{"id":570,"date":"2010-07-13T17:00:30","date_gmt":"2010-07-13T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=570"},"modified":"2016-06-26T17:00:06","modified_gmt":"2016-06-26T17:00:06","slug":"4a-o-1610-blasenkatheterset-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=570","title":{"rendered":"4a O 16\/10 – Blasenkatheterset (2)"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1437<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 13. Juli 2010, Az. 4a O 16\/10<\/p>\n

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Rechtsmittelinstanz: 2 U 95\/10<\/a><\/p>\n

I. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

II. Auf die Widerklage wird die Kl\u00e4gerin verurteilt, an die Beklagte 3.098,00 Euro zuz\u00fcglich Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab dem 22.03.2010 zu zahlen.<\/p>\n

III. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung unter anderem f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland in englischer Verfahrenssprache erteilten europ\u00e4ischen Patents 1 642 XXX (Klagepatent, Anlage PBP III 1 \/ 1a), das am 18.09.1997 unter Inanspruchnahme zweier d\u00e4nischer Priorit\u00e4ten vom 18.09.1996 und 01.11.1996 angemeldet wurde. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 05.04.2006, die Bekanntmachung der Patenterteilung am 18.11.2009. Das Klagepatent beruht auf einer Teilanmeldung aus der EP 1 145 XXX, die ihrerseits wiederum eine Teilanmeldung aus der EP 0 923 XXX der Kl\u00e4gerin ist. Beide genannten Schutzrechte \u2013 das EP 1 145 XXX und das EP 0 923 XXX \u2013 sind vom Europ\u00e4ischen Patentamt erstinstanzlich widerrufen worden. \u00dcber die Einspruchsbeschwerden der Kl\u00e4gerin ist derzeit ebenso wenig entschieden wie \u00fcber den Einspruch der Beklagten vom 15.06.2010 gegen die Erteilung des Klagepatents.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein gebrauchsfertiges Blasenkatheterset. Sein Anspruch 1 lautet in der ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

Gebrauchsfertige Harnkathetereinheit, die einen Katheter (1) aufweist, der aus seiner Verpackung (7, 16) entnommen werden kann und zur direkten Einf\u00fchrung in die Harnr\u00f6hre und in einem im Wesentlichen sterilen Zustand hergerichtet ist, wobei der Katheter (1) ein Harnkatheter ist, der auf mindestens einem Teil seiner Oberfl\u00e4che (2) eine hydrophile Oberfl\u00e4chenschicht aufweist,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

die Verpackung (7, 16) als Ganzes aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material besteht, das ein Compartment (12, 19, 23) und einen Hohlraum (11, 18) zur Aufnahme des Katheters (1) vorgibt, wobei in dem Compartment (12, 19, 23) ein fl\u00fcssiges Quellungsmedium vorgesehen ist und das Quellungsmedium in einem Speicherk\u00f6rper (14) aus einem schwammartigen oder gelartigen Material eingegrenzt ist, das sich in dem Compartment (12, 19, 23) befindet.<\/p>\n

Eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsform der Erfindung wird in der nachstehend (verkleinert) wiedergegebenen Figur 1 der Klagepatentschrift dargestellt:<\/p>\n

Die Beklagte bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland seit dem Fr\u00fchjahr 2009 unter der Bezeichnung \u201eA\u201c Blasenkatheter-Sets (Angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Nachfolgend wird eine von der Kl\u00e4gerin als Anlage PBP IIII 6 zur Akte gereichte Abbildung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit einer Beschreibung der einzelnen Teile wiedergegeben. Au\u00dferdem befinden sich als Anlagen PBP III 4 und PBP III 5 Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei der Akte.<\/p>\n

