{"id":5712,"date":"2005-08-18T17:00:37","date_gmt":"2005-08-18T17:00:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5712"},"modified":"2016-06-14T15:15:50","modified_gmt":"2016-06-14T15:15:50","slug":"2-u-1303-urinauffangbeutel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5712","title":{"rendered":"2 U 13\/03 – Urinauffangbeutel"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0446<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. August 2005, Az. 2 U 13\/03<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 28. November 2002 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.
\nII.
\nDer Kl\u00e4gerin werden auch die Kosten des Berufungsrechtszuges auferlegt.
\nIII.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 50.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.
\nIV.
\nDer Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz betr\u00e4gt 511.291, 88 Euro.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:
\nI.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 0 822 793 (Klagepatent, Anlage W 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage W 1 a), das u.a. ein Kleidungsst\u00fcck zum Anbringen eines Urinauffangbeutels betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.
\nDie dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 23. April 1996 unter Inanspruchnahme einer d\u00e4nischen Unionspriorit\u00e4t vom 24. April 1995 eingereicht und am 11. Februar 1998 ver\u00f6ffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 18. August 1999 im Patentblatt bekannt gemacht worden. In der vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung (Anlage W 1 a) lautet Anspruch 1 des Klagepatentes wie folgt:
\nKleidungsst\u00fcck (1) zur Anbringung eines Urinauffangbeutels (2) am Bein (3) eines Benutzers, das mindestens einen r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teil (6) zum Positionieren am Bein des Benutzers aufweist und das durch Stricken hergestellt ist, wobei der r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil (6) an seinen Enden elastische B\u00e4nder (9, 10) sowie eine Tasche (11) mit einer in Gebrauchsposition nach oben orientierten \u00d6ffnung (12) und einem in Gebrauchsposition nach unten orientierten Boden (13) aufweist, wobei der Boden mindestens eine \u00d6ffnung (14) f\u00fcr die Durchf\u00fchrung eines Auslassrohrs (15) des Urinauffangbeutels (2) hat, dadurch gekennzeichnet, dass die elastischen B\u00e4nder (9, 10) so angeordnet sind, dass sie einen vollen Urinauffangbeutel (2) halten k\u00f6nnen, und die Tasche (11) als integraler Teil des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils (6) gefertigt ist, der eine Doppelschichtstruktur aufweist, die mit Ausnahme eines Zentralbereichs f\u00fcr die Tasche zusammengestrickt ist.
\nDie nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 1 das r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil mit der Tasche zur Aufnahme des Urinauffangbeutels, Figur 3 das in Figur 1 gezeigte Kleidungsst\u00fcck am Oberschenkel des Benutzers fixiert, wobei sich in der Tasche ein Urinauffangbeutel befindet, dessen Einlassrohr am oberen Taschenrand und dessen Auslassrohr am Boden der Tasche zu erkennen ist, und Figur 5 eine in Abschnitte unterteilte und zum Teil auch schon zerschnittene Materialstreifenbahn, aus der durch Zusammenf\u00fcgen der Abschnittenden r\u00f6hrenf\u00f6rmige Kleidungsst\u00fccke hergestellt werden.<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung \u201eUROBAG\u201c einen Urinbeutelhalter, dessen Ausgestaltung sich aus dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage W 4 vorgelegten Musterst\u00fcck ergibt; zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dieser Gegenstand die in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebene technische Lehre wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.
\nDie Beklagte h\u00e4lt der Ansicht der Kl\u00e4gerin, Herstellung und Vertrieb dieses Urinbeutelhalters verletzten das Klagepatent, entgegen, ihr stehe ein privates Vorbenutzungsrecht zu. Ihr Sohn \u2013 der Zeuge X junior – sei in ihrem Betrieb nach entsprechender Ausbildung f\u00fcr die Entwicklung und Produktion textiler Sanit\u00e4tsbedarfsartikel mit Raschelmaschinen des Herstellers Karl Mayer verantwortlich. Seit seiner Einstellung im Dezember 1992 habe er sich mit der Entwicklung eines Urinbeutelhalters befasst, der mehr Tragekomfort geboten habe und einfacher herzustellen gewesen sei als die bis dahin bekannte Halterung des Anbieters „RU\u201c (vgl. Anl. B 1). Nachdem eine erste im Dezember 1992\/Januar 1993 erstellte Ausf\u00fchrungsform (Anlage B 6) mit einem wassergef\u00fcllten Beutel am Bein heruntergerutscht sei, habe er im Mai\/Juni 1993 eine zweite Ausf\u00fchrungsform erstellt, die dem als Anlage B 7 vorgelegten Muster und bis auf den Klettverschluss dem angegriffenen Gegenstand entspreche. Von dieser zweiten Ausf\u00fchrungsform habe sie \u2013 die Beklagte \u2013 im November 1994 der \u201eMKE GmbH\u201c in X3 100 St\u00fcck als Muster zur Verf\u00fcgung gestellt; diese habe den Urinbeutelhalter durch den Zeugen Q im selben Monat auf der Messe \u201eMEDICA\u201c in D\u00fcsseldorf dem Publikum vorgestellt.
\nDie Kl\u00e4gerin ist dem entgegengetreten.
\nDas Landgericht hat durch Urteil vom 28. November 2002 die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und ein privates Vorbenutzungsrecht der Beklagten anerkannt. Es hat der Aussage des Zeugen Q entnommen, der Sohn der Beklagten habe ihm vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entsprechende Urinbeutelhalter zur Verf\u00fcgung gestellt; diese habe Q abredegem\u00e4\u00df mit Klettverschl\u00fcssen komplettiert und auf der Fachmesse \u201eMEDICA\u201c ausgestellt. Die Aussage des gegenbeweislich vernommenen Zeugen T, er habe auf dem Stand des Zeugen Q auf der MEDICA 1994 keine Urinbeutelhalter gesehen, stehe dem nicht entgegen, weil der Zeuge Q bekundet habe, die neuen Urinbeutelhalter entsprechend seiner Gesch\u00e4ftspraxis nicht offen ausgestellt, sondern lediglich kompetenten Kunden auf Anfrage gezeigt zu haben, von denen er gewusst habe, dass sie das Produkt m\u00f6glicherweise ben\u00f6tigen k\u00f6nnten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
\nGegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kl\u00e4gerin, mit der diese ihre erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Anspr\u00fcche weiter verfolgt und geltend macht, die Beweisw\u00fcrdigung durch das Landgericht werde den strengen Anforderungen nicht gerecht, die an einen Beweis der Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechts gestellt w\u00fcrden.
\nSie beantragt,
\nI.
\ndas angefochtene Urteil aufzuheben;<\/p>\n

II.
\ndie Beklagte zu verurteilen,
\n1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
\nin der Bundesrepublik Deutschland Kleidungsst\u00fccke zur Anbringung eines
\nUrinauffangbeutels am Bein eines Benutzers, die mindestens einen r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teil zum Positionieren am Bein des Benutzers aufweisen, und die durch Stricken bzw. Wirken hergestellt sind, wobei das r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil an seinen Enden elastische B\u00e4nder sowie eine Tasche mit einer in Gebrauchsposition nach oben orientierten \u00d6ffnung und einem in der Gebrauchsposition nach unten orientierten Boden aufweist, wobei der Boden mindestens eine \u00d6ffnung f\u00fcr die Durchf\u00fchrung eines Auslassrohrs des Urinauffangbeutels hat,
\nherzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen
\noder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nbei denen die elastischen B\u00e4nder so angeordnet sind, dass sie einen vollen Urinauffangbeutel halten k\u00f6nnen und die Tasche als integraler Teil des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils angefertigt ist, der eine Doppelschichtstruktur aufweist, die mit Ausnahme eines Zentralbereichs f\u00fcr die Tasche zusammengestrickt bzw. zusammengewirkt ist;
\n2.
\nihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 f\u00fcr die Zeit seit dem 18. September 1999 Auskunft \u00fcber die Herkunft und den W-Weg der vorstehend unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
\n3.
\nihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 \u00fcber den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. 1. beschriebenen und seit dem 18. September 1999 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und \u2013zeiten sowie der einzelnen Lieferungen, unter Nennung
\n– der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferzeiten,
\nLieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,
\n– der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie
\ndes erzielten Gewinns,
\nund unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung, unter Nennung
\n– der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebots-
\nzeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Ange-
\nbotsempf\u00e4nger,
\n– der einzelnen Werbetr\u00e4ger, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum
\nund Verbreitungsgebiet;<\/p>\n

