{"id":5678,"date":"2004-03-11T17:00:58","date_gmt":"2004-03-11T17:00:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5678"},"modified":"2016-06-14T14:04:05","modified_gmt":"2016-06-14T14:04:05","slug":"2-u-9503-lemon-symphonyseimora-sortenschutz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5678","title":{"rendered":"2 U 95\/03 – Lemon Symphony\/Seimora (Sortenschutz)"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0322<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 11. M\u00e4rz 2004, Az. 2 U 95\/03<\/p>\n

1.
\nDie Berufung des Antragstellers gegen das am 11. September 2003 verk\u00fcndete Urteil der 4 a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

2.
\nDer Antragsteller hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

3.
\nStreitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren: 100.000,– \u20ac.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Antragsteller ist eingetragener Inhaber des Gemeinschafts-Sortenschutzes f\u00fcr die Osteospermumecklonis (\u201eKapmargeriten\u201c)-Sorten \u201eLemon Symphony\u201c (E.U. 4282 \u2013 im Folgenden: Verfahrenssorte 1) und \u201eSeimora\u201c (E.U. 8536 \u2013 im Folgenden: Verfahrenssorte 2).<\/p>\n

Der Antrag auf Sortenschutz f\u00fcr die Verfahrenssorte 1 ist am 5. September 1996 beim Gemeinschaftlichen Sortenamt eingegangen, der auf Sortenschutz f\u00fcr die Verfahrenssorte 2 am 14. April 2000. Das Gemeinschaftliche Sortenamt hat dem Antragsteller Sortenschutz f\u00fcr die Verfahrenssorte 1 am 6. April 1999 und f\u00fcr die Verfahrenssorte 2 am 17. Dezember 2001 erteilt.<\/p>\n

Nach der offiziellen Sortenbeschreibung weisen die Verfahrenssorten folgende Auspr\u00e4gungsmerkmale auf:<\/p>\n

a)
\nVerfahrenssorte 1 (\u201eLemon Symphony\u201c):<\/p>\n

b)<\/p>\n

Verfahrenssorte 2 (\u201eSeimora\u201c):<\/p>\n

Der Antragsteller hat an beiden Verfahrenssorten f\u00fcr die Vermarktung in Deutschland der Firma L GmbH & Co. KG in H2 eine ausschlie\u00dfliche Lizenz erteilt, wobei die Lizenznehmerin an ihn vertragsgem\u00e4\u00df umsatzabh\u00e4ngige Lizenzgeb\u00fchren zu zahlen hat.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin vertreibt Jungpflanzen, die sie in ihren Betrieben in Deutschland und auf Teneriffa sowie in den Niederlanden erzeugt. Zu ihrem Angebot geh\u00f6ren auch Osteospermum-Jungpflanzen, die sie unter den Bezeichnungen \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c (Farbe: gelb) und \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c (Farbe: orange) vertreibt.<\/p>\n

Sie hat f\u00fcr beide Sorten beim Gemeinschaftlichen Sortenamt Sortenschutz beantragt, und zwar f\u00fcr \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c unter der Bezeichnung \u201eSUMOST 01\u201c und f\u00fcr \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c unter der Bezeichnung \u201eSUMOST 02\u201c. \u00dcber diese Antr\u00e4ge der Antragsgegnerin ist noch nicht entschieden.<\/p>\n

