{"id":5734,"date":"2005-06-02T17:00:00","date_gmt":"2005-06-02T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5734"},"modified":"2016-06-14T15:36:28","modified_gmt":"2016-06-14T15:36:28","slug":"2-u-3903-verletzerverlust","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5734","title":{"rendered":"2 U 39\/03 – Verletzerverlust"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0453<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. Juni 2005, Az. 2 U 39\/03<\/p>\n

Vorinstanz: 4 O 17\/02<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. M\u00e4rz 2003 verk\u00fcndete Urteil der 4 b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abge\u00e4ndert:
\nUnter Abweisung der weitergehenden Klage werden die Beklagten verurteilt, an die Kl\u00e4gerin \u20ac 70.771,64 nebst 5 % Zinsen seit dem 5. November 1999 zu zahlen.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten 1\/5 und die Kl\u00e4gerin 4\/5 zu tragen.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten d\u00fcrfen die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von \u20ac 130.000,00 abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von \u20ac 40.000 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.
\nDie Revision wird zugelassen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:
\nI.
\nDie Kl\u00e4gerin nimmt als eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 34 ####6 (Anlage WKS 1) die Beklagten wegen Verletzung dieses Patents auf Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten ist dem Grunde nach durch Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 14. Oktober 1999 festgestellt worden (vgl. Anlage K 1 S. 5 Ziffer II.). Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 5. Juli 2001 zur\u00fcckgewiesen (vgl. Anlage K 2). Die Beklagten haben gegen dieses Urteil des Senats im Jahre 2001 Revision eingelegt (vgl. Bl. 4 oben GA), \u00fcber die der Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden hat. Die Beklagte zu 1) hat \u00fcberdies im Jahre 2000 Nichtigkeitsklage betreffend das deutsche Patent 34 ####6 erhoben, die im Wesentlichen auf offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt ist. Durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 8. April 2003 ist die Nichtigkeitsklage abgewiesen worden. \u00dcber die gegen dieses Urteil des Bundespatentgerichts eingelegte Berufung der Beklagten zu 1) hat der Bundesgerichtshof bisher auch noch nicht entschieden.<\/p>\n

Die Beklagten haben aufgrund des Urteils des Landgerichts vom 14. Oktober 1999 Rechnung gelegt, wobei sie hierzu u.a. durch die Zwangsgeldbeschl\u00fcsse gem\u00e4\u00df Anlagen K 3 und K 4 angehalten werden mussten. Sie haben die sich aus den Anlagen K 5 \u2013 K 7 ergebenden Angaben gemacht, deren Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit die Beklagten vor dem Amtsgericht C gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 260, 261 BGB an Eides statt versichert haben.<\/p>\n

Aus den gemachten Angaben ergibt sich, dass die Beklagten insgesamt 56 patentverletzende Vorrichtungen hergestellt und in den Verkehr gebracht haben, f\u00fcr die sie insgesamt einen Erl\u00f6s in H\u00f6he von DM 1.750.259,06 (= \u20ac 894.893,25) erzielt haben.<\/p>\n

Ferner ist der Rechnungslegung der Beklagten zu entnehmen, dass die Lohnkosten f\u00fcr 38 Vorrichtungen (SL-KG-A) bei DM 2.200,00 pro St\u00fcck und bei 18 Vorrichtungen (SL-KD-G-A und SL-KDG-A\/KL) bei DM 2.640,00 gelegen haben. Daraus errechnen sich Lohnkosten von insgesamt DM 131.120,00 (DM 2.200,00 x 38 + DM 2.640,00 x 18) f\u00fcr die 56 Vorrichtungen.<\/p>\n

Die Beklagten haben \u00fcberdies angegeben, dass das Material f\u00fcr jede Vorrichtung DM 16.554.51 gekostet habe, so dass sich die Materialkosten insgesamt auf DM 927.052,56 (DM 16.554.51 x 56) belaufen h\u00e4tten.<\/p>\n

Die Beklagten haben schlie\u00dflich in ihrer Rechnungslegung angegeben, dass zu diesen Kosten f\u00fcr die 56 Produkte weitere Kosten hinzugekommen seien, n\u00e4mlich<\/p>\n

a) Lagerhaltungskosten in H\u00f6he von 10 % der Materialkosten, also insgesamt DM
\n92.705, 256,
\nb) Frachtkosten in H\u00f6he von DM 500,00 pro Vorrichtung, also insgesamt DM
\n28.000,00(DM 500 x 56),
\nc) Gemeinkosten in H\u00f6he von 45 % der Herstellkosten, n\u00e4mlich 38 x DM 9.618,58
\n(= DM 365.506,04) und 18 x DM 9.820,98 (= DM 176.777,64), insgesamt also
\nDM 542.283,68,
\nd) Montagekosten in H\u00f6he von DM 620,00 pro St\u00fcck, also insgesamt DM 34.720
\n(DM 620 x 56).<\/p>\n

Die Beklagten haben in ihrer Rechnungslegung ausgef\u00fchrt, dass sie unter Ber\u00fccksichtigung dieser weiteren Kosten zu a) \u2013 d) keinen Gewinn, sondern insgesamt einen Verlust mit den patentverletzenden Gegenst\u00e4nden gemacht h\u00e4tten (vgl. hierzu letzte Zeile der Anlage K 7).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht, dass die Beklagten mit den patentverletzenden Vorrichtungen insgesamt einen Gewinn von DM 692.086,48 (= \u20ac 353.858,20) gemacht h\u00e4tten, den sie als Schadensersatz beanspruche. Von den Verkaufserl\u00f6sen von DM 1.750.259,06 (= \u20ac 894.893,25) seien lediglich die Materialkosten in H\u00f6he von DM 927.052,56 und die Lohnkosten in H\u00f6he von DM 131.120,00 in Abzug zu bringen. Der Rest von DM 692.086,48 (etwa 40% der Erl\u00f6se) sei Verletzergewinn, den sie herausverlangen k\u00f6nne. Die von den Beklagten pauschal geltend gemachten weiteren Abz\u00fcge f\u00fcr Lagerhaltung und Gemeinkosten k\u00f6nnten nach der neuerlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grunds\u00e4tzlich nicht mehr als abzugsf\u00e4hige Kosten geltend gemacht werden. Die Frachtkosten seien auch nicht in Ansatz zu bringen, da sie tats\u00e4chlich nicht angefallen seien und die eidesstattliche Versicherung der Beklagten insoweit falsch sei. Auch die sich aus der Rechnungslegung der Beklagten ergebenden Montagekosten von DM 620,00 pro Vorrichtung seien au\u00dfer Acht zu lassen, da sie entweder nicht angefallen oder aber den Kunden gesondert in Rechnung gestellt worden seien.
\nDie Kl\u00e4gerin hat beantragt,
\ndie Beklagten zu verurteilen, an sie \u20ac 353.828,20
\nnebst 5 % Zinsen seit dem 5. November 1999 zu
\nzahlen.
\nDie Beklagten haben beantragt,
\ndie Klage abzuweisen.
\nDie Beklagten haben demgegen\u00fcber geltend gemacht, dass der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns im urs\u00e4chlichen Zusammenhang zu der Benutzung des Patents stehen m\u00fcsse. Er m\u00fcsse gerade durch die Benutzung des Patents erzielt worden sein. Hierzu fehle jedoch ein schl\u00fcssiger und substantiierter Sachvortrag der daf\u00fcr darlegungs- und beweispflichtigen Kl\u00e4gerin. Tats\u00e4chlich liege ein solcher Ursachenzusammhang nicht vor.- Im \u00fcbrigen h\u00e4tten sie keinen Gewinn in der von der Kl\u00e4gerin behaupteten H\u00f6he erzielt, wobei dies auch unter Ber\u00fccksichtigung der Grunds\u00e4tze gelte, welche der erste Zivilsenat (des BGH) in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ entwickelt habe. Die von ihnen vorgelegte Rechnungslegung basiere auf einer sogenannten Vollkostenrechnung, bei der sie ihre Kosten produktbezogen verrechnet h\u00e4tten. Sie h\u00e4tten seinerzeit nicht \u00fcber ein Instrumentarium verf\u00fcgt, um eine ursachengerechte Zuordnung von besch\u00e4ftigungsfixen und besch\u00e4ftigungsvariablen Kosten vornehmen zu k\u00f6nnen. Beide Kostenbl\u00f6cke seien vielmehr in Form von prozentualen Zuschl\u00e4gen auf die Herstellungskosten bzw. Materialkosten kalkuliert worden. Da die vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ entwickelten Grunds\u00e4tze nunmehr eine Identifizierung der variablen Kosten erforderlich machten, h\u00e4tten sie diese Kosten inzwischen ermittelt. So sei ermittelt worden, dass eigens f\u00fcr die Konstruktion der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Beklagte zu 1) vier Mitarbeiter eingestellt habe und die f\u00fcr die Konstruktion aufgewendeten Lohnkosten und Lohnnebenkosten sich insgesamt auf \u20ac 50.167,81 (= DM 98.119,71) belaufen h\u00e4tten (Bl. 25 GA). Au\u00dferdem habe man zwei weitere Mitarbeiter daf\u00fcr eingestellt, die einzelnen Aggregate und den neu konstruierten Lifter zu erproben. Die daf\u00fcr angefallenen Lohnkosten und Lohnnebenkosten h\u00e4tten \u20ac 24.561,64 (= DM 48.038,39) betragen (Bl. 25 GA). Auch seien nicht in den Herstellkosten enthaltene Montagekosten entstanden. Bei 28 Lieferungen seien die Montagekosten dem Kunden gegen\u00fcber allerdings separat in Rechnung gestellt worden, so dass lediglich bez\u00fcglich der verbleibenden 30 Lieferungen die angefallenen Montagekosten als produktbezogene Kosten zu ber\u00fccksichtigen seien. Die zu ber\u00fccksichtigenden Kosten h\u00e4tten sich auf DM 620,00 pro Vorrichtung bezogen, so dass insgesamt \u20ac 9.510,03 (= DM 18.600) angefallen seien (Bl. 26 GA). Variable, produktbezogene Kosten seien ferner Gew\u00e4hrleistungskosten. Diese k\u00f6nnten sich immer nur auf das bem\u00e4ngelte Produkt beziehen. Sie seien in ihrer Rechnungslegung nicht ber\u00fccksichtigt worden, und zwar weder bei den Lohnkosten noch bei den Materialkosten. Die Gew\u00e4hrleistungskosten beliefen sich jedoch auf \u20ac 60.719,07= DM 118.756,17 (Bl. 27 GA). Variable produktbezogene Kosten seien die durch den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen verursachten Kosten. F\u00fcr den Verkauf einer patentverletzenden Vorrichtung seien durchschnittlich f\u00fcnf Besuche beim Kunden erforderlich gewesen. F\u00fcr diese Besuche seien jeweils Fahrtkosten und Kosten f\u00fcr den Arbeitsaufwand der jeweiligen Vertriebsmitarbeiter entstanden. Pro Lifter seien bei 5 Besuchen Kosten in H\u00f6he von \u20ac 1.425,66 (= 2.788,35) angefallen. Dies ergebe bei 56 Liftern Kosten in H\u00f6he von \u20ac 79.836,96 (= DM 156.147,52) (Bl. 28 GA). Den Fahrtkosten h\u00e4tten sie dabei einen Mittelwert zugrunde gelegt, der sich aus der durchschnittlichen Entfernung der Niederlassung der Beklagten zu 5 rep\u00e4sentativen Zielen in Deutschland errechnet habe. Neben diesen variablen produktbezogenen Kosten seien weitere produktbezogene Kosten durch Vorf\u00fchrkosten (Mietkosten, Montage\/Demontage und Frachtkosten) verursacht worden. Diese Vorf\u00fchrkosten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lifter h\u00e4tten sich auf insgesamt \u20ac 38.080,00 (= DM 74.478,01) belaufen (Bl. 28 GA). Au\u00dferdem sei mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein Mitarbeiter befasst gewesen, wobei die f\u00fcr diesen f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aufgewendeten Lohnkosten und Lohnnebenkosten sich auf \u20ac 46.639,33 (= DM 91.218,60) belaufen h\u00e4tten. Durch den Vertrieb seien weiterhin Vertriebsentgelte f\u00fcr den Au\u00dfendienst entstanden. Die beiden Vertriebsmitarbeiter h\u00e4tten im Verletzungszeitraum au\u00dfer Festbez\u00fcgen erfolgsabh\u00e4ngige Bez\u00fcge erhalten. Diese Provisionen h\u00e4tten sich insgesamt auf \u20ac 36.010,43 ( = DM 70.430,28) belaufen (Bl. 29 GA). Schlie\u00dflich seien auch Frachtkosten in Ansatz zu bringen. Die Frachtkosten in H\u00f6he von DM 500 pro Vorrichtung seien dadurch entstanden, dass die streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen teilweise in Polen hergestellt worden seien und von dort aus zu ihnen h\u00e4tten transportiert werden m\u00fcssen. Bei den in Rede stehenden Liftern h\u00e4tten sich so insgesamt Frachtkosten in H\u00f6he von \u20ac 14.316,17 (= DM 28.000) ergeben. Au\u00dferdem seien ausschlie\u00dflich im Zusammenhang mit den streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen Spesen f\u00fcr den Kundendienst, den sie unterhielten, in H\u00f6he von \u20ac 15.482,45 entstanden (= DM 30.281,04). Lohn- und Lohnnebenkosten seien hierdurch in H\u00f6he von \u20ac 171.741,02 (= DM 335.896,23 ) verursacht worden. Auch seien f\u00fcr diesen Kundendienst Arbeitsmittel beschafft worden, die Kosten in H\u00f6he von \u20ac 14.333,80 (= DM 28.034,48) verursacht h\u00e4tten (vgl. zum Kundendienst insges. Bl. 29\/30 GA). Schlie\u00dflich h\u00e4tten sie im Jahre 1997 und 1998 in Utrecht und Birmingham Messen besucht, die ausschlie\u00dflich der Bewerbung und Vorf\u00fchrung der streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen gedient h\u00e4tten. Daf\u00fcr seien Kosten in H\u00f6he von \u20ac 5.206,22 (= DM 10.182,48) entstanden. Au\u00dferdem habe man eine Messe in K\u00f6ln und eine Messe in M\u00fcnchen besucht, wobei diese Besuche zu 50% der Bewerbung der streitgegenst\u00e4ndlichen Lifter gedient h\u00e4tten, so dass die 50%igen Anteile in H\u00f6he von \u20ac 11.854,93 (= DM 23.186, 23) und von \u20ac 12.479,87 (= DM 24.408,50) an den Kosten ebenfalls gewinnmindernd zu ber\u00fccksichtigen seien (Bl. 30\/31 GA). F\u00fcr Messen in den Jahren 1998 und 1999 in Torbay, Utrecht und Gent, die nur der Bewerbung der streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen gedient h\u00e4tten, h\u00e4tten sich die Kosten auf \u20ac 2.161,52 (= DM 4.227,57) belaufen. Schlie\u00dflich h\u00e4tten sie die Kosten f\u00fcr die Herstellung der streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen vorfinanzieren m\u00fcssen. Der Zinsaufwand ausschlie\u00dflich f\u00fcr diese Sch\u00fcttungen habe sich auf \u20ac 25.673,03 (= DM 50.212,08) belaufen (Bl. 31 GA). \u00dcberdies seien ihnen wegen des Vertriebs der streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen Gerichts- und Anwaltskosten in H\u00f6he von \u20ac 66.138,67 (= DM 129.355,99) entstanden, die auch zu ber\u00fccksichtigen seien. F\u00fcr Drucksachen und Porto im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform h\u00e4tten sie \u20ac 524,08 (= DM 1.025,01) aufzuwenden gehabt. Insgesamt habe die Beklagte zu 1) mit den in Rede stehenden Sch\u00fcttungen einen Verlust in H\u00f6he von \u20ac 355.728,59 (= DM 695.744,64) erwirtschaftet, so dass der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe eines Verletzergewinns ins Leere gehe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat hierauf repliziert, dass die Beklagten, sofern sie den urs\u00e4chlichen Zusammenhang zwischen Gewinn und Patentverletzung verneinten, verkennen w\u00fcrden, dass es nach der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ des Bundesgerichthofes auf den Nachweis eines urs\u00e4chlichen Zusammenhangs nicht ankomme, weil der Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns auf dem Gedanken der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag beruhe. Der Vortrag der Beklagten zu den angeblich gewinnmindernden Kosten, der von ihr mit Nichtwissen bestritten werde, sei v\u00f6llig unglaubw\u00fcrdig, weil er nicht schon im Rahmen der urspr\u00fcnglichen Rechnungslegung pr\u00e4sentiert worden sei und zum Teil im Widerspruch dazu stehe. Im \u00fcbrigen seien die Angaben der Beklagten zu den behaupteten Lohn- und Lohnnebenskosten derart pauschal und nicht nachvollziehbar, dass den Beweisantritten der Beklagten nicht nachzugehen sei (Bl. 44 GA). Es sei auch nicht erkennbar, wie man die Montagekosten von angeblich DM 620,00 pro Vorrichtung erechnet habe (Bl. 46 GA). Bei den Gew\u00e4hrleistungskosten h\u00e4tten die Beklagten nicht dargetan, welches Erzeugnis wann angeblich bem\u00e4ngelt worden sei und wie die insoweit in Ansatz gebrachten Kosten kalkuliert worden seien (Bl. 46 GA). Die Behauptung von durchschnittlich f\u00fcnf Kundenbesuchen sei derart vage, das darin kein substantiierter Vortrag erblickt werden k\u00f6nne. Es sei auch nicht zu erkennen, wie die bezifferten Besuchskosten kalkuliert worden seien. Hinsichtlich der Vertriebsentgelte sei nicht dargetan, um welche Vertriebsmitarbeiter es sich gehandelt habe, die angeblich ausschlie\u00dflich f\u00fcr die streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen t\u00e4tig gewesen seien. Die Behauptung zu den Frachtkosten sei durch keinerlei Belege gest\u00fctzt. Bei den Angaben zum Kundendienst bleibe v\u00f6llig im Dunkeln, wer wann wieviel Stunden usw. Kundendienst geleistet habe. Auch wie die Kosten f\u00fcr die Arbeitsmittel ermittelt worden seien, bleibe im Dunkeln. Warum die Kosten f\u00fcr bestimmte Messen, f\u00fcr die zugestanden worden sei, dass dort auch andere, nicht streitgegenst\u00e4ndliche Lifter ausgestellt gewesen seien, zu 50% auf die hier in Rede stehenden Lifter entfielen, sei v\u00f6llig unerfindlich. Auch zu den Finanzierungskosten fehle ein nachpr\u00fcfbarer Vortrag. Die Anwalts- und Gerichtskosten h\u00e4tten nichts mit den Gestehungskosten zu tun.<\/p>\n

