{"id":5765,"date":"2005-05-19T17:00:10","date_gmt":"2005-05-19T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5765"},"modified":"2016-06-16T06:53:36","modified_gmt":"2016-06-16T06:53:36","slug":"2-u-7404-cholesterinsenker","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5765","title":{"rendered":"2 U 74\/04 – Cholesterinsenker"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0466<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. Mai 2005, Az. 2 U 74\/04<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 201\/03<\/a><\/p>\n

I.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Juni 2004 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte dazu verurteilt worden ist, der Kl\u00e4gerin Auskunft \u00fcber die Kosten der in Abschnitt I.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bezeichneten Werbung zu erteilen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten wird zur\u00fcckgewiesen, soweit sie sich gegen die Ausspr\u00fcche in den Abschnitten I.2. und 4. sowie II. des angefochtenen Urteils richtet.<\/p>\n

III.
\nDie Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 20.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

V.
\nDie weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.<\/p>\n

VI.
\nDer Gegenstandswert dieses Urteils betr\u00e4gt 904.534,– Euro.<\/p>\n

VII.
\nDie Revision wird zugelassen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des am 2. Februar 1981 angemeldeten und am 27. November 1985 ver\u00f6ffentlichten auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und inzwischen abgelaufenen europ\u00e4ischen Patentes 0 033 538 (Klagepatent, Anlage K 1), das in Anspruch 10 einen unter dem internationalen Freinamen \u201eS\u201c bekannten cholesterinspiegelsenkenden Arzneimittelwirkstoff unter Schutz stellte. Zu diesem Patent erteilte das Deutsche Patentamt der Kl\u00e4gerin durch Beschluss vom 1. Februar 1995 (Anlage K 3) unter der Registernummer 193 75 002 f\u00fcr den vorbezeichneten Wirkstoff ein auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschr\u00e4nktes erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat (Klageschutzrecht) mit einer Laufzeit vom 3. Februar 2001 bis zum 6. Mai 2003.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt seit dem 7. Mai 2003 ein cholesterinsenkendes Generikum mit dem Wirkstoff \u201eS\u201c. Zuvor k\u00fcndigte sie ihre Absicht, k\u00fcnftig ein cholesterinsenkendes Pr\u00e4parat auf den Markt zu bringen, in vier in der \u00c4rztezeitung am 12. M\u00e4rz, 21.\/22. M\u00e4rz, 24. M\u00e4rz und 10. April 2003 erschienen Werbeanzeigen an; wegen ihres Inhalts und ihrer Ausgestaltung wird auf den Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 26. April 2004 (Bl. 103-106 d.A.) und auf den landgerichtlichen Urteilsausspruch Abschnitt I.1. (Bl. 132-134 d.A.) Bezug genommen. Au\u00dferdem bot die Beklagte ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff S in der am 1. Mai 2003 erschienenen \u201eLauer-Taxe\u201c an.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Beklagte habe nicht nur in der Lauer-Taxe, sondern auch in den Werbeanzeigen einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S angeboten und hierdurch das Klageschutzrecht verletzt. Sie hat der Beklagten durch einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 29. April 2003 (4a O 156\/03, Anlage K 16) mit Blick auf das Ausbieten in der Lauer-Taxe u.a. untersagen lassen, Arzneimittel mit dem Wirkstoff S anzubieten, in den Verkehr zu bringen und\/oder zu diesen Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Diese einstweilige Verf\u00fcgung erkannte die Beklagte als endg\u00fcltige und materiell rechtlich verbindliche Regelung an (Anlage K 17); die dar\u00fcber hinaus von der Kl\u00e4gerin mit Anwaltsschreiben vom 2. Juni 2003 (Anlage K 18) gegen sie erhobenen Schadenersatzanspr\u00fcche wies sie jedoch zur\u00fcck (vgl. Anlage K 19).<\/p>\n

In bezug auf die Werbeanzeigen in der \u00c4rztezeitung erwirkte die Kl\u00e4gerin am 2. April 2003 vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf im Verfahren 4a O 122\/03 ebenfalls im Beschlusswege eine Unterlassungsverf\u00fcgung; das den Verf\u00fcgungsbeschluss best\u00e4tigende Urteil des Landgerichts vom 13. Mai 2003 (Anlage GL 1) war Gegenstand des vor dem Senat von der Beklagten eingeleiteten Berufungsverfahrens 2 U 53\/03. Dort haben die Parteien das Verf\u00fcgungsverfahren mit Blick auf den zwischenzeitlichen Ablauf des Klageschutzrechtes in der Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Durch Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anlage GL 2) hat der Senat der Beklagten die Kosten des damaligen Berufungsverfahrens auferlegt mit der Begr\u00fcndung, die Beklagte habe in der Anzeigenserie entgegen \u00a7 9 PatG einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S angeboten. Wegen weiterer Einzelheiten des damaligen Sach- und Streitstandes wird auf den vorbezeichneten Beschluss des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

Nach entsprechender Fristsetzung durch das Landgericht hat die Kl\u00e4gerin im vorliegenden Verfahren Klage zur Hauptsache erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, bis zum Ablauf des Klageschutzrechtes die im Verf\u00fcgungsverfahren untersagte Anzeigenwerbung zu unterlassen, und von der Beklagten diesbez\u00fcglich auch Auskunft und Schadenersatz verlangt. Im Hinblick auf das Ausbieten eines S-Pr\u00e4parates in der Lauer-Taxe fordert die Kl\u00e4gerin neben der Freistellung von Rechts- und Patentanwaltskosten f\u00fcr das Aufforderungsschreiben vom 2. Juni 2003 (Anlage K 18) auf der Basis der Lizenzanalogie als Mindestschaden einen Betrag von 50.000,– Euro nebst Zinsen.<\/p>\n

Durch Urteil vom 29. Juni 2004 hat das Landgericht wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird unter Abweisung der Klage im \u00fcbrigen verurteilt,<\/p>\n

1.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie vom 1. Januar 2003 bis einschlie\u00dflich 6. Mai 2003 in Deutschland einen Cholesterinsenker mit den Worten beworben hat, dieser sei in wenigen Wochen oder in K\u00fcrze oder ab 7. Mai erh\u00e4ltlich, wenn dies geschehen ist mit den folgenden Anzeigen (es folgt im Anschluss daran eine Wiedergabe der vier angegriffenen Werbeanzeigen), durch Angabe der Kosten der Werbung,<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie auf die unter Ziffer I.1. beschriebene Werbung hin Anfragen erhalten hat, unter Angabe von Datum, Art und H\u00e4ufigkeit der Anfragen;<\/p>\n

3.
\nan die Kl\u00e4gerin 50.000,– Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2003 zu zahlen;<\/p>\n

4.
\ndie Kl\u00e4gerin durch Zahlung von je 1.035,50 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2003 an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin und an die Patentanw\u00e4lte P, Q-Stra\u00dfe, N von ihrer entsprechenden Verg\u00fctungspflicht gegen\u00fcber den Zahlungsempf\u00e4ngern freizustellen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt,<\/p>\n

1.
\ndas die Beklagte bis einschlie\u00dflich den 6. Mai 2004 (durch Beschluss vom 6. August 2004 [Bl. 197 d.A.] berichtigt in 2003) verpflichtet war, die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen zu unterlassen;<\/p>\n