Die Funktionsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform l\u00e4sst sich anhand der nachfolgend wiedergegebenen schematischen Darstellung der Beklagten erkennen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 16.03.2010, S. 17, Bl. 114 d.A.):<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform besteht aus einer wasser- und gasundurchl\u00e4ssigen \u00e4u\u00dferen Verpackung (312\u201c), die neben einem Katheter mit hydrophiler Beschichtung (314\u201c) einen mit Wasser getr\u00e4nkten Gewebek\u00f6rper (330\u201c; auch als \u201eAktive Vapor Strip\u201c oder \u201eAktivierungsstreifen\u201c bezeichnet) enth\u00e4lt. Der Gewebek\u00f6rper ist mittels einer Membran von dem Hohlraum f\u00fcr den Katheter abgegrenzt. Das Katheterrohr ist zudem von einer Schutzfolie (320\u201c) umgeben. Sowohl die Membran als auch die Schutzfolie sind gasdurchl\u00e4ssig, so dass Wasserdampf von der Kammer mit dem Gewebek\u00f6rper in den Hohlraum mit dem Katheter gelangen und dort die hydrophile Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters befeuchten kann.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Beklagte durch rechts- und patentanwaltliches Schreiben vom 30.11.2009 (Anlage PBP III 8) abgemahnt. Die Beklagte ist dem Vorwurf der Patentverletzung durch rechts- und patentanwaltliches Schreiben vom 14.12.2009 (Anlage PBP III 9) entgegengetreten. Beide Parteien verlangen von der Gegenseite die Erstattung der ihnen vorprozessual entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten. Diese beziffern sie jeweils auf einen Betrag von 6.196,00 \u20ac, der sich aus einer 1,5 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr aus einem Streitwert in H\u00f6he von 250.000,00 \u20ac zuz\u00fcglich Auslagenpauschale zusammensetzt. W\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin mit ihrer Klage den gesamten Betrag als Schaden geltend macht, begehrt die Beklagte im Rahmen ihrer am 22.03.2010 zugestellten Widerklage lediglich die Zahlung von 3.098,00 \u20ac.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Insbesondere sei ein fl\u00fcssiges Quellungsmedium gegeben. Insofern reiche es aus, dass der Aktivierungsstreifen mit Wasser getr\u00e4nkt sei. Ob die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters mittels Wasser oder mittels Wasserdampf erfolge, sei nach dem Anspruchswortlaut ohne Belang. Ungeachtet dessen erfolge bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters zumindest auch mittels Wasser. Hierzu behauptet die Kl\u00e4gerin – gest\u00fctzt auf einen externen Versuchsbericht (Anlage PBP III 12 \/ 12a) -, die um den Gewebek\u00f6rper angeordnete Membran und die den Katheter umgebende Schutzfolie seien nicht nur gas-, sondern \u2013 in gewissem Ma\u00dfe \u2013 auch fl\u00fcssigkeitsdurchl\u00e4ssig. Sie habe sowohl in dem Compartment mit dem Gewebek\u00f6rper als auch in dem Hohlraum mit dem Katheter Wasser und Glycerol aufgefunden. Das Glycerol k\u00f6nne nur aus der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters stammen, da der Gewebek\u00f6rper \u2013 insoweit unstreitig \u2013 mit reinem Wasser bef\u00fcllt werde. Wenn aber das Glycerol die Membran und die Schutzfolie durchdringen k\u00f6nne, m\u00fcsse dies mit R\u00fccksicht auf das geringere Molekulargewicht und den niedrigeren Siedepunkt von Glycerol sowie die praktisch gleiche Oberfl\u00e4chenspannung von Glycerol und Wasser erst recht (in umgekehrter Richtung) f\u00fcr Wasser gelten. Zudem habe sie festgestellt, dass die das Katheterrohr umgebende Schutzfolie an diesem nicht dichtend angebracht sei. Vielmehr sei sie an dem distalen Ende des Katheters nur lose befestigt und offen, so dass auch auf diesem Weg Fl\u00fcssigkeit aus dem Gewebek\u00f6rper zu dem Katheter gelangen k\u00f6nne. Au\u00dferdem \u00e4ndere der Wasserdampf augenblicklich mit dem Kontakt mit der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters seinen Aggregatzustand und werde fl\u00fcssig, so dass auch aus diesem Grund ein fl\u00fcssiges Quellungsmedium gegeben sei. Schlie\u00dflich werde die Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters durch das in dem Hohlraum kondensierte Wasser stetig aufrechterhalten und fortgef\u00fchrt.<\/p>\n

