{"id":5833,"date":"2009-05-28T17:00:57","date_gmt":"2009-05-28T17:00:57","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5833"},"modified":"2016-06-17T09:31:03","modified_gmt":"2016-06-17T09:31:03","slug":"2-u-11308-tintenpatrone-2-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5833","title":{"rendered":"2 U 113\/08 – Tintenpatrone (2) III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01085<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. Mai 2009, Az. 2 U 113\/08<\/p>\n

I.
\nAuf die Berufung der Antragstellerin wird das am 11. September 2008 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Antragsgegnerin wird verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, welche an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

in der Montagerichtung in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t horizontal einsetzbare Tintenpatronen zur Verwendung in einem Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t mit einem an der in der Montagerichtung vorderen Frontseite der Tintenpatrone angeordneten Tintenzuf\u00fchrungsteil zum Zuf\u00fchren von Tinte von der Tintenpatrone zu dem Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t und einem an der Frontseite der Tintenpatrone angeordneten bestrahlten Teil, welches zwischen zwei Teilen eines optischen Sensors des Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t angeordnet werden kann,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Gebrauchsmusters Nr. 20 2006 020 XXX anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen das bestrahlte Teil oberhalb des Tintenzuf\u00fchrungsteils angeordnet ist, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet,<\/p>\n

das bestrahlte Teil ein Paar von einander gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen aufweist, welche den zwei Teilen des optischen Sensors gegen\u00fcberliegen, wobei sich die einander gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen derart im Wesentlichen vertikal erstrecken, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet, dass sich an den einander gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen anhaftende Tinte aufgrund ihres Eigengewichts abw\u00e4rts bewegt,<\/p>\n

und der Tintenzuf\u00fchrungsteil von der Frontseite der Tintenpatrone vorsteht und an seinem distalen Ende eine \u00d6ffnung in einer Position aufweist, die weiter vorne als das bestrahlte Teil liegt, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet.<\/p>\n

II.
\nDie Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ist davon abh\u00e4ngig, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,– Euro erbringt.<\/p>\n

III.
\nDie Antragsgegnerin hat die Kosten des Verf\u00fcgungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 500.000,– Euro.<\/p>\n