2.
\ndass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus als Auskunft \u00fcber den Umfang der angegriffenen Werbung auch die Angabe der Angebotsdaten, der Medien, der Auflagenh\u00f6he, und des Verbreitungszeitraumes und -gebietes begehrte und soweit ihr Freistellungsbegehren mehr als den zuerkannten Betrag, n\u00e4mlich zweimal 2.267,– Euro nebst Zinsen umfasste, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat die angegriffenen Werbeanzeigen als patentverletzendes Anbieten eines cholesterinsenkenden Arzneimittels mit dem Wirkstoff S bewertet. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie f\u00fchrt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag erg\u00e4nzend aus: Das Landgericht habe den Begriff des Anbietens im Sinne des \u00a7 9 PatG unzutreffend ausgelegt. Sie \u2013 die Beklagte \u2013 habe mit den angegriffenen Werbeanzeigen keinen Shaltigen Cholesterinsenker angeboten. Der Freiname \u201eS\u201c werde in den Anzeigen nicht erw\u00e4hnt, und sie enthielten auch keine verl\u00e4ssliche Aussage, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung \u201eKupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te\u201c (Anl. GL 3; ver\u00f6ffentlicht in GRUR 2003, 1031 ff.) fordere, dar\u00fcber, dass das beworbene Pr\u00e4parat S enthalten werde. Im Zeitpunkt der Ver\u00f6ffentlichung der Werbeanzeigen seien etwa 70 zugelassene Cholesterinsenker auf dem Markt gewesen, von denen nur ein Teil patentgesch\u00fctzt gewesen sei.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sei \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG im Bem\u00fchen um eine europaweite Harmonisierung der nur dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltenen Handlungen der Bestimmung des Artikels 29 a GP\u00dc 1975 nachgebildet. Ein englisches Urteil habe zur britischen Parallelbestimmung entschieden, ein Anbieten liege nicht vor, sofern nicht spezifiziert sei, wohin die betreffenden Gegenst\u00e4nde geliefert werden sollten; fehlten derart wesentliche Angaben, handele es sich h\u00f6chstens um eine invitatio ad offerendum, aber nicht um ein ausreichend bestimmtes Angebot. Hiervon ausgehend m\u00fcsse ein Anbieten im Sinne des \u00a7 9 PatG jedenfalls die Bereitschaft des Anbietenden voraussetzen, sich w\u00e4hrend der Laufzeit des Schutzrechtes auf ein Angebot von Interessenten hin vertraglich zu binden; das schlichte Werben f\u00fcr erfindungsgem\u00e4\u00dfe G\u00fcter sei nicht patentwidrig.<\/p>\n

Abgesehen davon m\u00fcsse es ihr \u2013 der Beklagten \u2013 im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich gesch\u00fctzten unternehmerischen Bet\u00e4tigungsfreiheit m\u00f6glich sein, die \u00d6ffentlichkeit \u00fcber von ihr in naher Zukunft beabsichtigte Produkteinf\u00fchrungen zu informieren. Die Abgrenzung derartiger Verlautbarungen vom Bereich der \u2013 auch strafbaren \u2013 Patentverletzung sei nicht m\u00f6glich, wenn man den Patentschutz bereits auf solche Informationen erstrecke, die mangels k\u00f6rperlichen Substrates die wirtschaftlichen Interessen des Patentinhabers w\u00e4hrend der Patentlaufzeit nicht ber\u00fchrten. Ein ver\u00e4ndertes Verordnungs- und Bestellverhalten der \u00c4rzte und Apotheker sei nicht Gegenstand des Patentschutzes. Mit diesem Vorbringen habe sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt. Im \u00fcbrigen seien auch klinische Versuche zur Erlangung einer Arzneimittelzulassung w\u00e4hrend der Patentlaufzeit zul\u00e4ssig, sofern das betreffende Arzneimittel erst nach Schutzrechtsablauf vermarktet werde. Habe der Patentinhaber sogar derartige Patentbenutzungshandlungen hinzunehmen, m\u00fcsse dies erst recht f\u00fcr die Ank\u00fcndigung eines erst nach Schutzrechtsablauf auf den Markt kommenden noch patentgesch\u00fctzten Pr\u00e4parates gelten.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr \u2013 der Beklagten \u2013 dar\u00fcber hinaus auferlegt, Auskunft \u00fcber die Kosten der angegriffenen Werbema\u00dfnahmen zu erteilen; diese Kosten seien f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zur Berechnung ihres Schadens bedeutungslos und im \u00fcbrigen ihr Betriebsgeheimnis. Soweit das Landgericht sie zur Auskunft \u00fcber die auf die angegriffene Werbung hin erhaltenen Anfragen verurteilt habe, sei der Urteilsausspruch unbestimmt, abgesehen davon, dass auch diese Ausk\u00fcnfte zur Schadensberechnung nicht notwendig seien. Soweit das Landgericht sie zur Zahlung von 50.000,– Euro nebst Zinsen verurteilt habe, habe es verfahrensfehlerhaft streitiges Parteivorbringen der Kl\u00e4gerin zugrunde gelegt, ohne die angebotenen Beweise zu erheben. Es habe ferner nicht ber\u00fccksichtigt, dass die Kl\u00e4gerin vor Schutzrechtsablauf keinen Umsatz mit dem S-Pr\u00e4parat erzielt habe. Soweit das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz mit Blick auf die angegriffenen Werbeanzeigen festgestellt habe, habe es nicht beachtet, dass stets einer besonderen Begr\u00fcndung bed\u00fcrfe, warum das Anbieten f\u00fcr sich allein bereits zu einem Schaden des Patentinhabers gef\u00fchrt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Marktverwirrungsschaden mangels erkennbarer Marktverwirrung nicht eingetreten; einen entsprechenden Schaden habe die Kl\u00e4gerin auch nicht beziffert.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise,
\ndie Revision zuzulassen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Zum \u00fcberwiegenden Teil, n\u00e4mlich soweit das Klagebegehren nicht die H\u00f6he der mit 50.000,– Euro bezifferten Schadenersatzforderung betrifft, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so dass der Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Teilurteil entscheiden kann; soweit die Kl\u00e4gerin f\u00fcr das Ausbieten eines S-Generikums in der Lauer-Taxe den genannten Betrag von 50.000,– Euro als Mindestschaden ersetzt verlangt, kann nur \u00fcber den Grund entschieden werden, w\u00e4hrend tats\u00e4chliche Feststellungen dazu, ob das Klagebegehren auch in der geltend gemachten H\u00f6he gerechtfertigt ist, erst nach einer noch durchzuf\u00fchrenden Beweisaufnahme getroffen werden k\u00f6nnen. Insoweit ergeht ein Grundurteil.<\/p>\n

Im Umfang dieses Urteils ist die Berufung nur zu einem geringen Teil begr\u00fcndet, n\u00e4mlich soweit das Landgericht der Kl\u00e4gerin einen Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Kosten der angegriffenen Werbung zuerkannt hat. Im \u00fcbrigen ist die Berufung unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

1.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit der Ver\u00f6ffentlichung der angegriffenen Werbeanzeigen ein cholesterinsenkendes Medikament mit dem f\u00fcr die Kl\u00e4gerin seinerzeit noch patentgesch\u00fctzten Wirkstoff S angeboten und damit gegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG versto\u00dfen hat.<\/p>\n

