{"id":5865,"date":"2009-06-18T17:00:23","date_gmt":"2009-06-18T17:00:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5865"},"modified":"2016-06-17T10:08:41","modified_gmt":"2016-06-17T10:08:41","slug":"2-u-4308-nudelrolle","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5865","title":{"rendered":"2 U 43\/08 – Nudelrolle"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01086<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nTeilanerkenntnis- und Urteil vom 18. Juni 2009, Az. 2 U 43\/08<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 470\/05<\/a><\/p>\n

A.
\nAuf die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin wird das am 8. Februar 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert.<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden das europ\u00e4ische Patent 1 684 XXX betreffenden Klage \u00fcber die vom Landgericht bereits ausgesprochene Verurteilung hinaus weiterhin verurteilt,<\/p>\n

1.
\nder Kl\u00e4gerin Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 25. September 2005<\/p>\n

eine handbetriebene, frei bewegliche Teigrolle<\/p>\n

in der Dangeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

wobei die Teigrolle einen festen Kern und einen separaten Mantel auf dem Kern aufweist, wobei der Mangel eine glatte Rolloberfl\u00e4che definiert und im wesentlichen aus Silikonelastomer besteht, und wobei die Teigrolle hergestellt ist nach folgendem Verfahren:<\/p>\n

Bereitstellen eines Kerns mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme eines Mantels;
\nAusformen eines Mantels aus Silikonelastormer in einer Form, wobei der ausgeformte Mantel flexibel und elastisch ist, um fest am Kern zu halten; und<\/p>\n

Entnehmen des Silikonmantels nach dem Ausformen aus der Form und Aufbringen des Mantels auf den Kern, wobei der Mantel auf den Kern aufgebracht wird, indem er zum Aufbringen umgest\u00fclpt wird, so dass die Au\u00dfenseite des ausgeformten Mantels zur Innenseite des Mantels wird,<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen (ggfs. Typenbezeichnungen), -zeiten und \u2013preisen sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen (ggfs. Typenbezeichnungen), -zeiten und \u2013preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns; wobei diese Verpflichtung nicht die von der Kl\u00e4gerin behaupteten Lieferungen vom 1. Juli 2008, 18. Juli 2008 und 26. August 2008 an die A GmbH & Co.KG in P umfasst;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen \u00fcber die Namen und Anschriften der Hersteller und anderer Vorbesitzer der unter I.1. bezeichneten Teigrollen sowie die \u00fcber gelieferten oder bestellten Mengen;<\/p>\n

3.
\ndie in ihren Besitz oder Eigentum befindlichen unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin<\/p>\n

1. f\u00fcr die zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 25. September 2005 bis zum 30. November 2007 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\n2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 30. November 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird; hiervon ausgenommen sind wiederum die vorbezeichneten Lieferungen an die A GmbH & Co. KG.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten zu 95 % und der Kl\u00e4gerin zu 5 % auferlegt.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 100.000.- Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr das abgetrennte Verfahren wird auf 100.000,- Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des im. Oktober 2004 unter Inanspruchnahme dreier US-Priorit\u00e4ten vom. Februar,. Februar und. April 2004 angemeldeten, im M\u00e4rz 2005 eingetragenen und im April 2005 bekannt gemachten deutschen Gebrauchsmusters 20 2004 016 XYZ (Klagegebrauchsmuster I) betreffend eine Nudelrolle mit Silikonmantel. Schutzanspruch 10 hat in seiner eingetragenen Fassung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Nudelrolle mit einem Kern, wobei ein Silikon enthaltender Mantel an dem Kern eine Rolloberfl\u00e4che definiert.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 24. November 2006 hat die Kl\u00e4gerin folgenden neu gefassten Schutzanspruch 10 zu den Gebrauchsmusterakten gereicht:<\/p>\n

handbetriebene, frei bewegliche Nudelrolle, dadurch gekennzeichnet, dass die Nudelrolle einen starren Kern und einen separaten, auf dem Kern angeordneten Mantel aufweist, wobei der Mantel eine Rolloberfl\u00e4che definiert, und weiter dadurch gekennzeichnet, dass der Mantel im wesentlichen aus Silikonelastomer besteht.<\/p>\n

Auf Antrag der Beklagten hat die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster I mit Beschluss vom 8. Mai 2008 im hier geltend gemachten Umfang gel\u00f6scht; \u00fcber die hiergegen gerichtete Beschwerde der Kl\u00e4gerin hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist die Kl\u00e4gerin eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die D erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 1 685 XXX (Klagepatent, Anlage K 26; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 28) das auf einer im. Februar 2005 ebenfalls unter Inanspruchnahme der auch vom Klagegebrauchsmuster beanspruchten Priorit\u00e4ten eingereichten und im. August 2006 im Patentblatt ver\u00f6ffentlichten Anmeldung beruht und dessen Erteilung im. Oktober 2007 ver\u00f6ffentlicht worden ist.<\/p>\n

Die Patentanspr\u00fcche 1 und 9 lauten wie folgt:<\/p>\n

1. A method for forming a rolling pin comprising:
\nproviding a core (2, 24, 26) with a surface for receiving a jacket;
\nmolding a jacket (4, 20) of a silicone elastomer material on a mold wherein the molded jacket ist flexible and elastic to hold tightly to the core; and after molding, removing the silicone jacket (4, 20) form the mold and applying the jacket to the core (2, 24, 26), wherein the jacket (4, 20) is applied to the core (2, 24, 26) by inverting the jacket as it is applied, so that the outside oft he molded jacket is then the inside oft he jacket.<\/p>\n