III.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer II. 1. bezeichneten und seit dem 18. September 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und\/oder k\u00fcnftig entstehen wird;<\/p>\n

IV.
\ndie Beklagte zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse der in vorstehender Ziffer II. 1. beschriebenen Art zu vernichten oder nach Wahl der Kl\u00e4gerin an einen von dieser zu bezeichnenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/p>\n

Die Beklagte bittet um Zur\u00fcckweisung der Berufung. Sie tritt dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
\nDer Senat hat Beweis erhoben und Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschriften der Sitzungen des Einzelrichters vom 12. August 2004 (Bl. 238 bis 290 d.A.; nachfolgend: Einzelrichterprotokoll) und des Senates vom 28. April 2005 (Bl. 300 bis 351 d.A.; nachfolgend: Senatsprotokoll) verwiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Beklagten an dem angegriffenen Urinbeutelhalter ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht. Auch die im Berufungsrechtszug wiederholte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Beklagte vor dem Priorit\u00e4tstag des Klageschutzrechtes im Besitz der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre war und sie auch benutzt hat.<\/p>\n

A.
\nDas Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 ein Kleidungsst\u00fcck, mit dessen Hilfe ein Urinauffangbeutel am Bein eines Benutzers angebracht werden kann und das die den Oberbegriff bildenden Merkmale 1 bis 4.2.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung aufweist.
\nWie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (Abs. 0003 bis 0005; deutsche \u00dcbersetzung, S. 1, Zeile 22 bis S. 2, Zeile 12), ist ein derartiges gestricktes r\u00f6hrenf\u00f6rmiges Kleidungsst\u00fcck aus dem deutschen Patent 41 ####2 bekannt, dessen Figuren 1 und 2 nachstehend wiedergegeben sind. Der Urinbeutel (D; Bezugszeichen entsprechenden nachstehenden Abbildungen) wird zum Anbringen an der Au\u00dfenseite eines (oberen) R\u00f6hrenabschnittes (4) angeordnet; anschlie\u00dfend wird der \u00fcbrige (untere) Teil (5) der R\u00f6hre aus der in Figur 2a gezeigten gestreckten Position \u00fcber den erstgenannten Abschnitt und den Urinbeutel gezogen, bis der in Figur 2b dargestellte Zustand erreicht ist.<\/p>\n

Das hat den Nachteil, dass der Beutel sich in dem so entstehenden seitlich offenen ringf\u00f6rmigen Raum seitlich bewegen kann und gegen\u00fcber dem Kleidungsst\u00fcck nur durch das Auslassrohr (E) fixiert wird, das durch eine \u00d6ffnung in der Faltstelle (7) der beiden Abschnitte gef\u00fchrt wird. Dadurch kann der Beutel kippen und das Einlassrohr sich vom Katheter l\u00f6sen. Zur Befestigung des oberen Beutelendes dient praktisch der Katheter, was besonders bei vollem Beutel unangenehm werden kann. Ein weiterer Nachteil besteht darin, dass der r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil mindestens etwa doppelt so lang sein muss wie die H\u00f6he des Beutels, um das \u00dcbereinanderfalten und die Bildung einer Tasche zu erm\u00f6glichen. Diese L\u00e4nge kann beim Anziehen der R\u00f6hre \u00fcber den Fu\u00df und das Bein weitere Schwierigkeiten verursachen. Zieht man die R\u00f6hre gestreckt an, kann sich ihr freies Ende gegen\u00fcber dem Bein festsetzen; wird sie ringf\u00f6rmig zusammengerollt, ist es m\u00fchsam, die R\u00f6hre so in Ordnung zu bringen, dass sie eine geeignete L\u00e4nge \u00fcber dem Schenkel und dem Knie des Benutzers einnimmt.
\nAn dem aus der PCT-Anmeldung WO 86\/ 05969 (deren Figuren 1, 2, 5 und 6 nachstehend wiedergegeben sind) bekannten gattungsbildenden Kleidungsst\u00fcck wird bem\u00e4ngelt, seine Herstellung sei zu zeitaufwendig, weil die verwendeten Elemente zurechtgeschnitten und zusammengen\u00e4ht werden m\u00fcssten, und dass es beim Tragen aufgrund von N\u00e4hten und B\u00e4ndern deutlich sichtbar sei (Abs. 0006; deutsche \u00dcbersetzung S. 2, Zeilen 14 \u2013 21).<\/p>\n

Soweit Anspruch 1 betroffen ist, ist in der Klagepatentschrift als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung angegeben, ein einfach und leicht benutzbares Kleidungsst\u00fcck zu schaffen, das mit wenig Aufwand hergestellt werden kann und den Urinbeutel zuverl\u00e4ssig und sicher unterbringt.
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird in Anspruch 1 des Klagepatentes ein Kleidungsst\u00fcck zum Anbringen eines Urinauffangbeutels am Bein eines Benutzers vorgeschlagen, das folgende Merkmale miteinander kombiniert:
\n1.
\ndas Kleidungsst\u00fcck weist mindestens einen r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teil zum Positionieren am Bein des Benutzers auf;
\n2.
\ndas Kleidungsst\u00fcck ist durch Stricken hergestellt;
\n3.
\nder r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil weist an seinen Enden elastische B\u00e4nder auf;
\n4.
\nder r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil weist eine Tasche auf;
\n4.1
\ndie Tasche hat eine in Gebrauchsposition nach oben orientierte \u00d6ffnung und
\n4.2
\neinen in Gebrauchsposition nach unten orientierten Boden;
\n4.2.1
\nder Boden hat mindestens eine \u00d6ffnung zur Durchf\u00fchrung eines Auslassrohres des Urinauffangbeutels;
\n5.
\ndie elastischen B\u00e4nder sind so angeordnet, dass sie einen vollen Urinauffangbeutel halten k\u00f6nnen;
\n6.
\ndie Tasche ist als integraler Teil des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils gefertigt;
\n6.1
\nder r\u00f6hrenf\u00f6rmige Teil weist eine Doppelschichtstruktur auf;
\n6.2
\ndie Doppelschichtstruktur ist mit Ausnahme eines Zentralbereichs f\u00fcr die Tasche zusammengestrickt.<\/p>\n