Das fl\u00fcssige Quellungsmedium sei in erfindungsgem\u00e4\u00dfer Weise in den Speicherk\u00f6rper eingegrenzt. Dieses Anspruchsmerkmal erfordere keine dauerhafte Eingrenzung dergestalt, dass ausschlie\u00dflich der Anwender diese aufheben und die Befeuchtung in Gang setzen k\u00f6nne. Vielmehr sei es ausreichend, dass das fl\u00fcssige Quellungsmedium f\u00fcr eine gewisse Zeit in dem Speicherk\u00f6rper gehalten werde, bis es zur Befeuchtung des Katheters gebraucht werde. Genau dies sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall. Denn der Aktivierungsstreifen nehme das Wasser auf, um es anschlie\u00dfend kontinuierlich wieder abzugeben und solcherma\u00dfen den Katheter zu befeuchten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

eine gebrauchsfertige Harnkathetereinheit, die einen Katheter aufweist, der aus seiner Verpackung entnommen werden kann und zur direkten Einf\u00fchrung in die Harnr\u00f6hre und in einem im Wesentlichen sterilen Zustand hergerichtet ist, wobei der Katheter ein Harnkatheter ist, der auf mindestens einem Teil seiner Oberfl\u00e4che eine hydrophile Oberfl\u00e4chenschicht aufweist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wobei die Verpackung als Ganzes aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material besteht, das ein Compartment und einen Hohlraum zur Aufnahme des Katheters vorgibt, wobei in dem Compartment ein fl\u00fcssiges Quellungsmedium vorgesehen ist und wobei das Quellungsmedium in einem Speicherk\u00f6rper aus einem schwammartigen oder gelartigen Material eingegrenzt ist, das sich in dem Compartment befindet;<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin durch ein vollst\u00e4ndiges und geordnetes Verzeichnis dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.05.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

b) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Webetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

und dabei die zugeh\u00f6rigen Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Ma\u00dfgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschw\u00e4rzt sein k\u00f6nnen,<\/p>\n

wobei die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 18.12.2009 zu machen sind,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn berechtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

II. festzustellen, dass<\/p>\n

1. die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 05.05.2006 bis zum 17.06.2009 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen,<\/p>\n

2. die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 18.12.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;<\/p>\n

III. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum befindlichen, unter I. 1. fallenden gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben;<\/p>\n

IV. die Beklagte zu verurteilen, die vorstehend zu I. 1. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 642 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten an die Beklagte zur\u00fcckzugeben und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird<\/p>\n

und<\/p>\n

endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte diese gebrauchsf\u00e4higen Kathetereinheiten wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst;<\/p>\n

V. die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin 6.196,00 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu bezahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Rechtsstreit bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen.<\/p>\n

Widerklagend beantragt die Beklagte,<\/p>\n

die Kl\u00e4gerin zu verurteilen, an sie 3.098,00 \u20ac zuz\u00fcglich Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab Rechtsh\u00e4ngigkeit der Widerklage zu zahlen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt dem Aussetzungsantrag der Beklagten entgegen und beantragt,<\/p>\n

die Widerklage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Es sei schon kein erfindungsgem\u00e4\u00dfes fl\u00fcssiges Quellungsmedium vorgesehen, da die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters ausschlie\u00dflich durch Wasserdampf erfolge. Das in dem Gewebek\u00f6rper befindliche Wasser k\u00f6nne nicht als Quellungsmedium begriffen werden, da es mit der Oberfl\u00e4che des Katheters nicht in Ber\u00fchrung komme. Die den Aktivierungsstreifen umgebende Membran und die den Katheter umgebende Schutzfolie seien wasserundurchl\u00e4ssig, so dass allein der Wasserdampf durch die Folien diffundieren k\u00f6nne. Die Produktspezifikation der verwendeten Membran belege, dass diese einen Wassers\u00e4ulenwiderstand von 2000 mm aufweise (vgl. Anlage L16). Es sei daher offensichtlich, dass das in dem Aktivierungsstreifen befindliche Wasser die Membran nicht in fl\u00fcssigem Aggregatzustand durchdringen k\u00f6nne. Soweit die Kl\u00e4gerin in dem Hohlraum mit dem Katheter Wassertropfen aufgefunden habe, handele es sich um kondensiertes Wasser, das sich in dem Hohlraum absetze, wenn die Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters ges\u00e4ttigt sei.<\/p>\n

Selbst wenn man dieses Wasser aber als erfindungsgem\u00e4\u00dfes Quellungsmedium ansehen wollte, sei dieses jedenfalls nicht in dem schwammartigen oder gelartigen Speicherk\u00f6rper eingegrenzt. Die Lehre des Klagepatents sehe insofern eine Eingrenzung des Quellungsmediums im Speicherk\u00f6rper dergestalt vor, dass das Quellungsmedium nicht von selbst entweichen k\u00f6nne, sondern allein der Anwender entscheide, wann er das Quellungsmedium zur Anwendung bringe, und die Befeuchtung des Katheters sodann in k\u00fcrzester Zeit erfolge. Dies sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht gegeben, da der Wasserdampf kontinuierlich durch die Folien trete und die Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters dabei unabh\u00e4ngig von einer Einwirkung des Benutzers nach und nach aktiviere.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Sowohl die Klage als auch die Widerklage sind zul\u00e4ssig, allein die Widerklage hat aber auch in der Sache Erfolg.<\/p>\n