9. A hand-operable, free standing rolling pin, produced by the method of one of the preceding claims, with a rigid core (2, 24, 26) and a separate jacket (4, 20) on the core (2, 24, 26), wherein the jacket (4, 20) defines a smooth rolling surface, and wherein the jacket consists of silicone-elastomer.<\/p>\n

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche \u00dcbersetzung beider Patentanspr\u00fcche lautet:<\/p>\n

1.
\nVerfahren zur Herstellung einer Teigrolle enthaltend:<\/p>\n

Bereitstellen eines Kerns (2, 24, 26) mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme eines Mantels;
\nAusformen eines Mantels (4, 20) aus Silikonelastomer in einer Form, wobei der ausgeformte Mantel flexibel und elastisch ist, um fest am Kern zu halten; und
\nEntnehmen des Silikonmantels (4, 20) nach dem Ausformen aus der Form und Aufbringen des Mantels auf den Kern (2, 24, 26), wobei der Mantel (4, 20) auf den Kern (4, 24, 26) aufgebracht wird, indem er zum Aufbringen umgest\u00fclpt wird, so dass die Au\u00dfenseite des ausgeformten Mantels zur Innenseite des Mantels wird.<\/p>\n

9.
\nHandbetriebene, frei bewegliche Teigrolle, hergestellt nach dem Verfahren nach einem der vorstehenden Anspr\u00fcche, mit einem festen Kern (2, 24, 26) und einem separaten Mantel (4, 20) auf dem Kern (2, 24, 26), wobei der Mantel (4, 20) eine glatte Rolloberfl\u00e4che definiert, und wobei der Mantel im Wesentlichen aus Silikonelastomer besteht.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist die Kl\u00e4gerin eingetragene Inhaberin des im. Februar 2005 angemeldeten, im. Oktober 2006 eingetragenen und im. November 2006 bekannt gemachten deutschen Gebrauchsmusters 21 2005 000 ZZZ (Klagegebrauchsmuster II), das ebenfalls eine Teigrolle mit Silikonmantel betrifft; durch Teilung ist aus dem Klagepatent au\u00dferdem die im. September 2007 im Patentblatt ver\u00f6ffentlichte europ\u00e4ische Patentanmeldung 1 836 YXX (Anlage K 29) hervor gegangen, deren Erteilungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist.<\/p>\n

Die Beklagte hat Teigrollen vertrieben, die aus einem mit Griffen versehenen Metallrohr bestanden, auf dem sich ein allein durch die Spannung des Materials haftender Mantel aus Silikonelastomer befand, wobei die bei der Herstellung des Silikonmantels entstehende Pressnaht auf der Innenseite des Mantels angeordnet war. Sie lieferte derartige Teigrollen u.a. am 5. Februar 2008 an den Q mbH & Co. KG und am 5. M\u00e4rz 2008 an die W GmbH & Co. KG in H. Wegen gleichartiger, zeitlich aber vorausgehender Handlungen hat die Kl\u00e4gerin die Beklagte zun\u00e4chst aus dem Klagegebrauchsmuster I auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse und Schadenersatz in Anspruch genommen, wobei die Klage hilfsweise auf das Klagegebrauchsmuster II gest\u00fctzt war und vor dem Landgericht aus dem Klagegebrauchsmuster I obsiegt.<\/p>\n

Nachdem die Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts vom 8. Februar 2007 Berufung eingelegt und die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster gel\u00f6scht hat, st\u00fctzt die Kl\u00e4gerin ihre Anspr\u00fcche auch auf das Klagepatent. Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Juni 2008 das diese Anspr\u00fcche betreffende Verfahren aus dem Ursprungsverfahren I-2 U 32\/07 abgetrennt und das Ursprungsverfahren bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts im L\u00f6schungsbeschwerdeverfahren ausgesetzt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat im vorliegenden Verfahren zun\u00e4chst den Antrag angek\u00fcndigt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
\na) \u2026
\nb) eine handbetriebene, frei bewegliche Teigrolle<\/p>\n

in der Danzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wobei die Teigrolle hergestellt ist nach folgendem Verfahren:<\/p>\n

Bereitstellen eines Kerns mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme eines Mantels;
\nAusformen eines Mantels aus Silikonelastomer in einer Form, wobei der ausgeformte Mantel flexibel und elastisch ist, um fest am Kern zu halten; und<\/p>\n

Entnehmen des Silikonmantels nach dem Ausformen aus der Form und Aufbringen des Mantels auf den Kern, wobei der Mantel auf den Kern aufgebracht wird, indem er zum Aufbringen umgest\u00fclpt wird, so dass die Au\u00dfenseite des ausgeformten Mantels zur Innenseite des Mantels wird;<\/p>\n

Mit einem festen Kern und einem separaten Mantel auf dem Kern, wobei der Mantel eine glatte Rolloberfl\u00e4che definiert und im Wesentlichen aus Silikonelastomer besteht,<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

die Beklagte wegen Verletzung des noch im Erteilungsverfahren befindlichen europ\u00e4ischen Patentes 1 836 YXX zu verurteilen,<\/p>\n

es bei Meidung der vorbezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen,<\/p>\n

eine Teigrolle mit Silikonmantel, herstellbar durch ein Verfahren, enthaltend die Schritte:<\/p>\n