Der Antragsteller hat geltend gemacht:<\/p>\n

Nachdem ihm Lizenznehmer im Sommer 2002 mitgeteilt gehabt h\u00e4tten, die Antragsgegnerin stelle auf Fachmessen Osteospermum-Pflanzen aus, die den gesch\u00fctzten Sorten \u201eLemon Symphony\u201c und \u201eSeimora\u201c sehr \u00e4hnlich seien, sei es erst im Februar 2003 der mit seiner deutschen Lizenznehmerin zusammenarbeitenden Firma G in Angers\/Frankreich gelungen, bei der Antragsgegnerin je 200 Stecklinge der Pflanzen \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c und \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c zu beziehen. Von diesen sei jeweils ein Teil an die in Ahlem befindliche Lehr- und Versuchsanstalt f\u00fcr Gartenbau der Landwirtschaftskammer Hannover und ein anderer Teil an die Firma L gesandt worden, wo sie jeweils zu Vergleichszwecken zusammen mit Stecklingen der Sorten \u201eLemon Symphony\u201c und \u201eSeimora\u201c kultiviert worden seien, und zwar im Gew\u00e4chshaus, weil ein Freilandanbau in jener Jahreszeit noch nicht m\u00f6glich gewesen sei. Es habe sich gezeigt, dass die Pflanzen der Antragsgegnerin so weitgehend mit den Pflanzen der gesch\u00fctzten Sorten \u00fcbereinstimmten (und zwar \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c mit \u201eLemon Symphony\u201c und \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c mit \u201eSeimora\u201c), dass sie von den Verfahrenssorten nicht unterscheidbar seien. Dasselbe Ergebnis h\u00e4tten auch ein vergleichender Freilandanbau im Juni\/Juli 2003 bei der Lehr- und Versuchsanstalt f\u00fcr Gartenbau der Landwirtschaftskammer Hannover und vergleichende DNA-Untersuchungen durch das Centrum Gr\u00fcne Gentechnik der Staatlichen Lehr- und Forschungsanstalt f\u00fcr Landwirtschaft, Weinbau und Gartenbau in O erbracht.<\/p>\n

Der Antragsteller hat beantragt,<\/p>\n

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung bei Meidung der
\nder gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,<\/p>\n

1.
\ndie von ihr unter der Bezeichnung \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c vertriebenen
\nPflanzen der sortenschutzrechtlich gesch\u00fctzten Osteospermum-Sorte E.U.
\n4282 LEMON SYMPHONY, wie nachstehend abgebildet,<\/p>\n

und gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen, f\u00fcr die Sorte
\nfestgestellten Auspr\u00e4gungen der Merkmale<\/p>\n

2.
\nsowie die von ihr unter der Bezeichnung \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c ver-
\ntriebenen Pflanzen der sortenschutzrechtlich gesch\u00fctzten Osteospermum-
\nSorte E.U. 8536 SEIMORA, wie nachstehend abgebildet,<\/p>\n

und gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen, f\u00fcr die Sorte
\nfestgestellten Auspr\u00e4gungen der Merkmale<\/p>\n

in den L\u00e4ndern der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft zu vermehren und\/oder
\nvermehren zu lassen und\/oder in die Europ\u00e4ische Union einzuf\u00fchren, dort gewerbsm\u00e4\u00dfig anzuk\u00fcndigen, anzubieten oder zu verkaufen, soweit sie aus unlizenzierter Vermehrung stammen.<\/p>\n

Die in diesen Antr\u00e4gen enthaltenen Merkmalsauspr\u00e4gungen waren dabei die, die im Erteilungsverfahren f\u00fcr die jeweilige Verfahrenssorte festgestellt worden waren, obwohl nach dem Sachvortrag des Antragstellers die angegriffenen Sorten davon teilweise abweichen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin hat um Zur\u00fcckweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gebeten und eingewendet:<\/p>\n

Der Antrag sei schon unzul\u00e4ssig. Der Antragsteller, der nach seinem eigenen Vorbringen bereits im Sommer 2002 von den angeblichen Sortenschutzverletzungen Kenntnis gehabt habe, habe erst im Februar 2003 vergleichende Untersuchungen in die Wege geleitet, obwohl er Pflanzen der angegriffenen Sorten schon seit September 2002 auf dem Markt habe beschaffen k\u00f6nnen. Es fehle dem Antrag daher an der erforderlichen Dringlichkeit.<\/p>\n

Bei der Abw\u00e4gung, ob im summarischen Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung zu ihren \u2013 der Antragsgegnerin \u2013 Lasten ein sie ganz erheblich beeintr\u00e4chtigendes Verbot ergehen k\u00f6nne, sei zu Lasten des Antragstellers auch zu ber\u00fccksichtigen, dass seine Lizenznehmer Pflanzen der gesch\u00fctzten Sorten gar nicht vertrieben, sondern nur solche, die diesen \u00e4hnlich seien, aber nicht in den Schutzbereich der Verfahrenssorten fielen, so dass die Interessen des Antragstellers durch den Vertrieb der angegriffenen Pflanzen praktisch nicht ber\u00fchrt w\u00fcrden.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus best\u00fcnden Zweifel daran, ob der Antragsteller hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspr\u00fcche aktiv legitimiert sei, weil er an den Verfahrenssorten ausschlie\u00dfliche Lizenzen vergeben habe und angenommen werden k\u00f6nne, dass er hinsichtlich seiner Lizenzanspr\u00fcche von den Lizenznehmern bereits voll abgefunden worden sei.<\/p>\n