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagten antragsgem\u00e4\u00df verurteilt. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, die gewohnheitsrechtlich anerkannte Methode der Schadensberechnung wegen Patentverletzung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns sei kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern ziele in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Verm\u00f6gensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten habe. Es werde dabei fingiert, dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt h\u00e4tte. Die Absch\u00f6pfung des Verletzergewinns diene dabei auch der Sanktionierung des sch\u00e4digenden Verhaltens. Diese Methode der Schadensberechnung werde damit begr\u00fcndet, dass der Verletzer das Schutzrecht lediglich in Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung f\u00fcr den Inhaber benutzt habe und daher unter rechts\u00e4hnlicher Anwendung der \u00a7\u00a7 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Verletzung Erlangte herauszugeben habe. Aufgrund dessen komme es nicht auf die von den Beklagten behauptete fehlende Kausalit\u00e4t an. Ma\u00dfgeblich sei alleine, dass die Beklagten mit den das Patent verletzenden Ausf\u00fchrungsformen Umsatz und Gewinn erzielt h\u00e4tten, der von der Kl\u00e4gerin abgesch\u00f6pft werden k\u00f6nne. Ob die Beklagten mit anderen Produkten denselben Umsatz h\u00e4tten erzielen k\u00f6nnen, sei nicht erheblich. Dabei sei der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens zu unterscheiden, das auch seine Gemeinkosten erwirtschaften m\u00fcsse. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns sei es grunds\u00e4tzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erl\u00f6sen nur die variablen Kosten, d. h. die vom Besch\u00e4ftigungsgrad abh\u00e4ngigen Kosten f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde, abzuziehen, nicht aber auch Fixkosten, d. h. solche Kosten, die von der jeweiligen Besch\u00e4ftigung unabh\u00e4ngig seien, wie z. B. Mieten. Nur soweit die Fixkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden k\u00f6nnten, seien sie bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erl\u00f6sen abzuziehen. Die Darlegungs- und Beweislast trage insoweit der Verletzer. Dieser Darlegungslast h\u00e4tten die Beklagten nicht gen\u00fcgt, soweit sie \u00fcber die von der Kl\u00e4gerin aufgrund der Rechnungslegung der Beklagten bei der Gewinnermittlung in Ansatz gebrachten Material- und Lohnkosten hinaus weitere Kosten gewinnmindernd geltend gemacht h\u00e4tten. Ihr Vorbringen zu den einzelnen Positionen sei nicht hinreichend substantiiert. Es h\u00e4tte den Beklagten oblegen, nachvollziehbare und pr\u00fcfbare Unterlagen vorzulegen, aus denen sich die von ihnen behaupteten Tatsachen h\u00e4tten ergeben k\u00f6nnen. Auch im Hinblick auf die beiden Messen, von denen die Beklagten unter Beweisantritt behauptet h\u00e4tten, dass sie nur der Bewerbung der hier in Rede stehenden Gegenst\u00e4nde gedient h\u00e4tten und dass Kosten f\u00fcr diese Messen in einer von ihnen unter Beweisantritt behaupteten H\u00f6he entstanden seien, habe es den Beklagten oblegen, anhand nachvollziehbarer Unterlagen vorzutragen, welche Kosten h\u00e4tten gezahlt werden m\u00fcssen und was im Einzelnen dort ausgestellt worden sei. Die geltend gemachten Rechtskosten seien Gemeinkosten, die dem klageweisen Verletzergewinn nicht entgegengestellt werden k\u00f6nnten. Auch nach der Neufassung des \u00a7 139 ZPO durch die Reform des Zivilprozessrechts zum 1. Januar 2001 habe f\u00fcr die Kammer keine Pflicht bestanden, die Beklagten auf die Substantiierungsm\u00e4ngel in ihrem Vortrag hinzuweisen. Die Pflicht des Gerichts entfalle n\u00e4mlich, wenn das Verhalten der Partei den Schluss zulasse, dass sie nicht n\u00e4her vortragen k\u00f6nne oder wolle. Dieser Schluss sei hier gerechtfertigt gewesen, weil zum einen die Beklagten bereits im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem „Grundurteil“ die erforderlichen Angaben h\u00e4tten machen m\u00fcssen, wobei sie im Zwangsgeldbeschluss der Kammer vom 7. April 2000 (Anlage K 3) auch dar\u00fcber belehrt worden seien, dass die Angaben detailliert zu machen seien, und sie \u00fcberdies nach den von ihnen abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen auch nur in der Lage gewesen seien, die Angaben zu machen, die sie zwecks Rechnungslegung gemacht h\u00e4tten. \u00dcberdies seien die Beklagten aber auch weit vor der m\u00fcndlichen Verhandlung durch den Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 13. September 2002 auf die Substantiierungsm\u00e4ngel hingewiesen worden. Gleichwohl h\u00e4tten sie ihren Vortrag nicht konkretisiert. Angesichts dessen sei auch durch die Bitte des Beklagtenvertreters in der m\u00fcndlichen Verhandlung um einen Hinweis eine Hinweispflicht nicht begr\u00fcndet worden. Das Verhalten der Beklagten in der Gesamtschau habe nur den Schluss zugelassen, dass sie nicht n\u00e4her zu den einzelnen Punkten vortragen k\u00f6nnten oder wollten, wobei auch zu ber\u00fccksichtigen sei, dass den patentrechtlich erfahrenen anwaltlichen Vertretern der Beklagten
\n\u2013 auch ohne jeden Hinweis seitens des Gegners oder Gerichts \u2013 h\u00e4tte klar sein m\u00fcssen, dass die Behauptungen (in der Klageerwiderung) zu den der Klageforderung entgegengehaltenen Kosten g\u00e4nzlich unsubstantiiert seien und keinen ordnungsgem\u00e4\u00dfen Prozessvortrag darstellten. Das Verhalten der Beklagten lasse (nur) den Schluss zu, auf die Hinweispflicht des Gerichts zu spekulieren, um so die Entscheidung des Rechtsstreits zu verz\u00f6gern. Die Hinweispflicht des \u00a7 139 ZPO diene indessen nicht dazu, Verz\u00f6gerungstaktiken eines Beklagten zu sanktionieren.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.<\/p>\n