I.
\nDie Klage ist unbegr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte keine Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung, Schadensersatz, Vernichtung sowie R\u00fcckruf und endg\u00fcltige Entfernung aus den Vertriebswegen (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140 a Abs. 1 u. 3, 140 b, 9 S. 2 Nr. 1 PatG, 242, 259 BGB, Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG).<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft einen Harnkatheter, der gebrauchsfertig aus seiner Verpackung entnommen wird. Katheter der Art, auf die sich die Erfindung bezieht, weisen eine hydrophile Beschichtung auf, die dem Katheter nach der Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium eine reibungsarme Oberfl\u00e4che verleiht, so dass er von dem Patienten einfach und unter Vermeidung von Reibungsschmerz und Verletzungen in die Harnr\u00f6hre eingef\u00fchrt werden kann. (Klagepatentschrift Abs. [0004])<\/p>\n

Im Stand der Technik wurde als fl\u00fcssiges Quellungsmedium h\u00e4ufig normales Leitungswasser verwandt, mit dem der Patient den Katheter unmittelbar vor der Verwendung befeuchtet hat (Klagepatentschrift Abs. [0006]). Ebenfalls bekannt war die Verwendung von Gleitmitteln, die zusammen mit dem Katheter verpackt wurden, so dass der Patient vor der Anwendung nur noch den Beutel mit dem Gleitmittel aufrei\u00dfen und den Katheter damit behandeln musste (Klagepatentschrift Abs. [0003]).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift erl\u00e4utert, dass zur Verringerung des Infektionsrisikos sowohl das tats\u00e4chlich verwendete Quellungsmedium als auch die Umgebung, in der die Katheterisierung vorgenommen wird, so sauber und antiseptisch wie m\u00f6glich sein sollen (Klagepatentschrift Abs. [0007]). Vor diesem Hintergrund benennt es die Klagepatentschrift als Aufgabe, die Durchf\u00fchrung der intermittierenden Blasenkatheterisierung in jeglicher Art von Umgebung dadurch zu verbessern und zu vereinfachen, dass eine gebrauchsfertige Harnkathetereinheit bereitgestellt wird, bei der der Katheter aus seiner Verpackung entnommen und in einem im Wesentlichen sterilen Zustand unmittelbar in die Harnr\u00f6hre eingef\u00fchrt werden kann (Klagepatentschrift Abs. [0008]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung sieht das Klagepatent nach Anspruch 1 eine gebrauchsfertige Harnkathetereinheit vor, die sich durch folgende Ausstattungsmerkmale auszeichnet:<\/p>\n

1. Die Einheit weist auf
\na. einen Katheter (1) und
\nb. eine Verpackung (7, 16).<\/p>\n

2. Der Katheter (1)
\na. ist ein Harnkatheter,
\nb. ist zur direkten Einf\u00fchrung in die Harnr\u00f6hre hergerichtet,
\nc. hat auf mindestens einem Teil seiner Oberfl\u00e4che (2) eine hydrophile Oberfl\u00e4chenschicht,
\nd. ist in einem im Wesentlichen sterilen Zustand,
\ne. kann aus seiner Verpackung (7, 16) entnommen werden.<\/p>\n

3. Die Verpackung (7, 16)
\na. besteht als Ganzes aus einem gasundurchl\u00e4ssigen Material und
\nb. gibt ein Compartment (12, 9, 23) und einen Hohlraum (11, 18) vor.<\/p>\n

4. Der Hohlraum (11, 18) dient zur Aufnahme des Katheters (1).<\/p>\n

5. In dem Compartment (12, 19, 23)
\na. ist ein fl\u00fcssiges Quellungsmedium vorgesehen,
\nb. befindet sich ein Speicherk\u00f6rper (14).<\/p>\n

