{"id":5884,"date":"2005-01-27T17:00:05","date_gmt":"2005-01-27T17:00:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5884"},"modified":"2016-06-19T21:20:23","modified_gmt":"2016-06-19T21:20:23","slug":"2-u-9203-implantate-fuer-osteosynthesearbeiten","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5884","title":{"rendered":"2 U 92\/03 – Implantate f\u00fcr Osteosynthesearbeiten"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 471<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 27. Januar 2005, Az. 2 U 92\/03<\/p>\n

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Vorinstanz: 4 O 103\/97<\/a><\/p>\n

Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 5. September2003 verk\u00fcndete Urteil der 4 b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin werden auch die Kosten des Berufungsrechtszuges auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Hinterlegung oder Sicherheitsleistung eines Betrages in H\u00f6he von \u20ac 20.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 153.387,56 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht als Lizenznehmerin an dem deutschen Patent 40 26 777 (Klagepatent 1, Anlage K 1) und an dem europ\u00e4ischen Patent 0 472 017 (Klagepatent 2, Anlage K 6) aufgrund einer Erm\u00e4chtigung des eingetragenen Inhabers der Klagepatente, Prof. Dr. I, und aus abgetretenem Recht im eigenen Namen Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Rechnungslegung wegen Verletzung dieser Klagepatente geltend und begehrt \u00fcberdies die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Entsch\u00e4digung und Schadenersatz.<\/p>\n

Das Klagepatent 1 beruht auf einer Anmeldung vom 24. August 1990, die am 5. M\u00e4rz 1992 offengelegt worden ist. Die Erteilung des Klagepatents 1 wurde am 16. Juli 1992 ver\u00f6ffentlicht. – Das Klagepatent 2 beruht auf einer die Priorit\u00e4t des Klagepatents 1 vom 24. August 1990 in Anspruch nehmenden Anmeldung vom 31. Juli 1991, die am 26. Februar 1992 offengelegt worden ist. Die Erteilung des Klagepatents 2 wurde am 21. September 1994 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n

Nach Erhebung der vorliegenden Verletzungsklage im April 1997 hat die Beklagte Nichtigkeitsklage betreffend die Klagepatente erhoben (vgl. Anlage B 2), mit der sie die Patentanspr\u00fcche 1, 2, 5 und 7 der beiden Klagepatente angegriffen hat. Der eingetragene Patentinhaber ist der Teilnichtigkeitsklage entgegengetreten und hat die Klagepatente hilfsweise in anderer Fassung verteidigt. Durch Urteil vom 12. Januar 1999 hat das Bundespatentgericht der Teilnichtigkeitsklage in vollem Umfang stattgegeben, woraufhin das Landgericht die Verhandlung in diesem Verletzungsrechtsstreit durch Beschluss vom 16. August 1999 (Bl. 102 GA) bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens ausgesetzt hat. Auf die Berufung des eingetragenen Inhabers der Klagepatente ist nach vorheriger Einholung eines Gutachtens von Prof. Dr. med. habil. Dr. -Ing. Q, Leiter des Labors f\u00fcr Biomechanik und Experimentelle Orthop\u00e4die im […] durch Urteil des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 12. November 2002 das Urteil des Bundespatentgerichts vom 12. Januar 1999 abge\u00e4ndert und die (Nichtigkeits-) Klage abgewiesen worden (vgl. Anlage K 16). Die Kl\u00e4gerin hat danach mit Schriftsatz vom 20. Januar 2003 das vorliegende Verletzungsverfahren wieder aufgenommen.<\/p>\n

Die Patentanspr\u00fcche 1 der beiden Klagepatente, von denen das Klagepatent 1 nach der Feststellung des Bundesgerichtshofes durch die Erteilung des Klagepatents 2 gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 8 IntPat\u00dcG wirkungslos geworden ist (vgl. Anlage K 16 Seite 7), lauten wie folgt :<\/p>\n

\u201eSatz zylindrischer K\u00f6rper f\u00fcr Osteosynthesearbeiten, von denen jeder ein in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformtes Gewinde aufweist, dadurch gekennzeichnet, da\u00df das Gewinde auch bei unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern (d) der zylindrischen K\u00f6rper gleiche Steigung (h) besitzt.\u201c
\n(Patentanspruch 1 des Klagepatents 1)<\/p>\n

\u201eSatz zylindrischer Schrauben mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern, wobei die Schrauben ein in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformtes Gewinde aufweisen, dadurch gekennzeichnet, da\u00df trotz unterschiedlicher Au\u00dfendurchmeser (d) der Schraube das Gewinde jeder Schraube gleiche Steigung (h) besitzt, wobei sich die Au\u00dfendurchmesser der Schrauben durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheiden, da\u00df bei Anwenden aufeinanderfolgender Schrauben ein Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt.\u201c
\n(Patentanspruch 1 des Klagepatents 2)<\/p>\n

Die beiden Klagepatentschriften veranschaulichen ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung anhand der nachstehend wiedergegebenen Figur.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt Titanimplantate (WSI) f\u00fcr Osteosynthesearbeiten. Sie bietet einzeln, mit jeweils gesonderter Artikelnummer Pedikelschrauben in unterschiedlichen L\u00e4ngen mit Durchmessern von 5, 6 und 7 mm und Revision- und Sacralschrauben mit einem Durchmesser von 8 mm an, wobei sie inzwischen dazu \u00fcbergegangen ist, die Schrauben mit verschiedenfarbigen Schraubenk\u00f6pfen zur Unterscheidung des Durchmessers anzubieten (vgl. Anlage K 5 und K 19). Entsprechend der nachstehenden, der Anlage K 5 Seite 6 entnommenen Darstellung werden die Schrauben mit den unterschiedlichen Durchmessern f\u00fcr folgende Zwecke angeboten:<\/p>\n

Au\u00dferdem bietet die Beklagte f\u00fcr ihre Pedikelschrauben Kassetten an, die auf der Seite 15 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 15 – wie aus der folgenden Abbildung ersichtlich – beworben werden.<\/p>\n

Die von den Beklagten angebotenen Schrauben verf\u00fcgen \u00fcber Gewinde mit gleicher Steigung, ohne dass darauf in den Katalogen und der Werbung f\u00fcr diese Schrauben hingewiesen wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht in Herstellung und Vertrieb der vorbezeichneten Schrauben eine unmittelbare, hilfsweise eine mittelbare Verletzung der Klagepatente.<\/p>\n