Dass die Beklagte mit der angegriffenen Anzeigenserie einen Cholesterinspiegel-Senker mit dem Wirkstoff S entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten hat, hat der Senat bereits in seinem im vorausgegangenen Verf\u00fcgungsverfahren 2 U 53\/03 am 2. Oktober 2003 verk\u00fcndeten Beschluss (Anlage GL 2) im einzelnen ausgef\u00fchrt. Hieran ist auch nach erneuter \u00dcberpr\u00fcfung festzuhalten. Das bereits erw\u00e4hnte Urteil \u201eKupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te\u201c des Bundesgerichtshofs und die Entscheidungen \u201eBenetton-Werbung\u201c und \u201eTherapeutische \u00c4quivalenz\u201c des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2001, 170 ff. = NJW 2001, 591 und GRUR 2001, 1058 ff. = NJW 2001, 3403 ff.) haben daran im Ergebnis nichts ge\u00e4ndert.<\/p>\n

Streitig ist im jetzigen Berufungsverfahren nur noch, ob die Werbung der Beklagten mit der angegriffenen Anzeigenserie einem Cholesterinsenker mit dem patentgesch\u00fctzten Wirkstoff \u201eS\u201c galt und ob die Beklagte mit dieser Werbung ein solches Pr\u00e4parat entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten hatte, weil die Werbeanzeigen noch w\u00e4hrend der Laufzeit des Klageschutzrechtes ver\u00f6ffentlicht worden sind, die Auslieferung aber erst f\u00fcr die Zeit nach Schutzrechtsablauf erfolgen sollte und erfolgt ist. Beides ist nach wie vor zu bejahen.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte hat in den angegriffenen Werbeanzeigen einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff \u201eS\u201c angeboten. Dass in den Anzeigen weder der Freiname \u201eS\u201c erw\u00e4hnt wird noch die erfindungsgem\u00e4\u00df f\u00fcr die Formulierung dieses Wirkstoffes ma\u00dfgeblichen Merkmale des Klagepatentanspruches 10 angegeben werden, ist unerheblich. Wenn das Angebot eines Erzeugnisses durch Werbeunterlagen oder Inserate in der Zeitung erfolgt, fehlt es allerdings an einem unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlich vorhandenen Gegenstand, dessen Gestalt und Beschaffenheit durch diese Existenz feststehen und im Streitfall dem Beweis zug\u00e4nglich sind. Ob ein patentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis angeboten wird, muss unter solchen Umst\u00e4nden anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls gepr\u00fcft werden, die in vergleichbarer Weise eine verl\u00e4ssliche Aussage \u00fcber Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Damit bildet weder das Verst\u00e4ndnis des Werbenden noch \u2013 entgegen der Ansicht der Beklagten (zuletzt S. 1 ihres Schriftsatzes vom 4, April 2005, Bl. 270 d.A.) \u2013 dasjenige einzelner Empf\u00e4nger des Prospekts oder einer bestimmten Gruppe von Personen, an die sich das Werbemittel richtet, einen brauchbaren Ma\u00dfstab. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tats\u00e4chlich gegebenen Umst\u00e4nde davon ausgegangen werden muss, dass das in der Werbeschrift angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patentes entspricht. Erlauben die objektiv zu w\u00fcrdigenden Umst\u00e4nde diese Feststellung, kann es nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des \u00a7 9 PatG h\u00e4ngt hiervon nicht ab. Dem entsprechend brauchten auch unter der Geltung des fr\u00fcheren Rechtes zu Angebotszwecken vorgezeigte Muster oder Ausstellungsst\u00fccke die Erfindung nicht von au\u00dfen erkennen zu lassen (BGH GRUR 1969, 35, 36 \u2013 Europareise). Ebenso wenig kann im Fall des Anbietens in Form eines Prospektes \u2013 entsprechendes gilt f\u00fcr andere schriftliche Werbeunterlagen wie Zeitungsinserate \u2013 verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein f\u00fcr einen Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist (vgl. BGH GRUR 2003, 1031 ff. \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te, Anlage GL 3, S. 9\/10).<\/p>\n

Ma\u00dfgeblich sind die Umst\u00e4nde im Zeitpunkt der abschlie\u00dfenden m\u00fcndlichen Verhandlung. Abzustellen ist damit nicht nur auf die Verh\u00e4ltnisse im Zeitpunkt der Anzeigever\u00f6ffentlichung, auch sp\u00e4ter hinzu gekommene Umst\u00e4nde m\u00fcssen ber\u00fccksichtigt werden, wenn sie eine dem unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlich vorhandenen Gegenstand vergleichbar verl\u00e4ssliche Aussage \u00fcber die Beschaffenheit des angebotenen Erzeugnisses enthalten. Dass solche Umst\u00e4nde, die eine dem unmittelbaren Bezug zu einer k\u00f6rperlich vorhandenen Sache vergleichbare Aussage \u00fcber den Inhalt einer Werbung erm\u00f6glichen, hier gegeben sind, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Beklagte hat nach Schutzrechtsablauf tats\u00e4chlich einen Shaltigen Cholesterinsenker als Generikum auf den Markt gebracht und sie hat eine Woche vor Schutzrechtsablauf einen S-Cholesterinsenker in der am 1. Mai 2003 erschienenen Lauer-Taxe angeboten. Dies hat zumindest zusammen mit der letzten Anzeige mit ihrem Hinweis auf die Erh\u00e4ltlichkeit des beworbenen Cholesterinsenkers ab dem 7. Mai (2003; Jahresangabe hinzugef\u00fcgt) den Bezug zu dem tats\u00e4chlich von diesem Tag an in den Verkehr gebrachten Cholesterinsenker hergestellt, der unstreitig S enth\u00e4lt. Hinzu kommt der enge zeitliche Zusammenhang der ersten angegriffenen Anzeige mit dem Erscheinen der ersten S-Generika auf dem Markt. Die erste Anzeige erschien am 12. M\u00e4rz 2003, einen Tag bevor die Early-Entry \u2013 Lizenznehmer H und B mit den ersten S-Generika auf den Markt kamen. Diese Umst\u00e4nde erlauben in ihrer Gesamtheit die zuverl\u00e4ssige Aussage, dass die Beklagte mit ihrer Anzeigenaktion den Ablauf des Patentschutzes f\u00fcr S im Blick hatte und es ihr darum ging, schon gegen Ende der Dauer des Patentschutzes ihre eigene Marktposition f\u00fcr den Vertrieb dieses Wirkstoffes in der Zeit nach Schutzrechtsablauf zu sichern und die angesprochenen Interessenten zu einem Zeitpunkt, als die ersten S-Generika auf dem Markt erschienen, darauf aufmerksam zu machen, in naher Zukunft bzw. nach Schutzrechtsablauf werde auch sie \u2013 die Beklagte \u2013 mit einem entsprechenden S-Pr\u00e4parat auf dem Markt vertreten sein. Darauf, wie die angesprochenen Fachkreise die einzelnen Werbeanzeigen im Zeitpunkt ihres Erscheinens verstanden haben, kommt es nicht einmal entscheidend an. Der damals bei den angesprochenen Lesern hervorgerufene Eindruck best\u00e4tigt jedoch dasjenige, was sich aus den dargelegten objektiven Umst\u00e4nden ergibt. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anlage GL 3) im einzelnen ausgef\u00fchrt hat, konnten die fachkundigen Leser der Anzeigen auch unter den damals gegebenen Umst\u00e4nden nur davon ausgehen, die Beklagte k\u00fcndige ihre Absicht an, demn\u00e4chst einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S zu vertreiben. Dazu haben nicht nur die seinerzeit in der Fachpresse ver\u00f6ffentlichten Abhandlungen und Meldungen ohne werbenden Charakter beigetragen, in denen ausf\u00fchrlich \u00fcber den bevorstehenden Ablauf des S-Schutzrechtes und dessen Bedeutung f\u00fcr den Generika-Markt diskutiert worden ist, sondern auch der bereits erw\u00e4hnte Umstand, dass die erste der angegriffenen Werbeanzeigen einen Tag vor dem Erscheinen der ersten S-Generika auf dem Markt ver\u00f6ffentlicht wurde und die Beklagte sich damit schon damals als \u2013 wenn auch erst k\u00fcnftiger \u2013 Anbieter eines S-Generikums ins Gespr\u00e4ch bringen wollte.<\/p>\n