6. Der Speicherk\u00f6rper (14)
\na. besteht aus einem schwammartigen oder gelartigen Material;
\nb. in dem Speicherk\u00f6rper (14) ist das Quellungsmedium eingegrenzt.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, da es an einer Verwirklichung des Merkmals 5.a. fehlt. Insoweit schlie\u00dft sich die Kammer ausdr\u00fccklich der in dem Beschluss vom 12.05.2010 im Rahmen des vorangegangenen Verf\u00fcgungsverfahrens ge\u00e4u\u00dferten Rechtsaufassung des 2. Zivilsenates des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf an (vgl. Anlage L15). Die weiteren Ausf\u00fchrungen der Beklagten im Hauptsacheverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung.<\/p>\n

a)
\nWie der Senat ausgef\u00fchrt hat, erkennt der Durchschnittsfachmann, dass das Erfordernis eines \u201efl\u00fcssigen Quellungsmediums\u201c im Sinne von Merkmal 5.a. sich auf den Zeitpunkt der Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters bezieht. Dies ergibt sich nicht nur aus einem Vergleich mit dem Unteranspruch 2, sondern wird auch aus der Patentbeschreibung deutlich.<\/p>\n

Unteranspruch 2 beschreibt es als eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsform der Erfindung, dass der Speicherk\u00f6rper das Quellungsmedium in einem fl\u00fcssigen Zustand h\u00e4lt (englisch: \u201emaintain\u201c). Dies ist dahingehend zu verstehen, dass sich das Quellungsmedium im Speicherk\u00f6rper in einem fl\u00fcssigen Aggregatzustand befindet. Soweit die Beklagte demgegen\u00fcber eine Auslegung des Unteranspruchs 2 dergestalt vertritt, dass das fl\u00fcssige Quellungsmedium in dem Speicherk\u00f6rper in einem fl\u00fcssigen Zustand erhalten wird, dem Unteranspruch 2 also eine zeitliche Komponente beimisst, \u00fcberzeugt dies deshalb nicht, weil das Verbleiben des Quellungsmediums im Speicherk\u00f6rper \u00fcber eine bestimmte Zeit bereits durch den Begriff des \u201eEingrenzens\u201c in Anspruch 1 beschrieben wird. Dort hei\u00dft es n\u00e4mlich, das Quellungsmedium sei in dem Speicherk\u00f6rper eingegrenzt (englisch: \u201econfined\u201c). Der Begriff des \u201eEingrenzens\u201c im Sinne von Anspruch 1 wird in der Klagepatentschrift dahingehend definiert, dass ein selbst\u00e4ndiges Entweichen des Quellungsmediums aus dem Speicherk\u00f6rper vor dem Zeitpunkt der vom Patienten beabsichtigten Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters verhindert wird (Klagepatentschrift Abs. [0015], [0016], [0022], [0031] und [0038]). Diese dem Begriff des \u201eEingrenzens\u201c zugemessene Bedeutung ist bei der Auslegung zu beachten, da die Klagepatentschrift insofern ihr eigenes Lexikon darstellt (vgl. BGH, GRUR 1991, 909 \u2013 Spannschraube). Nachdem hiernach bereits im Hauptanspruch vorausgesetzt wird, dass das Quellungsmedium \u2013 jedenfalls \u00fcber einen gewissen Zeitraum \u2013 im Speicherk\u00f6rper verbleibt (in diesem eingegrenzt ist), l\u00e4sst sich der Unteranspruch 2 nur dahingehend verstehen, dass grunds\u00e4tzlich der Aggregatzustand des Quellungsmediums im Speicherk\u00f6rper beschrieben wird. Dem steht die Verwendung des englischen Begriffs \u201emaintain\u201c in der Verfahrenssprache des Klagepatents nicht entgegen. Dieser ist keineswegs zwingend mit \u201eaufrechterhalten\u201c oder \u201eerhalten\u201c zu \u00fcbersetzen, sondern l\u00e4sst sich ebenso \u2013 wie die eingetragene deutsche \u00dcbersetzung zeigt \u2013 auch als reines \u201eHalten\u201c ohne jede zeitliche Komponente verstehen. Nur diese Auslegung wird dem Zusammenspiel von Anspruch 1 und Anspruch 2 gerecht. Nachdem Unteranspruch 2 es damit als bevorzugt beschreibt, dass das Quellungsmediums sich im Speicherk\u00f6rper in fl\u00fcssigem Aggregatzustand befindet, folgt im Umkehrschluss zugleich, dass der Hauptanspruch dies nicht zwingend voraussetzt. Vielmehr bezieht sich die Angabe des Aggregatzustandes \u201efl\u00fcssig\u201c im Hauptanspruch allein auf den Zeitpunkt, in dem die Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters aktiviert wird.<\/p>\n