Die Beklagten bestreiten den Verletzungsvorwurf.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, die angegriffenen Schrauben machten weder unmittelbar noch mittelbar von der technischen Lehre der Klagepatente Gebrauch. Sie verwirklichten nicht das jeweilige Merkmal 1 der Patentanspr\u00fcche 1, wonach die zylindrischen Schrauben mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern in einem Satz vorzuliegen haben. Die angegriffenen Schrauben w\u00fcrden weder als Satz im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sinn angeboten noch vertrieben. Sie w\u00fcrden vielmehr jeweils als ein eigener Verkaufsgegenstand angeboten und vertrieben.- Der Angebotsempf\u00e4nger m\u00fcsse \u2013 nicht anders als bei einem Sortiment \u2013 selbst die Auswahl treffen, welche Schrauben er in welcher St\u00fcckzahl und gegebenenfalls Zusammenstellung er erwerben wolle. Dass die Beklagte zu 1) zu den Schrauben Sortierkassetten anbiete, f\u00fchre zu keiner anderen Beurteilung. Die Angebotsempf\u00e4nger m\u00fcssten sich zu den Kassetten die Schrauben selbst aussuchen und ihnen werde kein Satz mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweckbestimmung vorgegeben. Soweit schlie\u00dflich im Katalog Revisionsschrauben mit einem Durchmesser von 8 mm angeboten w\u00fcrden, stellten diese in Verbindung mit einer Pedikelschraube schon deshalb keinen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Satz dar, weil nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmannes zu einem Satz nicht nur ein Paar von zwei Einzelteilen, sondern mindestens drei Einzelteile geh\u00f6rten. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Angebotsempf\u00e4nger und Abnehmer der Beklagten aufgrund ihrer Fachkunde davon ausgingen, dass es sich bei den angebotenen Schrauben unterschiedlichen Durchmessers \u2013 trotz der Einzelartikelbezeichnungen \u2013 jeweils um S\u00e4tze im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sinne handele. Vielmehr h\u00e4tte es hierzu des ausdr\u00fccklichen Hinweises in den Katalogen der Beklagten zu 1) bedurft, dass die Schrauben unterschiedlichen Durchmessers und gleicher L\u00e4nge zur Erreichung des Erfindungsziels aufeinander abgestimmt seien ( u.a. weil die Gewinde gleiche Steigung aufwiesen). An einem solchen Hinweis fehle es jedoch in den Katalogen der Beklagten zu 1). Im Gegenteil ergebe sich aus den Katalogen, dass die unterschiedlichen Durchmesser der Schrauben ganz anderen Zwecken dienen sollten. Im \u00fcbrigen rechtfertige das Vorbringen der Kl\u00e4gerin auch nicht die Feststellung, dass das angegriffene Schraubensortiment der Beklagten zu 1) im Sinne von \u00a7 10 Abs. 1 PatG von den Abnehmern und Angebotsempf\u00e4ngern dazu bestimmt werde, in erfindungsgem\u00e4\u00dfen S\u00e4tzen verwendet zu werden, und dies den Beklagten bekannt oder f\u00fcr sie aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich sei.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Kl\u00e4gerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es .<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht mit ihrer Berufung geltend, die Klagepatente sch\u00fctzten eine Vorrichtung, bei der es sich um einen „Satz von Schrauben“ handele. Wenn (mindestens 3) Knochenschrauben mit unterschiedlichen Durchmessern die gleiche Steigung eines Gewindes aufwiesen und dadurch geeignet seien, in einen durch eine andere Knochenschraube vorgebildeten Knochenkanal eingeschraubt zu werden, liege ein „Satz von Schrauben“ im Sinne der Erfindung vor, ganz gleich, in welcher Weise diese Schrauben auf dem Markt angeboten w\u00fcrden, und ganz gleich auch, wie sie verwendet w\u00fcrden. Wer solche Knochenschrauben wie die Beklagte zu 1) herstelle, verletze dadurch bereits die Rechte aus den Klagepatenten. – Im \u00fcbrigen mache sie hilfsweise geltend, dass ein „Satz“ von Schrauben im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sinne mit den von den Beklagten hergestellten, angebotenen und vertriebenen Schrauben auch dann gegeben sei, wenn man das Verst\u00e4ndnis des Landgerichts von dem Begriff „Satz“ zugrundelege. Dem Angebotsempf\u00e4nger, also dem Chirurgen, der operativ Wirbels\u00e4ulenstabilisierungssysteme einsetze, sei das Problem der Wahl der richtigen Schraubengr\u00f6\u00dfe bekannt und er wisse, dass es dazu kommen k\u00f6nne, dass er eine Schraube auswechseln m\u00fcsse, weil die zun\u00e4chst verwendete Schraube zu klein sei oder sich sp\u00e4ter gelockert habe. Auch wenn diese Situation unerw\u00fcnscht sei, komme sie in der Praxis durchaus vor. Der angesprochene Fachmann entnehme nun der Werbung der Beklagten, dass die von der Beklagten mit gleicher Schraubenl\u00e4nge, aber unterschiedlichen Durchmessern angebotenen Schrauben variabel verwendet werden und gegeneinander ausgetauscht werden k\u00f6nnten, um dieses Problem zu bew\u00e4ltigen. Dies ergebe sich zus\u00e4tzlich daraus, dass die verschiedenen Schrauben f\u00fcr jeden Durchmesser eine unterschiedliche Farbe aufwiesen. Dass in dem Katalog der Beklagten nicht der Begriff „Satz“ verwendet werde, sei rechtlich nicht von Bedeutung. Entscheidend komme es auf das technisch-funktionale Verst\u00e4ndnis des Begriffs „Satz“ an. Der Umstand, dass den verschiedenen Schraubendurchmessern im Katalog der Beklagten unterschiedliche Bereiche der Wirbels\u00e4ule zugeordnet w\u00fcrden, stehe diesem Verst\u00e4ndnis ebenfalls nicht entgegen, zumal bei den Patienten der jeweilige Bereich unterschiedlich gro\u00df sei und daher unterschiedlich gro\u00dfe Schrauben erfordere. Einem Fachmann sei es daher bekannt, dass die Schraubendurchmesser nicht auf einen bestimmten Anwendungsbereich beschr\u00e4nkt seien, sondern die jeweiligen Verh\u00e4ltnisse bei dem individuellen Patienten die Gr\u00f6\u00dfe der Schraube und deren Durchmesser bestimmten. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) Sortierkassetten f\u00fcr ihre Schrauben anbiete, entnehme der Angebotsempf\u00e4nger, dass ein technisch aufeinander abgestimmtes System, also ein „Satz“ von Schrauben, angeboten werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I.
\ndie Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 5. September 2003 zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu \u20ac 250.000,– , ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

S\u00e4tze zylindrischer Schrauben f\u00fcr Osteosynthesearbeiten mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern, wobei die Schrauben ein in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformtes Gewinde aufweisen,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen trotz unterschiedlicher Au\u00dfendurchmesser der Schrauben das Gewinde jeder Schraube gleiche Steigung besitzt, wobei sich die Au\u00dfendurchmesser der Schrauben durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheiden, dass bei Anwenden aufeinanderfolgender Schrauben ein Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt;<\/p>\n

2.
\nihr Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die in Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 26. M\u00e4rz 1992 begangen h\u00e4tten, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen (Schraubenabmessungen) sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen (Schraubenabmessungen) sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempf\u00e4nger;
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
\nwobei die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die vor dem 1. Mai 1992 begangenen Handlungen auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt sei und vom Beklagten zu 2) s\u00e4mtliche Angaben und von beiden Beklagten die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 16. August 1992 zu machen seien;<\/p>\n