b)
\nDem patentverletzenden Anbieten steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte von vornherein vorhatte, das beworbene Pr\u00e4parat erst nach Schutzrechtsablauf auf den Markt zu bringen. Schon im vorausgegangenen Verf\u00fcgungsverfahren hat der Senat dargelegt, weshalb er den von der Beklagten in der Berufungsbegr\u00fcndung angef\u00fchrten Entscheidungen \u201eBeschickungsvorrichtung f\u00fcr Martin\u00f6fen\u201c des Reichsgerichts in RGZ 93, 172 ff. und des OLG Hamburg (Anlage GL 4) nicht beizutreten vermag, die in derartigen F\u00e4llen das Anbieten schon w\u00e4hrend der Laufzeit des Schutzrechtes f\u00fcr zul\u00e4ssig halten. Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Berufungsverfahren f\u00fchrt zu keiner abweichenden Bewertung, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zun\u00e4chst auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen in seinem Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anl. GL 2, S. 13) verweisen kann. Mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vorgetragenen Angriffe erscheinen aber noch folgende Erg\u00e4nzungen veranlasst.<\/p>\n

aa) Nicht zuzustimmen vermag der Senat der Ansicht der Beklagten, als Bestandteil ihrer grundrechtlich gesch\u00fctzten unternehmerischen Bet\u00e4tigungsfreiheit seien die angegriffenen Werbeanzeigen wegen ihres Hinweises auf die nach Ablauf des Klageschutzrechtes beabsichtigte Einf\u00fchrung eines S-Cholesterinsenkers schon vor Ablauf zul\u00e4ssig gewesen. Die Werbeanzeigen geh\u00f6ren zwar auch in den Bereich der nach Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich gesch\u00fctzten Meinungs\u00e4u\u00dferungsfreiheit der Beklagten, weil sie jedenfalls die Empfehlung enthalten, nach Ablauf des Klageschutzrechtes den dann auf den Markt kommenden Cholesterinsenker der Beklagten zu nutzen (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2001, 3403, 3405 \u2013 Therapeutische \u00c4quivalenz), aber die Freiheit der Meinungs\u00e4u\u00dferung wird nach Art. 5 Abs. 2 GG durch allgemeine Gesetze eingeschr\u00e4nkt. Zu diesen allgemeinen Gesetzen geh\u00f6rt auch \u00a7 9 PatG, der den Schutz und die angemessene Belohnung der erfinderischen Leistung bezweckt und aus diesem Grund dem Schutzrechtsinhaber abgesehen von den im Gesetz geregelten Ausnahmef\u00e4llen alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben k\u00f6nnen, und einen effektiven Rechtsschutz seiner Ausschlie\u00dflichkeitsrechte sichern will (vgl. BGH [Anlage GL 3, Umdruck S. 7] \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te). Allerdings sind die allgemeinen Gesetze ihrerseits im Lichte der Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit auszulegen, das seinerseits die allgemeinen Gesetze einschr\u00e4nken kann (vgl. BVerfG, a.a.O. S. 3404, linke Spalte unten m.w.N.). In diesem Zusammenhang darf aber auch nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass der in \u00a7 9 PatG kodifizierte Schutz des geistigen Eigentums ebenfalls Verfassungsrang genie\u00dft und durch Art. 14 GG unter Schutz steht, wobei sich die das Eigentum bildenden verm\u00f6gensrechtlichen Werte gerade in den Verwertungsbefugnissen des Urhebers \u00e4u\u00dfern (vgl. BVerfGE 36, 281, 290\/91; ferner BVerfGE 79, 1, 25; 79, 29, 40; 77, 263, 270; 49, 382, 392 – Kirchenmusik; 31, 229, 239 \u2013 Schulbuch, jeweils betr. Urheberrecht; Leibholz\/Rinck\/Hesselberger, GG, Art. 14, Rdnr. 186 – 188). \u00a7 9 PatG, der diese Verwertungsbefugnisse des Patentinhabers statuiert, dient somit auch der Verwirklichung des Grundrechtschutzes aus Art. 14 GG. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden zwar auch Inhalt und Schranken des grundrechtlich gesch\u00fctzten Eigentums durch die Gesetze und erst recht auch durch die grundrechtlich gesch\u00fctzte Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG bestimmt. Dabei ist jedoch zu ber\u00fccksichtigen, dass selbst der Gesetzgeber, obwohl er zur Bestimmung von Inhalt und Schranken der verfassungsrechtlich gesch\u00fctzten Eigentumsposition grunds\u00e4tzlich einen weiten Gestaltungsspielraum hat, einen Kernbestand unantastbarer Normen als Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne respektieren muss. Er hat sicherzustellen, dass dem Urheber die verm\u00f6genswerten Ergebnisse seiner sch\u00f6pferischen Leistung grunds\u00e4tzlich zugeordnet sind und dessen Freiheit gew\u00e4hrleistet ist, in eigener Verantwortung dar\u00fcber verf\u00fcgen zu k\u00f6nnen (BVerfGE 79, 1, 25; 79, 29, 40). Unbedingten Vorrang vor den Interessen der Gemeinschaft kann das Individualinteresse des Urhebers indessen nicht beanspruchen; das Gemeinwohl ist sowohl Grund als auch Grenze der dem Eigent\u00fcmer auflegbaren Beschr\u00e4nkungen (BVerfGE 81, 218, 220; 79, 1, 25; 79, 28, 40; 25, 112, 118; Leibholz\/Rinck\/Hesselberger, a.a.O., Art. 14 Rdnr. 190). In zumindest gleichem Umfang k\u00f6nnen auch Verfassungsnormen wie Art. 5 Abs. 1 GG die Reichweite des grundrechtlich gesch\u00fctzten Eigentums einschr\u00e4nken, wobei auch in diesem Zusammenhang dem vom Bundesverfassungsgericht in st\u00e4ndiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt NJW 2001, 591 \u2013 Benetton-Werbung und NJW 2001, 3403, 3404, linke Spalte unten \u2013 Therapeutische \u00c4quivalenz) hervorgehobenen besonderen Gehalt der Meinungsfreiheit Rechnung getragen werden muss.<\/p>\n