Diese Auslegung wird durch den Beschreibungstext des Klagepatents best\u00e4tigt. Soweit dort von einer Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters die Rede ist, wird stets der Begriff des \u201efl\u00fcssigen Quellungsmediums\u201c verwendet. So hei\u00dft es bereits zu Beginn in Abs. [0001] der Klagepatentschrift, dass die hydrophile Oberfl\u00e4chenschicht dazu vorgesehen sei, \u201evor der Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberfl\u00e4chencharakter des Katheters durch Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium zu erzeugen\u201c. In Abs. [0004] der Klagepatentschrift wird beschrieben, dass die hydrophile Oberfl\u00e4chenschicht \u201emit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium unmittelbar vor der Verwendung\u201c des Katheters in Kontakt gebracht werde. In Abs. [0006] f\u00fchrt die Klagepatentschrift zum Stand der Technik aus, dass \u201edas \u00fcblichste fl\u00fcssige Quellungsmedium, das zum Pr\u00e4parieren des Katheters unmittelbar vor der Verwendung verwendet wird, normales Leitungswasser\u201c sei. Auch die Abs. [0013], [0028], [0030], [0031] und [0033] sprechen, soweit sie die Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters betreffen, s\u00e4mtlich von der Behandlung mit einem fl\u00fcssigen Quellungsmedium.<\/p>\n

An keiner Stelle der Klagepatentschrift wird auch nur die M\u00f6glichkeit erw\u00e4hnt, dass die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters mittels eines Quellungsmediums erfolgen k\u00f6nnte, das einen anderen Aggregatzustand als fl\u00fcssig aufweist. Insbesondere erkennt der Fachmann diese M\u00f6glichkeit nicht allein anhand der Figur 1 der Klagepatentschrift. Zwar mag in der dort gezeigten Ausf\u00fchrungsform der Erfindung eine gewisse Verdampfung der in dem Speicherk\u00f6rper enthaltenen Fl\u00fcssigkeit erfolgen, ausweislich der Patentbeschreibung wird die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters aber dadurch erreicht, dass \u201eein externer Druck auf den Endabschnitt oder das Compartment 12 ausge\u00fcbt wird, um das fl\u00fcssige Quellungsmedium aus dem schwammartigen K\u00f6rper herauszudr\u00fccken und zu erm\u00f6glichen, dass es in den Hohlraum 11 flie\u00dft\u201c (Klagepatentschrift Abs. [0033]). Von einer etwaigen Verdampfung des fl\u00fcssigen Quellungsmediums und einer dadurch erfolgenden Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters ist hingegen nicht die Rede.<\/p>\n

Dieser Beurteilung steht der von der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 29.06.2010 vorgelegte Erstbescheid der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 13.07.2009 nicht entgegen. Soweit dort die Frage aufgeworfen wird, ob die in der US 2001\/0001442 A1 (ebenfalls \u00fcberreicht in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 29.06.2010) abgebildete Figur, die identisch ist mit Figur 1 der Klagepatentschrift, eine Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters mittels Gas offenbart, liegt hierin \u2013 entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin \u2013 keine abschlie\u00dfende sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferung, die den Schluss zulassen w\u00fcrde, dass der Durchschnittsfachmann die M\u00f6glichkeit der Aktivierung einer hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung mittels Gas im Rahmen der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ohne weiteres erkennt.<\/p>\n

Eine entsprechende M\u00f6glichkeit erschlie\u00dft sich dem Fachmann auch nicht aus der in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 29.06.2010 vorgelegten EP 0 166 XXX. Diese beschreibt zwar die Behandlung eines Katheters mit Dampf, dies aber im Zusammenhang mit der Aufbringung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung auf den Katheter, nicht im Zusammenhang mit der Aktivierung der Oberfl\u00e4chenschicht. Nach der beschriebenen Dampfbehandlung ist vielmehr ein Trocknen des Katheters vorgesehen (vgl. EP 0 166 XXX, S. 6 Z. 47-51).<\/p>\n