II.
\nfestzustellen,<\/p>\n

1.
\ndass die Beklagte zu 1) verpflichtet sei, ihr f\u00fcr die in I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 26. M\u00e4rz 1992 bis zum 15. August 1992 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen,<\/p>\n

2.
\ndass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, allen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten und in der Zeit seit dem 16. August 1992 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 5. September 2003 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie f\u00fchren aus, ein „Satz“ im Sinne des Klagepatents setze nicht nur das Vorliegen mehrerer Schrauben mit unterschiedlichen Durchmessern und gleicher Gewindesteigung im Sinne der Merkmalsgruppe 2 (Merkmalsanalyse nach Anlage K 20) voraus, sondern auch, dass die Schrauben „zu einem Zweck funktionsbestimmt zusammengef\u00fcgt“ worden seien. Die Klagepatente h\u00e4tten damit einen mit Verwendungspatenten zumindest vergleichbaren Charakter. Ein Eingriff in das Patent k\u00f6nne daher nur angenommen werden, wenn entweder der Anwender (z. B. der Chirurg) die Schrauben zu einem Zweck funktionsbestimmt zusammenf\u00fcge oder aber der Hersteller oder Vertreiber derartiger Schrauben diese f\u00fcr die Verwendung zu dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweck gewisserma\u00dfen „sinnf\u00e4llig herrichte“. Sie, die Beklagten, h\u00e4tten die Schrauben nicht f\u00fcr die Verwendung zu dem von den Klagepatenten angestrebten Zweck sinnf\u00e4llig hergerichtet. Ihren Vertriebs- und Angebotshandlungen einschlie\u00dflich der Werbung lasse sich derartiges nicht entnehmen. Auch der Anwender, also der Chirurg oder Orthop\u00e4de, werde die Schrauben nicht zu dem von den Klagepatenten verfolgten Zweck funktionsbestimmt zusammenf\u00fcgen. Vielmehr werde er von vornherein die aus seiner Sicht optimal passenden Schrauben w\u00e4hlen. Er erkenne von sich aus \u00fcberhaupt nicht das zum Gegenstand der Klagepatente gemachte Problem, dass beim Einsatz einer Knochenschraube mit gr\u00f6\u00dferem Durchmesser nur dann eine stabile Verbindung entstehen k\u00f6nne, wenn die Knochenschraube ein Gewinde mit gleicher Steigung besitze, und dass bei Verwendung einer Schraube mit abweichender Gewindesteigung das vorgeschnittene Gewinde zerst\u00f6rt werde. Verfehlt sei auch der Hinweis der Kl\u00e4gerin auf die WSI-Kassetten. Insoweit habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass diese Kassetten nichts daran \u00e4nderten, dass der Angebotsempf\u00e4nger zu den Kassetten Schrauben selbst aussuchen m\u00fcsse und ihm insoweit kein Satz mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweckbestimmung vorgegeben werde. – Im \u00fcbrigen verwirklichten die angegriffenen Schrauben auch nicht die Merkmalsgruppe 3 (vgl. Merkmalsanalyse nach Anlage K 20), da der Au\u00dfendurchmesser der Schrauben sich nicht durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheide, dass ein Verletzen vorher vorhandener Gewindeg\u00e4nge nicht eintrete, wenn aufeinanderfolgende Schrauben verwendet w\u00fcrden. Der Au\u00dfendurchmesser der von ihnen angebotenen Schrauben \u00e4ndere sich in Schritten von jeweils 1 mm. Der Sprung um einen Millimeter \u00fcberfordere im praktischen Einsatz jedoch die Elastizit\u00e4t des Knochens. Da die Spongiosa, also das Innere des Knochens, ein schwammartiges Gewebe sei, welches der Schraube nur einen geringen Halt gebe, versuche der Operateur den Schraubendurchmesser so zu w\u00e4hlen, dass die Schrauben den zur Verf\u00fcgung stehenden Knochenhohlraum m\u00f6glichst ausf\u00fcllten, damit sie einen festen Sitz f\u00e4nden. Kein Operateur komme auf die Idee, aus freien St\u00fccken eine Schraube kleineren Durchmessers einzusetzen, wenn er anhand des R\u00f6ntgenbildes sehe, dass er eine Schraube gr\u00f6\u00dferen Durchmessers verwenden k\u00f6nne. Demgem\u00e4\u00df k\u00f6nne eine Schraube der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, die richtig so ausgew\u00e4hlt worden sei, dass sie voll bzw. weitestgehend den Knochenhohlraum ausf\u00fclle, nicht durch eine Schraube gr\u00f6\u00dferen Durchmessers ersetzt werden, da hierdurch der Knochen gesprengt werde. – Schlie\u00dflich sei die technische Lehre der Klagepatente auch nicht verwirklicht, weil es sich bei den angegriffenen Schrauben nicht um „zylindrische“ Schrauben handele, sondern um Schrauben mit einem „konischen“ K\u00f6rper. Unstreitig sei der Kern der Schrauben konisch. Eine konische Ausgestaltung des Kerns laufe dem Ziel des Klagepatents zuwider, vorher vorhandene Gewindeg\u00e4nge nicht zu verletzen. – Im \u00fcbrigen beriefen sie sich auch in der Berufungsinstanz auf das bereits in der ersten Instanz geltend gemachte private Vorbenutzungsrecht. Die Beklagte zu 1) habe bereits seit 1987 Wirbels\u00e4ulenschrauben hergestellt und geliefert, die bei unterschiedlichem Au\u00dfendurchmesser gleiche Steigung aufwiesen (vgl. Anlage B 1 „Steinmann“-N\u00e4gel mit einem Durchmesser von 6,35 mm bzw. Kerndurchmesser von 5,15 mm und einem Durchmesser von 4 mm).<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die mit der Klage angegriffenen Gegenst\u00e4nde machen von der technischen Lehre der Klageschutzrechte schon deshalb keinen Gebrauch, weil es sich dabei nicht um \u201eS\u00e4tze zylindrischer K\u00f6rper bzw. Schrauben\u201c im Sinn der Klageschutzrechte handelt.<\/p>\n

1.
\nW\u00e4hrend die Erfindung nach dem Klagepatent 1 sich nach der einleitenden Beschreibung der Klagepatentschrift 1 auf einen Satz zylindrischer K\u00f6rper f\u00fcr Osteosynthesearbeiten bezieht, von denen jeder ein in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformtes Gewinde aufweist (vgl. Sp. 1, Z. 3 \u2013 5 in Verb. mit Sp. 3, Z. 27 \u2013 30), bezieht sich die Erfindung nach dem Klagepatent 2 nach der einleitenden Beschreibung der Klagepatentschrift 2 auf einen Satz zylindrischer Schrauben mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern, wobei die Schrauben ein in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformtes Gewinde aufweisen (Sp. 1, Z. 3 -6 in Verb. mit Sp. 4, Z. 26 \u2013 29).<\/p>\n