Kern der Erfindung ist die in der Merkmalsgruppe 6 beschriebene Ausbildung der Tasche als nicht nur aufgen\u00e4hter, sondern als integraler Bestandteil des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils. Die Tasche ist durch diese Ma\u00dfnahmen einst\u00fcckig und materialeinheitlich in den r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teil eingearbeitet; eine Materialschicht bildet die Vorderseite der Tasche, die andere deren R\u00fcckseite. Dadurch, dass die Doppelschichtstruktur au\u00dferhalb des Zentralbereiches f\u00fcr die Tasche zusammengestrickt ist \u2013 unstreitig kann die Doppelschichtstruktur statt zusammengestrickt auch zusammenwirkt werden \u2013, wird die Tasche nicht nur am Boden, sondern auch seitlich begrenzt, so dass anstelle der im Stand der Technik entstehenden ringf\u00f6rmigen Kammer eine zu drei Seiten abgeschlossene und nur nach oben hin offene \u201eechte\u201c Tasche entsteht. Hat der Benutzer das Kleidungsst\u00fcck angezogen, kann der Urinauffangbeutel leicht in die Tasche eingef\u00fchrt, in eine definierte Lage gebracht und sicher \u2013 bei entsprechenden Abmessungen der Tasche auch kippsicher \u2013 festgehalten werden und l\u00e4sst sich ohne Ausziehen des Kleidungsst\u00fcckes auch wieder entnehmen (Klagepatentschrift, Abs. 0010, 0011 und 0022; deutsche \u00dcbersetzung S. 3, Abs. 3 und 4; Br\u00fcckenabsatz S. 6\/7). Die Ausbildung des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils in Doppelschichtstruktur mit integraler Tasche verringert auch den Zuschneideaufwand bei der Herstellung. W\u00e4hlt man ein bahnf\u00f6rmiges Ausgangsmaterial, m\u00fcssen f\u00fcr das einzelne Kleidungsst\u00fcck nicht mehrere St\u00fccke zugeschnitten und zusammengef\u00fcgt werden, sondern man braucht nur einen einzigen Abschnitt von der Bahn abzutrennen, aus dem dann durch Zusammenf\u00fcgen der beiden Enden die R\u00f6hrenform entsteht. Auch die Tasche braucht nicht separat zugeschnitten zu werden. Die L\u00e4nge des r\u00f6hrenf\u00f6rmigen Teils kann auf etwa die H\u00f6he des Beutels verringert werden; das vermindert das Risiko, dass die R\u00f6hre sich beim Anziehen \u00fcber den Fu\u00df gegen das Bein festzieht (a.a.O.). Die elastischen B\u00e4nder halten das Kleidungsst\u00fcck auch bei vollem Urinauffangbeutel fest gegen das Bein des Benutzers (Abs. 0009 und 0021; deutsche \u00dcbersetzung S. 3, Abs. 2 und S. 6, Abs. 3).<\/p>\n

R\u00f6hrenf\u00f6rmig bedeutet im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht, dass das Kleidungsst\u00fcck diese Form auch im abgelegten bzw. nicht angezogenen Zustand aufweisen muss; Anspruch 1 geht es mit diesem Merkmal nur darum, dass das Kleidungsst\u00fcck im Gebrauch eine das Bein des Benutzers vollst\u00e4ndig umschlie\u00dfende Form hat, so dass die elastischen B\u00e4nder sich an das Bein anlegen und mit ihrer Spannung das Kleidungsst\u00fcck mitsamt dem Beutel festhalten. Die R\u00f6hrenform ist auch dann gegeben, wenn das Kleidungsst\u00fcck im abgelegten Zustand bahnf\u00f6rmig ist und die R\u00f6hrenform erst dadurch entsteht, dass die beiden parallel zueinander verlaufenden Seiten aufeinander gelegt und miteinander verbunden werden (vgl. Anspruch 6 und Abs. 0015 und 0028 der Klagepatentbeschreibung; deutsche \u00dcbersetzung S. 4, Zeilen 20 bis 25 und S. 8, Zeilen 16-21 sowie Figur 5, wobei die hierzu verwendeten Mittel in den Anspr\u00fcchen offen gelassen und in das Belieben des Durchschnittsfachmanns gestellt werden; erst die Beschreibung erw\u00e4hnt als bevorzugte Mittel N\u00e4hen (Abs. 0013 und 0028; deutsche \u00dcbersetzung S. 4, Zeilen 10-13 und S. 8, Zeilen 16-21) sowie Klettverschl\u00fcsse, Druckkn\u00f6pfe, Schnappbefestiger oder andere Einrichtungen (Abs. 0015, deutsche \u00dcbersetzung S. 4, Zeilen 20-25). Die Klagepatentbeschreibung spricht diese M\u00f6glichkeit ausdr\u00fccklich an (Abs. 0015, 0028 und Figur 5; deutsche \u00dcbersetzung S. 4, Abs. 4 und S. 8, Abs. 3); bei einer solchen Ausbildung kann das Kleidungsst\u00fcck auch Personen angelegt werden, bei denen ein \u00dcberziehen \u00fcber das Bein oder den Fu\u00df unm\u00f6glich ist.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Zwischen den Parteien besteht kein Streit dar\u00fcber, dass der von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Urinbeutelhalter die in Anspruch 1 des Klagepatentes angegebenen Merkmale wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.
\nGleichwohl sind die Patentbenutzungshandlungen der Beklagten entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin nicht rechtswidrig, weil ihr an dem angegriffenen Gegenstand ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht, welches zu Gunsten desjenigen entsteht, der im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes die Erfindung bereits im Inland in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte (\u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 PatG).
\nNach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme steht zur \u00dcberzeugung des Senats fest, dass die Beklagte, wie bereits das Landgericht aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme angenommen hat, vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes die unter Schutz gestellte technische Lehre kannte und auch in Benutzung genommen hatte.
\nDie Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Sohn der Beklagten, der Zeuge X jun., in deren Betrieb bereits im Jahre 1993 einen Urinbeutelhalter entwickelt hat, der dem als Anlage B 7 vorgelegten Muster und damit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bis auf den Klettverschluss entsprach. Von dieser Ausf\u00fchrung hat die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann, den Zeugen X sen., Anfang November 1994 etwa 100 Muster an den f\u00fcr die MKE GmbH handelnden Zeugen S mit der Absprache \u00fcbergeben, die Urinbeutelhalter ggf. mit einem Klettverschluss zu komplettieren und im selben Monat auf der Messe MEDICA in D\u00fcsseldorf dem Publikum vorzustellen, was auch geschehen ist.<\/p>\n

1.
\nDieser Geschehensablauf erlaubt die Feststellung, dass die Beklagte vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents den erforderlichen Erfindungsbesitz innehatte und auch bereits Benutzungshandlungen vorgenommen hatte. Soweit die Kl\u00e4gerin meint, die Beklagte habe allenfalls eine \u201eVoridee\u201c in Richtung auf die Erfindung entwickelt, weil das Muster erst durch den Zeugen Q mit einem Klettverschluss versehen worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie bereits oben im Einzelnen dargelegt worden ist, steht der bahnf\u00f6rmige Zustand des Kleidungsst\u00fcckes au\u00dferhalb des Gebrauchszustandes der Verwirklichung aller Merkmale des Patentanspruchs 1 nicht entgegen, sofern die Enden der Bahnabschnitte durch Befestigungsmittel wie z.B. Klettverschl\u00fcsse, Druckkn\u00f6pfe, Schnappbefestiger oder dergl. zusammengef\u00fcgt werden k\u00f6nnen. Nach den Umst\u00e4nden kann es nicht zweifelhaft sein, dass eine derartige Zusammenf\u00fcgung von den Beteiligten als selbstverst\u00e4ndlich vorausgesetzt wurde, wie auch den Schreiben vom 24. Oktober (Anlage B 8) und vom 3. November 1994 (Anlage B9) zu entnehmen ist. Es war deshalb nur folgerichtig, dass der Zeuge X sen. den Zeugen Q um die Komplettierung mit einem Klettverschluss gebeten hatte, die dieser dann gleichsam im Auftrag der Beklagten jedenfalls bei einem Teil der Muster vorgenommen hat. Wie das Landgericht richtig erkannt hat, ist daher bereits in der Auslieferung der Muster f\u00fcr Messezwecke eine \u00a7 12 PatG unterfallende Inbenutzungsnahmehandlung zu sehen.<\/p>\n