Bereitstellen eines Rollenkerns mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme eines Mantels,<\/p>\n

Aufbringen eines r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Mantels aus Silikonelastomer aus dem Kern, wobei der Mantel flexibel und elastisch ist und fest am Kern h\u00e4lt,<\/p>\n

in Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 13. August 2008 hat die Kl\u00e4gerin den weiteren Antrag angek\u00fcndigt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, die im Hauptantrag beschriebenen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen.<\/p>\n

Die Beklagte hat zun\u00e4chst den Antrag angek\u00fcndigt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

und sich mit Schriftsatz vom 20. M\u00e4rz 2008 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl verbindlich verpflichtet, es bei Meidung einer Vertragsstrafe in H\u00f6he von 5.000,- Euro f\u00fcr jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, die im Hauptantrag beschriebenen Teigrollen in der Danzubringen, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hatte zur Begr\u00fcndung geltend gemacht, die Beklagte habe im Klagepatent unter Schutz gestellte Teigrollen, von denen nach \u00a7 139 Abs. 3 PatG vermutet werde, sie seien nach dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt, auch nach Abgabe dieses Unterlassungsversprechens geliefert. Eine entsprechende Teigrolle sei am 24. Juli 2008 im Warenhaus K in S erh\u00e4ltlich gewesen; am 18. Juli und am 26. August 2008 habe die Beklagte auch an den Abnehmer A GmbH & Co.KG entsprechende Teigrollen geliefert, weshalb die Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rung die aus den bisherigen Lieferungen folgende Wiederholungsgefahr nicht beseitigt habe. Auch habe die Beklagte die angegriffenen Teigrollen noch im September 2008 im Internet angeboten.<\/p>\n

Die Beklagte hatte sich gegen diese Antr\u00e4ge mit dem Einwand verteidigt, sie habe den Vertrieb der angegriffenen Gegenst\u00e4nde eingestellt und liefere seit Abgabe des Unterlassungsversprechens nur noch Rollen mit au\u00dfenliegender Mantelnaht. Der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch scheitere daran, dass die angegriffenen Handlungen vor Inkrafttreten des \u00a7 140a Abs. 2 PatG n.F. stattgefunden h\u00e4tten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat zuletzt beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,
\n1. es bei Meidung der vorbezeichneten Ordnungsmittel zu unter-
\nlassen,
\neine handbetriebene, frei bewegliche Teigrolle<\/p>\n

in der Danzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wobei die Teigrolle einen festen Kern und einen separaten Mantel auf dem Kern aufweist, wobei der Mantel eine glatte Rolloberfl\u00e4che definiert und im Wesentlichen aus Silikonelastomer besteht, und wobei die Teigrolle hergestellt ist nach folgendem Verfahren:<\/p>\n

Bereitstellen eines Kerns mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme eines Mantels;<\/p>\n

Ausformen eines Mantels aus Silikonelastomer in einer Form, wobei der ausgeformte Mantel flexibel und elastisch ist, um fest am Kern zu halten; und<\/p>\n

Entnehmen des Silikonmantels nach dem Ausformen aus der Form und Aufbringen des Mantels auf den Kern, wobei der Mantel auf den Kern aufgebracht wird, indem er zum Aufbringen umgest\u00fclpt wird, so dass die Au\u00dfenseite des ausgeformten Mantels zur Innenseite des Mantels wird;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin und Berufungsbeklagten Auskunft zu erteilen \u00fcber die Namen und Anschriften der Hersteller und anderen Vorbesitzer der unter 1. bezeichneten Erzeugnisse sowie \u00fcber die gelieferten oder bestellten Mengen;
\n3. der Kl\u00e4gerin und Berufungsbeklagten Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang sie die unter 1. Bezeichneten Handlungen seit dem 25. September 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen (und ggf. Typenbezeichnungen), -zeiten und \u2013preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen (und ggf. Typenbezeichnungen), -zeiten und \u2013preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

4. die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeich-
\nneten Erzeugnisse zu vernichten.<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagte und Berufungskl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin und Berufungsbeklagten<\/p>\n

1. F\u00fcr die zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 25. September 2005 bis zum 30. November 2007 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\n2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 30. November 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Nachdem die Beklagte zun\u00e4chst eingewandt hatte, die Ausdehnung der Klage auf das Klagepatent sei mangels Sachdienlichkeit unzul\u00e4ssig, haben beide Parteien nach Schluss der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung den Rechtsstreit im Umfang des Unterlassungsantrages \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2008 die Klageanspr\u00fcche teilweise anerkannt, n\u00e4mlich soweit sie darauf gerichtet sind:<\/p>\n

der Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen \u00fcber<\/p>\n

Namen und Anschriften der Hersteller und anderer Vorbesitzer der im Berufungsantrag genannten Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die sie bestimmt waren und<\/p>\n

der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie \u00fcber die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlten Preise,<\/p>\n

und zwar f\u00fcr alle Handlungen seit dem 25. September 2005, und die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung festzustellen.<\/p>\n