Gr\u00fcnde:<\/p>\n

Die Berufung der Antragstellerin ist zul\u00e4ssig und auch begr\u00fcndet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil, auf dessen Ausf\u00fchrungen zun\u00e4chst Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin das Vorliegen der Voraussetzungen f\u00fcr den Erlass der begehrten einstweiligen Verf\u00fcgung in Bezug auf Verf\u00fcgungsanspruch und Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein gebrauchsmusterrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, den sie im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzen kann. Die angegriffene Tintenpatrone der Antragsgegnerin stimmt auch mit der im Berufungsverfahren geltend gemachten Kombination der Merkmale der Schutzanspr\u00fcche 1 und 4 wortsinngem\u00e4\u00df \u00fcberein, und der in diesen Schutzanspr\u00fcchen beschriebene Gegenstand erweist sich gegen\u00fcber dem entgegengehaltenen Stand der Technik als neu und auf einem erfinderischen Schritt beruhend.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin ist der Antragstellerin nach \u00a7 24 Abs. 1 GbMG verpflichtet, den Vertrieb der angegriffenen Tintenpatrone im Geltungsbereich des Verf\u00fcgungsschutzrechts zu unterlassen, das sie entgegen \u00a7 11 Abs. 1 GbMG benutzt hat.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster betrifft mit seinem Schutzanspruch 1 in der im Berufungsverfahren nunmehr geltend gemachten Fassung entsprechend der Eingabe der Antragstellerin vom. Februar 2009 an das Deutsche Patent- und Markenamt (Anlage BK 3) eine Tintenpatrone, die horizontal statt von oben vertikal in einen Tintenstrahldrucker eingesetzt wird; diese bereits bekannte Art der Best\u00fcckung soll beibehalten werden. Neben der die Tintenzufuhrnadel des Druckers aufnehmenden Tintenausgabe\u00f6ffnung weist die Patrone einen Detektor auf, mit dessen Hilfe sich erfassen l\u00e4sst, dass die Patrone an dem Drucker angebracht und\/oder ob der Tintenvorrat aufgebraucht ist.
\nBei der in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift einleitend (Abs. [0002], Anl. ASt. 18 und im Verhandlungstermin vom 23. April 2009 vorgelegte U 1- Schrift; Zitate aus der Gebrauchsmusterbeschreibung ohne ausdr\u00fcckliche Verweisung auf eine der vorbezeichneten Druckschriften beziehen sich auf beide gleichzeitig) er\u00f6rterten aus der japanischen Offenlegungsschrift 11-157 097 bekannten derartigen Vorrichtung befinden sich Tintenausgabe\u00f6ffnung und Patronendetektor an der in Montagerichtung vorauslaufenden Fl\u00e4che (in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift als Frontfl\u00e4che bezeichnet). Der Patronendetektor befindet sich in Montageausrichtung in einer Position in H\u00f6he bzw. unterhalb der Tintenzufuhrnadel; er kontaktiert eine Oberfl\u00e4che des Tintenpatronengeh\u00e4uses und erfasst, dass diese an dem Tintenstrahldrucker angebracht ist. Als Detektor k\u00f6nnen ein optischer Sensor, eine Fotodiode o.\u00e4. verwendet werden, die mit transparenten oder halbtransparenten Oberfl\u00e4chenabschnitten des Patronenau\u00dfengeh\u00e4uses zusammenwirken, um die Anbringung der Patrone oder deren Restf\u00fcllstand zu erfassen (Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift Abs. [0003]).
\nDie Anordnung des Patronendetektors unterhalb der Tintenzufuhrnadel ist allerdings mit der Gefahr verbunden, dass Tinte, die beim Abnehmen und Anbringen der angebrochenen Patrone \u2013 etwa zum Nachf\u00fcllen \u2013 aus der Ausgabe\u00f6ffnung oder der Nadel nach au\u00dfen austritt, auf die mit dem optischen Sensor zusammenwirkenden Erfassungsfl\u00e4chen des Geh\u00e4uses spritzt wird und dort anhaftet; hierdurch geht die Transparenz der Erfassungsfl\u00e4chen verloren und kann der Anbringungszustand der Patrone oder die Resttintenmenge falsch erfasst werden (Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift, Anl. ASt. 18, Abs. [0004] und [0166]; U 1 \u2013 Schrift, Abs. [0004] und [0236]).
\nDie Aufgabe (das technische Problem) der in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift beschriebenen technischen Lehre besteht darin, das Risiko einer Falscherfassung durch nach au\u00dfen verspritzte Tinte zu verringern (Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift Abs. [0005]).
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird in Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters in der im L\u00f6schungsverfahren verteidigten Fassung ein Gegenstand mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:
\n1.
\nEs handelt sich um eine Tintenpatrone (14) zur Verwendung in einem Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t;
\n2.
\ndie Tintenpatrone ist in der Montagerichtung in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t horizontal einsetzbar;
\n3.
\ndie Tintenpatrone weist ein Tintenzuf\u00fchrungsteil (120) auf zum Zuf\u00fchren von Tinte von der Tintenpatrone zu dem Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t.
\n3.1
\nDas Tintenzuf\u00fchrungsteil ist an der in der Montagerichtung vorderen Frontseite der Tintenpatrone angeordnet;
\n4.
\ndie Tintenpatrone weist einen bestrahlten Teil (140) auf;
\n4.1
\ndas bestrahlte Teil ist an der Frontseite der Tintenpatrone angeordnet;
\n4.2
\ndas bestrahlte Teil kann zwischen zwei Teilen eines optischen Sensors des Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4tes angeordnet werden;
\n4.3
\ndas bestrahlte Teil ist oberhalb des Tintenzuf\u00fchrungsteils angeordnet, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet;
\n4.4
\ndas bestrahlte Teil weist ein Paar einander gegen\u00fcberliegender Oberfl\u00e4chen (140a, 140b) auf, welche
\n4.4.1
\nden zwei Teilen des optischen Sensors gegen\u00fcber liegen und<\/p>\n