Beide Klagepatentschriften erl\u00e4utern die dem Gegenstand ihrer Patentanspr\u00fcche 1 zugrundeliegende \u00dcberlegung am Beispiel eines Knochenschrauben- und\/oder Gewindebohrersatzes f\u00fcr Osteosynthesearbeiten (vgl. Anlage K 1 Sp. 1, Z. 12 -15 bzw. Anlage K 6 Sp. 1, Z. 30 \u2013 33). Osteosynthese bezeichnet f\u00fcr den hier durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann, einen mit der Herstellung und Entwicklung von Implantaten, insbesondere von Knochenschrauben wie Pedikelschrauben, befassten Fachhochschulingenieur, der \u00fcber medizinische Kenntnisse verf\u00fcgt und bez\u00fcglich der spezifischen medizinischen Probleme mit einem Chirurgen, Unfallchirurgen oder Orthop\u00e4den in engen Kontakt steht (vgl. auch Anlage K 16 S. 12 unten\/13 oben), ein operatives Verfahren zur schnellstm\u00f6glichen Wiederherstellung der vollen Funktionsf\u00e4higkeit einer frakturierten Extremit\u00e4t, die fr\u00fchfunktionelle, schmerzfreie \u00dcbungsbehandlung erm\u00f6glicht (vgl. Pschyrembel, Medizinisches W\u00f6rterbuch).<\/p>\n

Wie in beiden Beschreibungen eingangs ausgef\u00fchrt, werden Knochenschrauben meist in Kombination mit Platten- und Stabsystemen angewandt, um Knochen und Knochenteile in einer bestimmten Stellung und Ausrichtung zueinander zu fixieren. Die Klagepatentschriften beschreiben zun\u00e4chst die herk\u00f6mmliche, z. B. aus der US-PS 4 943 292 (Anlage K 3) bekannte Osteosynthese an R\u00f6hrenknochen, bei der eine mit L\u00f6chern versehene Platte mittels Knochenschrauben, die durch diese L\u00f6cher hindurchgreifen, am Knochen fixiert wird. Die Ruhigstellung der Knochen oder Knochenteile erfolgt durch Anpressen an die Platte mittels der Schrauben. Die Knochenschrauben werden verankert in Bohrkan\u00e4len, in die mit Gewindebohrern ein Gewinde eingeschnitten worden ist. Die Schraubenk\u00f6pfe der Knochenschrauben finden auf der dem Knochen gegen\u00fcberliegenden Seite in den angeschr\u00e4gten Schraubenl\u00f6chern ein Widerlager. Den gr\u00f6\u00dften Teil des Halts finden die Knochenschrauben dabei in der kortikalen Knochenrinde, w\u00e4hrend in der Spongiosa und in der Markh\u00f6hle kein wesentlicher Widerhalt zu erreichen ist. Die im Knochen verankerten Knochenschrauben werden in ihrem Verlauf im Knochen praktisch nur auf Zug beansprucht. Findet die verwendete Schraube nicht richtig Halt, so werden \u2013 wie die Klagepatentschriften ausf\u00fchren \u2013 herk\u00f6mmlicherweise Schraubenmuttern an der plattenabseitigen Knochenseite auf eine l\u00e4ngere Schraube aufgedreht, um so eine gewisse Stabilit\u00e4t zu erreichen (vgl. Anlage K 1, Sp. 1, Z. 21 \u2013 50 und Anlage K 6, Sp. 1, Z. 39 \u2013 Sp. 2, Z. 11).<\/p>\n

Gegen\u00fcber dieser herk\u00f6mmlichen Osteosynthese am R\u00f6hrenknochen bezeichnen die Klagepatentschriften das Verplattungsverfahren an der Wirbels\u00e4ule als problematischer. Anders als bei normalen R\u00f6hrenknochen lassen die anatomischen Verh\u00e4ltnisse hier die Fixierung eines Knochens an einer Knochenplatte in der Regel nur durch eine einzige Knochenschraube zu. Die f\u00fcr eine kn\u00f6cherne Konsolidierung erforderliche Ruhigstellung ist dadurch erschwert, dass nahezu das ganze K\u00f6rpergewicht auf dieser fixierenden Schraube lastet. W\u00e4hrend bei R\u00f6hrenknochen die Schraube immer in zwei Knochenrinden verankert wird, werden bei der Wirbels\u00e4ulenfixation die Schrauben durch die engen Knochenverbindungen zwischen dem vorn liegenden Wirbelk\u00f6rper und dem hinten liegen Wirbelbogen eingedreht. Diese Knochenbr\u00fccken \u2013 Bogenwurzeln oder Pedikel genannt \u2013 haben im sagittalen Schnitt die Form einer Zwirnspule, wobei nur im mittleren, d.h. im engen Abschnitt, eine gute, direkte Kraft\u00fcbertragung auf die zentral verlaufenden und nur hier mit der Knochenrinde tangentialen Kontakt aufnehmenden Schrauben erfolgen kann (vgl. Anlage K 1, Sp. Z. 65- Sp. 2, Z. 8 und Anlage K 6, Sp. 2, Z. 12 \u2013 38).<\/p>\n

Nach dem Inhalt der Klagepatentschriften ist die Dimension der zu w\u00e4hlenden Gewindebohrer und Knochenschrauben in jedem Fall unbekannt (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 15 \u2013 20 und Anlage K 6, Sp. 2, Z. 47 \u2013 52). Eine stabile Verankerung einer Knochenschraube setzt aber eine auf den gegebenen Durchmesser des Knochenkanals abgestimmte Dimensionierung des Gewindebohrers und vor allem des Gewindepins voraus (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 27 \u2013 30 und Anlage K 6, Sp. 3, Z. 1 \u2013 6). Unterdimensionierungen beinhalten die Gefahr der Instabilit\u00e4t der Knochenschraubenverbindung und des Implantatabbruchs. \u00dcberdimensionierungen der Implantate k\u00f6nnen leicht neurologische Komplikationen bis zu Querschnittsl\u00e4hmungen nach sich ziehen, da unmittelbar neben den Pedikeln die Nervenwurzeln und das R\u00fcckenmark liegen (vgl. Anlage K 1, Sp. 2, Z.30 \u2013 35 und Anlage K 6, Sp. 3, Z. 6 \u2013 11).<\/p>\n

Den Klagepatenten liegt die Aufgabe zugrunde, Mittel zur Verf\u00fcgung zu stellen, mit denen es m\u00f6glich ist, den Querdurchmesser des Knochenkanals zu bestimmen und trotz mehrmaliger Anwendung das Gewinde nicht zu besch\u00e4digen (vgl. Anlage K 1, Sp. 2, Z. 36 \u2013 40) bzw. eine Schraubenkonstruktion zu schaffen, die bei ausgelockertem Gewinde bei gleicher Gewindecharakteristik einen neuen Festsitz schafft, und einen Gewindebohrer zu schaffen, der ein neues Gewinde nachschneidet bei optimaler Verankerung der einzusetzenden Schraube (Anlage K 6, Sp. 3, Z. 12 -18).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung der zuvor an erster Stelle genannten Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent 1 im Patentanspruch 1 einen Gegenstand vor, der sich merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert wie folgt darstellt:<\/p>\n