Jedenfalls aber k\u00f6nne die beantragte einstweilige Verf\u00fcgung deshalb nicht erlassen werden, weil die angegriffenen Pflanzen hinsichtlich einer Reihe von Auspr\u00e4gungsmerkmalen von den Merkmalen abwichen, die die Verfahrenssorten nach dem Inhalt der Erteilungsbeschl\u00fcsse aufwiesen. Solche Abweichungen gebe es im \u00fcbrigen auch bei den als \u201eLemon Symphony\u201c und \u201eSeimora\u201c bezeichneten Pflanzen, die bei den vom Antragsteller veranlassten vergleichenden Untersuchungen verwendet worden seien und die ersichtlich nicht zu den Verfahrenssorten geh\u00f6rt h\u00e4tten. Bei den orangefarbenen Pflanzen, die mit solchen der Sorte \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c verglichen worden seien, habe es sich in Wahrheit nicht um solche der Verfahrenssorte 2 (\u201eSeimora\u201c) gehandelt, welche verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig helle Bl\u00fcten aufweise, sondern vermutlich um solche der in Europa nicht gesch\u00fctzten Sorte \u201eSeikimora\u201c, und die angeblich zur Sorte \u201eLemon Symphony\u201c geh\u00f6renden Pflanzen, die mit Pflanzen der Sorte \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c verglichen worden seien, seien in Wahrheit vermutlich solche der Sorte \u201eSeikilrem\u201c gewesen. Daf\u00fcr spreche auch der Umstand, dass die deutsche Lizenznehmerin des Antragstellers in ihren Prospekten bei den dort beworbenen orangefarbenen Pflanzen (von ihr als \u201eOrange Symphony\u201c bezeichnet) die Sortenangabe \u201eSeikimora\u201c hinzuf\u00fcge und bei den gelben, von ihr als \u201eLemon Symphony\u201c bezeichneten die Sortenangabe \u201eSeikilrem\u201c.<\/p>\n

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckgewiesen. Auf das Urteil vom 11. September 2003 wird Bezug genommen.<\/p>\n

Der Antragsteller hat Berufung eingelegt, mit der er seine bisherigen Antr\u00e4ge weiterverfolgt, wobei er allerdings die angegriffenen Pflanzen nicht mehr mit den Auspr\u00e4gungsmerkmalen beschreibt, die in den Erteilungsbeschl\u00fcssen f\u00fcr die Verfahrenssorten aufgef\u00fchrt sind, sondern mit denen, die sich nach seinem Vortrag bei dem Freilandanbau dieser Pflanzen im Juni\/Juli 2003 ergeben haben.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin bittet um Zur\u00fcckweisung des Rechtsmittels.<\/p>\n

Die Parteien wiederholen und erg\u00e4nzen ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung ist nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

a)
\nEntgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Ansicht ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung allerdings zul\u00e4ssig, insbesondere fehlt es ihm nicht an der erforderlichen Dringlichkeit.<\/p>\n

Zwar hatte der Antragsteller nach seinem Vorbringen schon im Sommer 2002 den Verdacht, die damals von der Antragsgegnerin auf Fachmessen ausgestellten Osteospermum-Pflanzen verletzten seine Rechte an den Verfahrenssorten.
\nEinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, der wenigstens eine gewisse Aussicht auf Erfolg bot, konnte er aber jedenfalls nicht stellen, bevor er Pflanzen aus dem Angebot der Antragsgegnerin genau untersucht und mit den zu den jeweiligen Verfahrenssorten geh\u00f6renden Auspr\u00e4gungsmerkmalen verglichen hatte, weil er nur dann hoffen konnte, es werde ihm gelingen, eine Sortenschutzverletzung durch die Antragsgegnerin glaubhaft zu machen. Dazu aber war es unumg\u00e4nglich, dass er in den Besitz solcher Pflanzen gelangte. Darum hat er sich auch alsbald bem\u00fcht, indem er die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. August 2002 (Anlage ASt 1) um \u00dcbersendung von Pflanzenmaterial der Sorten \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c und \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c gebeten hat, was diese jedoch mit ihrem Schreiben vom 21. August 2002 (Anlage ASt 2) abgelehnt hat. Der Antragsteller behauptet, vor der \u00dcbersendung von Pflanzen der angegriffenen Art durch die Antragsgegnerin an die Firma G im Februar 2003 sei es nicht m\u00f6glich gewesen, solche Pflanzen zu erhalten. Dem ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegengetreten. Zwar behauptet sie, Pflanzen dieser Sorten seien \u201eab September 2002 am Markt zu erwerben\u201c gewesen, ohne das jedoch n\u00e4her zu erl\u00e4utern und konkret anzugeben, wo und wie bereits in dieser Zeit Pflanzen der in Rede stehenden Sorten auf dem Markt erh\u00e4ltlich gewesen seien.<\/p>\n

