den Gedanken h\u00e4tten kommen k\u00f6nnen, die Vorrichtung in die patentverletzende Form \u201er\u00fcckzubauen\u201c, zumal die Antragsgegnerin in dieser Richtung weder m\u00fcndliche noch schriftliche Hinweise gegeben hat. Die Hinweise in dem Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage ROP 5 = L 7 S. 16 geben hierf\u00fcr nichts her.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung zu Ziffer I. bzw. das diesen Antrag betreffende Feststellungsbegehren auch nicht teilweise insoweit begr\u00fcndet gewesen, als es um das an den Gerichtsvollzieher herauszugebene Werbematerial (Anlage ROP 5 \u2013 Anlage L 7 und Anlage Ast 7 zu Anlage ROP 2) ging . Die Werbeunterlagen zeigen die oben im Einzelnen er\u00f6rterten erfindungswesentlichen Merkmale nicht. Der Fall liegt auch anders als die Entscheidung BGH, GRUR 2003, 1031 ff \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te – und die Senatsentscheidung vom 19. Mai 2005 \u2013 I-2 U 74\/04, wo ein Produkt mit den Merkmalen der Patentanspr\u00fcche im Zeitpunkt der Werbung vorlag und objektiv kein Zweifel vorlag, dass sich die Werbung auf dieses Produkt bezog.<\/p>\n

Soweit die Antragstellerin sich auf eine bis zum Ende der Messe DRUPA 2004 bestehende Wiederholungsgefahr beruft, weil die Antragsgegnerin zu 1) entgegen dem Unterlassungsgebot vom 7. Mai 2004 (vgl. Anlage L 2) die Vorrichtung nicht sofort abgedeckt bzw. umgebaut und auch keine Unterwerfungserkl\u00e4rung abgegeben habe, kann auch dies ihr Feststellungsbegehren nicht rechtfertigen. Diese Argumentation der Antragstellerin geht n\u00e4mlich schon im Hinblick auf die Antragsfassung des Antrages zu I., hinsichtlich dessen die Erledigung festgestellt werden soll, ersichtlich fehl, weil der Antragsgegnerin hiermit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun aufgegeben worden ist.<\/p>\n

b)
\nNichts anderes gilt, wenn, was die Antragstellerin m\u00f6glicherweise hilfsweise geltend machen will, der Umbau das erledigende Ereignis sein soll. Es ist n\u00e4mlich bereits oben aufgezeigt worden, dass es als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen ist, dass der Umbau schon bei Eingang des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung am 10. Mai 2004 abgeschlossen war, n\u00e4mlich bereits sp\u00e4testens im Laufe des 9. Mai 2004.<\/p>\n

c)
\nDa bereits aus den vorgenannten Gr\u00fcnden das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass mangels Verf\u00fcgungsanspruches eine Erledigung der Hauptsache zu Ziffer I. der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 11. Mai 2004 nicht eingetreten ist, bedurfte es keines Eingehens mehr auf die Frage, ob der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents angesichts der Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) so zweifelhaft ist, dass es bereits an einem Verf\u00fcgungsgrund gefehlt hat.<\/p>\n

3.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92, 97 Abs. 1, 100, 269 Abs. 3 ZPO, wobei allerdings durch die nach telefonischer R\u00fcckfrage erkl\u00e4rte R\u00fccknahme des Antrages zu I. gegen\u00fcber den Antragsgegnern zu 2) und 3) am 11. Mai 2004 (vgl. Bl. 7 R GA) keine besonderen Kosten verursacht worden sind. Die im Beschlusswege ergangene einstweilige Verf\u00fcgung betraf im Verf\u00fcgungstenor zu I. nur die Antragsgegnerin zu 1), nicht aber die Antragsgegner zu 2) und 3), so dass im Hinblick auf den Antrag zu Ziffer I. den Antragsgegnern zu 2) und 3) auch keine au\u00dfergerichtlichen Kosten entstanden sind. Es sind insoweit auch nicht mehr Gerichtskosten dadurch verursacht worden, dass der Antrag vom 10. Mai 2004 zu Ziffer I. sich zun\u00e4chst auch auf die Antragsgegner zu 2) und 3) erstreckte und die Antragstellerin am n\u00e4chsten Tage nach telefonischer R\u00fccksprache ihr diesbez\u00fcgliches Begehren gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) zur\u00fcckgenommen hat und insoweit nur noch begehrt hat, der Antragsgegnerin zu 1) aufzugeben, den ausgestellten Kreuzleger sowie die Werbe- und Verkaufsunterlagen an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben.<\/p>\n