Die Beklagten machen dabei geltend, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung gem\u00e4\u00df \u00a7 546 ZPO beruhe und zudem auf Grund von Tatsachen, die nach \u00a7 529 ZPO zu ber\u00fccksichtigen seien, eine andere Entscheidung zu treffen sei. Eine Rechtsverletzung gem\u00e4\u00df \u00a7 546 ZPO liege darin, dass das Landgericht der Vorschrift des \u00a7 139 Abs. 2 ZPO zuwidergehandelt habe. Das Gericht habe \u2013 v\u00f6llig \u00fcberraschend \u2013 in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (in Patentsachen) von dem bis dahin allgemein akzeptierten Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs zwischen Erl\u00f6s und Patentverletzung Abstand genommen. Darauf h\u00e4tte es hinweisen m\u00fcssen, zumal nicht gekl\u00e4rt gewesen sei, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zur Auslegung des \u00a7 14 a GeschmG auf die gewohnheitsrechtliche Begr\u00fcndung des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns als eine der m\u00f6glichen Arten der Berechnung des nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG zu ersetzenden Schadens zu \u00fcbertragen sei. Eine solche Hinweispflicht h\u00e4tte auch im Hinblick auf die von ihnen konkret angestellten Kausalit\u00e4ts\u00fcberlegungen bestanden. Wie sich aus ihrer Klageerwiderung ergeben habe, seien sie erkennbar der Ansicht gewesen, dass es schon wegen eines Fehlens des Vortrags der Kl\u00e4gerin zur Kausalit\u00e4t zur Abweisung der Klage habe kommen m\u00fcssen, so dass sie aus dieser erkennbaren Sicht auf eine detaillierte Darlegung der einzelnen abzugsf\u00e4higen Kosten als nicht entscheidend verzichtet h\u00e4tten. Das Urteil des Landgerichts beruhe zudem auf einer Rechtsverletzung im Sinne des \u00a7 546 ZPO, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es nicht erforderlich sei, Feststellungen zum Ursachenzusammenhang zwischen der Patentverletzung und dem \u2013 vermeintlich \u2013 erzielten Gewinn zu treffen. Auch bei Anwendung der Grunds\u00e4tze der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes auf den Fall der Patentverletzung habe die Kl\u00e4gerin darzulegen, dass die Patentverletzung urs\u00e4chlich sei f\u00fcr den entstandenen Gewinn. In dem vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht entschiedenen Fall m\u00f6ge es gerechtfertigt gewesen sein, anzunehmen, dass das \u2013 gesch\u00fctzte \u2013 Design kaufentscheidend und damit kausal f\u00fcr die vom Verletzer erzielten wirtschaftlichen Erl\u00f6se gewesen sei. Entsprechendes k\u00f6nne f\u00fcr patentgesch\u00fctzte Vorrichtungen jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden. Die Patentbenutzung, die dem K\u00e4ufer h\u00e4ufig v\u00f6llig verborgen bleibe und oft auch nur ein nebens\u00e4chliches Detail der gesamten Vorrichtung betreffe, sei f\u00fcr die Kaufentscheidung vielfach \u00fcberhaupt nicht entscheidend. Mit der Benutzung des Patents seien vielfach auch keine Kostenvorteile bei der Herstellung verbunden, sondern im Gegenteil sogar Kostennachteile. Dass die Benutzung des hier in Rede stehenden Patents nicht in vollem Umfang f\u00fcr den erzielten Erl\u00f6s urs\u00e4chlich sein k\u00f6nne, mache auch der Umstand deutlich, dass sie, die Beklagten, wegen der in Rede stehenden Vorrichtungen hinsichtlich der Benutzung eines weiteren Patentes von der Kl\u00e4gerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden seien. Damit ergebe sich aus dem eigenen Verhalten der Kl\u00e4gerin, dass eine weitere technische Ausstattung urs\u00e4chlich f\u00fcr den Verkaufserl\u00f6s gewesen sei. Sie, die Beklagten, seien antragsgem\u00e4\u00df vom Landgericht auch insoweit zum Schadensersatz verurteilt worden. Das Patent sei dann allerdings durch rechtskr\u00e4ftiges Urteil des Bundespatentgerichts vernichtet worden und durch Verzichtsurteil des Senats vom 20. Dezember 2001 sei das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert und die Klage abgewiesen worden. Die entsprechend der Lehre des hier in Rede stehenden Patents ausgebildeten Bauteile der beanstandeten Vorrichtung machten weniger als 2,5% des Materialwertes auf der Basis der durchschnittlichen Verkaufspreise der Lifter aus. Man habe die patentgem\u00e4\u00dfen Sensoren weggelassen, wodurch die Herstellung geringf\u00fcgig preiswerter geworden sei, ohne dass der Absatz dadurch gelitten habe. Dies zeige, dass keine Rede davon sein k\u00f6nne, dass die Benutzung der patentgesch\u00fctzten Lehre f\u00fcr die erzielten Erl\u00f6se urs\u00e4chlich sei. – Dem landgerichtlichen Urteil mangele es auch an jeglicher Darlegung, warum der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auch f\u00fcr den patentrechtlichen Schadensersatzanspruch zu folgen sei. Es sei eine ungekl\u00e4rte Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung, ob und gegebenenfalls in welchem Unfang die Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auf andere gewerbliche Schutzrechte als das Geschmacksmuster \u00fcbertragbar sei. Tats\u00e4chlich best\u00fcnden erhebliche Bedenken gegen eine \u00dcbertragung der Entscheidung. Diese gelte zum einen, weil \u00a7 14 a GeschmMG den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ausdr\u00fccklich nicht als Schadensersatzanspruch formuliere, sondern als Anspruch eigener Art, der „an Stelle des Schadensersatzanspruchs“ verlangt werden k\u00f6nne. Eine entsprechende gesetzliche Regelung fehle im Patentgesetz. Nach der Rechtsprechung der mit Patentsachen befassten Senate des Bundesgerichtshofes habe zu dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns als Berechnungsmethode des zu ersetzenden Schadens auch gewohnheitsrechtlich die Abzugsf\u00e4higkeit der anteiligen Gemeinkosten geh\u00f6rt. Es sei nicht erkennbar, wie eine f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht ergangene Entscheidung diese gewohnheitsrechtlich anerkannte Methode der Berechnung des Verletzergewinns f\u00fcr das Patentrecht zu \u00e4ndern verm\u00f6ge. Eine solche \u00fcbergangslose \u00c4nderung des Gewohnheitsrechts sei auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil die erheblich versch\u00e4rfte Haftung auch bei fahrl\u00e4ssiger Patentverletzung in auff\u00e4lligem Mi\u00dfverh\u00e4ltnis zum in der Praxis angewandten Verschuldensma\u00dfstab stehe. Eine analoge Anwendung des \u00a7 687 Abs. 2 BGB auf F\u00e4lle fahrl\u00e4ssiger Patentverletzung sei nicht zu rechtfertigen. Die h\u00e4rteste Sanktion f\u00fcr den Eingriff in fremde Rechtsg\u00fcter, die das Schuldrecht kenne, n\u00e4mlich den Eingreifer zu verpflichten, den gesamten Gewinn herauszugeben, und zwar auch den \u00dcbererl\u00f6s, der den Wert der gezogenen Nutzung und den gerade dem Verletzten entgangenen Gewinn \u00fcbersteige, auf den (leicht) fahrl\u00e4ssigen Patentverletzer anzuwenden, sei nicht gerechtfertigt. Im \u00fcbrigen stehe der unmodifizierten Anwendung der Grunds\u00e4tze der \u201cGemeinkostenanteil“ \u2013 Entscheidung des Bundesgerichtshofes auf das Patentrecht auch der Grundsatz entgegen, dass der Gesch\u00e4digte durch den Schadensersatz nicht bessergestellt werden d\u00fcrfe, als er ohne das sch\u00e4digende Ereignis st\u00fcnde. Jedenfalls aber m\u00fcsse, um diesen Grundsatz Rechnung zu tragen, bei den nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichthofes nicht abzugsf\u00e4higen Kosten immer gefragt werden, ob und inwieweit dem Gesch\u00e4digten hierdurch ein nicht gerechtfertigter Vorteil zuflie\u00dfe, namentlich in den F\u00e4llen, in denen er selbst gar nicht prodzuziere. – Das angefochtene Urteil beruhe schlie\u00dflich gleichzeitig auf Tatsachenfeststellungen des Landgerichts, hinsichtlich derer konkrete Anhaltspunkte vorl\u00e4gen, die Zweifel an der Richtigkeit begr\u00fcndeten und die deshalb gem\u00e4\u00df \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Feststellung durch den Senat erforderten. Das Landgericht sei (zu Unrecht) davon ausgegangen, dass keine der von ihnen vorgetragenen Kostenpositionen tats\u00e4chlich entstanden sei. Sie konkretisierten ihren erstinstanzlichen Vortrag zu den einzelnen produktbezogenen Kosten nunmehr unter Vorlage von Belegen und \u00fcberreichten als Anlagen ROP 1 – ROP 8 acht Ordner mit Belegen und Aufstellungen zu den einzelnen Kosten und als Anlage ROP 9 eine Gesamt\u00fcbersicht (vgl. Vortrag Bl. 145 \u2013 171 GA).<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,
\ndas angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage
\nabzuweisen.
\nDie Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht geltend, dass die Kausalit\u00e4tserw\u00e4gungen der Beklagten im Widerspruch zu der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ st\u00fcnden. Abgesehen davon, dass der Vortrag zum vermeintlichen Erfolg einer abgewandelten Ausf\u00fchrungsform v\u00f6llig unsubstantiiert sei, komme es darauf nach der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ des Bundesgerichtshofes nicht an. Soweit die Beklagten sich darauf beriefen, dass der erzielte Gewinn der angegriffenen Vorrichtung (auch) auf der Verwirklichung der Lehre des inzwischen f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rten europ\u00e4ischen Patents 03 ####7 beruhe, sei dieses Vorbringen als versp\u00e4tet zur\u00fcckzuweisen, weil die Voraussetzungen der \u00a7\u00a7 531, Abs. 2, 520 Abs. Nr. 4 ZPO nicht erf\u00fcllt seien. Diese gelte auch f\u00fcr den Vortrag, dass die entsprechend der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre ausgebildeten Bauteile der streitgegenst\u00e4ndlichen Automatiklifter weniger als 2,5 % des Materialwertes ausmachten und die ge\u00e4nderte Ausf\u00fchrungsform aufgrund des Wegfalls von Sensoren preiswerter in der Herstellung sei, wobei sie alle diese Behauptungen bestreite. Im \u00fcbrigen k\u00f6nne der Umstand, dass eine Vorrichtung auch ein anderes Schutzrecht benutze, nicht zu Gunsten des Verletzers dazu f\u00fchren, dass dieser etwa abweichend vom Grundsatz, dass der volle Gewinn herauszugeben sei, nur noch einen Gewinnanteil herauszugeben habe. Bei der Benutzung mehrerer Schutzrechte verschiedener Schutzrechtsinhaber seien diese Gesamtgl\u00e4ubiger (\u00a7 428 BGB). Die Frage der Aufteilung stelle sich dann allenfalls auf Seiten der Gesamtgl\u00e4ubiger. Der Verletzer habe in jedem Fall den vollen Gewinn herauszugeben. \u00dcberhaupt nicht stelle sich dieses Problem, wenn – wie hier \u2013 das weitere Schutzrecht f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt werde. Soweit die Beklagten sich nunmehr unter Vorlage der Berechnung von produktbezogenen Kosten darauf beriefen, sie h\u00e4tten keinen Gewinn gemacht, seien sie mit diesem Vorbringen gem\u00e4\u00df \u00a7 242 BGB ausgeschlossen. Grundlage ihrer Klage sei die u.a. im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkte Rechnungslegung der Beklagten, wobei die Beklagten an Eides statt versichert h\u00e4tten, dass die gemachten Angaben „nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollst\u00e4ndig“ seien. Ihr nunmehriges Verhalten stelle ein unzul\u00e4ssiges venire contra factum proprium dar und es sei ihnen daher versagt, sich auf die erstmals im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragenen weiteren Kostenpositionen zu berufen. Im \u00fcbrigen k\u00f6nne das diesbez\u00fcgliche Vorbringen auch prozessual nicht ber\u00fccksichtigt werden, weil die Voraussetzungen des \u00a7 531 Abs. 2 ZPO f\u00fcr die ausnahmsweise Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht gegeben seien. Insbesondere liege keine Verletzung der Hinweispflicht nach \u00a7 139 ZPO durch das Landgericht vor, wobei in diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen sei, dass die Beklagten ausweislich des Inhalts der Klageerwiderung selbst davon ausgegangen seien, dass die Grunds\u00e4tze der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auf den patentrechtlichen Schadensersatzanspruch Anwendung finden k\u00f6nnten. Im \u00fcbrigen st\u00fcnden die von den Beklagten ger\u00fcgten Verfahrensverst\u00f6\u00dfe gegen \u00a7 139 ZPO in keinem Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden neuen Vorbringen. – Das neue Vorbringen der Beklagten werde mit Nichtwissen bestritten. Die insoweit vorgelegten Belege bewiesen das Vorbringen der Beklagten nicht. Vielmehr gebe es bei einzelnen Belegen Ungereimtheiten bzw. Unklarheiten. Was den wesentlichen Punkt der Personalkosten angehe, sei es so, dass diese nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden k\u00f6nnten, da die Mitarbeiter Q1, Q2, Q3 \u2013 Q10 alle festangestellt gewesen seien. Soweit in Einzelf\u00e4llen von den Beklagten das Gegenteil behauptet und vorgetragen werde, sie seien ausschlie\u00dflich mit den streitgegenst\u00e4ndlichen Liftern befasst gewesen und auch nur zu diesem Zwecke eingestellt worden, werde dies ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.
\nDer Senat hat die Parteien mit Hinweisbeschluss vom 14. Oktober 2004 darauf hingewiesen, dass entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsauffassung durch die f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht ergangene Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 2. November 2000 (Az:: I ZR 246\/98 \u2013 „Gemeinkostenanteil“) die \u00dcberpr\u00fcfung des Ursachenzusammenhangs zwischen Verletzung des gewerblichen Schutzrechtes und erzieltem Gewinn des Verletzers nicht entbehrlich geworden sei. Der Kl\u00e4gerin, die das verletzte Patent f\u00fcr von ihr hergestellte und vertriebene Vorrichtungen selbst benutzt hat, ist Gelegenheit gegeben worden, zur Urs\u00e4chlichkeit der Patentverletzung f\u00fcr den erzielten Gewinn substantiiert vorzutragen und substantiiert darzutun, welche technische und wirtschaftliche Bedeutung die Erfindung hatte, w\u00e4hrend sie von den Beklagten in den Jahren 1998 und 1999 f\u00fcr insgesamt 56 Lifter benutzt worden ist, insbesondere auch substantiiert darzutun, inwieweit sich die Benutzung der Erfindung auf die Kosten f\u00fcr die Herstellung der patentverletzenden Lifter auswirkte und vor allem auch, inwieweit die Verkaufsf\u00e4higkeit dieser Lifter bei den in Rede stehenden Adressaten erst durch die Erfindung gew\u00e4hrleistet war. Zugleich ist den Beklagten Gelegenheit gegeben worden, hierauf zu erwidern und zur Frage der Urs\u00e4chlichkeit der Patentverletzung f\u00fcr den erzielten Gewinn substantiiert vorzutragen (vgl. Bl. 235 \u2013 237 GA).
\nDie Kl\u00e4gerin hat hierauf geltend gemacht, dass der gesamte Gewinn, den die Beklagte zu 1) mit den in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen Verletzungsgegenst\u00e4nden erzielt habe, auf der Benutzung der technischen Lehre des deutschen Patents 34 ####6 beruhe. Ohne die Benutzung dieser Lehre seien die Lifter nicht verk\u00e4uflich gewesen. Jedweder Newcomer auf dem deutschen Markt habe die Funktionsweise ihrer, der Kl\u00e4gerin, Sch\u00fcttungen nachbauen m\u00fcssen, um \u00fcberhaupt die Chancen eines Markteintritts zu haben (vgl. Schriftsatz vom 5.1.2005 S. 8 \u2013 Bl. 252 GA). Alternative Ausf\u00fchrungsformen seien sicherungstechnisch wegen Verletzung der EN 1501 \u2013 1 (Anlage WKS 10) unzul\u00e4ssig gewesen. – Die Beklagten machen demgegen\u00fcber geltend, dass sie, wie sich bereits aus ihrer Rechnungelegung und auch ihrem Prozessvortrag ergebe, mit den in Rede stehenden Liftern keinen Gewinn, sondern Verluste gemacht h\u00e4tten. Im \u00fcbrigen zeige der Umstand, dass die Beklagte zu 1) von einer abgewandelten, nicht die technische Lehre des deutschen Patents 34 ####6 verletzenden Ausf\u00fchrungsform (Anlagen ROP 25, ROP 27 und ROP 29) , mit der sie im November 1999 auf den Markt gekommen sei, allein in der Zeit von November 1999 bis Ende 2000 55 habe verkaufen k\u00f6nnen, dass die in Rede stehenden Lifter auch ohne Benutzung der f\u00fcr die Kl\u00e4gerin patentierten technischen Lehre verk\u00e4uflich gewesen seien. Auch die Erl\u00f6ssituation habe sich durch die Nichtbenutzung der f\u00fcr die Kl\u00e4gerin patentierten technischen Lehre nicht verschlechtert, sondern im Gegenteil durch geringf\u00fcgig verminderte Kosten sogar etwas verbessert.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten hat in der Sache in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im \u00fcbrigen ist sie jedoch nicht gerechtfertigt. Der Schaden, den die Kl\u00e4gerin als Inhaberin des deutschen Patents 34 ####6 als Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns wegen der von den Beklagten in den Jahren 1998 und 1999 begangenen Verletzungen des vorgenannten Patents mit Erfolg beanspruchen kann, bel\u00e4uft sich auf 1\/5 (= 20%) des von den Beklagten zu 1) mit den 56 Verletzungsgegenst\u00e4nden erzielten Gewinns, da nur dieser Teil des Gewinns urs\u00e4chlich darauf zur\u00fcckgef\u00fchrt werden kann, dass die von der Beklagten zu 1) in den Jahren 1998 und 1999 mit einem Erl\u00f6s von insgesamt DM 1.750.259,06 (= \u20ac 894.893,25) vertriebenen 56 Lifter von der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre Gebrauch gemacht haben. Nach den rechts- und verfahrensfehlerfrei getroffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen des Landgerichts betr\u00e4gt der Gewinn, den die Beklagte zu 1) mit diesen Gegenst\u00e4nden erzielt hat, insgesamt \u20ac 353.858,20. Das neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz zu den gewinnmindernden Kosten der Verletzungsgegenst\u00e4nde war gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht zuzulassen.