Im \u00fcbrigen beantragt sie,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

und der Kl\u00e4gerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.<\/p>\n

Insoweit hat sie geltend gemacht, \u00fcber den in \u00a7 140b Abs. 3 PatG festgelegten Umfang hinaus sei sie zur Auskunft nicht verpflichtet, da etwa die Auskunft zu Werbema\u00dfnahmen im einzelnen wegen des damit verbundenen hohen Aufwandes unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig sei. Die Identit\u00e4t der Lieferanten kenne die Kl\u00e4gerin aus dem Verfahren, und im \u00dcbrigen habe sie \u2013 die Beklagte \u2013 im Rahmen der au\u00dfergerichtlichen Vergleichsbem\u00fchungen zu allen Verk\u00e4ufen zwischen dem 25. September 2005 und dem 20. M\u00e4rz 2008 unter Angabe der einzelnen Kunden und der dabei erzielten Ums\u00e4tze Auskunft erteilt. Auch der Vernichtungsanspruch sei unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, da sie nur noch wenige aufgrund eines R\u00fcckrufs von Kunden zur\u00fcckerhaltene Gegenst\u00e4nde besitze, die nachtr\u00e4glich noch umgearbeitet werden k\u00f6nnen, so dass sie den Schutzbereich des Klagepatentes verlie\u00dfen.<\/p>\n

Soweit die Klageanspr\u00fcche anerkannt worden seien und im Umfang des auf den Unterlassungsanspruch entfallenden Teils habe die Kl\u00e4gerin die Kosten zu tragen, weil sie sie \u2013 die Beklagte \u2013 nicht vorprozessual zur Erf\u00fcllung der nunmehr geltend gemachten Anspr\u00fcche aufgefordert habe; sie habe mit der Abgabe des Unterlassungsversprechens und des Teilanerkenntnisses unverz\u00fcglich bzw. sofort reagiert und keine Veranlassung zur Klage gegeben. Den R\u00fcckrufantrag habe die Kl\u00e4gerin mit der Kostenfolge des \u00a7 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

im Umfang des Teilanerkenntnisses durch Teilanerkenntnisurteil zu entscheiden.<\/p>\n

Sie tritt insbesondere dem Kostenantrag der Beklagten entgegen; au\u00dferdem hat sie auf die vom Senat angeordnete Einvernahme der von ihr benannten Zeugen f\u00fcr die behaupteten Lieferungen an die Abnehmer A GmbH & Co. KG aus Juli und August 2008 verzichtet und beantragt, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Die Beklagte hat dieser Verfahrensweise zugestimmt.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin, die die im vorliegenden Verfahren zur Entscheidung stehende Erweiterung der Klage auf das Klagepatent zum Gegenstand hat, ist zul\u00e4ssig und im Wesentlichen auch begr\u00fcndet.<\/p>\n

1.
\nAnschlussberufung und Klageerweiterung sind zul\u00e4ssig.<\/p>\n

a)
\nDer Senat geht davon aus, dass die Kl\u00e4gerin die Klageerweiterung auf das Klagepatent im Wege der Anschlussberufung geltend macht. Eine Klageerweiterung des in erster Instanz obsiegenden Kl\u00e4gers und Berufungsbeklagten ist in zweiter Instanz nur auf diesem Wege m\u00f6glich (vgl. Musielak\/Ball, ZPO, 6. Auflage, \u00a7 524 Rdnr. 7 und 8; Z\u00f6ller\/Gummer\/He\u00dfler, ZPO, 27. Auflage, \u00a7 524 Rdnr. 5, 33 und 44), und der Senat geht davon aus, dass die Kl\u00e4gerin, auch wenn ihr Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 die Bezeichnung Anschlussberufung nicht erw\u00e4hnt, eine solche gemeint hat. Das zeigt nicht nur die Bezugnahmen in ihrem dortigen Antrag auf den Urteilsausspruch des Landgerichts, sondern auch die aus dem Antrag ersichtliche angestrebte Ausdehnung der Verurteilung auf das Klagepatent, mit dem die Kl\u00e4gerin mehr erstrebt, als nur die Zur\u00fcckweisung der gegnerischen Berufung.<\/p>\n

b)
\nDie Anschlussberufung ist innerhalb der Frist des \u00a7 524 Abs. 2 ZPO eingelegt worden. Dies bedarf f\u00fcr den Unterlassungsantrag keiner weiteren Ausf\u00fchrungen, der bereits mit der Berufungserwiderung zusammen eingereicht worden ist; dass er mit Schriftsatz vom 16. September 2008 erg\u00e4nzt worden ist, ist ebenso unsch\u00e4dlich wie die erstmals in diesem Schriftsatz ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnten Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entsch\u00e4digung und Schadenersatz. Letztere hatte die Kl\u00e4gerin in der Anschlussberufung bereits mit geltend gemacht, auch wenn sie nicht ausdr\u00fccklich noch einmal aufgef\u00fchrt waren. Die Kl\u00e4gerin hatte neben Anspr\u00fcchen auf Unterlassung auch solche auf Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz bereits erstinstanzlich in Bezug auf das Klagegebrauchsmuster I erhoben und zugesprochen bekommen; ihre Antragsformulierung in der Berufungserwiderung und Anschlussberufung vom 29. Oktober 2007 enth\u00e4lt nur den im Hinblick auf die jetzt begehrte weitere Verurteilung aus dem Klagepatent in den Urteilsausspruch zus\u00e4tzlich einzuf\u00fcgenden Text und bringt zum Ausdruck, dass der nach ihrem Begehren neu zu fassende Abschnitt I.1. des Urteils so formuliert werden soll, dass sowohl das Klagegebrauchsmuster als auch das Klagepatent umfasst sind; da im \u00fcbrigen die Berufung zur\u00fcckgewiesen werden, insoweit also der landgerichtliche Urteilsausspruch betreffend Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung und Schadenersatz bestehen bleiben soll, h\u00e4tte die sich ergebende R\u00fcckbeziehung der betreffenden Antragsteile auf den neugefassten Unterlassungsantrag beide Schutzrechte und damit auch das Klagepatent erfasst.<\/p>\n