b)
\nDa Merkmal 5.a. nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen das Vorliegen eines fl\u00fcssigen Quellungsmediums im Zeitpunkt der Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters erfordert, wird das Merkmal von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht. Denn die Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters erfolgt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht mittels Wasser, sondern mittels Wasserdampf. Insofern steht zwischen den Parteien au\u00dfer Streit, dass der mit Wasser getr\u00e4nkte Aktivierungsstreifen durch eine Membran und eine weitere, den Katheter umgebende Schutzschicht von dem Katheterrohr getrennt ist. Die Beklagte hat unter Vorlage einer Produktspezifikation (vgl. Anlage L16) vorgetragen, dass die verwendete Folie nicht wasserdurchl\u00e4ssig sei. Ausweislich der Produktspezifikation weist diese einen typischen Wassers\u00e4ulenwiderstand von 2000 mm auf, der in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Katheterset der Beklagten offensichtlich nicht \u00fcberwunden werden kann. Hiervon scheint im \u00dcbrigen selbst der von der Kl\u00e4gerin beauftragte A auszugehen, der in seiner Stellungnahme vom 11.06.2019 (Anlage PBP III 16 \/ 16a) die verwendete Membran als \u201efl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssig\u201c bezeichnet. Demgegen\u00fcber fehlt es an substantiiertem Vortrag der Kl\u00e4gerin, aus welchen Gr\u00fcnden dennoch Wasser aus dem Aktivierungsstreifen in den Hohlraum mit dem Katheter gelangen sollte.<\/p>\n

aa)
\nDer Vortrag der Kl\u00e4gerin, in dem Hohlraum mit dem Katheterrohr Wassertropfen aufgefunden zu haben, l\u00e4sst sich \u2013 worauf die Beklagte zu Recht hinweist \u2013 ohne weiteres damit erkl\u00e4ren, dass der durch die Folien diffundierte Wasserdampf nach einer S\u00e4ttigung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters an der Innenseite der Verpackung kondensiert. Dass es zu einer solchen Kondensation des Wasserdampfes kommt, bestreitet auch die Kl\u00e4gerin nicht (vgl. hierzu auch die Stellungnahme des A vom 04.05.2010, Anlage PBP III 11b).<\/p>\n

bb)
\nSie behauptet allerdings, der Umstand, dass in den Wassertropfen Anteile von Glycerol vorhanden seien, belege, dass es zu einem Austausch mit der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters gekommen sei. Insofern stelle die Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters einen dynamischen Prozess dar, in dem die Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters stetig Wasser an die Umgebung verliere und zugleich aus dem Hohlraum wieder absorbiere. Selbst wenn man dies als richtig unterstellen wollte, kann dieses Vorbringen eine Verwirklichung von Merkmal 5.a. jedenfalls deshalb nicht begr\u00fcnden, weil sich das Quellungsmedium nach der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar vor der Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung in einem fl\u00fcssigen Aggregatzustand befinden muss. Unter der Aktivierung der Oberfl\u00e4chenbeschichtung versteht die Klagepatentschrift hierbei nur die Herbeif\u00fchrung der Gleitf\u00e4higkeit des Katheterrohrs, nicht aber deren Aufrechterhaltung. So beschreibt die Klagepatentschrift in Abs. [0014], dass die gasundurchl\u00e4ssigen W\u00e4nde der Verpackung die aktivierte Beschichtung vor dem Austrocknen sch\u00fctzen und solcherma\u00dfen ein lang andauernder Erhalt des Oberfl\u00e4chencharakters geringer Reibung des Katheters bis zur tats\u00e4chlichen Verwendung gew\u00e4hrleistet wird. In Abs. [0024] bezeichnet die Klagepatentschrift als Aktivierungszeitraum denjenigen Zeitraum, \u201ew\u00e4hrend dessen das Medium dem mit der hydrophilen Schicht versehenen Oberfl\u00e4chenteil zugef\u00fchrt wird\u201c.<\/p>\n

cc)
\nWenn man \u2013 wie vorstehend ausgef\u00fchrt \u2013 davon ausgeht, dass sich das Quellungsmedium in dem Moment, in dem es der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters zugef\u00fchrt wird, in fl\u00fcssigem Aggregatzustand befinden muss, ist \u2013 entgegen der Auffassung der Beklagten \u2013 unerheblich, ob der Wasserdampf augenblicklich mit dem Kontakt mit der Oberfl\u00e4chenbeschichtung des Katheters seinen Aggregatzustand ver\u00e4ndert und fl\u00fcssig wird. Sobald die Wassermolek\u00fcle des Quellungsmediums von der Beschichtung absorbiert wurden, sind sie nicht l\u00e4nger Teil des Quellungsmediums, sondern vielmehr Bestandteil der Beschichtung.<\/p>\n