\n1.
\nNachdem durch Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 14. Oktober 1999 ( 4 O 362\/98) festgestellt worden ist, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin Schadensersatz wegen Verletzung des deutschen Patents 34 ####6 zu leisten, und die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil durch Senatsurteil vom 5. Juli 2001 (2 U 212\/99) zur\u00fcckgewiesen worden ist, ist nunmehr \u00fcber die H\u00f6he des sich daraus ergebenden Schadens zu entscheiden. Zwar ist die Schadensersatzpflicht der Beklagten noch nicht rechtskr\u00e4ftig festgestellt, da \u00fcber die Revision der Beklagten gegen das Senatsurteil noch nicht entschieden ist, doch soweit die Beklagten weiterhin Einw\u00e4nde gegen ihre Verurteilung zum Schadensersatz dem Grunde nach erheben, sind diese aus den im landgerichtlichen Urteil vom 14. Oktober 1999 und den im Senatsurteil vom 5. Juli 2001 genannten Gr\u00fcnden, auf die verwiesen wird (vgl. Anlagen K 1 und K 2) , nicht gerechtfertigt.
\n2.
\nZur Berechnung des ihr entstandenen Schadens st\u00fctzt sich die Kl\u00e4gerin auf die Methode der Schadensberechnung der „Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns“. Nach der vom Bundesgerichtshof \u00fcbernommenen und auch im Schrifttum allgemein gebilligten st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Reichsgerichts stehen dem, der Schadensersatz wegen schuldhafter rechtswidriger Patentverletzung fordern kann, neben der Berechnung des Schadens in Form der Berechnung des Ersatzes des dem Verletzten entgangenen Gewinns oder der Zahlung einer angemessenen Lizenzgeb\u00fchr auch die Berechnung des Schadens in Form der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns zu (vgl. u.a. BGH GRUR 1962, 398 – Kreuzbodenventils\u00e4cke II; BGH GRUR 1962, 509 – Dia-R\u00e4hmchen II). Nach der f\u00fcr das Patentrecht ergangenen „Dia-R\u00e4hmchen II“- Entscheidung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dieser dritten, hier zur Er\u00f6rterung stehenden Art der Berechnung der Entsch\u00e4digung wegen Patentverletzung um eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Art der Berechnung, die dahin geht, dass der Verletzte, wenn die in \u00a7 139 PatG (fr\u00fcher \u00a7 47 PatG) bestimmten Voraussetzungen f\u00fcr den Schadensersatzanpruch wegen Patentverletzung gegeben sind, vom Verletzer auch die Herausgabe des von diesem durch die Patentverletzung erzielten Gewinns verlangen kann. Dabei hat es der Bundesgerichshof a.a.O. ausdr\u00fccklich dahinstehen lassen, ob dieser Anspruch aus einer rechts\u00e4hnlichen Anwendung der \u00a7\u00a7 687 Abs. 2, 667 BGB herzuleiten ist. Nach der „Dia-R\u00e4hmchen II“-Entscheidung handelt es sich bei diesem Anspruch aber nicht um einen „Bereicherunganspruch“, sondern um einen Anspruch auf „Entsch\u00e4digung“ wegen widerrechtlicher Patentbenutzung, der unter dem „Titel des Schadensersatzes“ l\u00e4uft. Dabei muss der Gewinn des Patentverletzers, wenn der Patentinhaber ihn soll herausverlangen k\u00f6nnen, in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise \u2013 sei es unter dem Gedanken der „Entsch\u00e4digung“ f\u00fcr den Eingriff in das Recht des Patentinhabers, sei es unter dem Gedanken der Patentbenutzung als Besorgung eines dem Patentinhaber vorbehaltenen Gesch\u00e4fts \u2013 dem Patentinhaber geb\u00fchrt. Der herauszugebende Gewinn muss \u2013 kurz gesagt \u2013 gerade „durch die Patentverletzung“, „durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Patents“ erzielt sein, d. h. einen Gewinn gerade aus den Handlungen darstellen, durch die das Patent verletzt worden ist. Inwieweit die Gewinne gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Patents bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zur\u00fcckzuf\u00fchren sind, kann nach der vorgenannten Entscheidung nur im Wege einer dem Tatsachenrichter vorzubehaltenen Sch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO entschieden werden.
\nDiese Auffassung des Bundesgerichtshofes, dass nur der Gewinn herauszugeben sei, der im urs\u00e4chlichen Zusammenhang zur Benutzung des Patents steht, hat auch der Senat wiederholt so vertreten. Zum Beispiel hat er in seinem Urteil vom 13. November 1997 (Az: 2 U 116\/96), ver\u00f6ffentlicht in Mitt. 1998, 358, ausgef\u00fchrt, dass nur derjenige Verletzergewinn herauszugeben sei, der gerade durch die rechtswidrige Benutzung des Klagepatents erzielt worden sei; der mit dem Vertrieb eines patentgesch\u00fctzten Gegenstandes erzielte wirtschaftliche Erfolg habe in der Regel jedoch mehrere Ursachen, wobei neben den erfindungsgem\u00e4\u00dfen technischen Vorteilen auch andere Umst\u00e4nde eine Rolle spielten.
\nAuch das Schrifttum hat zu einem wesentlichen Teil die in der „Dia-R\u00e4hmchen II“- Entscheidung des Bundesgerichtshofes gemachten Ausf\u00fchrungen dazu, dass der Verletzergewinn gerade durch die Patentverletzung erzielt sein m\u00fcsse, geteilt. So hei\u00dft es beispielsweise bei Benkard\/Rogge, PatG, 9. Aufl. 1993, \u00a7 139 PatG Rdn. 73, dass der Gewinn, dessen Herausgabe der Patentinhaber fordere, in urs\u00e4chlichem Zusammenhang zur Benutzung des Patents stehen m\u00fcsse; er m\u00fcsse gerade „durch die rechtwidrige Benutzung des fremden Patents erzielt“ sein. – An dieser Auffassung halten Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, \u00a7 139 Rdn. 163 ff auch nach der f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht ergangenen Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ fest.
\nGenauso wie es selbstverst\u00e4ndlich sein d\u00fcrfte, dass etwa bei unbefugter Benutzung mehrerer Patente verschiedener Rechtsinhaber in einem aus mehreren Funktionsteilen zusammengesetzten Gegenstand nicht jeder Verletzte den vollen Gewinn des Verletzers absch\u00f6pfen kann (Busse\/Keukenschrijver a.a.O, Rdn. 168, 170; Benkard\/Rogge a.a.O. Rdn. 73), kann der Verletzte nicht ohne R\u00fccksicht darauf, welche Bedeutung eine Erfindung im Rahmen einer aus mehreren Teilen zusammengesetzten Gesamtvorrichtung hat, Herausgabe des vollen mit dieser Vorrichtung erzielten Gewinnes verlangen.
\nAuch im Wettbewerbsrecht ist der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Tchibo\/Rolex II“ (BGHZ 119, 20 ff = BGH GRUR 1993, 55 ff), in der es um Schadensersatz wegen sklavischer Nachbildung einer hochpreisigen Rolex-Uhr durch eine von einem Kaffeer\u00f6ster zu einem Preis von DM 39,95 vertriebene Uhr ging und bei der Schadensersatz u. a. in Form der Berechnung nach dem Verletzergewinn geltend gemacht wurde, davon ausgegangen, dass nicht ohne weiteres der volle Gewinn zu erstatten sei, den die Beklagte aus dem rechtsverletzenden Verkauf gezogen habe, sondern lediglich auf den Teil des Gewinns abgestellt werden k\u00f6nne, der „urs\u00e4chlich darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren“ (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt) sei, dass die von der Beklagten ver\u00e4u\u00dferten Uhren ein dem Erzeugnis der Kl\u00e4gerin nachgebildetes \u00e4u\u00dferes Erscheinungsbild \u2013 und nicht ein beliebiges anderes – aufwiesen. Auch bei einer fast identischen Nachahmung k\u00f6nne nicht angenommen werden, dass jeder Kaufentschluss \u2013 und damit der gesamte Gewinn \u2013 allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere wesentliche Umst\u00e4nde wie etwa den niedrigen Preis verursacht worden sei. Die Ber\u00fccksichtigung unterschiedlicher Kaufursachen habe nichts mit dem Einwand „rechtm\u00e4\u00dfigen Alternativverhaltens“ zu tun, es gehe nicht um die Frage, ob die Beklagte anders gestaltete Uhren ebenfalls und zu gleichen Bedingungen in gleicher Zahl h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, sondern allein um die Frage, ob bei der konkreten Verkaufsaktion allein die Gestaltung als Imitat urs\u00e4chlich f\u00fcr die Kaufentschl\u00fcsse war oder ob andere Umst\u00e4nde eine wesentliche Rolle spielten.
\nAn diesen, f\u00fcr das Patentrecht und \u2013 wie dargetan – auch f\u00fcr das Wettbewerbsrecht geltenden Grunds\u00e4tzen hat die f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht ergangene Entscheidung des I. Zivilsenats „Gemeinkostenanteil“ (BGHZ 145, 366 ff = GRUR 2001, 329 ff) nichts ge\u00e4ndert. Im Gegenteil wird in dieser Entscheidung unter Hinweis auf fr\u00fchere Rechtsprechung betont, der Verletzergewinn sei nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruhe (GRUR 2001, 329, 332 ,li. Sp. (4)).
\nDass auch im Schrifttum und in der Rechtsprechung die „Gemeinkostenanteil“- Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes nicht dahin verstanden worden ist, bei Verletzung von gewerblichen Schutzrechten k\u00f6nne Herausgabe des Verletzergewinns unabh\u00e4ngig davon verlangt werden, ob die Verletzung urs\u00e4chlich f\u00fcr den Gewinn ist, zeigen neben der bereits zitierten Kommentierung von Busse\/Keukenschrijver f\u00fcr das Patentrecht die Kommentierungen in Baumbach\/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, \u00a7 9 Rdn. 145 und Ingerl\/ Rohnke, Markengesetz, 2 Aufl., Vorbemerkungen zu \u00a7\u00a7 14 -19 Rdn. 114 sowie auch das Urteil des OLG Frankfurt, GRUR-RR- 2003, 274 \u2013 279, dessen erster Leitsatz unter Ber\u00fccksichtigung der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ dahin geht, dass bei einem Markenrechtsverstoss grunds\u00e4tzlich kein Anspruch auf Herausgabe des gesamten Verletzergewinns aus dem Vertrieb der mit der Marke gekennzeichneten Ware bestehe, sondern nur der Gewinnanteil zu ersetzen sei, den der Verletzer gerade auf Grund der widerrechtlichen Kennzeichnung erlangt habe.
\nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen war nachfolgend zun\u00e4chst festzustellen, welchen Gewinn die Beklagte zu 1) mit den in Rede stehenden 56 Liftern gemacht hat, um dann anschlie\u00dfend unter Anwendung von \u00a7 287 ZPO zu ermitteln, in welchem Umfang dieser Gewinn in urs\u00e4chlichen Zusammenhang mit der Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre bei den Verletzungsgegenst\u00e4nden steht.
\n3.
\nDas Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) mit den in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen 56 Liftern, f\u00fcr die sie unstreitig insgesamt DM 1.750.259,06 erl\u00f6st hat, einen Gewinn in H\u00f6he von DM 692.086,50 (= \u20ac 353.858,20) erzielt hat.
\nDie Beklagte zu 1) hat unter Zugrundelegung ihrer eigenen Rechnungslegung (Anlagen K 5 und K 6) und den vor dem Amtsgericht C am 20. April 2001 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen, wonach die in diesen Anlagen zum Zwecke der Rechnungslegung gemachten Angaben richtig und vollst\u00e4ndig angegeben seien (vgl. Anlage K 6 vorletzte Seite), f\u00fcr die in Rede stehenden 56 Lifter Materialkosten in H\u00f6he von DM 927.052,56 und Lohnkosten in H\u00f6he von DM 131.120,00 aufgewandt, so dass den Erl\u00f6sen von DM 1.750.259,06 Kosten in H\u00f6he von insgesamt DM 1.058.172,56 gegen\u00fcberstehen. Der \u00dcberschuss in H\u00f6he von DM 692.086,50 stellt den von der Beklagten zu 1) erzielten Gewinn mit den in Rede stehenden Liftern dar.
\nZu Recht hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass sich weder den Angaben in der Rechnungslegung der Beklagten, deren Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit die Beklagten sogar an Eides statt versichert haben, noch dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, soweit es hinreichend substantiiert und damit erheblich ist, entnehmen lasse, dass weitere ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hige Kosten den genannten Gewinn mindern.
\na)
\nIm Hinblick auf die Frage, welche Kosten bei der Berechnung des Schadensersatzes unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns gewinnmindernd Ber\u00fccksichtigung finden k\u00f6nnen, ist das Landgericht zutreffend den f\u00fcr eine Geschmacksmusterrechtsverletzung vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ genannten Grunds\u00e4tzen im Wesentlichen gefolgt. Auch wenn \u00a7 14 a Abs. 1 GeschmMG anders als \u00a7 139 Abs. 2 PatG (bzw. fr\u00fcher \u00a7 47 Abs. 2 PatG) formuliert ist und ausdr\u00fccklich normiert, dass der Verletzte an Stelle des Schadensersatzes die Herausgabe des Gewinns verlangen kann, den der Verletzer durch die Nachbildung oder deren Verbreitung erzielt hat, w\u00e4hrend \u00a7 139 Abs. 2 PatG (\u00a7 47 Abs. 2 PatG a.F.) nur einen Schadensersatzanspruch kennt, kann die Rechtsprechung des I. Zivilsenats in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ im Wesentlichen auf das Patentrecht \u00fcbertragen werden.
\nF\u00fcr den nach \u00a7 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG an die Stelle des Schadensersatzanspruches tretenden Anspruch auf Herausgabe des Gewinns hat der f\u00fcr Geschmacksmustersachen zust\u00e4ndige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ ausgef\u00fchrt, dass das Gesetz mit diesem Anspruch eine Regelung enthalte, nach der sich der Verletzer letztlich so behandeln lassen m\u00fcsse, als habe er das Geschmacksmusterrecht als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ohne Auftrag benutzt. Wegen der besonderen Verletzlichkeit und Schutzbed\u00fcrftigkeit des Geschmacksmusterrechts als eines Immaterialg\u00fcterrechtes werde der Verletzte auch schon bei fahrl\u00e4ssigem Handeln des Verletzers so gestellt wie der Gesch\u00e4ftsherr bei der sog. angema\u00dften Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung nach \u00a7 687 Abs. 2 BGB. Es werde dabei, um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, fingiert, dass der Rechtsinhaber durch die Verwertung seines Schutzrechtes den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt h\u00e4tte. Die Absch\u00f6pfung des Verletzergewinns diene dabei auch der Sanktionierung des sch\u00e4digenden Verhaltens und auf diese Weise auch der Pr\u00e4vention gegen eine Verletzung der besonders schutzbed\u00fcrftigen Immaterialg\u00fcterrechte. – Im Hinblick auf diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sei der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens, das auch seine Gemeinkosten erwirtschaften m\u00fcsse, um lebensf\u00e4hig zu sein, zu unterscheiden. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns sei es grunds\u00e4tzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erl\u00f6sen nur die variablen (d. h. vom Besch\u00e4ftigungsgrad abh\u00e4ngigen) Kosten f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d. h. solche Kosten, die von der jeweiligen Besch\u00e4ftigung unabh\u00e4ngig seien. W\u00fcrde dem Verletzer uneingeschr\u00e4nkt gestattet, von seinen Erl\u00f6sen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, w\u00fcrde im Allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollst\u00e4ndig abgesch\u00f6pft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies st\u00fcnde in Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleiches in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen sei, als h\u00e4tte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall h\u00e4tte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften k\u00f6nnen.- Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten k\u00f6nne nicht damit begr\u00fcndet werden, dass auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung st\u00fcnden, weil die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde auch diese anteilig verursacht h\u00e4tten. Ein solcher Zusammenhang sei regelm\u00e4\u00dfig nicht gegeben. Gemeinkosten seien zwar Vorausetzung f\u00fcr die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls f\u00fcr die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenst\u00e4nde. Sie k\u00f6nnten jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten bestehe dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnhin angefallen w\u00e4ren. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden k\u00f6nnten, seien sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erl\u00f6sen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trage insoweit der Verletzer. – Soweit in der Senatsentscheidung „Dia-R\u00e4hmchen II“ abweichend von den vorstehend dargelegten Grunds\u00e4tzen bei der Ermitlung des Verletzergewinns die Absetzung von Gemeinkosten von den Erl\u00f6sen uneingeschr\u00e4nkt zugelassen worden sei, werde daran jedenfalls f\u00fcr den Anwendungsbereich des \u00a7 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt) nicht festgehalten.<\/p>\n