2.
\nDie \u00dcberzeugung des Senats, dass die tats\u00e4chlichen Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechts der Beklagten gegeben sind, gr\u00fcndet sich auf die im Kern \u00fcbereinstimmenden Aussagen der Zeugen X sen., X jun., S und N2, die in sich konsistent sind und mit den objektiven Gegebenheiten in Einklang stehen. Die hierzu teilweise in Widerspruch stehenden Angaben des Zeugen T verm\u00f6gen keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der vorgenannten Zeugen zu begr\u00fcnden. Der Senat glaubt dem Zeugen T nicht. Es mag dahinstehen, ob der Zeuge T bewusst die Unwahrheit gesagt hat oder ob er Wahrnehmungen \u00fcber die Entwicklung des Vorbenutzungsgegenstandes, die er nach den Bekundungen der Zeugen X eigentlich gemacht haben m\u00fcsste, verdr\u00e4ngt oder ausgeblendet hat, etwa weil er den Wert seiner Erfindung \u201eLeggifix\u201c beeintr\u00e4chtigt sah. Insgesamt erweckte der Zeuge T bei seiner Vernehmung vor dem Senat den Eindruck, er f\u00fchle sich vor allem als Vertreter der Interessen der Kl\u00e4gerin und wolle den Inhalt seiner Aussage am Klageziel orientieren.
\nDie Bekundungen der Zeugen X und Q \u00fcber die Entwicklung und die Ausstellung des Vorbenutzungsgegenstandes finden ihre Best\u00e4tigung vor allem in der Aussage des Zeugen N2, der mit den Beteiligten weder in privater noch in gesch\u00e4ftlicher Hinsicht verbunden ist und auch am Ausgang des Rechtsstreits kein Interesse hat, so dass seinen Bekundungen \u2013 auch im Hinblick auf den pers\u00f6nlichen Eindruck, den er vor dem Senat hinterlassen hat – besonderes Gewicht beizumessen ist.<\/p>\n

3.
\nIm Einzelnen sind die Aussagen der Zeugen wie folgt zu w\u00fcrdigen:
\na)
\nDer Zeuge N2 hat bekundet, er habe sich w\u00e4hrend eines Besuches der Messe MEDICA den Fu\u00df verstaucht und daraufhin den Messestand des Zeugen S aufgesucht und um einen Gegenstand zum K\u00fchlen seines Fu\u00dfes gebeten. Dort habe er einen Beutel bekommen, der mit Eis gef\u00fcllt worden sei und den er um seinen Fu\u00df gelegt habe; einen derartigen Beutel habe er wenige Wochen vor seiner Vernehmung vor dem Einzelrichter vom Zeugen Q f\u00fcr seine damals 91j\u00e4hrige Mutter besorgen wollen und von der Beklagten erhalten, an die der Zeuge Q ihn weiter verwiesen habe (Einzelrichterprotokoll, S. 33 u. 35; Bl. 270 u. 272 d.A.; vgl. ferner Senatsprotokoll, S. 2 und 5 bis 7; Bl. 330 R, 332 und 333 d.A.).
\nAus dieser Aussage geht hervor, dass der Beutel, den der Zeuge auf der Messe erhielt, der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und dem Muster entsprach, das der Zeuge Q zur Erl\u00e4uterung des Vorbenutzungstatbestandes anl\u00e4sslich seiner Vernehmung vor dem Landgericht mitgebracht hatte und das als Anlage zur Niederschrift \u00fcber die dortige Sitzung vom 29. Oktober 2002 genommen worden ist (vgl. Bl. 68 d.A.). Der Zeuge N2 hat den auf der Messe erhaltenen Beutel dahin beschrieben, er habe einen Klettverschluss und Eins\u00e4tze gehabt, in die das Eis habe eingef\u00fcllt werden k\u00f6nnen, und er habe nach seiner Erinnerung so \u00e4hnlich ausgesehen wie das ihm gezeigte Muster; in diesem Zusammenhang erw\u00e4hnte er nochmals die von ihm als Beutel bezeichnete Tasche (Einzelrichterprotokoll S. 35, Bl. 272 d.A.). Zwar konnte der Zeuge sich an weitere Einzelheiten nicht mehr erinnern und war sich auch nicht sicher, ob der auf der Messe erhaltene Beutel genauso aussah wie derjenige, den er von der Beklagten im Sommer 2004 f\u00fcr seine Mutter bekommen hatte, aber er wusste noch, dass der Beutel bzw. Beutelhalter, den er auf der Messe erhalten hatte, ei-nen Klettverschluss aufwies (Einzelrichterprotokoll S. 34, 35, Bl. 271, 272 d.A.; Senatsprotokoll S. 6, Bl. 332R d.A.). Das hat der Zeuge einleuchtend damit begr\u00fcndet, der Beutelhalter sei nicht \u00fcbergezogen, sondern um seinen verstauchten Fu\u00df herumgelegt worden (Einzelrichterprotokoll S. 33, 35, Bl. 270, 272 d.A.; Senatsprotokoll S. 6, Bl. 332R d.A.), ohne ihn zu kn\u00f6pfen oder die Bahnenden mit Gummib\u00e4ndern oder auf sonstige Weise zusammenzuhalten; er sei mit Sicherheit auch deshalb auf die Idee gekommen, einen solchen Gegenstand f\u00fcr seine Mutter zu besorgen, weil dieser einen praktischen Klettverschluss aufgewiesen habe (Senatsprotokoll S. 7, Bl. 333 d.A.). Da andere Urinbeutelhalter als diejenigen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit Klettverschluss seinerzeit nicht existierten \u2013 auch die Kl\u00e4gerin hat keinen entsprechenden Urinbeutelhalter aufzuzeigen vermocht \u2013 l\u00e4sst sich den Angaben des Zeugen N2 zur \u00dcberzeugung des Senats entnehmen, dass der Zeuge Q dem Zeugen N2 einen Urinbeutelhalter \u00fcberlassen hat, der s\u00e4mtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufwies. Dass der Klettverschluss bei der Auslieferung durch die Beklagte noch nicht vorhanden war und erst vom Zeugen Q hinzugef\u00fcgt worden ist, schlie\u00dft den Erfindungsbesitz der Beklagten aus den oben dargelegten Gr\u00fcnden ebenso wenig aus wie das im abgelegten Zustand bahnf\u00f6rmige Aussehen des Beutelhalters.
\nDer Aussage des Zeugen N2 ist ferner zu entnehmen, dass die Messe MEDICA, auf der er den Urinbeutelhalter vom Zeugen Q erhielt, vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes \u2013 dem 24. April 1995 \u2013 stattgefunden hat. Der Zeuge hat das entsprechende Jahr in seiner ersten Vernehmung vor dem Einzelrichter mit 1992\/1993 angegeben (Einzelrichterprotokoll S. 33, Bl. 270 d.A.); in seiner zweiten Vernehmung vor dem Senat hat er zun\u00e4chst ausgesagt, er sch\u00e4tze 92\/93\/94; mehr k\u00f6nne er wegen der vielen damals von ihm besuchten Messen nicht sagen (Senatsprotokoll S. 3, Bl. 331 d.A.). Sp\u00e4ter hat er gesch\u00e4tzt, es sei \u201eum die 93 rum\u201c gewesen (Senatsprotokoll S. 5, Bl. 332 d.A.). Dass die betreffende Messe sp\u00e4ter als 1994 stattfand, ist nach der vom Zeugen gegebenen zeitlichen Einordnung ausgeschlossen. Der Zeuge hat hierzu ausgesagt, nach seiner Erinnerung k\u00f6nne die hier interessierende Messe MEDICA nicht sp\u00e4ter als 1994 stattgefunden haben, weil er dann eine andere Anstellung angetreten habe (Einzelrichterprotokoll S. 34, Bl. 271 d.A.), die ihm deshalb noch erinnerlich war, weil er sich mit f\u00fcr ihn neuen Aufgaben befassen musste. In seiner Vernehmung vor dem Senat hat er hierzu erg\u00e4nzend bekundet, er sei \u2013 dar\u00fcber habe er sich noch einmal vergewissert \u2013 1993 von I nach M gekommen (Senatsprotokoll S. 2, Bl. 330R d.A.) und habe viele Messen besucht, um Kunden f\u00fcr sein eigenes Unternehmen zu gewinnen, das Verpackungen verkauft habe (Senatsprotokoll S. 2-4, Bl. 330R bis 331R d.A.; im Oktober 1993 habe er eine neue Stelle in L4 angetreten bei einer Firma, die Hygieneprodukte vertrieben habe, wo er dann auch wieder einen Displaybereich aufgebaut habe (Senatsprotokoll S. 4, Bl. 331R d.A.). Auf der MEDICA sei er mindestens zwei-, dreimal gewesen (Senatsprotokoll S. 5, Bl. 332 d.A.). Davon, dass der Stellenwechsel des Zeugen in L4 tats\u00e4chlich im Oktober 1993 stattgefunden hat, kann ausgegangen werden, nachdem der Zeuge sich vor seiner erneuten Vernehmung vor dem Senat \u00fcber diese Vorg\u00e4nge eigens noch einmal vergewissert hat. Dass er dies getan hat, zeigt, dass er sich in hohem Ma\u00dfe um eine wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Aussage bem\u00fcht und alles in seinen Kr\u00e4ften Stehende unternommen hat, um zu einer richtigen zeitlichen Einordnung zu gelangen. Sein Bem\u00fchen um eine wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Aussage kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Zeuge Vorg\u00e4nge, an die er sich nicht mehr genau erinnern konnte, auch stets entsprechend relativiert hat. Die geringe zeitliche Diskrepanz zwischen der ersten Bekundung des Zeugen, der Stellenantritt sei 1994 gewesen, und dem tats\u00e4chlichen Stellenwechsel im Oktober 1993 zeigt weiterhin, dass das Erinnerungsverm\u00f6gen des Zeugen auch schon hinreichend zuverl\u00e4ssig war, als er vor dem Einzelrichter aussagte und die zeitliche Einordnung der Messe aus dem Ged\u00e4chtnis heraus vorgenommen hat. Unter diesen Umst\u00e4nden kann davon ausgegangen werden, dass auch der vom Zeugen bekundete zeitliche Zusammenhang zwischen seinem Stellenwechsel und der hier interessierenden Messe MEDICA besteht und ihm der Urinbeutelhalter im Jahre 1994 auf der Messe MEDICA ausgeh\u00e4ndigt worden ist.<\/p>\n