1. Satz zylindrischer K\u00f6rper f\u00fcr Osteosynthesearbeiten, von denen<\/p>\n

2. jeder (K\u00f6rper) ein Gewinde aufweist, welches<\/p>\n

3. in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformt ist.<\/p>\n

4. Das Gewinde besitzt,
\na) auch bei unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern (d) der zylindrischen K\u00f6r-
\nper
\nb) die gleiche Steigung (h).<\/p>\n

Die Merkmale 1 bis 3 bilden den Oberbegriff, w\u00e4hrend die Merkmalsgruppe 4 das Kennzeichen darstellt.<\/p>\n

F\u00fcr die zuvor an zweiter Stelle genannte und in der Klagepatentschrift 2 formulierte Aufgabenstellung wird durch den Patentanspruch 1 des Klagepatents 2 ein Gegenstand vorgeschlagen, der sich merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert wie folgt darstellt:<\/p>\n

1. Satz zylindrischer Schrauben mit<\/p>\n

2. unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern, wobei die<\/p>\n

3. Schrauben ein Gewinde aufweisen, welches<\/p>\n

4. in Form einer Schraubenlinie in der Au\u00dfenfl\u00e4che ausgeformt ist.<\/p>\n

5. Das Gewinde jeder Schraube besitzt,
\na) trotz unterschiedlicher Au\u00dfendurchmesser (d) der Schraube
\nb) gleiche Steigung (h),<\/p>\n

6. wobei sich die Au\u00dfendurchmesser der Schrauben durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheiden, dass bei Anwenden aufeinanderfolgender Schrauben ein Verletzen der vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt.<\/p>\n

Hier bilden die Merkmale 1 bis 4 den Oberbegriff, w\u00e4hrend das Kennzeichen durch die Merkmale 5 und 6 gebildet wird.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents 2 „beschr\u00e4nkt“ sich nicht auf zylindrische K\u00f6rper f\u00fcr Osteosynthesearbeiten, sondern beansprucht allgemein einen Satz zylindrischer Schrauben mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern und f\u00fchrt dazu in der Beschreibung aus, dass diese bei Osteosynthesearbeiten und in Holz, Kunststoff oder weichen Metallen einsetzbar sind (vgl. Anlage K 6 Sp. 3, Z. 21 \u2013 23).<\/p>\n

Zu den Vorteilen der L\u00f6sung nach der Klagepatentschrift 1 hei\u00dft es in Anlage K 1, Sp. 2, Z. 43 ff., dass mit ihr ein Satz von Gewindebohrern und dazu passenden Knochenschrauben geschaffen werde, wobei aber die Gewinde der Gewindebohrer und der Knochenschrauben bzw. mit Gewinde versehenen Knochenpins unabh\u00e4ngig von ihren Au\u00dfendurchmessern so gestaltet seien, dass sie gleiche Steigung aufwiesen. Somit sei es m\u00f6glich, mit einem Satz von Gewindebohrern zu arbeiten, die sich durch kleine Betr\u00e4ge des Au\u00dfendurchmessers unterschieden, die ein solche Gewindeausstaltung aufwiesen, dass bei Anwendung des n\u00e4chstgr\u00f6\u00dferen Gewindebohrers eine Besch\u00e4digung des durch den vorher eingesetzten Gewindebohrer geschnittenen Gewindes nicht erfolge. Nunmehr sei es m\u00f6glich, bei Handhabung des Gewindebohrers den Widerstand abzutasten, der sich dem Gewindebohrer stelle, so dass von Hand abgetastet werden k\u00f6nne, wann sich die \u00e4u\u00dferen Gewindeg\u00e4nge in der kortikalen Knochenrinde bef\u00e4nden. Das Gewinde werde also so lange eingeschnitten, bis eine feste Verankerung in der Pedikel-Kortikalis erreicht werde. Dann erfolge das Eindrehen einer zu diesem Querschnitt passenden Knochenschraube. Beim Auslockern einer Schraube k\u00f6nne dann mit dem Gewindebohrersatz ein neues, einen festen Halt verschaffendes Gewinde nachgeschnitten werden und eine im Durchmesser gr\u00f6\u00dfere Schraube eingesetzt werden. Entscheidend bei diesem Vorgang sei, dass durch das mehrmalige Anwenden von Gewindebohrern das Gewinde nicht besch\u00e4digt werde.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents 1 enth\u00e4lt nicht ausdr\u00fccklich das Merk- mal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2. Der angesprochene Durchschnittsfachmann versteht angesichts der Beschreibung in Sp. 2, Z. 49 \u2013 55 jedoch die „zylindrischen K\u00f6rper f\u00fcr Osteosynthesearbeiten“ des Patentanspruches 1 des Klagepatents 1, die Teil des erfindungsgem\u00e4\u00dfen „Satzes“ sind, als entsprechend dem Merkmal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2 ausgestaltet.<\/p>\n

Ein Indiz daf\u00fcr, dass der Fachmann dies so sieht, stellt auch die Feststellung im Urteil des BGH gem\u00e4\u00df Anlage K 16 S. 7 dar, dass das Klagepatent 1 durch die Erteilung des Klagepatents 2 gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 8 IntPat\u00dcG wirkungslos geworden sei, was nicht der Fall w\u00e4re, wenn mit ihm, dem Klagepatent 1, nicht dieselbe Erfindung gesch\u00fctzt w\u00fcrde wie mit dem Klagepatent 2 als dem europ\u00e4ischen Patent.<\/p>\n

\u00c4hnlich wie die Klagepatentschrift 1 beschreibt die Klagepatentschrift 2 in Sp. 3, Z. 24 \u2013 57 die Vorteile der Erfindung gem\u00e4\u00df dem Klagepatent 2.<\/p>\n

Beide Klagepatentschriften erl\u00e4utern die Erfindung an Hand eines Ausf\u00fchrungsbeispiels, welches mit drei, unterschiedliche Au\u00dfendurchmesser aufweisenden Schraubenteilen arbeitet (vgl. Anlage K 1 Sp. 3, Z. 5 -23 in Verb. mit der einzigen Zeichnung sowie Anlage K 6 Sp. 4, Z. 3 -22 in Verb. mit der einzigen Zeichnung), wobei das Ausf\u00fchrungsbeispiel keine Angaben dazu macht, in welchem Umfang die unterschiedlichen Au\u00dfendurchmesser differieren. In den bevorzugte Ausf\u00fchrungsformen betreffenden Unteranspr\u00fcchen 4 und 8 der beiden Klagepatente finden sich allerdings Angaben zu den Differenzen zwischen einzelnen zylindrischen K\u00f6rpern bzw. zylindrischen Schrauben. So hei\u00dft es im Anspruch 4 des Klagepatents 1, dass der Satz zylindrischer K\u00f6rper nach Anspruch 1 oder 2 dadurch gekennzeichnet sei, dass der Au\u00dfendurchmesser der unterschiedlichen zylindrischen K\u00f6rper um jeweils 0,05 mm differiere. Patentanspruch 8 spricht in Bezug auf zylindrische K\u00f6rper nach Anspruch 6 davon, dass die Au\u00dfen- und Kerndurchmesser der Knochenschrauben 0,05 bis 0,2 mm \u00fcber dem Au\u00dfen- und Kerndurchmesser der entsprechenden Gewindebohrer l\u00e4gen. Patentanspr\u00fcche 4 und 10 des Klagepatents 2 enthalten f\u00fcr einen Satz zylindrischer Schrauben entsprechende Angaben.<\/p>\n