Auch das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG tr\u00e4gt jedoch keine Eigentumsbeschr\u00e4nkungen, die durch das Gemeinwohl nicht geboten sind. Vor diesem Hintergrund hat die Freiheit der Meinungs\u00e4u\u00dferung bei einem Zusammentreffen mit patentrechtlichen Ausschlie\u00dflichkeitsrechten einen anderen Stellenwert als bei einem Zusammentreffen mit dem Gebot der Lauterkeit des Wettbewerbs, das Gegenstand der beiden letztgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes ist und seine Grundlage in Art. 2 Abs. 1 GG findet (BVerfG, a.a.O., S., 3404, rechte Spalte). \u201eNur\u201c von Art. 2 Abs. 1 GG unter Schutz gestellt unterliegen die wettbewerbliche Handlungsfreiheit und der Grundsatz der Lauterkeit des Wettbewerbs st\u00e4rkeren Einschr\u00e4nkungen als das von Art. 14 Abs. 1 GG gesch\u00fctzte geistige Eigentum, denn das in Art. 2 Abs. 1 GG gesch\u00fctzte Recht auf freie Entfaltung der Pers\u00f6nlichkeit steht unter dem Vorbehalt, dass sie nicht die Rechte anderer oder die verfassungsm\u00e4\u00dfige Ordnung verletzt, und hierzu geh\u00f6ren s\u00e4mtliche Vorschriften, die formell und materiell verfassungsgem\u00e4\u00df sind (vgl. Leibholz\/Rinck\/Hesselberger, a.a.O., Art. 2, Rdn. 170 und 375, jeweils m. Nachw. der Rspr. des BVerfG). Solange f\u00fcr eine wirtschaftliche Bet\u00e4tigung f\u00fcr den Betroffenen ein angemessener Spielraum zur freien wirtschaftlichen Entfaltung von Unternehmensinitiative verbleibt, muss er es hinnehmen, dass der Gesetzgeber die unternehmerische Bet\u00e4tigungsfreiheit einschr\u00e4nkt und dabei andere Grundentscheidungen des GG verwirklicht (BVerfGE 65, 196, 210; 50, 290, 266 m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht betont dementsprechend in seiner bereits zitierten Entscheidung \u201eTherapeutische \u00c4quivalenz\u201c (NJW 2001, 3403, 3405, rechte Spalte Abs. 3), dort sei es nur um die Bedeutung der Bereitstellung preisg\u00fcnstiger Zweitanbieterpr\u00e4parate und der Werbung f\u00fcr solche Produkte nach Ablauf der Schutzfrist f\u00fcr das Originalpr\u00e4parat und nicht auch um die Werbung vor Fristablauf f\u00fcr das Funktionieren des Arzneimittelmarktes gegangen; auch das ist ein Hinweis darauf, dass auch die blo\u00dfe Werbung f\u00fcr patentgesch\u00fctzte Originalprodukte schon vor Schutzrechtsablauf anders zu beurteilen ist.<\/p>\n

Der Schutz des geistigen Eigentums geht der wirtschaftlichen Bet\u00e4tigungsfreiheit regelm\u00e4\u00dfig vor. Das gilt auch dann, wenn sich die wirtschaftliche Bet\u00e4tigung in einer Werbung f\u00fcr Waren oder Dienstleistungen \u00e4u\u00dfert und diese Werbung, wie regelm\u00e4\u00dfig, wegen ihres empfehlenden Charakters gleichzeitig von der durch Art. 5 Abs. 1 GG unter Schutz gestellten Freiheit der Meinungs\u00e4u\u00dferung Gebrauch macht. Hinter der angegriffenen Werbekampagne der Beklagten steht dabei nicht nur ihre unternehmerische Bet\u00e4tigungsfreiheit, sondern auch das Informationsinteresse der angesprochenen Fach\u00f6ffentlichkeit, auf die demn\u00e4chst bestehende M\u00f6glichkeit einer wirtschaftlich g\u00fcnstigeren Behandlungsweise durch ein Generikum aufmerksam gemacht zu werden (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 3403 \u2013 \u201eTherapeutische \u00c4quivalenz\u201c). Beides \u2013 die unternehmerische Bet\u00e4tigungsfreiheit und das Interesse der \u00c4rzte, Apotheker und Pharma-Gro\u00dfh\u00e4ndler an einer bevorstehenden Einf\u00fchrung neuer preisg\u00fcnstiger Zweitanbieter-Produkte nach Ablauf des patentschutzes f\u00fcr das Original \u2013 wiegt auch nicht so schwer, dass es gerechtfertigt erscheint, den Schutz des geistigen Eigentums vor dem Ende des gesetzlich festgelegten Schutzrechtszeitraums partiell einzuschr\u00e4nken, zumal er ohnehin nur zeitlich begrenzt ist, die Kundgabe bestimmter werbender Meinungs\u00e4u\u00dferungen nicht generell und zeitlich unbeschr\u00e4nkt unzul\u00e4ssig bleibt, sondern nur vor\u00fcbergehend bis zum Ablauf des betreffenden Schutzrechtes und Hinweise, die kein Anbieten im Sinne des \u00a7 9 PatG zum Inhalt haben, unbegrenzt zul\u00e4ssig sind. Der Verfassungsrang des Schutzes des geistigen Eigentums bringt es daher mit sich, dass Hinweise auf ein Generikum eines bestimmten Anbieters w\u00e4hrend der gesamten Dauer des Patentschutzes unzul\u00e4ssig sind. Diese Schranke ist zu Gunsten des geistigen Eigentums hinzunehmen. Anderenfalls erg\u00e4ben sich auch schwierige und kaum l\u00f6sbare Abgrenzungsprobleme, wenn bestimmt werden m\u00fcsste, von welchem Zeitpunkt an ein an sich nach \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG unzul\u00e4ssiges Anbieten eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses innerhalb der gesetzlichen Schutzfrist als grundrechtlich vorrangig gesch\u00fctzte Meinungs\u00e4u\u00dferung rechtm\u00e4\u00dfig ist und ob m\u00f6glicherweise ein Anbieten patentgesch\u00fctzter Gegenst\u00e4nde f\u00fcr die Zeit nach Schutzrechtsablauf w\u00e4hrend der gesamten Schutzfrist nicht untersagt werden kann. Die erheblichen Gefahren, die ein vorzeitiges Anbieten patentgesch\u00fctzter Gegenst\u00e4nde durch Wettbewerber f\u00fcr die Verwertungsm\u00f6glichkeiten des Schutzrechtsinhabers mit sich br\u00e4chte, griffen in unzumutbarer Weise in dessen Eigentumssph\u00e4re ein. Der Kernbereich des verfassungsrechtlich gesch\u00fctzten Eigentums w\u00fcrde angetastet, wenn der Patentinhaber es hinnehmen m\u00fcsste, dass Dritte noch w\u00e4hren der Schutzfrist f\u00fcr patentgesch\u00fctzte Gegenst\u00e4nde werben und die angesprochenen Interessenten mit ihrer Werbung dazu veranlassen, den Bezug vom Patentinhaber einzustellen und den zwischenzeitlich entstandenen Bedarf nach Ablauf der Schutzfrist beim Drittanbieter zu decken. Das erscheint nicht zuletzt auch deshalb nicht hinnehmbar, weil die ausschlie\u00dflichen Verwertungsbefugnisse einer Erfindung f\u00fcr die Dauer der Schutzfrist f\u00fcr den Erfinder auch die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnen sollen, seine erheblichen Aufwendungen f\u00fcr die Forschung und Entwicklung durch den Verwertungserl\u00f6s wieder auszugleichen. Das gilt in besonderem Ma\u00dfe f\u00fcr die Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel, wo aus den vorstehenden Gr\u00fcnden die M\u00f6glichkeit vorgesehen ist, die gesetzliche Dauer des Patentschutzes durch ein erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat zu verl\u00e4ngern. Auch der darin zum Ausdruck gekommenen Wertung widerspr\u00e4che es, noch w\u00e4hrend der Dauer der Schutzfrist das Anbieten schutzrechtsgem\u00e4\u00dfer Zweitprodukte zu gestatten, mag ihre Auslieferung auch erst f\u00fcr die Zeit danach vorgesehen sein.<\/p>\n