b)
\nDie zeitliche Einordnung der Aush\u00e4ndigung des vorbenutzten Urinbeutelhalters auf der Messe MEDICA des Jahres 1994 an den Zeugen N2 stimmt \u00fcberein mit der Aussage des Zeugen S und wird best\u00e4tigt durch die als Anlagen B 8 und B 9 vorgelegten Schreiben. Der Zeuge S hat vor dem Landgericht ausgesagt, die Beklagte habe ihm \u201eAnfang der 90er Jahre\u201c etwa 30 Musterst\u00fccke \u2013 im Verlauf seiner weiteren Vernehmung hat er von 30 bis 40 und am Schluss von m\u00f6glicherweise 100 Mustern gesprochen (Landgerichtsprotokoll S. 2 bis 4; Bl. 61-63 d.A.) \u2013 eines Urinbeutelhalters zur Verf\u00fcgung gestellt, der dem vom Zeugen Q zur damaligen Vernehmung mitgebrachten und bis dahin in seinem Keller verwahrten Muster entsprochen habe. Dieses Muster stimmt mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u00fcberein und weist wie diese die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 auf; insofern gelten die Ausf\u00fchrungen betreffend den dem Zeugen N2 ausgeh\u00e4ndigten Urinbeutelhalter sinngem\u00e4\u00df. Als der Zeuge die Muster erhielt, fehlten lediglich die Klettverschl\u00fcsse, die der Zeuge nach Absprache mit der Beklagten hinzugef\u00fcgt hat, bevor er die Muster mit zur Fachmesse \u201eMEDICA\u201c nahm, um sie dort als Neuheit vorzustellen. Diese Aussage hat er vor dem Einzelrichter im Berufungsverfahren wiederholt (Einzelrichterprotokoll S. 2 ff.; Bl. 239 ff. d.A.), wobei sich in der Berufungsinstanz herausgestellt hat, dass der Zeuge Q nur einen Teil der Muster mit Klettverschluss versehen hat; hierbei handelte es sich zumindest um das vom Zeugen zu seiner erstinstanzlichen Vernehmung mitgebrachte Exemplar und den Beutelhalter, den er dem Zeugen N2 ausgeh\u00e4ndigt hatte, um dessen verstauchten Fu\u00df zu k\u00fchlen (vgl. Senatsprotokoll S. 12\/13, Bl. 335R, 336 d.A.).
\nAls Jahr der Pr\u00e4sentation auf der Messe hat der Zeuge in seiner Vernehmung vor dem Senat konkret das Jahr 1994 genannt (Senatsprotokoll S. 7\/8, Bl. 333\/333 R d.A.). Diese Angabe erscheint zutreffend, denn dass diese Messe im November 1994 stattgefunden hat, belegen auch das als Anlage B 8 vorgelegte Schreiben vom 24. Oktober 1994, mit dem die MKE GmbH bei der Beklagten Muster anfordert, um sie auf der bevorstehenden Messe vorzustellen, und das Antwortschreiben des Zeugen X vom 3. November 1994 (Anlage B 9) als Begleitschreiben zu den von der Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellten Musterst\u00fccken, deren Empfang der Zeuge S auf diesem Schreiben quittiert hat (Einzelrichterprotokoll S. 5, Bl. 242 d.A.). Diese Schreiben hat der Zeuge Q bei seiner Vernehmung wieder erkannt und in ihrem Inhalt best\u00e4tigt. Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin ergeben sich keine Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der beiden Schreiben. Das Schreiben gem\u00e4\u00df Anl. B 9 tr\u00e4gt den damaligen Briefkopf der Beklagten. Das hat der Zeuge X sen. best\u00e4tigt (Senatsprotokoll S. 30; Bl. 344R d.A.), und aus seinen weiteren Bekundungen (a.a.O;) geht hervor, dass solche Schreiben auch dann verwendet wurden, wenn einem Nachbarn etwas geliefert wurde.
\nDiesem Ergebnis steht nicht, wie die Kl\u00e4gerin geltend macht, die Erfahrungstatsache entgegen, dass h\u00e4ufig vor einer Entscheidung \u00fcber die Ausstellung eines neuen Produktes auf einer Messe l\u00e4ngere Zeit vergeht, um das F\u00fcr und Wider zu er\u00f6rtern. Zwar hat die MKE GmbH nach dem Inhalt des Schreibens gem\u00e4\u00df Anlage B 8 nur einen Tag f\u00fcr diesen Entschluss ben\u00f6tigt, jedoch war f\u00fcr diese Entscheidung keine l\u00e4ngere Er\u00f6rterung notwendig, weil sie offensichtlich vom Zeugen Q allein getroffen worden ist. Die Tragweite dieser Entscheidung war \u00fcberdies nur gering, denn es ging ihm bei seiner Zusage an den Zeugen X, den neuen Urinbeutelhalter auf der bevorstehenden MEDICA zu zeigen, noch nicht um eine Aufnahme in das eigene Warensortiment bzw. Vertriebsprogramm der MKE GmbH, vielmehr wollte der Zeuge Q f\u00fcr die Beklagte zun\u00e4chst nur testen, ob und wie der neue Beutelhalter bei in Betracht kommenden Kunden \u201eankommen\u201c werde; erst nach einer positiven Resonanz beim Publikum h\u00e4tte sich die Frage gestellt, ob der neue Urinbeutelhalter in das Vertriebsprogramm aufgenommen werden sollte. Dementsprechend hatte der Zeuge Q den Beutelhalter, nachdem dieser auf der Messe 1994 nicht den erhofften Anklang gefunden hatte, auch nicht ins Vertriebsprogramm aufgenommen und ihn auch in sp\u00e4teren Jahren auf der Messe MEDICA nicht mehr pr\u00e4sentiert (vgl. Senatsprotokoll S. 8\/9 und S. 13-15; Bl. 333R, 334 und 336-337 d.A.).