Angesichts des Streits der Parteien dar\u00fcber, wie der durch die Klagepatentschriften angesprochene Durchschnittsfachmann die Lehren der Patentanspr\u00fcche 1 versteht, bedarf dies insbesondere im Hinblick auf das Merkmal „Satz“ in den jeweiligen Merkmalen 1 n\u00e4herer Er\u00f6rterung. Die Parteien gehen dabei \u00fcbereinstimmend zu Recht davon aus, dass der Fachmann dieses Merkmal so versteht, wie dies der Bundesgerichtshof nach sachverst\u00e4ndiger Beratung auf Seite 13 des Urteils vom 12. November 2002 (Anlage K 16) definiert hat.<\/p>\n

Danach versteht der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann unter „Satz“ nicht eine Mehrheit von Einzelgegenst\u00e4nden, die in beliebiger Weise zu einem Gebinde zusammengestellt sind. Vielmehr entnimmt der Fachmann dem Begriff „Satz“ , dass es sich um eine Zusammenfassung unter technischen Gesichtspunkten handelt, bei der gleichartige Gegenst\u00e4nde unterschiedlichen, aufeinander abgestimmten Ausma\u00dfes zu einem Zweck funktionsbestimmt zusammengef\u00fcgt sind. Dabei sieht er in der funktionalen Abstimmung das entscheidende Kriterium. Etwa im Handel angebotene Einzelteile versteht er dagegen, auch wenn es sich um eine Mehrzahl handelt, ohne eine solche Abstimmung ebensowenig als „Satz“ wie ein Sortiment, das nach anderen als funktionalen Gesichtspunkten, etwa solchen eines vermuteten Bedarfs des Kunden oder anderen verkaufsorientierten Gesichtspunkten, im Handel zusammengestellt ist. Dabei geh\u00f6ren nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns zu einem „Satz“ min-destens drei Einzelteile, ein Paar von zwei Einzelteilen ist dagegen noch kein „Satz“.<\/p>\n

Es mu\u00df sich demnach bei einem „Satz“ um eine Mehrheit, n\u00e4mlich mindestens drei gleichartige Gegenst\u00e4nde handeln, die unterschiedliche, aber aufeinander abgestimmte Ausma\u00dfe haben. Dies und der Umstand, dass diese Gegenst\u00e4nde in beliebiger Weise zu einem Gebinde zusammengestellt sind bzw. sich zu einem Gebinde zusammenstellen lassen, reicht jedoch noch nicht aus, um bereits das Vorliegen eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen „Satzes“ zu begr\u00fcnden, sondern sie m\u00fcssen sich unter technischen Gesichtpunkten als eine „Zusammenfassung“ darstellen, die „zu einem Zweck funktionsbestimmt“ vorgenommen worden ist, wobei entsprechend der Lehre des Merkmals 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2 \u2013 dieses Merkmal bestimmt, wie oben dargelegt, auch den Gegenstand des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2 mit – die „Zusammenfassung“ der zylindrischen K\u00f6rper bzw. zylindrischen Schrauben dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweck dient, ein Anwenden der im Satz zusammengefassten (zusammengef\u00fcgten) „aufeinanderfolgenden Schrauben“ zu erlauben, und zwar so, dass ein Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt.<\/p>\n

Die dargestellte Zweckangabe ist dabei nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil Vorrichtungspatente in der Regel nicht auf den Schutz f\u00fcr die in der Patentschrift genannten Zwecke beschr\u00e4nkt sind (vgl. BGH, GRUR 1979, 149, 151 \u2013 Schie\u00dfbolzen; Benkard\/Ullmann, PatG, 9. Aufl., \u00a7 14 Rdn 41 m.w.N.). Vielmehr umschreibt der Patentanspruch \u2013 auch mit dem Merkmal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2 \u2013 eine bestimmte funktionale Abstimmung, die einen wesentlichen Bestandteil der Erfindung bildet (vgl. auch BGH, GRUR 1987, 794, 795 re. Sp. – Antivirusmittel), die nur realisiert werden kann, wenn dieses Merkmal gleichsam einen r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Niederschlag in einer bestimmten Ausgestaltung findet. Der Bundesgerichtshof spricht in seiner Entscheidung vom 12. November 2002 (Anlage K 16) von \u201eZusammenfassung\u201c bzw. \u201eZusammenf\u00fcgung\u201c.<\/p>\n

Dieses bedeutet etwa in Bezug auf die Herstellung eines \u201eSatzes\u201c im Sinne der Erfindung: Anspruch 1 der Klagepatente wird nicht schon dann verwirklicht, wenn eine Vielzahl Schrauben mit unterschiedlichen Au\u00dfendurchmessern, aber gleicher Gewindesteigung hergestellt wird. – Um eine Benutzung der Lehre der Patentanspr\u00fcche schon bei der Herstellung annehmen zu k\u00f6nnen, muss eine solche funktionsbestimmte Zusammenfassung bzw. Zusammenf\u00fcgung hinzukommen, die aus der Sicht des Fachmannes objektiv den Zweck erkennen l\u00e4\u00dft, zu dem die Zusammenfassung erfolgt ist. Irgendwelche Zusammenstellungen in einem Gebinde gen\u00fcgen nicht, wie auch den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofes a.a.O. (Anlage K 16, S. 13) zu entnehmen ist. So reicht es nicht, wenn etwa Schrauben unterschiedlichen Durchmessers und gleicher Gewindesteigung nach von den Vorgaben der Patentanspr\u00fcche abweichenden Kriterien in Gebinden zusammengestellt werden, etwa nach ihrer L\u00e4nge und ihrem Einsatzort. Auch wenn ein Chirurg, so er die Lehre der Klagepatente kennt, in solchen Gebinden Schrauben finden k\u00f6nnte, die er nach Ma\u00dfgabe der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre dem Gebinde entnehmen, zusammenstellen und verwenden k\u00f6nnte, stellen solche Gebinde keinen \u201eSatz\u201c im Sinne der Klagepatente dar.<\/p>\n