bb) Die \u00fcbrigen Einw\u00e4nde der Beklagten im Berufungsverfahren veranlassen ebenfalls keine andere Sichtweise. Klinische Versuche unterliegen der Sonderregelung des \u00a7 11 PatG, der die Ausschlie\u00dflichkeitsposition des Schutzrechtsinhabers als Ausnahme der in der \u00a7 9 PatG niedergelegten grunds\u00e4tzlichen Regelung einschr\u00e4nkt. Eine \u00dcbertragung der zu \u00a7 11 PatG ergangenen Rechtsprechung auf ein Anbieten nach \u00a7 9 ist daher nicht m\u00f6glich. Die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegr\u00fcndung aus der als Anlage BB 2 vorgelegten englischen Entscheidung gezogenen Folgerungen \u00fcbersehen, dass auch das Werben f\u00fcr patentgesch\u00fctzte Gegenst\u00e4nde als Anbieten dem Inhaber ausschlie\u00dflich vorbehalten ist; die Entscheidung steht auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang, nach der die invitatio ad offerendum im Gegensatz zu der vorgelegten englischen Entscheidung als patentverletzendes Anbieten gewertet wird.<\/p>\n

2.
\nZu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bis zum Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer verpflichtet war, die schutzrechtsverletzenden Werbema\u00dfnahmen zu unterlassen (Abschnitt II.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches). Das Feststellungsinteresse der Kl\u00e4gerin ergibt sich daraus, dass der Beklagten im vorausgegangenen Verf\u00fcgungsverfahren aufgegeben worden ist, Klage zur Hauptsache zu erheben und sie einerseits, obwohl nach dem Ablauf des Klageschutzrechtes ein Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht, zur Vermeidung einer Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung nach \u00a7 926 Abs. 2 ZPO einen Antrag stellen musste, der zu einer \u00dcberpr\u00fcfung des vorl\u00e4ufig verh\u00e4ngten Unterlassungsgebotes im Hauptsacheverfahren f\u00fchrt, dass sie aber andererseits nach dem Ablauf des Klageschutzrechtes keine auf Unterlassung gerichtete Leistungsklage mehr erheben konnte. Dass die geltend gemachten Schadenersatzanspr\u00fcche nicht notwendig zu einer solchen \u00dcberpr\u00fcfung f\u00fchren, weil sie von weiteren Voraussetzungen wie Verschulden und haftungsausf\u00fcllender Kausalit\u00e4t abh\u00e4ngen und aus alledem das rechtliche Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der in der Vergangenheit gegebenen Unterlassungsverpflichtung folgt, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend dargelegt. Zu Recht hat die Beklagte diese Ausf\u00fchrungen mit der Berufung nicht angegriffen.<\/p>\n

3.
\nNicht zu beanstanden ist ferner, dass das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt hat, der Kl\u00e4gerin Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, in welchem Umfang sie auf die schutzrechtsverletzende Werbung hin Anfragen erhalten hat (Abschnitt I. 2. des landgerichtlichen Urteilsausspruches). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Urteilsausspruch nicht unbestimmt. Erkennbar geht es darum, dass die Kl\u00e4gerin Kenntnis davon erh\u00e4lt, welche Resonanz die patentverletzenden Werbeanzeigen in den angesprochenen Fachkreisen ausgel\u00f6st haben. In diesem Zusammenhang bezieht sich die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft \u00fcber die \u201eArt der Anfragen\u201c ersichtlich auf Anfragen betreffend Lieferm\u00f6glichkeiten, Konditionen und Lieferzeiten. Die insoweit erzielte Resonanz der Werbeanzeigen ben\u00f6tigt die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Berechnung ihres Schadens, weil solche Anfragen die greifbare Gefahr begr\u00fcndet haben, dass der anfragende Interessent schon vor Schutzrechtsablauf Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S nicht mehr bei der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin bezieht, sondern den Ablauf des Patentschutzes abwartet und dann das angek\u00fcndigte preisg\u00fcnstigere S-Medikament der Beklagten vorzieht. Anfragen, die sich nicht auf die genannten Modalit\u00e4ten der Lieferung des angek\u00fcndigten S-Pr\u00e4parates beziehen, sind f\u00fcr die Schadensberechnung ersichtlich bedeutungslos.<\/p>\n

4.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin 50.000,– Euro als Ersatz ihres Mindestschadens f\u00fcr das Ausbieten eines Cholesterinsenkers mit dem Wirkstoff S in der am 1. Mai 2003 erschienen Lauer-Taxe verlangt, ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.<\/p>\n

Auch in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, da sie erst nach Schutzrechtsablauf einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S auf den Markt gebracht habe, k\u00f6nne der Kl\u00e4gerin durch das Anbieten allein kein Schaden entstanden sein. Ob dieser Schaden auch ein Marktverwirrungsschaden ist, braucht in diesem Zusammenhang nicht abschlie\u00dfend gekl\u00e4rt zu werden. Unabh\u00e4ngig davon hat die Beklagte sich mit dem Ausbieten eines S-Cholesterinspiegelsenkers eine Befugnis angema\u00dft, die ihr mangels Schutzrechtsinhaberschaft nicht zustand. F\u00fcr diese Befugnis h\u00e4tte sie eine Erlaubnis der Schutzrechtsinhaberin ben\u00f6tigt, die diese Erlaubnis nur gegen Verg\u00fctung gegeben h\u00e4tte. Dadurch, dass die Beklagte das Pr\u00e4parat unerlaubt angeboten hatte, hat sie die Kl\u00e4gerin um die ihr hierf\u00fcr zustehende Verg\u00fctung gebracht. Darin liegt in jedem Fall ein Schaden der Kl\u00e4gerin, auch wenn die Beklagte mit dem ausgelobten Pr\u00e4parat in der Zeit vom 1. bis zum 6. Mai 2003 noch keine Ums\u00e4tze erzielt hatte.<\/p>\n