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den Ausf\u00fchrungen des I. Zivilsenats des Bundesgerichthofes in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ zu der fehlenden M\u00f6glichkeit des pauschalen Abzugs anteiliger Gemeinkosten auch f\u00fcr das Patentrecht zu folgen ist und ein Beklagter, soweit er Fixkosten und variable Gemeinkosten gewinnmindernd geltend machen will, diese im konkreten Fall den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden zuzuordnen hat (z. B. Miete f\u00fcr Gegenst\u00e4nde, die nur dem Zwecke gedient haben, die verletzenden Gegenst\u00e4nde herzustellen, oder L\u00f6hne und Geh\u00e4lter f\u00fcr Personen, die ausschlie\u00dflich dazu eingestellt worden sind, die verletzenden Produkte zu entwickeln, zu fertigen usw.), wobei ihn letztlich die Darlegungs- und Beweislast trifft. Die insoweit gegebene Begr\u00fcndung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes f\u00fcr den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nach \u00a7 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG ist \u00fcberzeugend und rechtfertigt sich in gleicher Weise f\u00fcr den als Anspruch auf „Entsch\u00e4digung“ wegen widerrechtlicher Patentbenutzung zu bezeichnenden Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns, der unter dem „Titel des Schadensersatzes“ des \u00a7 139 Abs. 2 PatG l\u00e4uft.
\nb)
\nAusgehend von dieser Rechtsprechung hat das Landgericht zu Recht nicht die in der Rechnungslegung der Beklagten aufgef\u00fchrten, angeblich den Gewinn mindernden Positionen „Lagerhaltungskosten in H\u00f6he von 10 % der Materialkosten, also insgesamt DM 92.705,25“ und „Gemeinkostenzuschlag von 45 % der Herstellkosten, n\u00e4mlich 38 x DM 9.618,58 (= DM 365.506,04) und 18 x DM 9.820,98 (= DM 176.777,64) = insgesamt DM 542.283,68“ ber\u00fccksichtigt, da in der Rechnungslegung der Beklagten, die die Vermutung der Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit hat (vgl. BGH GRUR 1993, 897 \u2013 Mogul-Anlage), die angeblich auf die Verletzungsgegenst\u00e4nde entfallenden Gemein- und Fixkosten lediglich mit pauschalen Prozentangaben angegeben worden sind, jedoch nicht dargelegt worden ist, dass Lagerhaltungskosten in H\u00f6he von insgesamt DM 92.705,25 und Gemeinkosten in H\u00f6he von DM 542.283,68 nur den Verletzungsgegenst\u00e4nden zuzuordnen sind, was jedoch nach der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ Sache des Verletzers ist, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast tr\u00e4gt.
\nAllerdings ist der Verletzer im Prozess auf Schadensersatz nicht an die von ihm erteilte Rechnungslegung, soweit sich der Verletzte auf sie beruft, gebunden, und zwar auch dann nicht, wenn er deren Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit an Eides statt versichert hat. Er tr\u00e4gt im Ersatzprozess dann jedoch die Darlegungs- und Beweislast, wenn er geltend machen will, die von ihm erteilte Rechnung weise eine Unrichtigkeit bzw. Unvollst\u00e4ndigkeit zu seinem Nachteil auf. Es obliegt ihm, den f\u00fcr die Berechtigung der Korrektur wesentlichen Sachverhalt (substantiiert) vorzutragen (BGH GRUR 1993, 897 \u2013 Mogul-Anlage).
\nDie somit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten haben, wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, jedoch mit ihrem Vortrag in der Klageerwiderung vom 20. Juni 2002 (vgl. Seiten 3 \u2013 11 \/Bl. 24 \u2013 32 GA) nur in einer unsubstantiierten und unerheblichen Weise \u00fcber die vom Landgericht bereits entsprechend der Rechnungslegung der Beklagten gewinnmindernd ber\u00fccksichtigten Material- und Lohnkosten hinaus weitere Kosten geltend gemacht.
\nSoweit die Beklagten unter dem Titel „Montagekosten“ (Bl. 24,25 GA) Kosten in H\u00f6he von insgesamt \u20ac 74.729,45 (\u20ac 50.167,81 + \u20ac 24.561,64) gewinnmindernd geltend gemacht haben, war ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen, ob und inwieweit diese Kostenposition bereits in der Position „Lohnkosten“ der Rechnungslegung, die bereits gewinnmindernd ber\u00fccksichtigt worden ist, enthalten ist. Im \u00fcbrigen war, worauf das Landgericht ebenfalls zu Recht hinweist, ihrem nicht n\u00e4her konkretisierten Vorbringen nicht zu entnehmen, welche vier weiteren Mitarbeiter sie f\u00fcr die Konstruktion und welche zwei Mitarbeiter sie f\u00fcr die Erprobung der Verletzungsgegenst\u00e4nde eingestellt haben wollen, wann sie eingestellt wurden, welcher Zeitaufwand f\u00fcr diese Mitarbeiter f\u00fcr die Konstruktion\/Erprobung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen angefallen ist und welche Zahlungen im Einzelnen an diese Mitarbeiter geleistet worden sind. Dem Landgericht ist daher zu folgen, wenn es ausf\u00fchrt, dass die pauschale Behauptung, dass f\u00fcr eine bestimmte Anzahl Angestellter ein bestimmter Betrag an Geld gezahlt wurde, in keiner Weise \u00fcberpr\u00fcfbar und einer Schl\u00fcssigkeits\u00fcberpr\u00fcfung zug\u00e4nglich sei.
\nAuch der Vortrag der Beklagten, sie h\u00e4tten f\u00fcr die Montage der Sch\u00fcttungen an den M\u00fcllsammelfahrzeugen Montagekosten in H\u00f6he von \u20ac 9.510,03 aufgewandt (vgl. 25,26 GA), war nicht ausreichend substantiiert. Es fehlte jeder n\u00e4here Vortrag dazu, bei welchen Abnehmern die Montage zu welchen Kosten angefallen ist, ohne dass diese Kosten den Abnehmern in Rechnung gestellt worden seien.
\nDer Einwand der Beklagten, in ihrem Betrieb trete ein Materialschwund von 5% ein, so dass den unstreitigen Materialkosten von \u20ac 473.994,45 noch ein Betrag von \u20ac 23.699,72 gewinnmindernd hinzuf\u00fcgen sei (Bl. 26 GA), ist, wie das Landgericht zu Recht ausgef\u00fchrt hat, unerheblich, da es sich bei diesen geltend gemachten Kosten f\u00fcr den Materialschwund im Betrieb um einen Gemeinkostenanteil handelt, der nicht konkret den Verletzungsgegenst\u00e4nden zugeordnet werden kann. Im \u00fcbrigen verweist das Landgericht zu Recht auch darauf, dass das Vorbringen der Beklagten zu einem Materialschwund von 5% v\u00f6llig unsubstantiiert sei, insbesondere angesichts dessen, dass die Sch\u00fcttungen nach dem Vorbringen der Beklagten teilweise in Polen hergestellt wurden.
\nSoweit die Beklagten pauschal Gew\u00e4hrleistungskosten f\u00fcr die streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen in H\u00f6he von \u20ac 60.719,07 gewinnmindernd geltend gemacht haben (vgl. Bl. 26, 27 GA), hat das Landgericht diese Kosten ebenfalls zu Recht nicht in Ansatz gebracht. Welches Erzeugnis wann angeblich bem\u00e4ngelt worden sein soll und f\u00fcr welche T\u00e4tigkeiten welche Kosten angefallen sind, all dies haben die darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten erstinstanzlich nicht substantiiert dargetan.
\nAuch die von den Beklagten unter der \u00dcberschrift „Vertriebskosten“ (vgl. Bl. 27 \u2013 29 GA) gewinnmindernd geltend gemachten Kosten hat das Landgericht zu Recht nicht als gewinnmindernd ber\u00fccksichtigt. Die insoweit geltend gemachten Kosten sind in der Klageerwiderung der Beklagten nicht substantiiert und nachvollziehbar dargelegt. Auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen unter Ziffer I. 3 a) zu 5 \u2013 8 der Entscheidungsgr\u00fcnde des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.
\nAuch der Einwand der Beklagten, dass die in ihrer Rechnungslegung enthaltenen Frachtkosten in H\u00f6he von DM 500,00 pro Vorrichtung (= 56 x 500 DM = 28.000 DM = 14.316,17 \u20ac) zu Recht in Ansatz gebracht worden seien, weil die streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen teilweise in Polen hergestellt worden seien und zur Beklagten zu 1) h\u00e4tten transportiert werden m\u00fcssen, wodurch sich bei den in Rede stehenden 56 Automatikliftern Frachtkosten in H\u00f6he von \u20ac 14.316,17 erg\u00e4ben h\u00e4tten, die bei der Verrechnung des Verletzergewinns ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssten (Bl. 29 GA), ist vom Landgericht aus den im angefochtenen Urteil genannten Gr\u00fcnden zu Recht nicht ber\u00fccksichtigt worden. Der Vortrag ist in sich widerspr\u00fcchlich und unsubstantiert, da geltend gemacht wird, dass die Sch\u00fcttungen nur teilweise in Polen hergestellt worden seien, ohne dass dargetan wird, welche Sch\u00fcttungen in Polen hergestellt worden sind, insgesamt aber f\u00fcr s\u00e4mtliche 56 Sch\u00fcttungen die Frachtkosten geltend gemacht werden. Im \u00fcbrigen hatten die Beklagten mit ihrer Rechnungslegung noch erkl\u00e4rt, dass die streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen nicht in Polen hergestellt worden seien (Anlage K 6, Schreiben vom 16. 02. 2000 Seite 2), ohne dass erkl\u00e4rt wird, durch was die Korrektur dieser Angabe veranlasst war. Schlie\u00dflich haben die Beklagten mit ihrer Anlage K 8 S. 4 weiterhin angegeben, dass eine Zuordnung der Frachtkosten zu den streitgegenst\u00e4ndlichen Sch\u00fcttungen nicht m\u00f6glich sei, da bei den einzelnen Frachten auch andere Erzeugnisse betroffen gewesen seien.
\nAuch die von den Beklagten gewinnmindernd in Ansatz gebrachten Kosten f\u00fcr den Kundendienst in H\u00f6he von insgesamt \u20ac 201.557,27( \u20ac 15.482,45 + \u20ac 171.741,02 + \u20ac 14.333,80) (vgl. Bl. 29, 30 GA) hat das Landgericht zu Recht nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht, da der diesbez\u00fcgliche Vortrag unsubstantiiert war. Es fehlt jeglicher Vortrag dazu, wer wann wieviel Stunden ausschlie\u00dflich im Kundendienst f\u00fcr die hier in Rede stehenden Sch\u00fcttungen t\u00e4tig war und dasss die im Zusammenhang mit dem Kundendienst erw\u00e4hnten Kosten f\u00fcr Arbeitsmittel („f\u00fcnf PCs“, „weiteres Werkzeug“ und „ein VW-Golf“) ausschlie\u00dflich zu Zwecken des Kundendienstes betreffend die in Rede stehenden Sch\u00fcttungen eingesetzt wurden. Auch war nicht dargetan, wie die genannten Kostenbetr\u00e4ge im Einzelnen \u00fcberhaupt ermittelt worden sind.
\nDie von den Beklagten \u00fcberdies gewinmindernd geltend gemachten Kosten f\u00fcr Messebesuche in H\u00f6he von insgesamt \u20ac 31.702,54 (vgl. Bl. 30, 31 GA) hat das Landgericht mit der zutreffenden Begr\u00fcndung, dass die Beklagten zu den einzelnen behaupteten Messeausstellungen nicht nachvollziehbar vorgetragen h\u00e4tten, welche Kosten f\u00fcr die jeweiligen Messen h\u00e4tten gezahlt werden m\u00fcssen und was im Einzelnen dort ausgestellt worden sei, ebenfalls nicht gewinnmindernd bei der Ermittlung des Verletzergewinns ber\u00fccksichtigt.
\nAuch der Vortrag der Beklagten zu den Finanzierungskosten f\u00fcr die Vorfinanzierung der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen (vgl. Bl. 31 GA) ist zu Recht vom Landgericht als unzureichend substantiiert nicht ber\u00fccksichtigt worden. Woraus sich der insoweit pauschal behauptete Zinsaufwand in H\u00f6he von insgesamt \u20ac 25.673,03 im Einzelnen ergab, war nicht dargetan.
\nZu Recht hat das Landgericht auch die von den Beklagten geltend gemachten „Rechtskosten“ f\u00fcr den zwischen den Parteien gef\u00fchrten Patentverletzungsrechtsstreit in H\u00f6he von \u20ac 66.138,67 (vgl. Bl. 31, 32 GA) nicht gewinnmindernd ber\u00fccksichtigt. Diese Kosten sind keine vom jeweiligen Besch\u00e4ftigungsgrad abh\u00e4ngigen Kosten f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde, sondern Gemeinkosten, die dem von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns nicht entgegengestellt werden k\u00f6nnen.
\nAuch die von der Beklagten unter der \u00dcberschrift „Drucksachen\/Porto“ (Bl. 32 GA) geltend gemachten Kosten in H\u00f6he von \u20ac 524,08 hat das Landgericht zu Recht nicht als gewinnmindernd ber\u00fccksichtigt, da die Beklagten nicht im Einzelnen dargetan hatten, wie sich die genannte Summe zusammensetzt und wie die einzelnen Positionen den hier in Rede stehenden Sch\u00fcttungen zuzuordnen sind.
\nSoweit die Beklagten schlie\u00dflich unter der \u00dcberschrift „Noch nicht ber\u00fccksichtigte Kosten“ (vgl. Bl. 32 GA) Kosten bestimmter Mitarbeiter sowie PKW-Kosten geltend gemacht hatten, hatten sie diese nicht beziffert, sondern sich vorbehalten, sie zu beziffern (vgl. Bl. 32 GA), was jedoch erstinstanzlich nicht erfolgt ist, so dass auch diese Kosten vom Landgericht zu Recht nicht gewinnmindend ber\u00fccksichtigt worden sind.
\nDem Landgericht ist daher in vollem Umfang zu folgen, soweit es den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zu den vom Verkaufserl\u00f6s abzuziehenden Kostenpositionen als durch und durch unsubstantiiert und unerheblich angesehen hat und von einem Verletzergewinn der Beklagten in H\u00f6he von \u20ac 353.858,20 ausgegangen ist.
\nDie zum Verletzergewinn der Beklagten vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind entgegen der Auffassung der Beklagten verfahrensfehlerfrei getroffen worden. Insbesondere hat das Landgericht bei seiner Entscheidung nicht gegen \u00a7 139 ZPO verstossen.
\nDabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass bereits aus der Klageschrift ersichtlich gewesen ist, dass die Kl\u00e4gerin sich mit ihrer Klageforderung auf die f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht ergangene „Gemeinkostenanteil“ -Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes st\u00fctzte. Auf Seite 7 unten\/8 oben der Klageschrift (Bl.7, 8 GA) hei\u00dft es n\u00e4mlich, dass bei der Berechnung des Verletzergewinns die in Anlage K 7 nur pauschal geltend gemachten Abz\u00fcge f\u00fcr Lagerhaltung und Gemeinkosten, die nach der neuerlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grunds\u00e4tzlich nicht mehr geltend gemacht werden d\u00fcrfen, nicht ber\u00fccksichtigt worden seien. Die Beklagten haben, wie die Klageerwiderung ausweist, dies auch verstanden. Auf Seite 3 der Klageerwiderung (Bl. 24 GA) hei\u00dft es n\u00e4mlich w\u00f6rtlich wie folgt: „Die Beklagten haben keinen Gewinn in der von der Kl\u00e4gerin behaupteten H\u00f6he erzielt. Dies gilt auch unter Ber\u00fccksichtigung der Grunds\u00e4tze, welche der erste Zivilsenat in der Entscheidung „Gemeinkosten“ entwickelt hat.“<\/p>\n