Konnte aber, wovon daher auszugehen ist, der Antragsteller sich erstmals im Februar 2003 Pflanzen (Stecklinge) der angegriffenen Sorten beschaffen, so konnte er vor Mai 2003 keinen auch nur einigerma\u00dfen aussichtsreichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung stellen, weil er vorher die Stecklinge kultivieren und vergleichend untersuchen lassen musste. Aus dem Umstand, dass der Antragsteller seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erst am 28. Mai 2003 gestellt hat, l\u00e4sst sich daher nicht der Schluss ziehen, es sei ihm mit der Geltendmachung seiner Anspr\u00fcche nicht so eilig und er bed\u00fcrfe schon deshalb nicht einer einstweiligen Verf\u00fcgung.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung, der mit der jetzigen Antragsfassung dem vom Antragsteller selbst vorgetragenen Umstand Rechnung tr\u00e4gt, dass die angegriffenen Pflanzen sowohl bei ihrem Freilandanbau im Juni\/Juli 2003 als auch bei dem vorangegangenen Vergleichsanbau im Gew\u00e4chshaus hinsichtlich mehrerer Auspr\u00e4gungsmerkmale Unterschiede gegen\u00fcber den in den Sortenschutz-Erteilungsbeschl\u00fcssen angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmalen aufgewiesen haben, ist jedoch nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

Es fehlt allerdings nicht an der Aktivlegitimation des Antragstellers, auch wenn dieser jedenfalls f\u00fcr Deutschland ausschlie\u00dfliche Lizenzen an den Verfahrenssorten erteilt hat. Denn das verwehrt es ihm \u2013 weil er nach wie vor Sortenschutzinhaber ist \u2013 nicht, weiterhin auch selbst Verletzungen seiner Sortenschutzrechte zu verfolgen, weil er n\u00e4mlich mit seiner deutschen Lizenznehmerin, der Firma L, lediglich umsatzabh\u00e4ngige Lizenzzahlungen vereinbart hat, seine Anspr\u00fcche f\u00fcr die Lizenzierung also noch nicht voll abgefunden sind und er daher durch Sortenschutzverletzungen weiterhin beeintr\u00e4chtigt ist.<\/p>\n

Der Antragsteller hat aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin mit der Vermehrung und dem Vertrieb der Osteospermum-Pflanzen \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c und \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c seine Rechte aus dem Sortenschutz f\u00fcr die Verfahrenssorten verletzt.<\/p>\n

Der Antragsteller beruft sich in erster Linie darauf, die Antragsgegnerin verletze seine Rechte an den Verfahrenssorten, weil die angegriffenen Pflanzen von den gesch\u00fctzten Sorten nicht unterscheidbar seien (Art. 7 sowie Art. 13 Abs. 5 lit. b der VO (EG) Nr. 2100\/94 = Gem.Sort.VO). Soweit er \u2013 erstmals in der Berufungsinstanz (S. 21 ff. seines Schriftsatzes vom 4. Februar 2004) \u2013 geltend macht, die angegriffenen Pflanzen seien jedenfalls als von den Verfahrenssorten im wesentlichen abgeleitet im Sinne des Art. 13 Abs. 5 lit. a, Abs. 6 Gem.Sort.VO anzusehen, hat er in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass er sich auf diesen Gesichtspunkt nur hilfsweise berufe.<\/p>\n