Dass der Anspruch auf Entsch\u00e4digung erst sp\u00e4ter, n\u00e4mlich mit Schriftsatz vom 16. September 2008, erstmals geltend gemacht worden ist, steht der Zul\u00e4ssigkeit der Anschlussberufung ebenfalls nicht entgegen. Eine \u00c4nderung oder Erweiterung des Anschlussberufungsbegehrens ist au\u00dferhalb der Begr\u00fcndungsfrist noch m\u00f6glich, sofern die Begr\u00fcndung der Anschlussberufung die Erweiterung bereits abdeckt (BGH NJW 2005, 3067; Z\u00f6ller\/Gummer\/He\u00dfler, a.a.O. Rdnr. 10 a.E.; Musielak\/Ball, a.a.O. Rdnr. 24). Die im Offenlegungszeitraum der Klagepatentanmeldung begangenen Handlungen der angegriffenen Art entsprechen nicht nur der Lehre des Klagegebrauchsmusters, sondern auch derjenigen der Patentanmeldung. Insofern ist auch dieser Anspruch von der Begr\u00fcndung der Anschlussberufung abgedeckt.<\/p>\n

c)
\nDa der im Schriftsatz vom 27. Mai 2008 erhobene R\u00fcckrufanspruch in der zuletzt gestellten Antragsfassung gem\u00e4\u00df Schriftsatz vom 16. September 2008 nicht mehr aufrechterhalten worden ist, geht der Senat davon aus, dass die Klage insoweit zur\u00fcckgenommen worden ist. Indem die Beklagte auf S. 5 ihres Schriftsatzes vom 8. Oktober 2008 ihren Kostenantrag insoweit auf den \u201einzwischen zur\u00fcckgenommenen Antrag auf R\u00fcckruf\u201c gest\u00fctzt und sich auf \u00a7 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO bezogen hat, hat sie die nach \u00a7 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Einwilligung durch schl\u00fcssiges Verhalten gegeben, so dass infolge wirksamer Klager\u00fccknahme nicht mehr \u00fcber deren Zul\u00e4ssigkeit im Rahmen der Anschlussberufung entschieden werden muss.<\/p>\n

d)
\nAuch die f\u00fcr eine Klage\u00e4nderung in zweiter Instanz geltenden Voraussetzungen des \u00a7 533 ZPO sind gewahrt. Auf die Pr\u00fcfung der Sachdienlichkeit kommt es nicht an, denn die Beklagte hat zun\u00e4chst zwar der Klageerweiterung widersprochen, hat aber sp\u00e4ter den Unterlassungsanspruch f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt und andere Teile des Klagebegehrens anerkannt. Da sie beide Erkl\u00e4rungen nicht unter der Bedingung, dass der Senat die Sachdienlichkeit bejaht, abgegeben hat und auch nicht h\u00e4tte abgeben k\u00f6nnen, ist davon auszugehen, dass sie ihre diesbez\u00fcglichen Bedenken gegen die Zul\u00e4ssigkeit der Klageerweiterung fallengelassen und der Klage\u00e4nderung zugestimmt hat, um den Rechtsstreit im hiesigen Verfahren zu Ende bringen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die auf das Klagepatent gest\u00fctzten Anspr\u00fcche werden auf Tatsachen gegr\u00fcndet, die das Landgericht bereits festgestellt hat, denn die dort als Verletzung des Klagegebrauchsmusters I bewerteten Handlungen der Beklagten begr\u00fcnden vom Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkung des Klagepatentes an gleichzeitig auch dessen Verletzung. Die Erteilung des Klagepatentes selbst und ihre Ver\u00f6ffentlichung sind neue Tatsachen, deren Ber\u00fccksichtigung nicht nur zul\u00e4ssig, sondern sogar geboten ist. Versp\u00e4tungsvorschriften greifen nicht ein, insbesondere kommt ein Ausschluss nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht, weil die Erteilung des Klagepatentes bei Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht im Ausgangsverfahren noch nicht ver\u00f6ffentlicht war und daher das Klagepatent in erster Instanz noch nicht geltend gemacht werden konnte; dar\u00fcber hinaus ist die Ver\u00f6ffentlichung des Klagepatentes mit dem geltend gemachten Inhalt unstreitig und ist deshalb auch im Geltungsbereich des \u00a7 533 Abs. 2 Nr. 3 ZPO stets zu ber\u00fccksichtigen (vgl. Z\u00f6ller\/Gummer\/He\u00dfler, \u00a7 531 ZPO, Rdnr. 21 m. w. Nachw.).<\/p>\n