Die Beklagten, die diese Entscheidung mithin kannten, mussten damit rechnen, das Landgericht werde diese Grunds\u00e4tze auch f\u00fcr den Schadensersatzanspruch aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG in Form der Herausgabe des Verletzergewinns anwenden; sie haben dies auch selbst so gesehen, anderenfalls sie sich schlicht auf ihre Rechnungslegung berufen h\u00e4tten.<\/p>\n

Eines Hinweises des Gerichts, dass es beabsichtige, die Grunds\u00e4tze der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auch f\u00fcr den patentrechtlichen Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns anzuwenden, bedurfte es angesichts dieses Sachverhaltes nicht.<\/p>\n

Es bedurfte aber auch keines Hinweises darauf, das Vorbringen in der Klageerwiderung vom 20. Juni 2002 ( Bl. 24 \u2013 32 GA), soweit \u00fcberhaupt erheblich, sei nicht hinreichend substantiiert, um ihm nachzugehen. Insoweit kann in vollem Umfang auf die Begr\u00fcndung im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden, die im Wesentlichen vier Argumente beinhaltet, warum eine Hinweispflicht hier entbehrlich war:<\/p>\n

(1)
\nDie Beklagten hatten bereits vorprozessual an Eides statt versichert, die Angaben so vollst\u00e4ndig gemacht zu haben, wie sie dazu in der Lage seien (vgl. Anklage K 6), so dass nicht zu erwarten, war, dass sie (substantiiert) noch mehr ausf\u00fchren k\u00f6nnten, als sie ausgef\u00fchrt haben.<\/p>\n

(2)
\nDie Beklagten waren ebenfalls bereits vorprozessual durch einen im Rahmen der Zwangsvollstreckung zwecks Erzwingung der Rechnungslegung ergangenen Zwangsgeldbeschluss gem\u00e4\u00df Anlage K 3 dahin belehrt worden, die Angaben seien so detailliert zu machen, dass der Verletzte in die Lage versetzt werde, den im Wege des Schadensersatzes herauszugebenden Verletzergewinn konkret zu berechnen und die Richtigkeit der Angaben nachpr\u00fcfen zu k\u00f6nnen, und dass der Berechtige sich nicht lediglich auf pauschale Angaben verweisen lassen m\u00fcsse.<\/p>\n

(3)
\nDie Kl\u00e4gerin hatte in ihrer Replik vom 30. September 2002 weit vor der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 28. Januar 2003 zutreffend die Substantiierungsm\u00e4ngel im Einzelnen und nicht nur pauschal beanstandet, so dass die Beklagten hinreichend Zeit hattten, diese zu beheben.<\/p>\n

(4)
\nDie Angaben in der Klageerwiderung waren ihrer Art nach so, dass f\u00fcr die durch einen patentrechtlich erfahrenen anwaltlichen Vertreter vertretenen Beklagten ohne jeden Hinweis seitens des Gegners und seitens des Gerichts klar sein musste und klar war, dass sie g\u00e4nzlich unsubstantiiert waren und keinen ordnungsgem\u00e4\u00dfen Prozessvortrag darstellten.<\/p>\n

Zu dem unter Ziffer (3) genannten Gesichtspunkt ist zu sagen, dass auch nach der Reform der Zivilprozessordnung durchaus noch der Grundsatz zu gelten hat, dass zutreffende und unmi\u00dfverst\u00e4ndliche Hinweise des Gegners einen Hinweis des Gerichts ersetzen.
\nSoweit der anwaltliche Vertreter der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht gleichwohl um gerichtliche Hinweise gebeten hat, die ihm ausweislich des angefochtenen Urteils verweigert worden sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht ausgef\u00fchrt, dass hier seitens der Beklagten mi\u00dfbr\u00e4uchlich auf die Hinweispflicht des Gerichts spekuliert worden sei, um den Rechtsstreit zu verz\u00f6gern, die Hinweispflicht jedoch nicht dazu diene, Verz\u00f6gerungstaktiken der Beklagten zu sanktionieren.
\nDen Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es bereits deshalb eines Hinweises des Gerichts hinsichtlich der angeblichen Substantiierungsm\u00e4ngel bedurft h\u00e4tte, weil sie (vgl. Bl. 22,23 GA) in erster Linie geltend gemacht h\u00e4tten, der behauptete Verletzergewinn stehe nicht in urs\u00e4chlichem Zusammenhang mit der Benutzung der technischen Lehre des Patents der Kl\u00e4gerin, so dass sie davon ausgegangen seien, nicht n\u00e4her zum Verletzergewinn vortragen zu m\u00fcssen. Die Beklagten konnten vern\u00fcnftigerweise nicht erwarten, allein schon das Bestreiten der Kausalit\u00e4t zwischen der Benutzung der technischen Lehre des Patents und den Erl\u00f6sen bzw. den daraus resultierenden Gewinnen der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde k\u00f6nne zu einer vollst\u00e4ndigen Abweisung der Klage f\u00fchren. Die Beklagten hatten daher auch ohne Hinweis des Gerichtes von Anfang an Veranlassung, eingehend zu der Gewinnsituation vorzutragen.
\nd)
\nDer Senat sieht keinen Anlass, den unzureichenden Vortrag der Beklagten in erster Instanz durch eine „gro\u00dfz\u00fcgige“ Auslegung der Bestimmungen in \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nunmehr zu billigen und den neuen, erstmals in der Berufungsinstanz substantiiert unter \u00dcberreichung von acht gro\u00dfen Aktenordnern erfolgten Vortrag zu den Kosten f\u00fcr die streitgegenst\u00e4ndlichen 56 Verletzungsgegenst\u00e4nde zuzulassen.
\nDie Beklagten haben zwar nunmehr in der Berufungsinstanz ihre Angaben zu den Kosten unter Zuordnung zu den einzelnen streitgegenst\u00e4ndlichen Vorrichtungen substantiiert und z. B. unter \u00dcberreichung von Belegen konkret vorgetragen, welche Verkaufsprovisionen sie f\u00fcr den Verkauf der streitgegenst\u00e4ndlichen Vorrichtungen gezahlt haben, ohne dass jedoch erkennbar w\u00e4re, dass dies alles nicht schon erstinstanzlich h\u00e4tte vorgetragen werden k\u00f6nnen. Dem Vortrag der Beklagten ist au\u00dfer dem nicht durchgreifenden Hinweis auf eine Verletzung der Hinweispflicht des Landgerichts und dem ebenfalls nicht durchgreifenden Hinweis, dass man sich vorrangig mit dem Einwand mangelnder Kausalit\u00e4t verteidigt habe, nicht zu entnehmen, warum diese Angaben nicht schon in erster Instanz, geschweige denn nicht schon im Rahmen der Rechnungslegung erfolgt sind. Das Urteil des Landgerichts (Anlage K 1) stammt vom 14. Oktober 1999 und das Urteil des Senats vom 5. Juli 2001 (Anlage K 2). Ausweislich der Klageerwiderung vom 20. Juni 2002 kannten die Beklagten zu dieser Zeit bereits das „Gemeinkostenanteil“-Urteil des Bundesgerichthofes. Sie wussten mithin, was sie vorzutragen hatten, wenn das Landgericht dessen Grunds\u00e4tze auch auf den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nach \u00a7 139 Abs. 2 PatG anwenden w\u00fcrde, womit die Beklagten ausweislich ihrer Klageeerwiderung auch rechneten. Gleichwohl haben sie es unterlassen, substantiiert zu den gewinnmindernden Kosten der 56 streitgegenst\u00e4ndlichen Vorrichtungen vorzutragen, und haben erstmals im Jahre 2004 in der Berufungsinstanz unter \u00dcberreichung von acht umfangreichen Ordnern im Wesentlichen substantiiert vorgetragen und in (jedenfalls \u00fcberwiegend) erheblicher Weise geltend gemacht, dass der von der Kl\u00e4gerin eingeklagte und ihr vom Landgericht zuerkannte Gewinn angesichts entstandener Kosten, die den einzelnen Verletzungsvorrichtungen zuzuordnen seien, nicht erzielt worden sei.
\nAuf dieses von der Kl\u00e4gerin zul\u00e4ssigerweise bestrittene Verteidigungsvorbringen der Beklagten sind die Vorschriften in \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO unmittelbar anwendbar. Nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur zuzulassen, wenn bestimmte Vorausetzungen vorliegen. Dabei ist diese Vorschrift im Lichte der Zielsetzung der Zivilprozessordnungs-Reform zu sehen, neuen Sachvortrag in zweiter Instanz nur ausnahmsweise zuzulassen, um der Funktion der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung gerecht zu werden (vgl. Rimmelspacher, NJW, 2002, 1897, 1903).
\nDie drei Tatbest\u00e4nde, die in den Nrn. 1 \u2013 3 von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO geregelt sind, stellen dabei nicht darauf ab, ob es durch die Zulassung neuen Vorbringens zu einer Verz\u00f6gerung des Rechtsstreits kommt.<\/p>\n

Dass hier die Voraussetzungen der Nr. 1 von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, ist ohne weiteres erkennbar und es bedarf daher an dieser Stelle keines n\u00e4heren Eingehens auf diesen Tatbestand. – Dass auch der Tatbestand von Nr. 2 hier nicht vorliegt, ist im einzelnen oben dargetan. – Es liegen hier aber auch nicht die Voraussetzungen von \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtsszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachl\u00e4ssigkeit der Partei beruht. Bei der Frage, wann Nachl\u00e4ssigkeit im Sinne der vorgenannten Vorschrift vorliegt, ist auf den Zweck des \u00a7 531 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungserhebliche Sach- und Streitstoff bereits in der ersten Instanz vollst\u00e4ndig unterbreitet werden soll (vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdn. 31). Dabei tr\u00e4gt die Partei, die erstmals in der Berufungsinstanz neue Tatsachen bringt, die Darlegungslast daf\u00fcr, dass sie in der ersten Instanz nicht nachl\u00e4ssig war, als sie diese Tatsachen noch nicht gebracht hat (vgl. Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdn. 34).<\/p>\n