\nEbenso wenig ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit der Aussage S daraus, dass er nach den Bekundungen des Zeugen T (Einzelrichterprotokoll S. 41, 42; Bl. 278, 279 d.A.) an einer ihm zuvor vom Zeugen T angebotenen Textilurinbeutelhalterung \u201eLeggifix\u201c \u2013 hierbei handelt es sich um den in der einleitenden Patentbeschreibung er\u00f6rterten Beutelhalter gem\u00e4\u00df der vorbekannten deutschen Patentschrift 41 ####2 \u2013 kein Interesse hatte, weil er keinen Zugang f\u00fcr dieses Produkt zum Markt habe und auch keine Komplement\u00e4rprodukte wie Urinschl\u00e4uche oder -beutel f\u00fchre. Abgesehen davon, dass der Zeuge Q dieser Aussage des Zeugen T widersprochen hat (Einzelrichterprotokoll S. 10 und 11; Bl. 247, 248 d.A.), hat er die Resonanz der Urinbeutelhalter nur f\u00fcr die Beklagte testen wollen, um f\u00fcr diese herauszufinden und ihr die Entscheidung zu erleichtern, ob sich eine Serienproduktionsaufnahme wirtschaftlich \u00fcberhaupt lohne. In diesem Stadium spielt es noch keine Rolle, ob auch Komplement\u00e4rprodukte im Sortiment vorhanden sind. Da die Ausstellung des hier interessierenden Urinbeutelhalters auf der Messe MEDICA 1994 auch durch die Bekundungen insbesondere des Zeugen N2, die als Anlage B 8 und 9 vorgelegten Schreiben und durch die nachstehend noch zu w\u00fcrdigenden Bekundungen der Zeugen X sen. und X jun. belegt wird, steht der Glaubw\u00fcrdigkeit des Zeugen Q auch nicht entgegen, dass er sich vor seiner Vernehmung vor dem Einzelrichter die landgerichtlichen Vernehmungsprotokolle besorgt hatte (vgl. Einzelrichterprotokoll S. 2, Bl. 239 d.A.) und dass er auch vor der Vernehmung vor dem Senat mit dem Zeugen X \u00fcber den Gegenstand seiner Einvernahme gesprochen und sich auch seine bisherige Aussage nochmals durchgelesen hat (vgl. Senatsprotokoll, S. 9 und 10; Bl. 334, 334R d.A.). Gest\u00fctzt werden die Bekundungen des Zeugen Q weiterhin durch die Aussage des Zeugen X sen., er habe dem Zeugen Q die Muster gebracht (vgl. Einzelrichterprotokoll S. 31, Bl. 268 d.A.).
\nDie Kl\u00e4gerin kann die Existenz und die inhaltliche Richtigkeit der als Anlagen B 8 und 9 vorgelegten Schreiben und der Aussage des Zeugen Q auch nicht mit dem Hinweis in Abrede stellen, der Zeuge habe bekundet, es sei damals nicht \u00fcblich gewesen, Neuentwicklungen schriftlich zu best\u00e4tigen (Landgerichtsprotokoll S. 4, Bl. 63 d.A.). Der Zeuge Q hat dazu erkl\u00e4rt, er habe mit der genannten Aussage keine Rechnungen, Bestellungen \u2013 wie die Schreiben gem\u00e4\u00df Anlagen B 8 und 9 -und dergleichen gemeint.
\nDass der Zeuge T bei dem von ihm bekundeten Besuch auf dem Messestand des Zeugen Q im Jahre 1994 die vorbenutzten Urinbeutelhalter nicht gesehen hat, schlie\u00dft, auch wenn man seiner \u2013vom Zeugen Q widersprochenen \u2013 Aussage folgt, er habe auf dieser Messe auch den Stand des Zeugen Q besucht, nicht aus, dass der Zeuge Q sie dennoch auf seinem Stand hatte. Der Zeuge T schlussfolgert das von ihm Bekundete letztlich nur daraus, dass Q ihm kein Muster gezeigt und er auf dem Messestand auch keines ausgestellt gesehen habe. Dieser Umstand findet eine plausible Erkl\u00e4rung darin, dass der Zeuge Q, wie er ausgesagt hat, die hier interessierenden Mustergegenst\u00e4nde auf der Messe entsprechend seiner \u00dcbung nicht offen ausgestellt, sondern sie nur interessanten Kunden gezeigt hat, von denen er sich vorstellen konnte, dass sie dieses Produkt ben\u00f6tigten, n\u00e4mlich Kunden, die Netzh\u00f6schen und andere Artikel des Krankenhaus- und Altenheimbedarfs vertrieben (Landgerichtsprotokoll, S. 2, 3 und 4, Bl. 61, 62 und 63 d.A.; Einzelrichterprotokoll, S. 4, Bl. 241 d.A.; Senatsprotokoll, S. 14\/15; Bl. 336R, 337 d.A.); da sie nach seiner \u00fcberzeugenden Aussage (Einzelrichterprotokoll, S. 4; Bl. 241 d.A.) zusammen mit Katalogen und anderen Mustern unter der Verkaufstheke lagen, waren sie f\u00fcr jemanden, der nicht gezielt nach ihnen suchte, kaum aufzufinden oder zu erkennen. Daf\u00fcr, dass er T das Muster nicht gezielt vorgestellt hatte, hat Q die einleuchtende Erkl\u00e4rung gegeben, er habe zu T ein gespanntes Verh\u00e4ltnis, was auch der Zeuge T nicht in Abrede gestellt hat (vgl. Einzelrichterprotokoll, S. 40; Bl. 277 d.A.). Dass der Messestand des Zeugen Q so beschaffen war, dass die hier interessierenden Urinbeutelhalter den Blicken der Standbesucher auf keinen Fall h\u00e4tten entzogen werden k\u00f6nnen, ergibt auch die Aussage des Zeugen T nicht. Die weitere Bekundung des Zeugen T (Landgerichtsprotokoll, S. 6, Bl. 65 d.A.), er k\u00f6nne sich daran erinnern, dass der Zeuge Q, die er verkauft habe, auch auf der Messe dekoriert habe, ist nur allgemein gehalten und befasst sich nicht mit dem hier interessierenden Urinbeutelhalter; sie benennt auch sonst keine Gegenst\u00e4nde, die auf dem Messestand des Zeugen Q sichtbar waren, obwohl sie nach den Bekundungen des Zeugen Q eigentlich unter Verschluss gewesen sein m\u00fcssten. Auch die Aussage des Zeugen N2 belegt, dass der Zeuge Q die Beutelhalter nicht offen ausstellte; auch er hatte, als er den Stand des Zeugen Q aufsuchte, um sich eine Bandage f\u00fcr seinen verstauchten Fu\u00df zu besorgen, keine Urinbeutelhalter in der Auslage gesehen (Einzelrichterprotokoll S. 34, Bl. 271 d.A.).
\nAuch wenn der Zeuge Q keine n\u00e4heren Angaben dar\u00fcber machen konnte, welchen Kunden er die von der Beklagten erhaltenen Urinbeutelhalter auf der Messe vorgestellt hat, besteht kein Anlass, die Richtigkeit seiner Aussage in Frage zu stellen. Seine Angabe, f\u00fcr ihn pers\u00f6nlich sei der Artikel insbesondere mangels Kundenresonanz von geringem Interesse gewesen und es gebe insoweit auch keine Aufzeichnungen mehr, erkl\u00e4rt zwanglos den Umstand, dass er Namen von Kunden, denen er das Produkt auf der Messe gezeigt hatte, nicht mehr in Erinnerung hatte (vgl. Senatsprotokoll, S. 14\/15; Bl. 336R, 337 d.A.).<\/p>\n