2.
\nAnschlussberufung und die Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent sind im Wesentlichen begr\u00fcndet.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte hat auch nach dem Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkung des Klagepatentes Teigrollen in den Verkehr gebracht, die der unter Schutz gestellten technischen Lehre entsprechen.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (Anlagen K 26 und 28, Abs\u00e4tze [0003] bis [0007]), haben bekannte Teigrollen eine mit dem Teig in Ber\u00fchrung kommende Oberfl\u00e4che aus Holz, Kunststoff, Teflon, Marmor oder Metall, etwa aus rostfreiem Stahl oder Kupfer. An ihnen wird bem\u00e4ngelt, sie seien verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig m\u00fchsam zu handhaben, insbesondere m\u00fcsse relativ viel Mehl vor und w\u00e4hrend des Ausrollens zum Teig hinzugef\u00fcgt und auf die Rolle gerieben werden, um ein Anhaften des Teigs an der Rolle zu verhindern, was die Konsistenz des Teiges ver\u00e4ndere; hafte der Teig dennoch an der Rolle und m\u00fcsse entfernt werden, werde die Gewichtsverteilung des Teigs und seine Dicke ungleichm\u00e4\u00dfig. Auch die Reinigung bekannter Teigrollen nach Gebrauch sei m\u00fchsam.<\/p>\n

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung l\u00e4sst sich der Klagepatentschrift entnehmen (Anlagen K 26 und K 28 Abs. [0004]), eine verbesserte Teigrolle zu entwickeln, die diese Nachteile vermeidet und ein einfacheres Ausrollen des Teiges als bisher erm\u00f6glicht.<\/p>\n

Die in Anspruch 9 des Klagepatentes beschriebene Teigrolle, die dieses Problem l\u00f6sen soll, und das Verfahren zu ihrer Herstellung gem\u00e4\u00df Anspruch 1 kombinieren folgende Merkmale miteinander:<\/p>\n

1.
\nEine handbetriebene Teigrolle ist frei beweglich,<\/p>\n

2.
\nsie weist einen festen Kern und auf diesem einen separaten Mantel auf.<\/p>\n

3.
\nDer Mantel<\/p>\n

(a)
\ndefiniert eine glatte Rolloberfl\u00e4che und<\/p>\n

(b)
\nbesteht im Wesentlichen aus Silikonelastomer.<\/p>\n

4.
\nDie Teigrolle wurde nach einem Verfahren hergestellt, bei dem<\/p>\n

(a)
\nein Kern mit einer Oberfl\u00e4che zur Aufnahme des Mantels bereitgestellt wird,<\/p>\n

(b)
\nein Mantel aus Silikonelastomer in einer Form ausgeformt wird;<\/p>\n

(c)
\nder ausgeformte Mantel ist flexibel und elastisch und fest am Kern zu halten;<\/p>\n

(d)
\nnach dem Ausformen wird der Silikonmantel aus der Form entnommen und auf den Kern aufgebracht, indem er<\/p>\n

(e)
\nzum Aufbringen umgest\u00fclpt wird, so dass die Au\u00dfenseite des ausgeformten Mantels zur Innenseite wird.<\/p>\n

b)
\nUnstreitig hat die Beklagte nach Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen des Klagepatentes Teigrollen in den Verkehr gebracht, die mit einem festen Kern und einem darauf angeordneten separaten Mantel versehen waren, der eine glatte Rolloberfl\u00e4che definiert, im Wesentlichen aus Silikonelastomer besteht und dessen Gie\u00dfnaht auf der Innenseite des Mantels angeordnet war. Diese innen liegende Naht unterscheidet das klagepatentgem\u00e4\u00df hergestellte Erzeugnis von vorbekannten Produkten. Nach \u00a7 139 Abs. 3 PatG ist davon auszugehen, dass auch die angegriffenen Teigrollen nach dem in Anspruch 1 angegebenen Verfahren hergestellt worden sind. Mit ihrem Einwand, die Teigrollen seien auf anderem Wege hergestellt worden, kann die Beklagte nicht durchdringen, weil sie f\u00fcr ein vom gesch\u00fctzten Herstellungsverfahren abweichendes Verfahren darlegungs- und beweispflichtig ist, gleichwohl aber auf einen entsprechenden ihr mit Beschluss vom 5. Juni 2008 gegebenen Hinweis das zur Herstellung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde ausge\u00fcbte Verfahren nicht n\u00e4her beschrieben hat.<\/p>\n

3.
\nDie Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht im Sinne des \u00a7 12 PatG berufen. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen zun\u00e4chst auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts im Ausgangsverfahren Bezug genommen werden (Umdruck S. 14 Abs. III). Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden abgetrennten Verfahren ist nicht geeignet, in Bezug auf das Klagepatent eine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Dar\u00fcber hinaus l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Beklagte vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes im Erfindungsbesitz war. Aus Anlage B7 (3) ergibt sich zwar, dass im Dezember 2003 eine Teigrolle mit \u00fcbergezogenem Silikonschlauch er\u00f6rtert worden ist, das besagt aber nichts \u00fcber die Lage der Gie\u00dfnaht. Das in der Korrespondenz zwischen der Beklagten und dem chinesischen Hersteller im Dezember 2003 erw\u00e4hnte Muster hatte eine Au\u00dfennaht, sonst h\u00e4tte deren Sichtbarkeit nicht ger\u00fcgt werden k\u00f6nnen (vgl. Anlage B 7 (6)). Dass man diese sichtbare Au\u00dfennaht als st\u00f6rend empfand, besagt nichts dar\u00fcber, ob man vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes bereits wusste, wie die st\u00f6rende Naht beseitigt werden sollte und konnte, insbesondere ob man damals wusste, dass die Naht durch einfaches Umst\u00fclpen auf die Innenseite des Mantels verlegt werden konnte. Dazu hat die Beklagte keinerlei Sachvortrag geliefert. F\u00fcr die Ermittlung des Erfindungsbesitzes im Rahmen des \u00a7 12 PatG kann \u00a7 139 Abs. 3 PatG schon nach seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht herangezogen werden. Das w\u00e4re unvereinbar mit dem Schutzzweck der Bestimmung, die zwar dem Patentinhaber den Nachweis der Verletzung, nicht aber dem als Verletzer in Anspruch Genommenen den Nachweis seiner Berechtigung erleichtern soll. Der Verletzte kennt das Herstellungsverfahren des angegriffenen Gegenstandes in der Regel nicht, w\u00e4hrend der Verletzer das von ihm angeblich vorbenutzte Verfahren durchaus beschreiben kann.<\/p>\n