dd)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin weiter vortr\u00e4gt, in dem Compartment mit dem Aktivierungsstreifen Anteile von Glycerol aufgefunden zu haben, f\u00fchrt auch dies nicht zu dem Schluss, dass Wasser aus dem Aktivierungsstreifen in fl\u00fcssigem Aggregatzustand in den Hohlraum mit dem Katheter gelangt und dessen hydrophile Oberfl\u00e4chenbeschichtung aktiviert. Zun\u00e4chst l\u00e4sst sich dem von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Versuchsbericht (Anlage PBP III 12a) schon nicht entnehmen, unter welchen Bedingungen die Messungen durchgef\u00fchrt wurden. Die Kammer vermag deshalb \u2013 insbesondere auch unter Ber\u00fccksichtigung der von der Beklagten aufgezeigten Abweichungen in Bezug auf die Menge des gemessenen Glycerins \u2013 nicht festzustellen, dass der angebliche Glycerolfund in dem Compartment mit dem Aktivierungsstreifen verl\u00e4sslich ermittelt wurde. Zudem geht der Vergleich zwischen Glycerol und Wasser im Hinblick auf deren F\u00e4higkeit zur Durchdringung der Schutzfolie und der Membran fehl. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass weder dem Siedepunkt noch dem Molekulargewicht in diesem Zusammenhang eine Bedeutung zukommt. Temperaturen auch nur in der N\u00e4he des Siedepunktes von Wasser (100\u00b0 C) oder Glycerol (290\u00b0 C) werden sich bei einer \u00fcblichen Lagerung des Katheters nicht einstellen. F\u00fcr die Verdunstungserscheinungen bei Raumtemperatur, die sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu Nutze macht, ist der Siedepunkt ersichtlich unerheblich. Weiter tr\u00e4gt die Beklagte vor, der vorgenommene Vergleich der Molek\u00fclgr\u00f6\u00dfen von Wasser und Glycerin sei schon deshalb verfehlt, weil fl\u00fcssiges Wasser stets in Tropfen auftrete, die aus Millionen von verbundenen Molek\u00fclen best\u00fcnden. Dem ist die Kl\u00e4gerin nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat sie sich auf den Vortrag zur\u00fcckgezogen, die von der Beklagten anhand der Produktspezifikation belegte Wasserundurchl\u00e4ssigkeit der verwendeten Membran sage nichts dar\u00fcber aus, wie sich diese im Laufe der Zeit entwickele. Allerdings fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten daf\u00fcr, dass die Wasserundurchl\u00e4ssigkeit der Membran mit der Zeit \u2013 d.h. w\u00e4hrend der \u00fcblichen Lagerzeit von ca. 36 Monaten \u2013 (wesentlich) abnehmen k\u00f6nnte.<\/p>\n

ee)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin sich darauf beruft, die Schutzfolie umgebe den Katheter nicht vollst\u00e4ndig abdichtend, sondern sei an dessen distalem Ende nur lose befestigt und offen, vermag dies eine Aktivierung der hydrophilen Oberfl\u00e4chenschicht des Katheters mit Wasser aus dem Aktivierungsstreifen schon deshalb nicht zu begr\u00fcnden, weil sich zwischen dem Speicherk\u00f6rper und dem Katheterrohr nicht nur die den Katheter umgebende Schutzfolie, sondern noch eine weitere Membran befindet, die den Aktivierungsstreifen umgibt. Dass diese wasserdurchl\u00e4ssig w\u00e4re, ist nicht schl\u00fcssig vorgetragen. Insofern wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen verwiesen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Widerklage der Beklagten ist begr\u00fcndet.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist gem\u00e4\u00df \u00a7 823 Abs. 1 BGB zur Erstattung der rechts- und patentanwaltlichen Kosten f\u00fcr das Schreiben vom 14.12.2009 verpflichtet. Denn die gegen\u00fcber der Beklagten durch Schreiben vom 30.11.2009 ausgesprochene Abmahnung, die nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen unberechtigt war, stellt einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb dar. Durch eine gewissenhafte Pr\u00fcfung h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin, die zudem selbst rechts- und patentanwaltlich beraten war, erkennen k\u00f6nnen, dass eine Patentverletzung nicht vorliegt. Gegen die H\u00f6he der durch die Erwiderung auf die unberechtigte Abmahnung entstandenen Anwalts- und Patentanwaltsgeb\u00fchren bestehen keine Bedenken.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird auf 2 Millionen Euro festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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