4.4.2
\nsich derart im Wesentlichen vertikal erstrecken, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet, dass sich an den einander gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen anhaftende Tinte aufgrund ihres Eigengewichtes abw\u00e4rts bewegt;
\n5.
\nder Tintenzuf\u00fchrungsteil steht von der Frontseite der Tintenpatrone vor und weist an seinem distalen Ende eine \u00d6ffnung (605) in einer Position auf, die weiter vorn liegt als das bestrahlte Teil, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet.<\/p>\n

Die in den vorstehend wiedergegebenen Merkmalen niedergelegte technische Lehre verringert die Gefahr von Fehlanzeigen durch Tintenverschmutzungen der Detektor-Erfassungsfl\u00e4che auf dreierlei Weise: Die erste Ma\u00dfnahme besteht darin, die Detektoreinrichtung an einen Ort zu verlegen, an den beim Abnehmen oder Anbringen der in Montageausrichtung gehaltenen Patrone verspritzte Tinte nur selten gelangen wird, n\u00e4mlich oberhalb der Tintenzuf\u00fchrnadel. Die zweite Ma\u00dfnahme besteht darin, die vom Sensor bestrahlten Erfassungsfl\u00e4chen des Detektors in Montageausrichtung im Wesentlichen vertikal anzuordnen, damit Tinte, die dennoch auf die Erfassungsfl\u00e4chen spritzen sollte (was insbesondere vorkommen kann, wenn die Patrone nach dem Herausnehmen aus dem Drucker nicht mehr in Montageausrichtung gehalten oder fallen gelassen wird), unter ihrem Eigengewicht nach unten ablaufen kann und die Transparenz der Erfassungsfl\u00e4chen jedenfalls so weit wieder hergestellt wird, dass eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Erfassung der Anbringung oder des Restf\u00fcllstandes m\u00f6glich ist (vgl. Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift, Anlage ASt. 18, Abs. [0007], [0166], [0334] und [0335]; U 1 \u2013 Schrift Abs. [0007], [0236], [0404] und [0405]). Zus\u00e4tzlich wird als dritte Ma\u00dfnahme die Tintenausgabe\u00f6ffnung weiter nach vorn verlegt gegen\u00fcber den Erfassungsfl\u00e4chen (vgl. Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift, Anlage ASt. 18, Abs. [0333], [0335] und [0336]; U 1 \u2013 Schrift, Abs. [0403], [0405], [0406]), um die Stelle, bei der die verspritzte Tinte aus der Patrone austritt, in eine Ebene vor den bestrahlten Erfassungsfl\u00e4chen des Detektors zu verlagern und sie auf diese Weise so weit zu beabstanden, dass sich die Wahrscheinlichkeit einer Verschmutzung der bestrahlten Fl\u00e4chen durch verspritzte Tinte weiter verringert und ein zus\u00e4tzlicher Schutz gegen solche Verschmutzungen erreicht wird. Aus diesem Grund kommt es auch nur darauf an, in welcher Ebene sich der vordere Rand der Tintenausgabe\u00f6ffnung befindet; steht er von der Frontseite der Tintenpatrone unter Bildung eines rohrartigen Abschnittes oder Kragens vor und liegt in Montageausrichtung der Tintenpatrone sein distales Ende in Einschubrichtung weiter vorn als das bestrahlte Teil, ist das Merkmal 5 wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt, unabh\u00e4ngig davon, auf welcher Ebene sich die Tintenaustritts\u00f6ffnung innerhalb dieses rohrartigen Abschnittes an dessen Boden befindet; diese kann auch etwa auf der H\u00f6he der Frontseite oder noch weiter innen liegen.
\nSoweit die Merkmalsgruppe 4 des Schutzanspruches 1 einen bestrahlten Teil voraussetzt, ist f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann klar, dass damit der in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t eingesetzte Zustand der schutzbeanspruchten Tintenpatrone gemeint ist. Das ergibt sich bereits aus Merkmal 4.3, aber auch daraus, dass das bestrahlte Teil ein Funktionselement des Patronendetektors ist, dessen Aufgabe darin besteht anzuzeigen, ob die Patrone ordnungsgem\u00e4\u00df eingesetzt ist und\/oder noch ausreichend Tintenmenge enth\u00e4lt und hierzu mit einem Sensor zusammenwirken muss, der nach Merkmal 4.2 zum Tintenstrahl-Aufzeichnungsger\u00e4t geh\u00f6rt und von ihm nur dann bestrahlt werden kann, wenn es sich in der dazu notwendigen Relativposition gegen\u00fcber dem Sensor befindet; in dieser Position befindet es sich nur, wenn es in das Aufzeichnungsger\u00e4t eingesetzt ist.<\/p>\n