4.
\nSoweit der Rechtsstreit nicht \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt worden ist, ergeben sich aus der Verletzung des Klagepatentes und seiner Benutzung im Offenlegungszeitraum nachstehende Rechtsfolgen:<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte ist verpflichtet, der Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung daf\u00fcr zu leisten, dass sie den Gegenstand der patentgesch\u00fctzten Erfindung in der Zeit von der Offenlegung der zugrundeliegenden Anmeldung bis zur Bekanntmachung des Erteilungshinweises einschlie\u00dflich einer einmonatigen Pr\u00fcfungs- und \u00dcberlegungsfrist benutzt hat, obwohl sie wusste oder wissen musste, dass die angegriffenen Rollen Gegenstand dieser offengelegten Anmeldung waren. Da die Beklagte diesen Anspruch anerkannt hat, hat der Senat insoweit auf Antrag der Kl\u00e4gerin durch Anerkenntnisurteil im Sinne des \u00a7 307 Abs. 1 ZPO entschieden; von einer weiteren Begr\u00fcndung wird nach \u00a7 313 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.<\/p>\n

b)
\nDar\u00fcber hinaus hat die Beklagte der Kl\u00e4gerin einen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die klagepatentverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Sie hat das Klagepatent schuldhaft verletzt, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. H\u00e4tte sie wie dort von ihr verlangt als einschl\u00e4gig t\u00e4tiges Gewerbeunternehmen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte sie sich vor Aufnahme der patentverletzenden Handlungen \u00fcber entgegenstehende Schutzrechte Dritter vergewissert. Im Rahmen der gebotenen Nachforschungen w\u00e4re sie auf das Klagepatent gesto\u00dfen und h\u00e4tte bei zutreffender rechtlicher Beratung auch ohne Schwierigkeiten feststellen k\u00f6nnen, dass die angegriffenen Teigrollen der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df entsprechen. Da die Kl\u00e4gerin ihre Anspr\u00fcche mangels Kenntnis vom Umfang der Verletzungshandlungen noch nicht beziffern kann und hierzu auf die Rechnungslegung der Beklagten angewiesen ist, hat sie ein rechtliches Interesse im Sinne des \u00a7 256 ZPO daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst dem Grunde nach feststellen zu lassen statt auf Leistung zu klagen; dass die patentverletzenden Handlungen der Beklagten die Kl\u00e4gerin gesch\u00e4digt haben, ist hinreichend wahrscheinlich.<\/p>\n

Auszunehmen von der Verpflichtung zum Schadenersatz waren allerdings die im Urteilsausspruch genannten von der Kl\u00e4gerin behaupteten Lieferungen an den Abnehmer A. Da das Stattfinden dieser Lieferungen zwischen den Parteien streitig war, h\u00e4tte hier\u00fcber Beweis erhoben werden m\u00fcssen. Auch wenn zur Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz dem Grunde nach der genaue Umfang der sch\u00e4digenden Handlungen noch nicht feststehen muss, kann die Frage, ob eine bestimmte Lieferung stattgefunden hat, nicht offen bleiben, wenn hier\u00fcber zwischen den Parteien Streit besteht. W\u00fcrde die Frage nicht schon im Erkenntnisverfahren gekl\u00e4rt, m\u00fcsste das im Zwangsvollstreckungsverfahren bertreffend den Anspruch auf Rechnungslegung nachgeholt werden, dessen Aufgabe es jedoch nicht sein kann, insoweit noch die Reichweite der ausgeurteilten Verpflichtung festzulegen. Hierf\u00fcr ist die darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4gerin jedoch beweisf\u00e4llig geblieben, nachdem sie auf die vom Senat bereits beschlossene Einvernahme der von ihr benannten Zeugen verzichtet hat.<\/p>\n

c)
\nWeiterhin hat die Beklagte der Kl\u00e4gerin Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Gegenst\u00e4nde zu erteilen; nach dem Anerkenntnis der Beklagten hat der Senat wiederum auf Antrag der Kl\u00e4gerin durch Teilanerkenntnisurteil entschieden und sieht von einer weiteren Begr\u00fcndung ab.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte nach \u00a7 242 BGB auch die weiteren zuerkannten Einzelausk\u00fcnfte zu erteilen, um der Kl\u00e4gerin die Berechnung ihrer Anspr\u00fcche auf Schadenersatz und Entsch\u00e4digung zu erm\u00f6glichen, wobei die Ausk\u00fcnfte die Bezifferung des Schadenersatzanspruches nach jeder der drei anerkannten Berechnungsmethoden (entgangener Gewinn, Lizenzanalogie und Herausgabe des Verletzergewinns) erm\u00f6glichen m\u00fcssen; der Verletzte braucht sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht auf eine dieser Berechnungsmethoden festzulegen. In diesem Zusammenhang sind auch Angaben zu den Werbema\u00dfnahmen, den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn zu liefern (vgl. Schulte\/K\u00fchnen PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rdn. 142; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG GbMG, 10. Aufl., \u00a7 139 PatG Rdn. 88 ff. , jeweils m.w.N.). Die zuerkannten Ausk\u00fcnfte sind auch n\u00f6tig, um der Kl\u00e4gerin die Pr\u00fcfung zu erm\u00f6glichen, ob die Angaben der Beklagten in ihrer Rechnungslegung zutreffen.<\/p>\n