Ma\u00dfgebend f\u00fcr den Schutzumfang eines Sortenschutzrechts ist die Kombination der Auspr\u00e4gungsmerkmale im Sortenschutz-Erteilungsbeschluss (vgl. Keukenschrijver, SortG, 2001, \u00a7 10 Rdnr. 46). An diese Kombination ist der Verletzungsrichter gebunden und darf sie auch nicht relativieren, indem er etwa zwischen solchen Auspr\u00e4gungsmerkmalen unterscheidet, die f\u00fcr die Funktion der gesch\u00fctzten Pflanzensorte wesentlich sind, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (vgl. Jestaedt, GRUR 1982, 595 ff., vor allem 598\/599).<\/p>\n

Zu beachten ist allerdings, dass sich der Sortenschutz anders als etwa der Patentschutz nicht auf k\u00fcnstlich und damit stets identisch herstellbare Gegenst\u00e4nde bezieht, sondern auf Pflanzen, also auf Naturprodukte, und dass sich bei Pflanzen, auch wenn sie alle derselben Sorte angeh\u00f6ren, immer gewisse Variationen zeigen. Zum Schutzumfang einer gesch\u00fctzten Sorte geh\u00f6rt daher au\u00dfer dem Identit\u00e4tsbereich \u2013 bei dem alle festgelegten Auspr\u00e4gungsmerkmale \u00fcbereinstimmend verwirklicht sind \u2013 auch der sog. Toleranzbereich, der bestimmte zu erwartende Variationen umfasst (vgl. Keukenschrijver, a.a.O., Rdnrn. 47, 48; Jestaedt, a.a.O., S. 598).<\/p>\n

Dieser Toleranzbereich darf jedoch \u2013 schon aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit und angesichts der Bindung des Verletzungsrichters an die im Sortenschutz-Erteilungsbeschluss festgelegte Kombination der Auspr\u00e4gungsmerkmale \u2013 nicht zu weit ausgedehnt werden; seine Grenzen lassen sich nur bestimmen, wenn man wei\u00df, welche Variationen bei der jeweils gesch\u00fctzten Sorte konkret zu erwarten sind, also Kenntnisse hat, \u00fcber die Verletzungsrichter im allgemeinen und die Richter des Senats im besonderen von sich aus nicht verf\u00fcgen, so dass sie in der Regel \u2013 und so auch hier \u2013 auf die Unterst\u00fctzung durch einen neutralen Sachverst\u00e4ndigen angewiesen sind.<\/p>\n

Bei der Ermittlung der Grenzen des Toleranzbereiches wird nicht zuletzt auch darauf abzustellen sein, wann nach der Praxis der Erteilungsbeh\u00f6rden im Sortenschutz-Erteilungsverfahren Merkmale einer zu pr\u00fcfenden Sorte als unterscheidbar von Merkmalen anderer Sorten angesehen werden, so dass eines der f\u00fcr die Erteilung von Sortenschutz erforderlichen Kriterien (vgl. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 SortG, Art. 6 lit. a Gem.Sort.VO) erf\u00fcllt ist. Denn wenn in einem solchen Fall \u2013 vorausgesetzt, es sind auch die weiteren Sortenschutzkriterien der Homogenit\u00e4t und der Best\u00e4ndigkeit erf\u00fcllt \u2013 f\u00fcr die zu pr\u00fcfende Sorte eigener Sortenschutz zu erteilen ist, kann sie nicht mehr innerhalb des Toleranzbereiches einer bereits gesch\u00fctzten Sorte liegen, mit der sie verglichen worden ist.<\/p>\n

Ma\u00dfgebend sind insoweit die \u201eGrunds\u00e4tze des Bundessortenamts f\u00fcr die Pr\u00fcfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenit\u00e4t und Best\u00e4ndigkeit von Pflanzensorten\u201c (abgedruckt u.a. bei Wuesthoff-Le\u00dfmann-X, Handbuch zum Deutschen und Europ\u00e4ischen Sortenschutz, 1999, Band 2, S. 598 ff.), die inhaltlich in Einklang stehen mit der revidierten Fassung der allgemeinen Einf\u00fchrung zu den Richtlinien f\u00fcr die Durchf\u00fchrung der Pr\u00fcfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenit\u00e4t und Best\u00e4ndigkeit von neuen Pflanzensorten, die der internationale Verband zum Schutz von Pflanzenz\u00fcchtungen (UPOV) erstellt hat (abgedruckt u.a. bei Wuesthoff-Le\u00dfmann-X, a.a.O., S. 588 ff.).<\/p>\n