Nach Merkmal 4.4.2 gen\u00fcgt es ferner, dass die beiden sich einander gegen\u00fcber liegenden Oberfl\u00e4chen des bestrahlten Teils in Montageausrichtung im wesentlichen vertikal verlaufen, damit dort anhaftende verspritzte Tinte unter ihrem Eigengewicht abw\u00e4rts flie\u00dft und die Transparenz der mit dem Sensor zusammen wirkenden Fl\u00e4chen wieder hergestellt wird. Sie m\u00fcssen daher nicht in einem geometrisch exakten Winkel von 90\u00b0 zur Horizontalebene verlaufen, und auch an die Oberfl\u00e4chenbeschaffenheit werden keine konkreten Anforderungen gestellt, insbesondere wird in Schutzanspruch 1 nicht verlangt, dass die Oberfl\u00e4chen m\u00f6glichst glatt sein m\u00fcssen und nicht rau sein d\u00fcrfen. Die solches besagenden Ausf\u00fchrungen in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift am Ende des Absatzes [0010] haben in den hier geltend gemachten Schutzanspr\u00fcchen 1 und 4 keinen Niederschlag gefunden. Die Oberfl\u00e4chen m\u00fcssen lediglich so beschaffen sein, dass dort anhaftende Tinte soweit abflie\u00dfen kann, dass anschlie\u00dfend das Zusammenwirken der bestrahlten Fl\u00e4chen mit dem Sensor wieder m\u00f6glich ist und Fehlanzeigen vermieden werden.<\/p>\n

2.
\nDer Gegenstand des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters, wie er in den hier geltend gemachten Schutzanspr\u00fcchen 1 und 4 beschrieben ist, ist gegen\u00fcber dem Stand der Technik schutzf\u00e4hig. Nachdem die Antragstellerin klargestellt hat, sie beanspruche f\u00fcr das Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster nur die Priorit\u00e4t der japanischen Anmeldung 2006 064 YYY vom. M\u00e4rz 2006 (Seite 3 Abschnitt I 1. ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 1. September 2008, Bl. 172 d.A.), deren Wirksamkeit auch die Antragsgegnerin nicht in Zweifel zieht (Seite 14 Abs. 1 ihrer Berufungserwiderung, Bl. 209 d.A.), er\u00fcbrigen sich weitere Ausf\u00fchrungen dazu, ob das Antragsschutzrecht die in der U 1 \u2013 Ausgabe der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift zus\u00e4tzlich benannten \u00e4lteren Priorit\u00e4ten zu Recht beansprucht.<\/p>\n