Soweit die Patentanspr\u00fcche 1 der beiden Klagepatente „zylindrische“ K\u00f6rper bzw. Schrauben voraussetzen, sieht der angesprochene Durchschnittsfachmann darin nicht K\u00f6rper bzw. Schrauben, die im streng geometrischen Sinn eine Zylinderform haben, also K\u00f6rper, die die Kreisr\u00e4nder von zwei senkrecht oder auch schr\u00e4g
\n\u00fcbereinander stehenden Kreisen gleicher Gr\u00f6\u00dfe miteinander verbinden. Vielmehr werden damit, wie die Patentanspr\u00fcche 5 der Klagepatente deutlich machen, auch K\u00f6rper bzw. Schrauben erfasst, bei denen der Durchmesser der ersten Gewindeg\u00e4nge kleiner ist als der Durchmesser sp\u00e4terer Gewindeg\u00e4nge, so dass sich eine Konusform ergibt.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist noch auf das Merkmal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents 2 , welches aber \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt – auch f\u00fcr den erfindungsgem\u00e4\u00dfen „Satz“ des Patentanspruches 1 des Klagepatents 1 zu gelten hat, einzugehen, wonach der erfindungsgem\u00e4\u00dfe „Satz“ von K\u00f6rpern f\u00fcr Osteosynthesearbeiten bzw. von Schrauben so sein soll, dass sich der Au\u00dfendurchmesser der Schrauben durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheiden soll, dass bei Anwenden aufeinanderfolgender K\u00f6rper bzw. Schrauben ein Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt. Der Anspruch stellt also auf die Au\u00dfendurchmesser der Schrauben bzw. K\u00f6rper und nicht auf andere Parameter ab, die sich durch derart kleine Betr\u00e4ge unterscheiden sollen, dass ein Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge nicht eintritt, dabei wird in Unteranspruch 4 f\u00fcr eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsform der Erfindung eine Differenz von 0,05 mm f\u00fcr die Au\u00dfendurchmesser der verschiedenen K\u00f6rper bzw. Schrauben des Satzes gelehrt, w\u00e4hrend der Anspruch 1 das absolute Ma\u00df der Differenz zwischen den Au\u00dfendurchmessern offen l\u00e4\u00dft, jedoch besagt, dass diese Differenz der Au\u00dfendurchmesser so sein solle, dass es zu keiner Verletzung der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge komme. Der Fachmann soll also dadurch, dass er die K\u00f6rper bzw. Schrauben mit Au\u00dfendurchmessern gestaltet, die sich durch kleine Betr\u00e4ge unterscheiden, daf\u00fcr sorgen, dass es nicht zu einem Verletzen der vorher vorhandenen Gewindeg\u00e4nge kommt.<\/p>\n

2.
\nVon der sich so darstellenden technischen Lehre der Patentanspr\u00fcche 1 der beiden Klagepatente wird mit den angegriffenen Handlungen der Beklagten, die sich auf die nachfolgend abgebildeten Schrauben beziehen, wobei die Abbildungen dem Katalog gem\u00e4\u00df Anlage K 5 S. 11 und dem Katalog gem\u00e4\u00df Anlage K 19 S. 14 entnommen sind, kein Gebrauch gemacht.<\/p>\n

Mit der blo\u00dfen Herstellung dieser zuvor abgebildeten Schrauben werden, wie sich aus den obigen Ausf\u00fchrungen unter Ziffer II.1. ergibt, keine erfindungsgem\u00e4\u00dfen \u201eS\u00e4tze\u201c von Schrauben hergestellt, sondern einzelne Schrauben mit Durchmessern von 5, 6, 7 und 8 mm in unterschiedlichen L\u00e4ngen und gleicher Gewindesteigung. Eine im Sinne der Patentanspr\u00fcche 1 der Klagepatente funktionsbestimmte Zusammenfassung bzw. Zusammenf\u00fcgung dieser Schrauben, die aus der Sicht des Fachmannes objektiv den Zweck erkennen l\u00e4\u00dft, zu dem die Zusammenfassung bzw. Zusammenf\u00fcgung erfolgt ist, ist nicht vorgenommen worden. Die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit, dass ein Chirurg oder dergl., so er die Lehre der Klagepatente kennt, aus solchen Schrauben eine Auswahl von Schrauben treffen k\u00f6nnte, die es ihm dann erm\u00f6glichen w\u00fcrde, mit den Schrauben so zu verfahren wie mit einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Satz von Schrauben, macht die Herstellung dieser Schrauben noch nicht zur Herstellung erfindungsgem\u00e4\u00dfer S\u00e4tze von Schrauben.<\/p>\n

Die Beklagten haben mit dem Angebot und dem Vertrieb der oben abgebildeten und angegriffenen Schrauben aber auch keine erfindungsgem\u00e4\u00dfen S\u00e4tze von Schrauben angeboten und vertrieben. Dies ist im angefochtenen Urteil des Landgerichts im einzelnen mit zutreffender Begr\u00fcndung dargelegt worden. Dabei ist das Landgericht, wie die obigen Ausf\u00fchrungen zu Ziffer II. 1. zeigen, zu Recht davon ausgegangen, dass nur dann von dem Angebot und dem Vertrieb erfindungsgem\u00e4\u00dfer S\u00e4tze von Schrauben gesprochen werden kann, wenn die Schrauben nicht lediglich als Schraubensortiment, aus dem man nach Bedarf ausw\u00e4hlen kann, sondern als funktionell aufeinander abgestimmte Einheit von Schrauben zur Erzielung des in den Klagepatenten niedergelegten technischen Ziels angeboten und vertrieben werden. Schrauben, die eine gleiche Gewindesteigung aufweisen und sich durch so kleine Betr\u00e4ge des Au\u00dfendurchmessers unterscheiden, dass es bei der Verwendung der n\u00e4chstgr\u00f6\u00dferen Schraube zu keiner Besch\u00e4digung des durch die vorher eingesetzte Schraube erzielten Gewindes kommt, h\u00e4tten also zu dem vorgenannten Zwecke in einem Satz zusammengefasst bzw. zusammengef\u00fcgt angeboten und vertrieben werden m\u00fcssen.<\/p>\n

Davon kann jedoch bei den Angebots- und Vertriebshandlungen der Beklagten keine Rede sein. Jede Schraube wird von den Beklagten vielmehr als ein eigenst\u00e4ndiger Verkaufsgegenstand angeboten und vertrieben. Auf der oben wiedergegebenen Seite 11 des Katalogs nach Anlage K 5 sind zum einen die Pedikelschrauben von 5 bis 7 mm Durchmesser und L\u00e4ngen von 30 bis 50 mm gemeinsam dargestellt und zum anderen die Revision- und Sacralschrauben mit einem Durchmesser von 8 mm in L\u00e4ngen von 35 bis 50 mm, doch jeder Pedikelschraube und jeder Sacral- und Revisonschraube ist eine eigenst\u00e4ndige Artikelnummer zugeordnet. Der Angebotsempf\u00e4nger muss aus diesem Sortiment von Pedikel \u2013 und Revision- und Sacralschrauben die Auswahl treffen, welche Schrauben er in welcher St\u00fcckzahl und Zusammenstellung erwerben will. Dass besonderer Angebotsgestand bzw. eine eigenst\u00e4ndige Verkaufeinheit S\u00e4tze von Schrauben im Sinne einer Zusammenfassung von mehreren Schrauben, n\u00e4mlich von zumindest drei Schrauben mit unterschiedlichen Durchmessern sein sollen, um den oben dargestellten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweck zu erf\u00fcllen, ist, worauf bereits das Landgericht v\u00f6llig zutreffend verwiesen hat, nicht ersichtlich.<\/p>\n