Die Beklagten haben nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass es ihnen erst in der Berufungsinstanz und nicht bereits in der ersten Instanz m\u00f6glich war, die Unterlagen vorzulegen, die sie nunmehr vorgelegt haben, und vor allem substantiiert zu den Kosten vorzutragen, die den Verletzungsprodukten unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnen. Dazu, warum ihnen dies damals nicht m\u00f6glich gewesen, ihnen dies aber erst nach Berufungseinlegung m\u00f6glich geworden sein soll, fehlt jeglicher plausibler Sachvortrag der Beklagten. Hinderungsgr\u00fcnde sind insoweit nicht erkennbar, so dass davon auszugehen ist, dass dies auch schon damals h\u00e4tte geschehen k\u00f6nnen und es nur auf Nachl\u00e4ssigkeit der Beklagten beruht, dass dies nicht geschehen ist. Die nunmehr in Rede stehenden Belege befanden sich schon lange im Hause der Beklagten zu 1), und mit ihrer Hilfe h\u00e4tte schon vor Klageerhebung im Rahmen der Rechnungslegung Rechnung gelegt werden k\u00f6nnen, sp\u00e4testens aber erstinstanzlich vorgetragen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Ist dieses neue Vorbringen jedoch nicht zuzulassen, so hat es bei der landgerichtlichen Feststellung zu bleiben, dass der Gewinn, den die Beklagte zu 1) mit den 56 Verletzungsvorrichtungen gemacht hat, bei \u20ac 353.858,20 liegt.
\n4.
\nDas Landgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft gemeint, dieser Gewinn sei in vollem Umfang an die Kl\u00e4gerin herauszugeben. Wie jedoch oben bereits ausgef\u00fchrt, gilt auch nach der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes, dass nur der Gewinn abgesch\u00f6pft werden kann bzw. herausgegeben werden muss, der auf der unerlaubten Nutzung des Immaterialguts beruht. Der erzielte Gewinn muss in urs\u00e4chlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung stehen. Er muss in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Patentinhaber geb\u00fchrt (vgl. BGH GRUR 1962, 509- 515 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen II). Das ist nicht im Sinne einer ad\u00e4quaten Kausalit\u00e4t, sondern wertend zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; sowie Baumbach\/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, \u00a7 9 Rdn. 1.45). Tilmann, GRUR 2003, 647-653 spricht davon, der f\u00fcr den Ausgleichsanspruch in der Form der Gewinnherausgabe notwendige „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ fordere, dass der herauszugebende Vorteil (das „Erlangte“) aus der Nutzung des Schutzrechts stamme, ihr entspreche.
\na)
\nIn der Regel besteht bei der Verletzung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten durch den Verkauf von Maschinen, technischen Ger\u00e4ten oder Gebrauchsgegenst\u00e4nden und dergl. kein Anhalt daf\u00fcr, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente und\/oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind. Es mag zwar im Patent-\/Gebrauchsmusterrecht F\u00e4lle geben, in denen durch die Erfindung z. B. ein v\u00f6llig neuer Gebrauchsgegenstand hervorgebracht worden ist, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und f\u00fcr den es keine \u00e4quivalenten, nicht schutzrechtsverletzenden Ausweichm\u00f6glichkeiten gibt. In solchen F\u00e4llen mag der Verletzergewinn ausnahmsweise in vollem Unfang auf der Benutzung des technischen Schutzrechtes beruhen. Solche F\u00e4lle sind auf dem Gebiet der Technik jedoch eher selten. Meist geht es um Detailverbesserungen bei bereits bekannten, durchaus tauglichen Vorrichtungen und Verfahren. Hier gilt nach wie vor der Grundsatz, dass nicht ohne weiteres der volle Gewinn des Verletzers zu erstatten ist, sondern dass der Gewinn aus Handlungen herr\u00fchren muss, durch die das Patent verwertet worden ist und die in urs\u00e4chlichem Zusammenhang zur Patentverletzung stehen (so Busse\/Keukenschrijver a.a.O.).
\nEine Abw\u00e4gung, welcher Teil des Verletzergewinns der Benutzung des Schutzrechtes zuzurechnen ist, ist sehr schwierig und kann letztlich nur im Wege der Sch\u00e4tzung erfolgen, wobei in derartigen F\u00e4llen an die Voraussetzungen f\u00fcr eine Schadensch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO allerdings nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Die Sch\u00e4tzung hat sich daran zu orientieren, inwieweit (bei wertender Betrachtungsweise) die rechtswidrige Handlung urs\u00e4chlich f\u00fcr Kaufentschl\u00fcsse (und damit f\u00fcr den Gewinn) war (vgl. Baumbach\/Hefermehl a.a.O.) Bei der Ermittlung der H\u00f6he des Verletzergewinns hat das Gericht nach \u00a7 287 ZPO letztlich aber die Gesamtheit aller Umst\u00e4nde abzuw\u00e4gen (RG MuW 31,169; Benkard\/Rogge \u00a7 139 PatG Rdn. 75; Baumbach\/Hefermehl a.a.O.). Dabei ist u.a. auch zu ber\u00fccksichtigen, dass bei der Benutzung mehrerer Patente in einem aus vielen Funktionsteilen zusammengesetzten Gegenstand nicht jeder Verletzte den vollen Gewinn absch\u00f6pfen kann (Busse\/Keukenschrijver a.a.O. ; Benkard\/Rogge a.a.O.). Auch ist zu beachten, welche Bedeutung der Erfindung innerhalb einer Gesamtanlage zukommt, wobei nach Benkard\/Rogge a.a.0. bei der Bewertung dann \u00e4hnliche Grunds\u00e4tze anzuwenden sind wie bei der Berechnung von Lizenzgeb\u00fchren.
\nSo wie die H\u00f6he der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nicht exakt errechnet oder „bewiesen“ werden kann, sondern vielmehr aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls vom Gericht gem\u00e4\u00df \u00a7 287 Abs. 1 ZPO nach freier \u00dcberzeugung zu bestimmen ist (vgl. RGZ 144, 187,192; BGH GRUR 1962, 401, 402- Kreuzbodenventils\u00e4cke III; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1981, 45,47 \u2013 Absatzhaltehebel), kann auch der auf Benutzung des fremden Schutzrechts entfallende Anteil am Verletzergewinn nicht exakt errechnet oder „bewiesen“ werden, sondern muss aufgrund einer wertenden Entscheidung gem\u00e4\u00df \u00a7 287 Abs. 1 ZPO bestimmt werden. Dabei dehnt, wie der f\u00fcr Patentsachen zust\u00e4ndige X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in einem Urteil vom 17. April 1997 (WRP 1997, 957, 960 = GRUR 1997, 741,743 \u2013 Chinaherde) ausgef\u00fchrt hat, die Vorschrift des \u00a7 287 ZPO f\u00fcr die Feststellung der Schadensh\u00f6he, um die es hier letztlich geht, das richterliche Ermessen \u00fcber die Schranken des \u00a7 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Sch\u00e4tzung mit der Wirklichkeit nicht stets genau \u00fcbereinstimmt, und schr\u00e4nkt daher mit dem \u00a7 287 Abs. 1 S. 2 ZPO das Gebot der Ersch\u00f6pfung der Beweisantr\u00e4ge f\u00fcr den Tatrichter ein. Beweisantr\u00e4gen muss der Tatrichter im Rahmen des \u00a7 287 Abs. 1 S. 2 ZPO nur nach seinem pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessen nachgehen, da anderenfalls die Voraussetzungen an eine Sch\u00e4tzung zu eng gekn\u00fcpft w\u00fcrden und damit die ohnehin einer Sch\u00e4tzung immanente Unsicherheit durch einen unvertretbaren Aufwand nur scheinbar beseitigt w\u00fcrde. Dabei muss der Tatrichter allerdings sein Ermessen gleicherma\u00dfen in Richtung beider Parteien aus\u00fcben und darf seiner Sch\u00e4tzung nicht einseitig nur die Behauptungen (bestrittene Tatsachen) einer Partei zugrundelegen.
\nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist der Senat unter Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde des vorliegenden Falles zu der Auffassung gelangt, dass die Kl\u00e4gerin als Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns 20 % des Gewinns von \u20ac 353.858,20 beanspruchen kann, was in etwa 8 % des Umsatzes von DM 1.750.259,06 mit den streitgegenst\u00e4ndlichen 56 Vorrichtungen entspricht.
\nb)
\nGegenstand des von der Beklagten bei den 56 Verletzungsgegenst\u00e4nden, die sie in den Jahren 1998 und 1999 vertrieben hat und f\u00fcr die nunmehr der eingeklagte Betrag als Schadensersatz unter dem Gesichtpunkt der Herausgabe des Verletzergewinns begehrt wird, ist eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen:
\n(1)Eine durch mindestens einen Druckmittelmotor angetriebene Hubkippvorrichtung oder Kippvorrichtung ist mit einem den zu entleerenden Beh\u00e4lter aufnehmenden Hubkipprahmen bzw. Kipprahmen versehen.
\n(2)Der Druckmittelmotor ist bzw. die Druckmittelmotoren sind mittels eines in den Druckmittelleistungskreis eingesetzten Druckmittelventils gesteuert.
\n(3)Das Druckmittelventil ist mit seiner Bet\u00e4tigungseinrichtung direkt oder indirekt an einen Steuerkreis angeschlossen.
\n(4)Der Steuerkreis enth\u00e4lt einen die zeitliche Ventilsteuerung f\u00fcr die Bewegungsabl\u00e4ufe des Entleerungsvorganges bestimmenden Zeitschalter.
\n(5)Der Zeitschalter ist mit einem Schaltelement zu seiner Bet\u00e4tigung und zum Ingangsetzen des Steuerungsablaufs verbunden.
\n(6)Das mit dem Zeitschalter verbundene Schaltelement ist im Ansetzbereich f\u00fcr den zu entleerenden Beh\u00e4lter an der Kippvorrichtung bzw. der Hubkippvorrichtung angebracht.
\n(7)Das Schaltelement ist mit auf den jeweils angesetzten Beh\u00e4lter ansprechenden Bet\u00e4tigungseinrichtungen versehen.
\n(8)Der Arbeitsbereich im Umkreis der Kippvorrichtung bzw. Hubkippvorrichtung ist a) mit Barrieren absicherbar, wobei
\nb) die Barrieren bei Verlassen der Sicherungsstellung blockierend auf den
\nSteuerkreis einwirken.
\nVorrichtungen mit den Merkmalen 1 bis 5 waren, wie sich aus der deutschen Patentschrift 34 ####6 (Anlage WKS 1) ergibt, bereits bekannt, wobei diese deutsche Patentschrift auf die deutsche Patentschrift 10 #### verweist. Nach diesem Stand der Technik, den der Senat auf den Seiten 15 \u2013 18 seines als Anlage K 2 vorliegenden Urteils n\u00e4her dargestellt hat, gab es bereits eine durchaus taugliche Hubkippvorrichtung bzw. Kippvorrichtung entsprechend dem Oberbegriff des Patentanspruches 1 des Patents 34 ####6, das die Beklagten bei den 56 Verletzungsgegenst\u00e4nden benutzt haben. Beanstandet wird an diesem Stand der Technik in der deutschen Patentschrift 34 ####6 (Anlage WKS 1) bei Vorhandensein einer Einh\u00e4ngevorrichtung f\u00fcr den Beh\u00e4lter lediglich, dass zun\u00e4chst zum Zwecke des gesamten Entleervorganges, d. h. zum Ergreifen, Anheben, Kippen, ggf. R\u00fctteln, Zur\u00fcckkippen, Absenken und Absetzen, der M\u00fcllbeh\u00e4lter zun\u00e4chst eingeh\u00e4ngt werden und danach ein Handbet\u00e4tigungselement bedient werden muss, also gleichsam zwei Bedienungsschritte vorzunehmen sind. Wie aus den Vorteilsangaben in Spalte 2, Z. 37 ff der Patentschrift 34 ####6 zu entnehmen ist, soll erreicht werden, dass der M\u00fcllbeh\u00e4lter von einer Bedienungsperson nur noch an den Hubkipprahmen bzw. Kipprahmen herangebracht wird und dann der gesamte Entleerungsvorgang automatisch ablaufen kann, nicht aber noch ein Handbet\u00e4tigungselement zus\u00e4tzlich bedient werden kann. Zugleich soll aber auch verhindert werden, dass bei einer derartigen automatischen Arbeitsweise Personen in dem Arbeitsbereich der Vorrichtung gef\u00e4hrdet werden.
\nUm diese Ziele zu erreichen, setzt die Erfindung auf die Kombination der Merkmale 1 bis 5 mit den Merkmalen 6 bis 8 b), wobei die f\u00fcr die automatische Arbeitsweise verantwortlichen Merkmale 6 und 7 nur in Verbindung mit einem bestimmten Barrieresystem entsprechend Merkmalen 8 a) und 8 b) gesch\u00fctzt sind, und zwar mit solchen den Arbeitsbereich im Umkreis der Kippvorrichtung bzw. Hubkippvorrichtung absichernden Barrieren, die die Sicherungsstellung verlassen k\u00f6nnen und dann blockierend auf den Steuerkreis einwirken (vgl. auch das Gutachten von Patentanwalt Dipl.-Ing. Q gem\u00e4\u00df Anlage WKS 3, S. 11 unten\/ 12 oben).
\nc)
\nAus alledem ergibt sich, dass es sich bei der streitgegenst\u00e4ndlichen Erfindung nicht um eine Erfindung handelt, mit der im oben erl\u00e4uterten Sinne ein v\u00f6llig neuer Gebrauchsgegenstand hervorgebracht worden ist, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und f\u00fcr den es keine \u00e4quivalenten , nicht schutzrechtsverletzenden Ausweichm\u00f6glichkeiten gegeben hat. Vielmehr handelt es sich um eine Erfindung, die Detailverbesserungen bei bereits bekannten, durchaus tauglichen Hubkippvorrichtungen bzw. Kippvorrichtungen entsprechend dem Oberbegriff des Patentanspruches 1 zum Gegenstand hat. Schon dies spricht daf\u00fcr, dass der Verletzergewinn nicht in vollem Umfang auf der Benutzung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre beruht.
\nZu ber\u00fccksichtigen ist weiter, dass der Verletzungszeitraum nur die Jahre 1998 und 1999 betraf (vgl. Anlage K 5). Soweit die Kl\u00e4gerin von ihrer Monopolstellung bez\u00fcglich Automatiksch\u00fcttungen spricht, die sie nach Ver\u00f6ffentlichung des deutschen Patents 34 ####6 am 8. Januar 1987 zun\u00e4chst erreicht haben mag, weil m\u00f6glicherweise die Abnehmer zun\u00e4chst glaubten, zur Automatik im Sinne der Merkmale 6 und 7 geh\u00f6rten auch Barrieren nach Ma\u00dfgabe der Merkmalsgruppe 8, kann von einer solchen Stellung und solchen Verh\u00e4ltnissen zum Verletzungszeitraum nicht mehr ausgegangen werden.
\nSchon das Senatsurteil vom 19. Dezember 1996 \u2013 2 U 55\/95 \u2013 zeigt, dass etwa der Wettbewerber P2 nicht patentverletzende gattungsgem\u00e4\u00dfe Vorrichtungen auf den Markt gebracht hat, n\u00e4mlich zum einen eine Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df „Anlage B 6“ (vgl. Anlage WKS 3 S. 2), deren „Nachteile“ gegen\u00fcber der Erfindung der vom Senat mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte Patentanwalt Dipl.-Ing. Q in dem von ihm erstellten Gutachten als „nicht sehr gravierend“ bezeichnete (Anlage WKS 3, S. 13). Diese Ausf\u00fchrungsform ist denn auch von der Kl\u00e4gerin als patentverletzend und ihre Monopolstellung ernsthaft bedrohend angegriffen worden.
\nZum anderen hatte der Wettbewerber P2 seit dem Senatsurteil vom 19. Dezember 1996, also auch bereits vor dem Verletzungszeitraum, eine Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df „Anlage K 12“ (vgl. Anlage WKS 3, S. 16) vertrieben. Sie weist die Merkmale 1 bis 7 auf und ist damit eine Automatiksch\u00fcttung, hat aber starre Barrieren, so dass das Merkmal 8 b) nicht verwirklicht ist. Die Frage, ob eine solche L\u00f6sung im Einklang mit der EN 1501 \u20131 (Anlage WKS 10) steht oder sicherheitstechnisch nicht zul\u00e4ssig war und ist, wie die Kl\u00e4gerin meint (dagegen jedoch mit beachtlichen Argumenten Patentanwalt Dipl.-Ing- Q in seinem f\u00fcr den Senat erstellten Gutachten gem\u00e4\u00df Anlage WKS 3 Seite 19), kann letztlich offenbleiben. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die hier zu entscheidende Frage ist vielmehr, wie die Praxis und der Wettbewerb bei dem Vertrieb derartiger Sch\u00fcttungen aussah und aussieht, n\u00e4mlich, ob solche Ausf\u00fchrungsformen tats\u00e4chlich hergestellt wurden und werden und von den Abnehmern nachgefragt wurden und werden und ob zust\u00e4ndige Aufsichtsbeh\u00f6rden bzw. Technische \u00dcberwachungsvereine dagegen wegen Verletzung der EN 1501 \u20131 (Anlage WKS 10) eingeschritten sind bzw. einschreiten.