Ob diese haftungsbegr\u00fcndenden Umst\u00e4nde die Zuerkennung des von der Kl\u00e4gerin ersetzt verlangten Betrages in voller H\u00f6he rechtfertigen, kann jedoch gegenw\u00e4rtig noch nicht abschlie\u00dfend entschieden werden. Die Kl\u00e4gerin kann zwar auch diesen Schaden nach der Lizenzanalogie berechnen, nach der der vom Patentverletzer zu leistende Schadenersatz einer angemessenen Lizenzgeb\u00fchr f\u00fcr die angema\u00dfte Schutzrechtsverletzung entspricht, die sich danach bemisst, was vern\u00fcnftige Lizenzvertragsparteien vereinbart h\u00e4tten, w\u00e4re ihnen Art, Ausma\u00df und Dauer der Verletzungshandlungen bekannt gewesen. Die Tatsachen, die die Kl\u00e4gerin vorgetragen hat, um eine Sch\u00e4tzung der angemessenen Schadenersatzlizenzgeb\u00fchr zu erm\u00f6glichen, sind jedoch zwischen den Parteien streitig. Die Kl\u00e4gerin hat in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt, andere Generika-Anbieter h\u00e4tten ihr f\u00fcr gleichartige Verletzungshandlungen zur Abwendung einer Schadenersatz-Klage abh\u00e4ngig von ihrer jeweiligen Marktbedeutung Betr\u00e4ge von 20.000 bis 50.000 Euro gezahlt, und die beiden Generika-Anbieter H und B h\u00e4tten f\u00fcr die ihnen gew\u00e4hrte \u201eEarly-Entry-Lizenz\u201c f\u00fcr die Zeit vom 13. M\u00e4rz 2003 bis zum Ablauf des Klageschutzrechtes am 6. Mai 2003 jeweils eine Lizenzgeb\u00fchr von mindestens 10 Millionen Euro entrichtet (S. 5 der Klageerweiterungsschrift vom 7. August 2003, Bl. 52 d.A.). Dieses Vorbringen hatte die Beklagte in ihrer Klageerwiderung nach \u00a7 138 Abs. 4 ZPO zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten (vgl. S. 11 der Klageerwiderung vom 4. Dezember 2003, Bl. 95 d.A.). Dazu, dass die Beklagte dieses Bestreiten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht aufgegeben hat, enth\u00e4lt das angefochtene Urteil keine Ausf\u00fchrungen (vgl. Umdruck S. 31, Bl. 161 d.A.). Zu Recht macht die Beklagte in ihrer Berufungsbegr\u00fcndung (S. 6, Bl. 224 d.A.) daher geltend, das Landgericht habe die von der Kl\u00e4gerin angebotenen Beweisantritte \u00fcbergangen. Soweit die Kl\u00e4gerin darauf hingewiesen hat (S. 21\/22 ihres Schriftsatzes vom 26. April 2004, Bl. 122, 123 d.A.), Generika-Anbieter seien bereit, Betr\u00e4ge von 60.000 bis 80.000 Euro an Software-Anbieter daf\u00fcr zu zahlen, dass diese die Medikamentenverordnungs-Software f\u00fcr Arztpraxen so einrichteten, dass ihr Generikum genau vom ersten Tag nach Schutzrechtsablauf an mit dem Beginn des Ausbietens als Verordnungsvorschlag ber\u00fccksichtigt wird, erlaubt das f\u00fcr sich allein keine Sch\u00e4tzung der der Kl\u00e4gerin zustehenden angemessenen Schadenersatzlizenzgeb\u00fchr. Diese Sch\u00e4tzung ist schon deshalb nicht m\u00f6glich, weil die genannte Ber\u00fccksichtigung eines Generikums in der Verordnungssoftware auch zu konkreten Umsatzverlagerungen auf das entsprechende Generikum f\u00fchrt, w\u00e4hrend das patentverletzende Anbieten eines Generikums in der Lauer-Taxe w\u00e4hrend der letzten Woche der Patentlaufzeit ein vorgelagertes Verhalten darstellt, das im Streitfall unstreitig w\u00e4hrend der Schutzdauer noch keine Umsatzerl\u00f6se f\u00fcr das ausgebotene Generikum der Beklagten erbracht hat, dessen schadensstiftende Wirkung vielmehr darin besteht, dass die Umsatzaussichten der Beklagten f\u00fcr die Zeit nach dem Ablauf des Klageschutzrechts gesteigert worden sind, so dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Kl\u00e4gerin vor allem darin begr\u00fcndet liegt, dass Pharma-Gro\u00dfh\u00e4ndler und Apotheken auf das Ausbieten des S-Generikums in der Lauer-Taxe hin, sofern es ihnen m\u00f6glich war, mit dem Auff\u00fcllen ihrer Lagerbest\u00e4nde bis zur Zeit nach Schutzablauf gewartet haben, um sich auf das abzusehende neue Verordnungsverhalten der \u00c4rzte einstellen zu k\u00f6nnen. Das h\u00e4tte, wenn man das weitere Vorbringen der Kl\u00e4gerin zur Schadenssch\u00e4tzung h\u00e4tte heranziehen k\u00f6nnen, m\u00f6glicherweise die daraus gezogenen Schlussfolgerungen unterst\u00fctzen k\u00f6nnen, auch das ist aber nach dem gegenw\u00e4rtigen Verfahrensstand nicht m\u00f6glich, weil die hierzu von der Kl\u00e4gerin behaupteten Tatsachen streitig sind und ihre Richtigkeit zuvor in einer Beweisaufnahme gekl\u00e4rt werden muss. Soweit die Kl\u00e4gerin in ihrem letztgenannten Schriftsatz \u00fcberdies geltend gemacht hat (Bl. 122 f.), die Beklagte habe im Verfahren Landgericht D\u00fcsseldorf 4a O 156\/03 in ihrer Streitwertbeschwerde vom 22. Mai 2003 vorgetragen, die Kl\u00e4gerin erziele mit S einen Umsatz von etwa 500.000 \u20ac t\u00e4glich, von dem sie \u2013 die Beklagte \u2013 maximal 10 % an sich ziehen k\u00f6nne, erm\u00f6glicht auch das f\u00fcr sich allein keine zuverl\u00e4ssige Sch\u00e4tzung der angemessenen Lizenzgeb\u00fchr, weil die Beklagte w\u00e4hrend des Ausbietungszeitraums tats\u00e4chlich keine Ums\u00e4tze mit dem betreffenden Generikum erzielt und das patentverletzende Anbieten stattdessen k\u00fcnftige Ums\u00e4tze vorbereitet hat, denen die Kl\u00e4gerin nach dem Ablauf des Klageschutzrechts nicht mehr entgegentreten konnte.<\/p>\n

5.<\/p>\n

Unbegr\u00fcndet ist die Berufung der Beklagten weiterhin, soweit das Landgericht die Beklagten dazu verurteilt hat, die Kl\u00e4gerin von Patent- und Rechtsanwaltskosten freizustellen, die durch das Aufforderungsschreiben gem\u00e4\u00df Anlage K 18 entstanden sind. Auch diese Verurteilung ist zwar vom Berufungsantrag erfasst, denn die Beklagte hat die Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang ihrer Verurteilung und Klageabweisung insgesamt beantragt, sie hat aber in ihrem Berufungsvorbringen keine konkreten Angriffe gegen den diesbez\u00fcglichen Teil des angefochtenen Urteils erhoben.<\/p>\n

6.
\nUnbegr\u00fcndet ist die Berufung ferner, soweit das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des durch die angegriffene Werbung der Kl\u00e4gerin entstandenen und noch entstehenden Schadens festgestellt hat (Abs. II 2 des landgerichtlichen Urteilsausspruches).<\/p>\n