a)
\nZutreffend ist das Landgericht im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Gegenstand des Schutzanspruches 1 gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu ist. S\u00e4mtlicher schon in erster Instanz entgegengehaltener druckschriftlicher Stand der Technik unterscheidet sich schon von der in Schutzanspruch 1 des Verf\u00fcgungsgebrauchsmusters beschriebenen technischen Lehre dadurch, dass die in den Entgegenhaltungen beschriebene Tintenpatrone vertikal von oben in den Drucker eingesetzt wird und deswegen das Merkmal 2 der vorstehenden Merkmalsgliederung nicht aufweist. Demzufolge befinden sich Tintenausgabe\u00f6ffnung und Patronendetektor auch nicht an der selben Wand, sondern die in Montagerichtung vorauslaufende Fl\u00e4che mit der Tintenausgabe\u00f6ffnung bildet hier den Boden der Patrone, w\u00e4hrend der Patronendetektor \u201e\u00fcber Eck\u201c in einer Seitenwandung des Geh\u00e4uses angeordnet ist. Nichts anderes gilt auch f\u00fcr den aus der im Berufungsrechtszug hinzugekommenen europ\u00e4ischen Patentschrift 0 860 284 bekannten Gegenstand. Die Werbeschrift (Anlage MBP Y 18) l\u00e4sst keine technischen Einzelheiten erkennen.<\/p>\n

Die aus der ebenfalls im Berufungsverfahren hinzugekommenen europ\u00e4ischen Patentanmeldung 1 120 259 vorbekannte Vorrichtung arbeitet statt mit einem bestrahlten Teil mit einem Magneten, der mit an der Frontseite angeordneten Hallsensoren zusammenwirkt und nicht mit einem optischen Sensor, dessen Wirkung durch die Verunreinigung bestrahlter Oberfl\u00e4chen mit Tinte beeintr\u00e4chtigt werden kann.<\/p>\n

Dass aus anderen Quellen horizontal zu montierende Patronen bekannt waren, reicht zur Neuheitssch\u00e4dlichkeit dieser Druckschriften nicht aus, da hierzu eine einzige Entgegenhaltung s\u00e4mtliche Merkmale der schutzbeanspruchten technischen Lehre in sich vereinigen muss.
\nb)
\nNicht beizutreten vermag der Senat jedoch der Auffassung des Landgerichts, der Gegenstand des Schutzanspruches 1 sei durch den Stand der Technik am Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechts f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann nahegelegt gewesen; erst recht muss das dann f\u00fcr die Tintenpatrone gelten, die zus\u00e4tzlich die Merkmale des im vorliegenden Verfahren in Kombination mit Schutzanspruch 1 geltend gemachten Schutzanspruches 4 aufweist.<\/p>\n

aa)
\nZutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung, ob eine Neuerung auf einem erfinderischen Schritt beruht, eine Rechtsfrage darstellt, die wertend und in W\u00fcrdigung der tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde zu beurteilen ist, die mittelbar oder unmittelbar geeignet sind, etwas \u00fcber die Voraussetzungen f\u00fcr das Auffinden der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung auszusagen. Hierbei gelten f\u00fcr die Zuerkennung des erfinderischen Schrittes im Gebrauchsmusterrecht die selben Ma\u00dfst\u00e4be, wie sie auch an das Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit als Voraussetzung f\u00fcr die Erteilung eines Patentes gelegt werden (BGH GRUR 2006, 842 \u2013 Demonstrationsschrank). Das Vorliegen eines erfinderischen Schrittes beurteilt sich nicht danach, ob sich bei r\u00fcckschauender Betrachtungsweise in Kenntnis der Schutz beanspruchenden Erfindung deren Gegenstand aus einer oder mehreren miteinander zu kombinierenden Entgegenhaltungen ableiten l\u00e4sst, sondern danach, ob die entgegengehaltenen Druckschriften am Priorit\u00e4tstag des Antragsschutzrechtes geeignet waren, dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahe zu legen, ohne dass zu dessen Auffinden erfinderische \u00dcberlegungen notwendig waren. Des weiteren darf nicht au\u00dfer Betracht bleiben, dass auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Tintenstrahldruckertechnik bereits zahlreiche Neuerungen geschaffen worden sind, so dass f\u00fcr weitere Verbesserungen ein deutlicher Abstand zum Vorbekannten, wie er bei weniger erschlossenen technischen Gebieten noch m\u00f6glich sein kann, hier eher unwahrscheinlich ist, gleichwohl aber auch f\u00fcr Neuerungen mit verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringem Abstand deren erfinderische Qualit\u00e4t nicht schlechthin verneint werden kann.<\/p>\n