Im Gegenteil ergibt sich aus der oben unter Ziffer I. wiedergegebenen Darstellung auf der Seite 6 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 5, dass die Schrauben mit den unterschiedlichen Durchmessern jeweils f\u00fcr sich gesehen werden sollen, wobei die Schrauben mit dem Durchmesser von 5 mm f\u00fcr den torakalen Bereich, die mit einem Durchmesser von 6 mm f\u00fcr den lumbalen Bereich, die mit einem Durchmesser von 7 mm f\u00fcr den sacralen Bereich und die mit einem Durchmesser von 8 mm f\u00fcr die Reinstrumentation Verwendung finden sollen. Eine entsprechende, etwas allgemeiner gehaltene \u201eIndikations\u201c- Angabe f\u00fcr die Schrauben findet sich auch auf Seite 2 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 19.<\/p>\n

Solche \u201eIndikations\u201c-Angaben stellen keine blo\u00dfe unverbindliche Zweckangabe dar, sondern werden, da die hier in Rede stehenden Schrauben als nicht aktive Implantate dem Medizinproduktegesetz (MPG) in Verbindung mit Anhang I der Richtlinie 93\/42\/EWG unterfallen, von den angesprochenen Verkehrskreisen durchaus ernst genommen. Die angesprochenen Verkehrskreise werden sie daher in der Regel auch nicht au\u00dferhalb des \u201eIndikations\u201c-Bereiches zu anderen als den angegebenen Zwecken anwenden. Im \u00fcbrigen ist darauf zu verweisen, da\u00df gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 5 MP BetriebV der Anwender die das Medizinprodukt betreffende Gebrauchsinformation zu beachten hat. Die bei Osteosynthesearbeiten zu verwendenden und zu implantierenden Schrauben sind gem\u00e4\u00df Regel 8 Anhang IX zu RL 93\/42\/EWG Produkte der Klasse II b, denen gem\u00e4\u00df Anhang I Abschnitt 13 eine Gebrauchsanweisung bzw. Information zur Zweckbestimmung beigef\u00fcgt werden m\u00fcssen.<\/p>\n

Die zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen zur Seite 11 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 5 gelten entsprechend auch f\u00fcr die oben wiedergegebene Seite 14 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 19. Auch dort sind s\u00e4mtliche Schrauben mit Einzelartikelnummern versehen. Der Umstand, dass die Schrauben gleichen Durchmessers aber mit unterschiedlichen L\u00e4ngen auf der Abbildung jeweils zu einer Gruppe zusammengefasst sind und die Zugeh\u00f6rigkeit der einzelnen Schraube zu der jeweiligen Gruppe von Schrauben mit demselben Durchmesser auch durch eine dem jeweiligen Durchmesser zugeordnete Farbkennzeichnung der Schrauben selbst unterstrichen wird, \u00e4ndert nichts daran, dass die Schrauben als eigenst\u00e4ndige Verkaufsgegenst\u00e4nde angeboten und vertrieben werden und nicht als erfindungsgem\u00e4\u00dfe S\u00e4tze.<\/p>\n

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten auch nicht dadurch, dass sie neben den hier in Rede stehenden Pedikel-, Revision \u2013 und Sacralschrauben auch Kassetten, wie sie auf der Seite 15 des Katalogs gem\u00e4\u00df Anlage K 5 abgebildet sind, anbieten und vertreiben, die Pedikel-, Revision- und Sacralschrauben zu erfindungsgem\u00e4\u00dfen S\u00e4tzen zusammenfassen und so anbieten und vertreiben. Das zus\u00e4tzliche Angebot der Beklagten an Sortierkassetten f\u00fcr die einzelnen Schrauben \u00e4ndert nichts daran, dass die Angebotsempf\u00e4nger und Abnehmer die von ihnen gew\u00fcnschten Schrauben selbst nach ihren eigenen Kriterien und W\u00fcnschen aussuchen m\u00fcssen und ihnen nicht ein Satz Schrauben mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweckbestimmung vorgegeben wird, wobei dies selbst dann gilt, wenn sie eine Kassette bestellen mit der Bitte, sie voll mit den Schrauben zu best\u00fccken, die die Kassette aufnehmen kann.<\/p>\n

Mit dem Landgericht l\u00e4\u00dft sich schlie\u00dflich auch nicht feststellen, dass die Angebotsempf\u00e4nger und Abnehmer der Beklagten aufgrund ihrer Fachkunde davon ausgehen, dass es sich bei den angebotenen und vertriebenen Schrauben unterschiedlichen Durchmessers \u2013 trotz der Einzelartikelbezeichnungen \u2013 jeweils um S\u00e4tze, also zusammengefasste technische Einheiten zur L\u00f6sung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Aufgabe handelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die auf den Seiten 19 und 20 des angefochtenen Urteils insoweit gegebene Begr\u00fcndung des Landgerichts verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht und die keiner Erg\u00e4nzung bedarf.<\/p>\n

Nach alledem kann von einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung der Patentanspr\u00fcche 1 der Klagepatente durch die mit der Klage angegriffenen Handlungsweisen der Beklagten keine Rede sein.<\/p>\n

Auch die Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz liegen nicht vor, da eine Vielzahl von Einzelschrauben unterschiedlichen Durchmessers, aber gleicher Gewindesteigung, aus der der Abnehmer ausw\u00e4hlen kann, nicht gleichwirkend und gleichwertig zu einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Satz von Schrauben ist, also von Schrauben, die bereits im Sinne der hier in Rede stehenden Erfindung funktional aufeinander abgestimmt und zusammengefasst sind.<\/p>\n

Das Klagebegehren der Kl\u00e4gerin findet schlie\u00dflich auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der mittelbaren Patentverletzung keine Grundlage. Dies hat das Landgericht auf Seite 20 des angefochtenen Urteils im einzelnen zutreffend dargelegt. Auf diese Ausf\u00fchrungen kann daher verwiesen werden.<\/p>\n

3.
\nNach alledem hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung der Kl\u00e4gerin mit der Kostenfolge aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO zur\u00fcckzuweisen war.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand kein Anlass, die Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat und auch nicht ersichtlich ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.<\/p>\n

R1 R2 R4<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 471 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 27. Januar 2005, Az. 2 U 92\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[44,20],"tags":[],"class_list":["post-5884","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2005-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5884","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5884"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5884\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5887,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5884\/revisions\/5887"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5884"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5884"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5884"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}