Es ist zwar richtig, dass im Fall des blo\u00dfen Anbietens einer patentverletzenden Sache eine besondere Begr\u00fcndung daf\u00fcr erforderlich ist, weshalb ein Schaden entstanden ist (vgl. Benkhard\/Bruchhausen, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 42; RG GRUR 1938, 971, 972 rechte Spalte \u2013 Abw\u00e4rmedampfkessel), denn das Anbieten ist noch kein Umsatzgesch\u00e4ft und f\u00fchrt nicht zwangsl\u00e4ufig zu Umsatzeinbu\u00dfen des Schutzrechtsinhabers. Das gilt aber nicht uneingeschr\u00e4nkt. In erster Linie ist eine solche Situation gegeben, wenn das Anbieten darin bestand, dass der Verletzer sich nicht an die \u00d6ffentlichkeit wendet, sondern sich nur gezielt gegen\u00fcber bestimmten potentiellen Interessenten im Rahmen konkreter Verhandlungen zur Lieferung eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gegenstandes bereit erkl\u00e4rt, ohne dass es zu einem entsprechenden Vertragsabschluss kommt. Im Streitfall bestand das Anbieten aber in einer Werbeanzeigenserie und war an die interessierte Fach\u00f6ffentlichkeit gerichtet, um deren Verordnungs- und Einkaufsverhalten zu beeinflussen, und es war damit zu rechnen, dass dies auch gelang, Gro\u00dfh\u00e4ndler und Apotheken also auf die Werbung hin den Bezug des teuren Originalmedikamentes mit R\u00fccksicht auf den damals bevorstehenden Schutzrechtsablauf einschr\u00e4nkten und die \u00c4rzte Folgeverordnungen im Rahmen des M\u00f6glichen bis zum Ablauf zur\u00fcckstellten, weil sie davon ausgehen konnten, nach dieser Zeit werde sofort der Cholesterin-Senker der Beklagten als preisg\u00fcnstige Alternative zur Verf\u00fcgung stehen. Das gilt jedenfalls f\u00fcr diejenigen unter den angesprochenen Personen, die im allgemeinen Erzeugnisse der Beklagten bevorzugen und nicht auf die Produkte anderer neu hinzugekommener Generika-Anbieter ausgewichen w\u00e4ren, sondern zun\u00e4chst weiterhin die bisher erh\u00e4ltlichen Originalpr\u00e4parate der Kl\u00e4gerin oder eines ihrer Lizenznehmer bezogen oder verordnet h\u00e4tten. Insoweit ist es durchaus m\u00f6glich, dass die Beklagte in unzul\u00e4ssiger Weise die Kl\u00e4gerin im Absatz ihrer eigenen Originalprodukte behindert und ihr insoweit einen Schaden zugef\u00fcgt hat (vgl. Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 138, 139 m.w.N.). Dass sich andere Generiker-Anbieter ebenso patentverletzend verhalten haben wie die Beklagte und die angesprochenen Verkehrskreise in \u00e4hnlicher Weise beeinflusst haben, schlie\u00dft die haftungsbegr\u00fcndende Kausalit\u00e4t nicht aus. Dies gen\u00fcgt f\u00fcr den Erlass eines die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten feststellenden Urteils. Wie dieser Schaden berechnet werden muss, kann dem H\u00f6heverfahren vorbehalten bleiben. F\u00fcr ein Feststellungsurteil reicht es aus, dass damit zu rechnen ist, dass die angegriffene Anzeigenserie das Verhalten jedenfalls einzelner der angesprochenen \u00c4rzte, Apotheker und Pharmagro\u00dfh\u00e4ndler in der vorbeschriebenen Weise beeinflusst hat.<\/p>\n

Da der diesbez\u00fcgliche Antrag einen anderen Handlungskomplex betrifft als das in Ziffer I. 3. des landgerichtlichen Urteilsausspruches beschiedene Schadenersatzbegehren wegen des patentverletzenden Ausbietens eines S-Generikums in der Lauer-Taxe, braucht die Kl\u00e4gerin sich die ihr f\u00fcr das letztgenannte Verhalten zustehenden Schadenersatzanspr\u00fcche bzw. \u2013leistungen nicht auf ihren Schadenersatz f\u00fcr die angegriffene Werbeanzeigenserie anrechnen zu lassen.<\/p>\n

7.
\nBegr\u00fcndet ist die Berufung, soweit das Landgericht der Kl\u00e4gerin einen Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Kosten der angegriffenen Werbema\u00dfnahmen zuerkannt hat (Abschnitt I.1. des Urteilsausspruches). Welche Kosten die schutzrechtsverletzende Werbeanzeigen-Serie f\u00fcr die Beklagte verursacht hat, ist unter den hier gegebenen Umst\u00e4nden f\u00fcr die Schadensberechnung bedeutungslos. Zwar ist ein solcher Anspruch nicht grunds\u00e4tzlich ausgeschlossen. Kennt der Verletzte nur eine einzige von mehreren Ver\u00f6ffentlichungen einer schutzrechtsverletzenden Werbeanzeige, kann er das Ausma\u00df seines Schadens nur absch\u00e4tzen, wenn er wei\u00df, wie h\u00e4ufig und in welchen Medien diese Anzeige verbreitet worden ist. Die hierf\u00fcr aufgewendeten Kosten erlauben mittelbar einen R\u00fcckschluss auf die Intensit\u00e4t der Verletzungshandlung. In solchen F\u00e4llen hat der Verletzte auch einen Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Kosten der Werbung (vgl. Melullis, Handbuch des Wettbewerbs-Prozesses, 2. Aufl., Rdnr. 1101). Hier liegt jedoch eine abweichende Fallgestaltung vor. Nicht zuletzt aufgrund der bereits vorgerichtlich erteilten Ausk\u00fcnfte (vgl. Anlage K 19) kennt die Kl\u00e4gerin s\u00e4mtliche in diesem Zusammenhang interessierenden patentverletzenden Anzeigen, und sie wei\u00df ferner, dass diese Anzeigen (nur) in der \u00c4rztezeitung erschienen sind, deren Auflagenh\u00f6he und Verbreitungsgebiet sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tiges Fachunternehmen ebenfalls kennt. Das Landgericht hat den diesbez\u00fcglichen Teil der Auskunftsklage wegen Erf\u00fcllung abgewiesen; die Kl\u00e4gerin hat das im Berufungsrechtszug hingenommen. In welchem Umfang die Werbeanzeigen in der \u00d6ffentlichkeit verbreitet worden sind, wei\u00df die Kl\u00e4gerin ebenfalls. Welches Ma\u00df etwa an Markverwirrung durch die Anzeigenserie entstanden ist, muss sie ohnehin anhand des Inhalts und der Verbreitungsintensit\u00e4t absch\u00e4tzen. Die Kenntnis der von der Beklagten aufgewandten Werbekosten bringt ihr insoweit keinen erkennbaren weitergehenden Nutzen, jedenfalls hat die Kl\u00e4gerin bisher nichts dazu vorgetragen, inwiefern ihr die Kenntnis der f\u00fcr die Anzeigenserie aufgewendeten Kosten die Schadensberechnung erleichterte. Das Ausma\u00df der Marktverwirrung wird nur durch die von den angegriffenen Anzeigen in der angesprochenen Fach\u00f6ffentlichkeit hervorgerufenen Wirkungen bestimmt, deren Faktoren der Kl\u00e4gerin bekannt sind.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Kostenentscheidung ist zusammen mit der Entscheidung \u00fcber den der Kl\u00e4gerin zustehenden Betrag des beziffernd geltend gemachten Schadenersatzanspruches dem Schlussurteil vorzubehalten.<\/p>\n

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob ein patentverletzendes Anbieten i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG auch dann vorliegt, wenn der Anbietende sich w\u00e4hrend der Laufzeit des Schutzrechtes nur zur Lieferung nach Schutzrechtsablauf bereit erkl\u00e4rt, grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. hat; ersichtlich ist diese Frage vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden. Dar\u00fcber hinaus besteht im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung des OLG Hamburg das Bed\u00fcrfnis nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.<\/p>\n

R1 R2 Dr. C3<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0466 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. Mai 2005, Az. 2 U 74\/04 Vorinstanz: 4a O 201\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[44,20],"tags":[],"class_list":["post-5765","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2005-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5765","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5765"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5765\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5766,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5765\/revisions\/5766"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5765"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5765"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5765"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}