c)
\nDie Bekundungen des S, er habe im Jahr 1994 auf der Messe MEDICA einen Urinbeutelhalter angeboten, der in seiner funktionellen Beschaffenheit dem Muster gem\u00e4\u00df Anlage B 7 und dem von ihm zur Vernehmung vor dem Landgericht mitgebrachten Gegenstand (H\u00fclle Bl. 68 GA) entsprochen habe, wird weiterhin best\u00e4tigt durch die Aussage des Zeugen X sen., er habe, nachdem die vorausgegangenen Entwicklungsarbeiten 1993 im wesentlichen abgeschlossen und das Produkt 1994 pr\u00e4sentationsreif gewesen sei, dem Zeugen N zur Verf\u00fcgung gestellt, damit dieser sie mit zur Messe nehme, um zu testen, wie das Produkt bei Kunden ankomme (Einzelrichterprotokoll S. 27 und 31; Bl. 264, 268 d.A.; Senatsprotokoll S. 30 und 35-37, Bl. 344R, 347 und 348 d.A.). Der Zeuge X sen. hat ferner \u00fcbereinstimmend mit seinem Sohn, dem Zeugen X jun., bekundet, sein Sohn habe sich seit seinem Eintritt in den Betrieb der Beklagten im Dezember 1992 mit der Entwicklung eines neuen Urinbeutelhalters als Alternative zu dem damals auf dem Markt befindlichen Erzeugnis \u201eLeggifix\u201c befasst, das dem in der Klagepatentschrift als Stand der Technik er\u00f6rterten deutschen Patent 41 ####2 entspricht und auch nach den Schilderungen des Zeugen X jun. die in der Klagepatentschrift beschriebenen Nachteile aufwies (vgl. Einzelrichterprotokoll, S. 15; Bl. 252 d.A. [X jun.]; S. 26-28, Bl. 263-265 d.A., [X sen.]). Ein dem Muster gem\u00e4\u00df Anlage B 6 entsprechendes Versuchsst\u00fcck habe sich der Zeuge X jun. zusammen mit einem mit Wasser gef\u00fcllten Urinbeutel am Bein befestigt und dabei festgestellt, dass der Halter mit dem Beutel vom Bein heruntergerutscht sei (vgl. Aussage X jun., Einzelrichterprotokoll S. 18, Bl. 255 d.A.). Nach weiteren Versuchen sei dann Mitte 1993 eine Version fertig gestellt worden, die im wesentlichen Anlage B 7 entsprochen habe, allerdings noch keinen Klettverschluss aufgewiesen habe. Die Arbeiten seien auf einer kleineren Raschelmaschine vorgenommen worden, die wegen ihrer geringeren Gr\u00f6\u00dfe in k\u00fcrzerer Zeit habe eingerichtet werden k\u00f6nnen (X jun., Einzelrichterprotokoll S. 17, 19 u. 20; Bl. 254, 256\/257 d.A.; X sen., Einzelrichterprotokoll S. 29, Bl. 266 d.A.).<\/p>\n