Nach den genannten \u201eGrunds\u00e4tzen\u201c des Bundessortenamtes werden bei der Pr\u00fcfung einer Sorte nach M\u00f6glichkeit Merkmale festgelegt, die nur in geringem Ma\u00dfe von Umweltfaktoren beeinflusst werden (a.a.O. Tz. 2.1). Im \u00fcbrigen unterscheidet das Bundessortenamt zwischen qualitativen (a.a.O., Tz. 2.2.1) und quantitativen (a.a.O., Tz. 2.2.2) Merkmalen. Danach sind qualitative Merkmale solche, die diskrete, diskontinuierliche Auspr\u00e4gungsstufen aufweisen, ohne dass die Anzahl der Stufen (die \u2013 ebenso, wie es bei den quantitativen Merkmalen der Fall ist \u2013 jeweils mit einer Nummer \u2013 \u201eNote\u201c \u2013 bezeichnet werden) willk\u00fcrlich begrenzt ist. Gem\u00e4\u00df Tz. 2.5 Satz 1 der \u201eGrunds\u00e4tze\u201c werden qualitative Merkmale in der Regel visuell erfasst. Zu ihnen geh\u00f6ren z.B. die Merkmale \u201eHaltung der Triebe\u201c, \u201eFarbe\u201c und dergleichen. Nach der Definition des Bundessortenamtes (a.a.O. Tz.2.2.2) sind quantitative Merkmale solche, die auf einer eindimensionalen Skala messbar sind und eine kontinuierliche Variation von einem Extrem (z.B. \u201ekurz\u201c) zum anderen (z.B. \u201elang\u201c) aufweisen. Sie werden (vgl. a.a.O., Tz. 2.5 Satz 2) bei der Pr\u00fcfung in der Regel gemessen. Zu ihnen geh\u00f6ren etwa Merkmale wie \u201eL\u00e4nge\u201c und \u201eBreite\u201c von Trieben, Bl\u00e4ttern oder bestimmten Teilen der Bl\u00fcten.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Tz. 3.2.1 der \u201eGrunds\u00e4tze\u201c besteht zwischen zwei zu beurteilenden Sorten ein deutlicher Unterschied – mit der Folge, dass sie in der Regel \u201eunterscheidbar\u201c im Sinne von \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 SortG, Art. 6 lit. a Gem.Sort.VO sind (vgl. a.a.O., Tz. 3.1) -, wenn sie bei einzelnen Merkmalen Auspr\u00e4gungen aufweisen, die in zwei verschiedene Auspr\u00e4gungsstufen fallen; dabei sollen bei solchen Merkmalen, die gem\u00e4\u00df Tz. 2.2.1 wie qualitative Merkmale behandelt werden, eventuelle Fluktuationen bei der Feststellung der Unterscheidbarkeit ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Angesichts dieser Praxis der Erteilungsbeh\u00f6rden wird jedenfalls im allgemeinen der Toleranzbereich bei einzelnen Merkmalen dann als \u00fcberschritten anzusehen sein, wenn die zu vergleichenden Merkmale unterschiedliche Auspr\u00e4gungsstufen aufweisen.<\/p>\n

Nach dem vom Antragsteller vorgelegten Bericht \u00fcber die Freilandpr\u00fcfung der angegriffenen Sorten (Anlage ASt 10) weisen diese jeweils eine Reihe von Ab-weichungen \u2013 und zwar von solchen, die zu unterschiedlichen Auspr\u00e4gungs- stufen f\u00fchren – gegen\u00fcber den Merkmalen auf, die in den Sortenschutz-Erteilungsbeschl\u00fcssen f\u00fcr die Verfahrenssorten festgelegt sind.<\/p>\n