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die gegen sie erhobenen Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung bereits erf\u00fcllt. Ihr Vorbringen, sie habe im Rahmen der Vergleichsbem\u00fchungen zu allen Verk\u00e4ufen in der Zeit vom 25. September 2005 und dem 20. M\u00e4rz 2008 unter Benennung der einzelnen Kunden und der Umsetzung umfassend Auskunft erteilt, l\u00e4sst nicht erkennen, ob in diesem Zusammenhang auch jeweils die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und der erzielte Gewinn mitgeteilt worden sind, und dass sie Auskunft \u00fcber die betriebene Werbung und die einzelnen Angebote erteilt hat, behauptet die Beklagte selbst nicht. Teilleistungen braucht die Kl\u00e4gerin jedoch nicht hinzunehmen; so lange die Ausk\u00fcnfte nicht vollst\u00e4ndig erteilt sind, ist sie nicht gehalten, im Umfang der erteilten Ausk\u00fcnfte den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung f\u00fcr erledigt zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, eine weitergehende Auskunft etwa zu Werbema\u00dfnahmen im einzelnen sei wegen des damit verbundenen hohen Aufwandes unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig; hierzu h\u00e4tte zumindest vorgetragen werden m\u00fcssen, in welchem Umfang hierzu Unterlagen gesichtet und ausgewertet werden m\u00fcssen und mit welchem Zeit- und Kostenaufwand dies verbunden sein wird.<\/p>\n

d)
\nWeiterhin unterliegt die Beklagte dem aus \u00a7 140a PatG folgendem Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Gegenst\u00e4nde; vergeblich macht sie geltend, die Vernichtung sei unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig. Ihr Vorbringen, sie besitze nur noch wenige Einzelst\u00fccke, spricht im Gegenteil gerade daf\u00fcr, dass deren Vernichtung f\u00fcr die Beklagte keine hohe Verm\u00f6genseinbu\u00dfe bedeutet und deshalb auch nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang weiter vortr\u00e4gt, die angegriffenen Verletzungsgegenst\u00e4nde lie\u00dfen sich nachtr\u00e4glich noch so umarbeiten, dass sie nicht mehr vom Schutzbereich des Klagepatentes erfasst werden, k\u00f6nnen hieraus keine Folgerungen gezogen werden, weil die Beklagte nicht darlegt macht, welche Umarbeitungsma\u00dfnahmen sie ergreifen will und ob derartige Ma\u00dfnahmen im Hinblick auf den von ihnen verursachten Arbeits- und Kostenaufwand im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise \u00fcberhaupt in Betracht kommen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Soweit der Senat \u00fcber den nicht erledigten Teil der Klageforderung entschieden hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits nach \u00a7\u00a7 91, 92, 97 Abs.1 ZPO entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen auf beide Parteien verteilt. Die auf den erledigten Unterlassungsteil entfallenden Kosten waren gem\u00e4\u00df \u00a7 91a ZPO in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen; wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, w\u00e4re sie ohne Abgabe des strafgesicherten Unterlassungsversprechens antragsgem\u00e4\u00df verurteilt worden.<\/p>\n

Ohne Erfolg wendet die Beklagte in diesem Zusammenhang ein, mangels vorgerichtlicher Abmahnung m\u00fcsse die Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO die Kosten des Rechtsstreits tragen. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Kl\u00e4gerin nicht gehalten, vor der Ausdehnung der Klage auf das Klagepatent die Beklagte noch aus diesem Schutzrecht abzumahnen. Nachdem sich die Beklagte auch gegen das im Ausgangsverfahren mit Schriftsatz vom 24. November 2006 erstinstanzlich eingef\u00fchrte Klagegebrauchsmuster II insbesondere auch mit einem Vorbenutzungsrecht verteidigte und auch nach Eintragung des Klagegebrauchsmusters II erfindungsgem\u00e4\u00dfe Silikon-Teigrollen vertrieben hatte, musste die Kl\u00e4gerin davon ausgehen, die Beklagte werde auch einer vorgerichtlichen Abmahnung aus dem Klagepatent keine Folge leisten.<\/p>\n

Soweit die Klage mit dem R\u00fcckrufantrag zur\u00fcckgenommen worden ist, sind die hierauf entfallenden Kosten gem\u00e4\u00df \u00a7 269 Abs. 3 ZPO der Kl\u00e4gerin auferlegt worden.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Angelegenheit als reine Einzelfallentscheidung weder von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01086 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Teilanerkenntnis- und Urteil vom 18. Juni 2009, Az. 2 U 43\/08 Vorinstanz: 4b O 470\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,20],"tags":[],"class_list":["post-5865","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5865","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5865"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5865\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5866,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5865\/revisions\/5866"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5865"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5865"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5865"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}