Dabei sieht sich der Senat nicht daran gehindert, die Kosten der ersten Instanz entsprechend dem Ergebnis des Rechtsstreits, wie es sich nach Abschluss der Berufungsinstanz darstellt, unter den beteiligten Parteien zu verteilen, obwohl die Antragsgegner zu 2) und 3) gegen ihre Verurteilung kein Rechtsmittel eingelegt haben und daher ihre Verurteilung in der Sache durch das Landgericht bestandskr\u00e4ftig geworden ist. Dabei konnte die ohnehin fehlerhafte landgerichtliche Kostenverteilung – der Antragstellerin sind n\u00e4mlich au\u00dfergerichtliche Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) auferlegt worden, obwohl sie im Verh\u00e4ltnis zu diesen in vollem Umfang obsiegt hat – schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung nicht ber\u00fccksichtigt hat, dass der urspr\u00fcngliche Streitwert von insgesamt \u20ac 250.000,00, wobei \u20ac 50.000,00 auf das Prozessrechtsverh\u00e4ltnis der Antragstellerin zu der Antragsgegnerin zu 1) und
\n\u20ac 200.000, 00 auf das Prozessrechtsverh\u00e4ltnis zu den Antragsgegnern zu 2) und 3) entfielen, sich mit der einseitigen Teilerledigungserkl\u00e4rung der Antragstellerin vom 29. Juni 2004, die ausschlie\u00dflich das Verh\u00e4ltnis zur Antragsgegnerin zu 1) betraf, ge\u00e4ndert hatte. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, bemi\u00dft sich der Streitwert bei einseitiger Erledigungserkl\u00e4rung der klagenden Partei in aller Regel nach den bis zur Erledigungserkl\u00e4rung entstandenen Kosten, wobei er sich im Falle der einseitig erkl\u00e4rten Teilerledigung regelm\u00e4\u00dfig nach den f\u00fcr den erledigten Teil entstandenen Kosten richtet. Dabei ist der auf den erledigten Teil entfallende Kostenwert durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, die ergibt, um welchen Betrag diejenigen Kosten \u00fcberschritten worden sind, die angefallen w\u00e4ren, wenn die Kl\u00e4gerin den Rechtsstreit von Anfang an nur \u00fcber den nicht erledigten Teil der Hauptsache gef\u00fchrt h\u00e4tte (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1563, 1564 ). H\u00e4tte die Antragstellerin das Verfahren von Anfang an nur \u00fcber den nicht erledigten Teil der Hauptsache gef\u00fchrt, w\u00e4ren bis zur Erledigungserkl\u00e4rung Gerichtskosten und Prozessgeb\u00fchren nur nach einem Streitwert von \u20ac 200.000,00 angefallen, wobei auf Seiten der Antragsgegner noch eine 4\/10 Erh\u00f6hungsgeb\u00fchr zu ber\u00fccksichtigen gewesen w\u00e4re. Die Differenz zu den tats\u00e4chlich bis zu Erledigungserkl\u00e4rung entstandenen Kosten betr\u00e4gt demnach insgesamt \u20ac 2.389,68 (\u20ac 900,00 Gerichtskosten; \u20ac 572,00 au\u00dfergerichtliche Kosten der Antragstellerin und \u20ac 917,68 au\u00dfergerichtliche Kosten auf Seiten der Antragsgegner).<\/p>\n

Nach BGH MDR 1981, 928 hat das Rechtsmittelgericht die Kosten unter den Parteien nach dem Verh\u00e4ltnis des endg\u00fcltigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen und kann dabei die einen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligten Streitgenossen betreffende Kostenentscheidung der Vorinstanz \u00e4ndern. Auch wenn es dort um eine Ab\u00e4nderung zugunsten eines nicht mehr am Rechtsstreit Beteiligten gegangen ist, machen die dort am Ende der Entscheidung aufgezeigten Grunds\u00e4tze deutlich, dass der Bundesgerichtshof allgemein eine solche \u00c4nderung auch zuungunsten eines Ausgeschiedenen f\u00fcr m\u00f6glich h\u00e4lt, wobei er dann allerdings rechtliches Geh\u00f6r f\u00fcr geboten erachtet. Dies ist hier den Antragsgegnern zu 2) und 3), die aufgrund einer unzul\u00e4ssigen Berufung der Antragstellerin weiterhin am Verfahren beteiligt sind, gew\u00e4hrt worden, wobei in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 2. Juni 2005 auf diese Aspekte seitens des Senats ausdr\u00fccklich hingewiesen worden ist. Der BGH begr\u00fcndet a.a.O seine Auffassung letztlich damit, dass sie dem in \u00a7 308 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gedanken entspreche, wonach \u00fcber die Kosten des Rechtsstreits von Amts wegen zu entscheiden sei, also ohne R\u00fccksicht auf Antr\u00e4ge oder Anregungen der Parteien als Folge der letztlich zwischen ihnen ergehenden Sachentscheidung. Der Auffassung des Bundesgerichtshofes folgen auch Thomas\/Putzo, ZPO, 25. Aufl. \u00a7 100 Rdn. 3; Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 25. Aufl. \u00a7 528 Rdn. 35, Baumbach\/ Lauterbach\/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl. \u00a7 528 Rdn. 12.<\/p>\n

Ein Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit kam nicht Betracht, weil dieses Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorl\u00e4ufig , sondern endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n

R1 R2 R4<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 470 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 7. Juli 2005, Az. 2 U 82\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[44,20],"tags":[],"class_list":["post-5888","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2005-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5888","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5888"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5888\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5889,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5888\/revisions\/5889"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5888"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5888"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5888"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}