bb)
\nNicht zuzustimmen vermag der Senat dem Einwand der Antragsgegnerin, der Fachmann habe lediglich die vorbekannte vertikal einzusetzende Patrone so umzukonstruieren brauchen, dass sie f\u00fcr eine Horizontalmontage geeignet ist, und hierzu habe es gen\u00fcgt, die Tintenaustritts\u00f6ffnung aus dem Boden in die vordere senkrechte Wand zu verlegen, auf der oberhalb bereits das bestrahlte Teil angeordnet gewesen sei. Ausgangspunkt f\u00fcr die \u00dcberlegungen des Fachmannes waren nicht die vertikal einzusetzenden Patronen, sondern die in der Verf\u00fcgungsgebrauchsmusterschrift als gattungsbildender Stand der Technik er\u00f6rterten horizontal zu montierenden Patronen, an denen auch das Antragsschutzrecht festh\u00e4lt, und bei denen der bestrahlte Bereich unterhalb der Tintenaustritts\u00f6ffnung angeordnet war, was die Gefahr der Verschmutzung und \u2013 daraus folgend \u2013 der nicht mehr ordnungsgem\u00e4\u00dfen Funktion der Tintenstandsdetektion mit sich brachte. In diesem Zusammenhang stellt es noch keine erfinderische Ma\u00dfnahme dar, den bestrahlten Bereich in eine Position oberhalb der Tintenaustritts\u00f6ffnung zu verlegen; derartiges macht auch die Antragstellerin nicht geltend. Erfinderisch sind aber die weiteren in Schutzanspruch 1 genannten Ma\u00dfnahmen, die zum Schutz der bestrahlten Fl\u00e4chen des Patronendetektors f\u00fcr den Fall vorgesehen sind, dass es trotz der ver\u00e4nderten Positionierung des bestrahlten Bereichs dennoch zu einer Kontamination mit Tinte kommt, etwa weil die Patrone nach dem Entnehmen aus dem Drucker auf den Kopf gedreht wird und dabei Tinte aus der Austritts\u00f6ffnung heraustropft. Sie bestehen in einer derart vertikalen Ausrichtung der bestrahlten Bereiche, die zu einer \u201eSelbstreinigung\u201c von aufgetropfter Tinte f\u00fchrt, indem etwaige Tintentropfen aufgrund der Schwerkraft an den vertikalen W\u00e4nden abgleiten. Entsprechend gestaltete bestrahlte Bereiche als solche sind zwar aus verschiedenen entgegengehaltenen Druckschriften bekannt. Sie geh\u00f6ren jedoch ausnahmslos zu Patronen, die vertikal von oben in den Drucker eingef\u00fchrt werden und bei denen die bestrahlten Bereiche nicht wie die Tintenaustritts\u00f6ffnung im Boden angeordnet sind, sondern \u201e\u00fcber Eck\u201c auf einer benachbarten vertikal stehenden Patronenwand. Die vertikale Anordnung der W\u00e4nde des bestrahlten Elementes dient hier ersichtlich keinem Selbstreinigungszweck, weil die bestrahlten Bereiche schon wegen ihrer Anordnung \u201e\u00fcber Eck\u201c von vornherein nicht gef\u00e4hrdet sind, durch verspritzte Tinte verschmutzt zu werden.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Fachmann habe, um zu dem Gegenstand des Schutzanspruches 1 zu gelangen, lediglich die aus dem entgegengehaltenen Stand der Technik gel\u00e4ufigen bestrahlten Bereiche auf die gattungsbildende Tintenpatrone \u00fcbertragen m\u00fcssen. Da bei einer solchen \u00dcbertragung gleichzeitig auch die Sensorkonstruktion des gattungsbildenden Standes der Technik v\u00f6llig h\u00e4tte ver\u00e4ndert werden m\u00fcssen, h\u00e4tte er diesen Schritt nur in Betracht gezogen, wenn sie f\u00fcr ihn am Priorit\u00e4tstag einen technischen Nutzen h\u00e4tte erkennen lassen. Dieser Nutzen w\u00e4re f\u00fcr den Fachmann jedoch nur dann zu erkennen gewesen, wenn er bereits \u00fcber das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Wissen verf\u00fcgte, vertikal angeordnete bestrahlte Fl\u00e4chen reinigten sich unter Einwirkung der Schwerkraft von selbst von kontaminierender Tinte. Dass diese Erkenntnis weder vorhanden war noch nahe lag, zeigt sich schon daran, dass der gattungsbildende Stand der Technik diese L\u00f6sung nicht gew\u00e4hlt hatte.<\/p>\n