\nDie Praxis und der Wettbewerb sind nun aber dadurch gekennzeichnet, dass Unternehmen derartige Ausf\u00fchrungsformen hergestellt haben bzw. herstellen, und zwar nicht nur Wettbewerber der Parteien wie die Firma P2, sondern auch die Kl\u00e4gerin selbst sowie sp\u00e4ter auch die Beklagte zu 1) in der leicht modifizierten Art gem\u00e4\u00df Anlagen ROP 25, 27, 29. Die Kl\u00e4gerin hat den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23. Februar 2005 Seite 5 (Bl. 267 GA) in Verbindung mit der \u00dcberreichung der Anlage ROP 23, dass die Kl\u00e4gerin Automatiklifter, n\u00e4mlich das „Z\u00f6ller-Lifter-System 2301“, mit „Schranken, rechts und links starr“ anbietet, auch nach Er\u00f6rterung in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung unbestritten gelassen , so dass davon auszugehen ist, dass auch die Kl\u00e4gerin Automatiklifter mit starren seitlichen Schranken vertreibt.
\nWie das eigene Angebot der Kl\u00e4gerin und die Angebote der Wettbewerber zeigen, besteht ersichtlich auch eine Nachfrage der Abnehmer nach solchen Ausf\u00fchrungsformen. Es ist nichts daf\u00fcr dargetan und ersichtlich, dass Aufsichtsbeh\u00f6rden bzw. Technische \u00dcberwachungsvereine gegen den Vertrieb solcher Ausf\u00fchrungsformen wegen Verletzung der EN 1501 \u2013 1 (WKS 10) vorgegangen sind und vorgehen.
\nUnter all diesen Umst\u00e4nden kann f\u00fcr den Verletzungszeitraum von einer Monopolstellung der Kl\u00e4gerin f\u00fcr Automatiksch\u00fcttungen nicht ausgegangen werden, die die Kl\u00e4gerin im \u00fcbrigen f\u00fcr die „80iger Jahre“ nur unsubstantiiert behauptet hat. Da sie \u2013 wie dem Senat aus den zahlreichen von der Kl\u00e4gerin gef\u00fchren Prozessen bekannt ist \u2013 den Markt sehr genau beobachtet, gen\u00fcgt der pauschale Vortrag, „alle Wettbewerber“ h\u00e4tten sich damals zu Patentverletzungen veranlasst gesehen, nicht. Hier h\u00e4tten konkret die einzelnen Wettbewerber unter Angabe der von ihnen vertriebenen Vorrichtungen genannt werden m\u00fcssen.
\nZum Beleg der angeblichen Monopolstellung und Bedeutung der patentgem\u00e4\u00dfen Kombination kann auch das Gutachten von Patentanwalt Dipl.-Ing. Q (Anlage WKS 3) nicht herangezogen werden; dessen insoweit gemachten Aussagen sind vielmehr im Lichte der zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen zu relativieren.
\nEs mag der Kl\u00e4gerin konzediert werden, dass die Abnehmer aus allen m\u00f6glichen Gr\u00fcnden (Erh\u00f6hung der Leistung, Entlastung der M\u00fcllwerker usw) Automatiksch\u00fcttungen bevorzugen, die die Merkmale 1 \u2013 7 aufweisen, obwohl auch das im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungsform der Firma P2 gem\u00e4\u00df „Anlage B 6“ (vgl. Anlage WKS 3 S. 2 und 12\/13) relativiert werden kann. Nicht gefolgt werden kann der Kl\u00e4gerin aber darin, dass die Abnehmer auch einer Ausgestaltung der Barrieren entsprechend Merkmal 8 b \u2013 das Patent der Kl\u00e4gerin gibt Schutz f\u00fcr eine Automatiksch\u00fcttung nur in Kombination mit eben diesem Merkmal (vgl. auch WKS 3 S. 11 unten\/12 oben) \u2013 eine zentrale und entscheidende Bedeutung beimessen. Es ist weder zu sehen, dass dieses Merkmal in der Werbung besonders herausgestellt worden ist, noch ist zu erkennen, dass die Abnehmer (Kommunen, Entsorger usw.) – aus welchen Gr\u00fcnden denn auch ? – entscheidenden Wert auf dieses Merkmal legten, dessen Verwirklichung gegen\u00fcber Merkmal 8 a) die Sicherheit nicht oder nicht nennenswert erh\u00f6ht und im \u00fcbrigen durch zus\u00e4tzliche Steuerungselemente nur zus\u00e4tzliche Kosten verursacht.
\nNach alledem ist ein erzielter Gewinn der Beklagten in keinem Fall vollumf\u00e4nglich an die Kl\u00e4gerin herauszugeben. – Andererseits kann aber auch der anderen Extremposition, n\u00e4mlich dass die erzielten Erl\u00f6se und die damit get\u00e4tigten Gewinne in der Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre \u00fcberhaupt keine Ursache finden und damit der Anteil der Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre an dem erzielten Gewinn Null ist, wie von den Beklagten mit ihrem Klageabweisungsantrag geltend gemacht, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorteile, die die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kombination von Automatiksch\u00fcttung und Barrieresystem gem\u00e4\u00df Merkmalen 8 a) und 8 b) bietet und die der Senat in seinem als Anlage K 2 vorliegenden Urteil im einzelnen dargestellt hat, f\u00fcr die angesprochenen Verkehrskreise durchaus so bedeutend sind, dass ein Teil der Kunden, die die Beklagten f\u00fcr die in Rede stehenden 56 Sch\u00fcttungen gewonnen haben, auch deshalb gewonnen wurde, weil die Beklagten mit diesen Sch\u00fcttungen die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltung, einschlie\u00dflich einer Barrierenausgestaltung gem\u00e4\u00df Merkmal 8 b), angeboten haben. Die Barrierenausgestaltung gem\u00e4\u00df Merkmal 8 b) bietet den Vorteil, dass die Barrieren die Sicherungsstellung verlassen k\u00f6nnen, bei Verlassen dieser Stellung jedoch daf\u00fcr gesorgt ist, dass auf den Steuerkreis und damit auf den Sch\u00fcttungsvorgang blockierend eingewirkt wird, so dass bei Verlassen der Sicherungsstellung gew\u00e4hrleistet ist, dass der Sch\u00fcttungsvorgang nicht fortgesetzt wird und Personen, die sich nach Verlassen der Sicherungsstellung der Barrieren in den Sch\u00fcttbereich begeben haben, nicht gef\u00e4hrdet werden.
\nd)
\nWie bereits oben ausgef\u00fchrt, sch\u00e4tzt der Senat den Anteil des Gewinns der Beklagten mit den von ihr in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen 56 Sch\u00fcttungen, der der Kl\u00e4gerin aufgrund der Nutzung des deutschen Patents 34 ####6 billigerweise geb\u00fchrt, auf 20 % des Gewinns.
\nDabei war abzuw\u00e4gen, dass einerseits der Stand der Technik durchaus gebrauchstaugliche gattungsgem\u00e4\u00dfe Sch\u00fcttungen zum Gegenstand hatte und Alternativl\u00f6sungen zum Klagepatent, die bereits zum Verletzungszeitraum bekannt und von Wettbewerbern auch benutzt worden sind, jedenfalls teilweise auch von der f\u00fcr die Abnehmer m\u00f6glicherweise wichtigen Automatiksch\u00fcttung bereits Gebrauch machten. Andererseits sind die Vorteile, die mit einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Barrieresystem gem\u00e4\u00df Merkmal 8 b) einhergehen, f\u00fcr die Abnehmer, da sie offenbar nach deren Einsch\u00e4tzung zu keiner nennenswerten Erh\u00f6hung der Sicherheit gegen\u00fcber den aufgezeigten Alternativl\u00f6sungen, die mit starren Barrieren arbeiten, f\u00fchrten, nicht besonders gro\u00df und m\u00fcssen \u00fcberdies mit einem h\u00f6heren Steuerungsaufwand, der sich regelm\u00e4\u00dfig in erh\u00f6hten Kosten niederschlagen wird, erkauft werden.
\nDa die Kl\u00e4gerin nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in ihren Katalogen bzw. Prospekten (vgl. Katalog- bzw. Prospektblatt gem\u00e4\u00df Anlage ROP 23) selbst Automatiklifter mit starren Barrieren anbietet, geht der Senat auch davon aus, dass derartige Automatiklifter ohne weiteres verk\u00e4uflich sind (und von der Kl\u00e4gerin auch verkauft werden).
\nDer Senat hat weiter ber\u00fccksichtigt, wenn f\u00fcr ihn dies letztlich aber nicht entscheidend war, dass nach den von der Kl\u00e4gerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2005 Seite 14 (Bl. 258 GA) vorgetragenen Zahlen, von denen nicht klar ist, ob sie auf den eigenen betrieblichen Verh\u00e4ltnissen beruhen, und die \u00fcberdies sehr allgemein gehalten sind, von den Herstellungskosten von ca. DM 17.000,00 f\u00fcr eine Automatiksch\u00fcttung nach Merkmalen 1 \u2013 8 b etwa DM 5.000,00 auf die elekt. Steuerung, die Barrieren usw. entfallen, also ca. 29,4 %. Der f\u00fcr den Senat in einem anderem Rechtsstreit als Sachverst\u00e4ndige t\u00e4tig gewesene Patentanwalt Dipl.-Ing. Q hat in \u00dcbereinstimmung damit gemeint, dass die in den Merkmalen 6 bis 8 b) beschriebenen Konstruktionsteile jedenfalls weniger als 50% des Gesamtwertes der Vorrichtung ausmachten (vgl. Anlage WKS 3, S. 33).
\nDer Senat hat diesem Gesichtspunkt allerdings keine ma\u00dfgebliche Bedeutung zugemessen, da diese Zahlen nicht unbedingt Aussagekraft f\u00fcr die Gewinnkorrelierung haben, also f\u00fcr die Frage, inwieweit der Gewinn der Patentverletzung zuzurechnen ist. F\u00fcr diese Frage ist vielmehr von st\u00e4rkerer Bedeutung, ob und inwieweit die Gesamtvorrichtung durch bestimmte Merkmale ihr „Gepr\u00e4ge“ erhalten hat. Hierzu ist durch die obigen Ausf\u00fchrungen an sich schon das Erforderliche gesagt. Die Kombination der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmale ist f\u00fcr die Gesamtvorrichtung sicherlich mitpr\u00e4gend, anderenfalls h\u00e4tten die Beklagten sich mit ihrer Verletzungsform nicht auf diese Ausgestaltung „versteift“, weil sie davon ausgingen, jedenfalls f\u00fcr einen Teil der Abnehmer sei neben der im Vordergrund stehenden Sch\u00fcttungs-Automatik auch eine Barrierenausgestaltung entsprechend Merkmal 8 b) wegen der damit verbundenen und oben dargestellten Vorteile von Bedeutung.
\nDer Senat hatte allerdings auch zu ber\u00fccksichtigen, dass die Beklagten im Anschluss an den Verletzungszeitraum mit einer Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Anlage ROP 25 auf den Markt gekommen sind, \u00fcber die sich das Datenblatt gem\u00e4\u00df Anlage ROP 27 und die Betriebsanleitung gem\u00e4\u00df Anlage ROP 29 verhalten. Diese Ausf\u00fchrungsform ist mit der oben genannten Ausf\u00fchrungsform (Anlage K 12) der Firma P2 vergleichbar, so dass die oben gemachten Ausf\u00fchrungen zu der Ausf\u00fchrungsform der Firma P2 im Wesentlichen auch f\u00fcr die Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Anlage ROP 25 gelten. Allerdings erm\u00f6glicht die Ausf\u00fchrungsform der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage ROP 25 wegen des Scharniers der Barrieren einen besseren Zugang. Auch wenn die von den Beklagten genannten Zahlen zu den Herstellungskosten, den Verkaufspreisen und zum Umfang des Verkaufs dieser Ausf\u00fchrungsform bestritten sind, so erscheint ihr Vortrag, dass diese Ausf\u00fchrungsform in der Herstellung nicht teurer, sondern geringf\u00fcgig preiswerter ist als die die patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale aufweisende Verletzungsform, jedoch durchaus nachvollziehbar und plausibel wie im \u00fcbrigen auch ihr Vortrag, dass diese Ausf\u00fchrungsform zu etwa den Preisen verkauft werden konnte wie die Verletzungsform. All dies best\u00e4tigt die Annahme des Senats, dass auf die Verwirklichung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmals 8 b) verzichtet werden kann, ohne dass dadurch wesentliche Teile der Abnehmer von dem Kauf derartiger Vorrichtungen abgehalten werden.
\nBer\u00fccksichtigt hat der Senat bei seiner Schadenssch\u00e4tzung auch den Umstand, dass die Kl\u00e4gerin die Beklagten im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform noch aus einem anderen Schutzrecht erfolgreich vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf u.a. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte. Die Klageerhebung der Kl\u00e4gerin aus dem anderen Schutzrecht legt die Annahme nahe, dass die Kl\u00e4gerin \u2013 und zwar zu Recht – bef\u00fcrchtete, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht nur wegen der Verwirklichung der technischen Merkmale des deutschen Patents 34 ####6, sondern auch wegen der Verwirklichung der technischen Merkmale dieses anderen Schutzrechtes Abnehmer gefunden hat und findet.
\nIm \u00fcbrigen sieht der Senat sich in dem hier durch Sch\u00e4tzung gewonnenen Ergebnis, dass der Kl\u00e4gerin 20% des Gewinns billigerweise geb\u00fchrt, also 20 % des Verletzergewinns auf der Benutzung des Klagepatents bei den streitgegenst\u00e4ndlichen 56 Sch\u00fcttungen beruht, was ca. 8 % des Gesamtumsatzes ausmacht, auch durch Kontroll\u00fcberlegungen best\u00e4tigt, die Gesichtpunkte ber\u00fccksichtigen, die an sich Gegenstand einer anderen Berechnungsmethode sind. Den Ausf\u00fchrungen in dem von dem Senat in einem anderen Rechtsstreit betreffend das deutsche Patent 34 ####6 eingeholten Gutachten von Patentwalt Dipl-Ing. Q (Anlage WKS 3) zur H\u00f6he einer angemessenen Schadensersatzlizenz sowie dem Inhalt des vorgelegten und u. a. das deutsche Patent 34 ####6 betreffenden Lizenzvertrag mit der Firma H (Anlage WKS 4) l\u00e4sst sich entnehmen, dass f\u00fcr eine Benutzung des vorgenannten Patents Lizenzs\u00e4tze zwischen 8 \u2013 12% vom Umsatz mit den Sch\u00fcttungen (Liftern) in Betracht kommen. Mit diesen Kontroll\u00fcberlegungen soll und wird nicht grunds\u00e4tzlich in Frage gestellt, dass der Verletzergewinn die angemessene Lizenzgeb\u00fchr \u00fcbersteigen kann, sondern nur aufgezeigt, dass der hier der Kl\u00e4gerin zuerkannte Anteil am Verletzergewinn etwa zu einer Summe f\u00fchrt, die sich bei einer Berechnung des Schadens nach der Lizenzanalogie auch f\u00fcr eine etwaige Schadensersatzlizenz ergeben k\u00f6nnte.
\nNach zusammenfassender W\u00fcrdigung der vorstehenden Erw\u00e4gungen sowie unter Beachtung des gesamten Vortrags der Parteien h\u00e4lt es der Senat f\u00fcr angemessen und ausreichend, den Schadensersatzanspruch der Kl\u00e4gerin mit 20 % des von der Beklagten zu 1) erzielten Gewinns zu bemessen (\u00a7 287 ZPO). Daraus errechnet sich ein Anspruch von \u20ac 70.771,64 bei einem Gesamtgewinn von \u20ac 353.858,20 und einem Gesamtumsatz von \u20ac 894.893,25. Der weitergehende Anspruch der Kl\u00e4gerin, den gesamten Gewinn herauszugeben, ist dagegen nicht gerechtfertigt.
\n5.
\nDer geltend gemachte Zinsanspruch f\u00fcr die Zeit seit dem 5. November 1999 ist als Schadensersatzanspruch in entsprechender Anwendung von \u00a7 668 BGB begr\u00fcndet.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92, 97 ZPO.
\nDie Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
\nGem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen, da die Rechtssache grunds\u00e4tzliche Bedeutung insofern hat, als es einer h\u00f6chstrichterlichen Kl\u00e4rung bedarf, ob und inwieweit die Grunds\u00e4tze der zum Geschmacksmusterrecht (\u00a7 14 a Abs.1 S. 2 GeschmMG) ergangenen Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 366-376 = GRUR 2001, 329 -332) f\u00fcr das Patentrecht (\u00a7 139 Abs. 2 PatG: Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns ) Geltung beanspruchen und inwieweit neue Verteidigungsmittel in einem H\u00f6heverfahren wegen Patentverletzung gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind.<\/p>\n

R1 R2 R4<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0453 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. Juni 2005, Az. 2 U 39\/03 Vorinstanz: 4 O 17\/02<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[44,20],"tags":[],"class_list":["post-5734","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2005-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5734","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5734"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5734\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5735,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5734\/revisions\/5735"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5734"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5734"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5734"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}