d)
\nDer Senat h\u00e4lt auch diese Aussagen f\u00fcr glaubhaft. Zwar hat der Zeuge T entgegen den Angaben der Zeugen X sen. und jun. bekundet, er habe im Betrieb der Beklagten auf der Versuchsmaschine keinen Urinbeutelhalter gesehen, obwohl die Maschine in der fraglichen Zeit auch f\u00fcr ihn zug\u00e4nglich gewesen sei, und er h\u00e4tte aufgrund seiner Fachkenntnisse einen Urinbeutelhalter als Muster auf der Maschine auch erkannt (Einzelrichterprotokoll, S. 38, 45 u. 46; Bl. 275, 282 u. 283 d.A.; Senatsprotokoll S. 25, Bl. 342 d.A.); auch der Zeuge X habe ihm von einem neuen Urinbeutelhalter nichts erz\u00e4hlt, obwohl er damals mit ihm eine gesch\u00e4ftliche Zusammenarbeit geplant und vorbereitet habe (Einzelrichterprotokoll S. 39 und 49 ff.; Bl. 276 u. 286 ff.); Urinbeutelhalter h\u00e4tten ihn im Hinblick auf das von ihm selbst erfundene Erzeugnis \u201eLeggifix\u201c auch pers\u00f6nlich stark ber\u00fchrt, so dass er entsprechende Entwicklungsarbeiten an einem neuen derartigen Erzeugnis, h\u00e4tten sie stattgefunden, sicher noch sehr deutlich in Erinnerung h\u00e4tte (Senatsprotokoll S. 23, 25, Bl. 341, 342 d.A.). Es erscheint jedoch \u2013 will man nicht eine bewusst unrichtige Aussage annehmen – nicht ausgeschlossen und sogar naheliegend, dass der Zeuge die Entwicklung eines neuen Urinbeutelhalters im Hinblick auf seine \u00e4ltere Erfindung bewusst oder unbewusst nicht wahrgenommen hat, weil er an dem Vertrieb des entsprechenden Erzeugnisses \u201eLeggifix\u201c festhalten wollte. Dementsprechend hat auch die D GmbH (inzwischen umbenannt in \u201eT GmbH\u201c), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Zeuge T ist, nach ihrer Gr\u00fcndung im Jahr 1994 zun\u00e4chst das Erzeugnis \u201eLeggifix\u201c vertrieben, obwohl sie hierzu nicht berechtigt war, auf die Abmahnung der Patentinhaberin F zun\u00e4chst die Erfolgsaussichten eines Angriffes auf das \u00e4ltere Patent \u00fcberpr\u00fcft und erst nach einer ung\u00fcnstigen Prognose mit der Entwicklung eines Ersatzproduktes begonnen (Einzelrichterprotokoll S. 42, 43; Bl. 279, 280 d.A.). Wie die weitere Aussage des Zeugen T zeigt, ging es ihm offenbar bei einer Besichtigung der Maschinen in den Produktionsr\u00e4umen der Beklagten zudem in erster Linie darum, festzustellen, ob die Beklagte Erzeugnisse produzierte, mit denen sie zu der damaligen Arbeitgeberin des Zeugen T, der F GmbH, in Wettbewerb getreten w\u00e4re; so konnte er sich noch daran erinnern, dass die Beklagte auf den seinerzeit gerade angeschafften Raschelmaschinen Netzhosen gemustert hatte, die auch das Hauptprodukt von F waren (Senatsprotokoll S. 25\/26; Bl. 342, 342 R d.A.; Einzelrichterprotokoll, S. 42, 44 und 45; Bl. 279, 281 u. 282 d.A.). Die weitere gezielte Beobachtung hat er sodann eingestellt, nachdem der Inhaber der F GmbH die Beklagte zur Einhaltung des entgegenstehenden Liefervertrages gem\u00e4\u00df Anlage B 3 angehalten und die Beklagte daraufhin die Bemusterung von Netzh\u00f6schen eingestellt hat (Senatsprotokoll S. 26, Bl. 342R d.A.).
\nDer Zeuge T steht dar\u00fcber hinaus im Lager der Kl\u00e4gerin. H\u00e4tte er bekundet, er habe den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Urinbeutelhalter im Entwicklungsstadium als Muster auf einer Raschelmaschine im Betrieb der Beklagten gesehen, h\u00e4tte er die Kl\u00e4gerin der Gefahr ausgesetzt, wegen widerrechtlicher Entnahme der Erfindung in Anspruch genommen zu werden. Es ist daher nicht ausgeschlossen und sogar naheliegend, dass der Zeuge mit seiner Aussage auch im Blick hatte, von der Kl\u00e4gerin diese Konsequenz und von sich selbst m\u00f6glicherweise auch f\u00fcr ihn von Seiten der Kl\u00e4gerin zu erwartende Sanktionen abzuwenden.
\nDie Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugen X jun. und X sen. l\u00e4sst sich entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin auch nicht mit dem Einwand in Frage stellen, insbesondere im Vergleich mit dem in ihrem Hause f\u00fcr die Entwicklung des unter Schutz gestellten Urinbeutelhalters ben\u00f6tigten Zeitraumes erscheine die vom Zeugen X jun. als Entwicklungsdauer angegebene Zeitspanne von etwa einem halben Jahr als unrealistisch kurz, und die Beklagte habe dar\u00fcber hinaus auch weder Dokumente wie Skizzen, Versuchsprotokolle oder Notizen \u00fcber Maschineneinstellungen f\u00fcr einzelne Entwicklungsschritte noch Strick- bzw. Wirk-Warendiagramme entsprechend Figur 8 der Klagepatentschrift vorgelegt, deren Erarbeitung zur Entwicklung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Urinbeutelhalters, zur Einf\u00e4delung und zur Maschinenkontrolle unabdingbar notwendig sei. Dass es f\u00fcr die Entwicklungsarbeiten der Beklagten solche Abbildungen oder Vorlagen nicht gibt, geht darauf zur\u00fcck, dass der Zeuge X jun. die einzelnen Entwicklungsschritte nicht vor der Ausf\u00fchrung computergest\u00fctzt entworfen hat (vgl. auch Aussage T, Senatsprotokoll S. 28, Bl. 343R d.A.), sondern die Entwicklungsarbeiten unmittelbar auf einer eigens f\u00fcr diese Zwecke vorhandenen Maschine vorgenommen hat; hierbei handelt es sich um die vom Zeugen X sen. (Einzelrichterprotokoll S. 29, Bl. 266 d.A.) und von X jun. (Einzelrichterprotokoll S. 17-19; Bl. 254-256 d.A.) und auch vom Zeugen T erw\u00e4hnte besondere \u2013 in ihren Abmessungen gegen\u00fcber den zur Fertigung verwendeten kleinere und schneller einzurichtende \u2013 Raschelmaschine im Betrieb, an der der Zeuge X jun. seine Versuche, ohne zuvor schriftliche Unterlagen zu erstellen, gemacht und die notwendigen Einstellungen vorgenommen hatte. Die von ihm angegebene f\u00fcr die Umstellung dieser kleinen Maschine von einem Muster auf ein anderes ben\u00f6tigte Zeit von etwa 4 bis 6 Wochen (Einzelrichterprotokoll S. 19-21; Bl. 256-258 d.A.) entspricht in ihrer Gr\u00f6\u00dfenordnung im \u00fcbrigen auch dem von der Kl\u00e4gerin in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2003 (Bl. 203 d.A.) und vom Zeugen T (Einzelrichterprotokoll S. 47, Bl. 284 d.A.) f\u00fcr das erstmalige Einstellen angegebenen Zeitraum von mehreren Wochen. Ebenso besteht in der wesentlichen Gr\u00f6\u00dfenordnung \u00dcbereinstimmung mit den Angaben des Zeugen T, der in seiner Vernehmung vor dem Einzelrichter ausgesagt hat, im Hause der Kl\u00e4gerin habe die Entwicklung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Urinbeutelhalters etwa ein halbes bis dreiviertel Jahr in Anspruch genommen (Einzelrichterprotokoll S. 43, Bl. 280 d.A.). Der Senat ist davon \u00fcberzeugt, dass der Zeuge X jun. zu diesen Arbeiten bef\u00e4higt war, nachdem er von Juli bis Dezember 1990 beim Hersteller der hier in Rede stehenden Raschelmaschinen einen Lehrgang f\u00fcr Kettenwirkerei absolviert hatte (vgl. Anl. B 4) und anschlie\u00dfend dort bis November 1992 als Arbeitnehmer besch\u00e4ftigt war (vgl. Anl. B 5).
\nAuch der Umstand, dass die Beklagte den angegriffenen Urinbeutelhalter nach der Pr\u00e4sentation auf der Messe MEDICA nicht auf den Markt gebracht hat, stellt den von den Zeugen N2, Q, X sen. und X jun. bekundeten Vorbenutzungstatbestand nicht in Frage. Der Zeuge X sen. hat das Unterlassen einer Vermarktung im Anschluss an die Messepr\u00e4sentation einleuchtend damit erkl\u00e4rt, Me, der damalige Inhaber von F, habe ihm, nachdem er \u2013 der Zeuge \u2013 ihm den neu entwickelten Gegenstand gezeigt habe, unter Hinweis auf den damals noch bestehenden Liefervertrag untersagt, den Urinbeutelhalter auf den Markt zu bringen, ihm f\u00fcr den Fall der Zuwiderhandlung mit Konsequenzen gedroht und zum Ausgleich zus\u00e4tzlich die Netzschlauchproduktion versprochen (Einzelrichterprotokoll, S. 30, 32; Bl. 267, 269 d.A., Senatsprotokoll S. 34-37; Bl. 345R-348 d.A.). Nachdem zum einen Unsicherheit \u00fcber das weitere Schicksal von Me Elastics und damit auch der Beklagten als deren Zulieferer aufgekommen war, hatte X sen. nach seinen weiteren einleuchtenden Bekundungen mit R\u00fccksicht auf den Liefervertrag keine Vermarktung vorgenommen, andererseits aber das neu entwickelte Produkt auch F nicht angeboten, weil er zun\u00e4chst die weitere Entwicklung abwarten wollte. Er hat lediglich ohne Absprache mit Me im Jahr 1994 den Urinbeutelhalter durch den Zeugen Q auf der Messe testen lassen (Senatsprotokoll S. 37, Bl. 348 d.A.). Dem entspricht es, dass der Zeuge X sen., nachdem der Urinbeutelhalter auf der Messe nur verhaltene Resonanz ausgel\u00f6st hatte, zun\u00e4chst nichts weiter unternommen und mit der Vermarktung erst begonnen hat, nachdem der Liefervertrag mit F beendet war. Damit stimmt auch \u00fcberein, dass der Zeuge X sen. auf einer im Rahmen einer in Aussicht genommenen Zusammenarbeit stattgefundenen Reise zur Kl\u00e4gerin dieser die neue Entwicklung nicht pr\u00e4sentiert hatte, zumal er bef\u00fcrchtete, andere w\u00fcrden sich diese Entwicklung aneignen (Senatsprotokoll S. 37, Bl. 348 d.A.).
\nAuch der Umstand, dass die Beklagte sich in ihrer Antwort auf die Abmahnung der Kl\u00e4gerin aus dem Klagepatent noch nicht auf ein Vorbenutzungsrecht berufen hatte, ist unter den hier gegebenen Verh\u00e4ltnissen kein Hinweis darauf, dass der von den Zeugen geschilderte Vorbenutzungstatbestand in Wahrheit nicht gegeben ist. Laien ist der Tatbestand des privaten Vorbenutzungsrechts h\u00e4ufig unbekannt, und seine Voraussetzungen werden oft erst offenbar, wenn ein patent- oder rechtsanwaltlicher Berater von sich aus ein gezieltes Nachfragen unternimmt, was zur Vorbereitung der Antwort vom 7. Juni 2000 auf die Abmahnung offenbar nicht geschehen war. Wie sich aus der Aussage des Zeugen X jun. vor dem Einzelrichter (Einzelrichterprotokoll S. 24, Bl. 261 d.A.) ergibt, ist die Geltendmachung des Vorbenutzungsrechts seinerzeit m\u00f6glicherweise auch deshalb unterblieben, weil die Zeugen X jun. und sen. der laienhaften Auffassung waren, solange noch keine eigene Schutzrechtsanmeldung get\u00e4tigt worden sei, k\u00f6nne man sich auf eine Vorbenutzung nicht berufen.<\/p>\n

III.
\nDa die Berufung der Kl\u00e4gerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
\nEs bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO n.F. niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung i.S.d. \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts i.S.d. \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.<\/p>\n

R1 R2 Dr. R3<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0446 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. August 2005, Az. 2 U 13\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[44,20],"tags":[],"class_list":["post-5712","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2005-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5712","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5712"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5712\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5713,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5712\/revisions\/5713"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5712"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5712"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5712"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}