In jedem Fall f\u00fchrt jedoch die Hinzunahme der in Schutzanspruch 4 vorgesehenen weiteren Ma\u00dfnahme zur Anerkennung des f\u00fcr den Gebrauchsmusterschutz notwendigen erfinderischen Schrittes. Auch hier zeigt die Antragsgegnerin nicht auf, dass die in Anspruch 4 vorgeschlagene Positionierung des bestrahlten Bereiches in einer gegen\u00fcber der Tintenaustritts\u00f6ffnung zur\u00fcckliegenden Ebene und der Tintenaustritts\u00f6ffnung in einer weiter vorn liegenden Ebene in den angef\u00fchrten Druckschriften bereits im Zusammenhang mit einer Vermeidung von Verschmutzungen an den bestrahlten Bereich offenbart worden ist. Das gilt auch f\u00fcr die in der m\u00fcndlichen Verhandlung zus\u00e4tzlich er\u00f6rterten Druckschriften, n\u00e4mlich die europ\u00e4ische Patentschrift 0 860 284 und die europ\u00e4ische Patentanmeldung 1 120 259.<\/p>\n

3.
\nDass die angegriffene Tintenpatrone (abgebildet auf Seite 6 des angefochtenen Urteils, Bl. 126 d.A. und auf den Seiten 10 bis 12 der Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 179 \u2013 181 d.A.) die Merkmale des Schutzanspruches 1 wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt, l\u00e4sst sich nicht ernsthaft in Abrede stellen. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die angegriffene Vorrichtung verwirkliche nicht das Merkmal 4.4.2, weil die anhaftende Tinte von den bestrahlten Fl\u00e4chen nicht ablaufe, sondern dort auftrockne, und sich hierzu auf die als Anlage MBP Y 14 vorgelegte eidesstattliche Versicherung Dr. A vom 7. August 2008 beruht, betreffen die dortigen Ausf\u00fchrungen ebenso wie das darauf bezogene Vorbringen in der erstinstanzlichen Antragserwiderung vom 11. August 2008 (S. 9 ff.; Bl. 90 ff. d.A.) eine Ausf\u00fchrungsform mit wie ein Prisma schr\u00e4g ausgerichteten von einem optischen Sensor bestrahlten Fl\u00e4chen, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, bei dem die angegriffene Patrone vertikal und nicht schr\u00e4g verlaufende Fl\u00e4chen aufweist. Dass auch eine solche Ausf\u00fchrungsform der letztgenannten Art Untersuchungen unterzogen worden und die aufgespritzte Tinte ebenfalls aufgetrocknet ist, obwohl die Patrone sich in Montageausrichtung befand, ist der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen; auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin dies weder konkret behauptet noch glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Ebenso wenig kann die Antragsgegnerin mit Erfolg die Verwirklichung des Merkmals 5 in Abrede stellen; wie sich aus den Ausf\u00fchrungen im vorstehenden Abschnitt I ergibt, gen\u00fcgt es zur wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung dieser Vorgabe, dass der Kragen bzw. das rohrartige von der Frontfl\u00e4che nach au\u00dfen vorstehende Teil wie bei der angegriffenen Patrone mit seinem distalen Ende, an dem die Tinte austritt, in einer Ebene liegt, die vor derjenigen der bestrahlten Fl\u00e4che verl\u00e4uft.<\/p>\n

4.
\nDa die Antragsgegnerin durch den Vertrieb der angegriffenen Tintenpatrone in D entgegen \u00a7 11 GbMG den Gegenstand des Antragsschutzrechtes benutzt, ist sie nach \u00a7 24 Abs. 1 GbMG verpflichtet, die im Urteilsausspruch n\u00e4her bezeichneten Handlungen zu unterlassen. Die erforderliche Gefahr, dass sich diese Handlungen wiederholen, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer gewerblichen T\u00e4tigkeit diese Patronen bereits vertrieben hat und zur Abgabe eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens nicht bereit ist. Sofern die angegriffenen Patronen im Geltungsbereich des Antragsschutzrechtes in den Verkehr gebracht werden, ist es unerheblich, ob der Erwerber diese innerhalb oder au\u00dferhalb des r\u00e4umlichen Geltungsbereichs benutzt. Da es sich um eine unmittelbare und offensichtlich nicht um eine mittelbare Gebrauchsmusterverletzung im Sinne des \u00a7 11 Abs. 2 GbMG handelt, kommt es nicht darauf an, ob derjenige, der sie in D erworben hat, im In- oder im schutzrechtsfreien Ausland verwendet.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Antragstellerin hat ferner glaubhaft gemacht, dass sie den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzen kann. Eine einstweilige Regelung nach \u00a7 935 ZPO ist schon deshalb geboten, weil die Antragsgegnerin mit den angegriffenen Patronen unstreitig den Nachf\u00fcllbedarf der Benutzer von Tintenstrahldruckern abdeckt, die mit erfindungsgem\u00e4\u00dfen Patronen best\u00fcckt werden m\u00fcssen, und die Verkaufspreise der Antragstellerin deutlich unterbietet. Dies kann der Antragstellerin nicht bis zum Abschluss eines ordentlichen Hauptsacheverfahrens zugemutet werden. Darin, dass die Antragstellerin im Berufungsverfahren anstelle des Schutzanspruches 1 nunmehr eine Kombination aus den Schutzanspr\u00fcchen 1 und 4 geltend macht, liegt keine \u00c4nderung des Streitgegenstandes; vielmehr ist diese Einschr\u00e4nkung als Minus im bisherigen Antrag enthalten. Dass die hier verfahrensgegenst\u00e4ndliche Patrone aus dem Verf\u00fcgungsgebrauchsmuster angegriffen wird, hat sich nicht ge\u00e4ndert, und infolge dessen ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem die Eilbed\u00fcrftigkeit entfallen sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Als unterlegene Partei hat die Antragsgegnerin die Kosten des gegen sie gerichteten Verf\u00fcgungsverfahrens zu tragen. Allerdings hat der Senat die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nach \u00a7\u00a7 925, 936 ZPO davon abh\u00e4ngig gemacht, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus \u00a7 945 ZPO ergebende Schadenersatzanspr\u00fcche der Antragsgegnerin absichert. Dar\u00fcber hinaus darf nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren in der seit der Antragstellung vergangenen Zeitspanne von etwa 10 Monaten allenfalls ein erstinstanzliches Urteil erstritten h\u00e4tte, aus dem sie nur gegen Sicherheitsleistung h\u00e4tte vollstrecken k\u00f6nnen. Da wegen der eingeschr\u00e4nkten Erkenntnism\u00f6glichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verf\u00fcgung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Antragsgegnerin der Antragstellerin Schadenersatz nach \u00a7 945 ZPO leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Gebrauchsmusterverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01085 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. Mai 2009, Az. 2 U 113\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,20],"tags":[],"class_list":["post-5833","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5833","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5833"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5833\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5834,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5833\/revisions\/5834"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5833"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5833"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5833"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}