So soll bei der Verfahrenssorte 1 (\u201eLemon Symphony\u201c) die \u201eHaltung der Triebe\u201c (Merkmal 1) \u201eaufrecht (1)\u201c sein, w\u00e4hrend sie nach dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 10 bei \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c \u201ehalbaufrecht (3)\u201c ist. Die \u201eBlattbreite\u201c (Merkmal 4) ist bei \u201eLemon Symphony\u201c nach dem Inhalt des Sortenschutz-Erteilungsbeschlusses \u201eschmal (3)\u201c, w\u00e4hrend sie bei den verglichenen Pflanzen der Antragsgegnerin „1,4 cm (1)\u201c sein soll. Abweichungen von mindestens einer Stufe gibt es nach dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 10 auch bei den Merkmalen 10 (Bl\u00fctenstandsdurchmesser), n\u00e4mlich \u201egro\u00df (7)\u201c einerseits, \u201e6,3 cm (4)\u201c andererseits, oder 13 (Breite der Zungenbl\u00fcte), n\u00e4mlich \u201eschmal bis mittel (4)\u201c einerseits, \u201e0,54 cm (2)\u201c andererseits. Hinzu kommen noch Unterschiede bei den die Farbe der Bl\u00fcten betreffenden Merkmalen 14, 15 und 17.<\/p>\n

Bei der Verfahrenssorte 2 (\u201eSeimora\u201c) soll gem\u00e4\u00df Merkmal 2 die Triebl\u00e4nge \u201ekurz (3)\u201c sein, w\u00e4hrend sie nach dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 10 bei \u201eSummer-daisy\u2019s Maxima\u201c \u201e30,5 cm (1)\u201c betr\u00e4gt. Der Bl\u00fctenstandsdurchmesser (Merk- mal 10), der f\u00fcr \u201eSeimora\u201c mit \u201emittel bis gro\u00df (6)\u201c festgelegt ist, betr\u00e4gt nach dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 10 bei \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c \u201e6,1 cm (3)\u201c. Abweichungen gibt es auch bei den Merkmalen 12 (L\u00e4nge der Zungenbl\u00fcte), n\u00e4mlich \u201elang bis sehr lang (8)\u201c einerseits, \u201e3,1 cm (6)\u201c andererseits, und 13 (Breite der Zungenbl\u00fcte), n\u00e4mlich \u201eschmal bis mittel (4)\u201c einerseits, \u201e0,53 cm (2)\u201c andererseits.<\/p>\n

Zwar gibt der Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 10 bei den mit \u201eLemon Symphony\u201c bzw. \u201eSeimora\u201c bezeichneten Pflanzen, die mit den Pflanzen der Antragsgegnerin (\u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c bzw. \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c) verglichen worden sind, jeweils Merkmale an, die den aufgef\u00fchrten Merkmalen bei \u201eSummerdaisy\u2019s Alexander\u201c hinsichtlich der genannten Stufen vollst\u00e4ndig und bei \u201eSummerdaisy\u2019s Maxima\u201c fast vollst\u00e4ndig (mit Ausnahme des Merkmals 12) entsprechen. Das muss aber nicht unbedingt besagen, die angegriffenen Pflanzen der Antragsgegnerin seien \u2013 unter Ber\u00fccksichtigung der zu erwartenden Variationen – von denen der Verfahrenssorten nicht unterscheidbar, sondern kann \u2013 insbesondere, wenn man ber\u00fccksichtigt, dass gem\u00e4\u00df Tz. 2.1 der \u201eGrunds\u00e4tze\u201c des Bundessortenamtes die bei der Sortenschutzerteilung festzulegenden Merkmale m\u00f6glichst solche sein sollen, die nur in geringem Ma\u00dfe von Umweltfaktoren beeinflusst werden \u2013 ebensogut darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren sein, dass die zum Vergleichsanbau verwendeten Pflanzen ihrerseits nicht zu den Verfahrenssorten geh\u00f6rten. Zumindest ein gewisses Indiz daf\u00fcr ist auch der Umstand, dass die deutsche Lizenznehmerin des Antragstellers in ihren Katalogen (vgl. Anlagen AG 2 und AG 11) seit Jahren bei den von ihr als \u201eLemon Symphony\u201c angebotenen Pflanzen die Sortenbezeichnung \u201eSeikilrem\u201c und bei den Pflanzen \u201eOrange Symphony\u201c \u2013 die nach dem Vorbringen des Antragstellers der Sorte \u201eSeimora\u201c angeh\u00f6ren sollen \u2013 die Sortenbezeichnung \u201eSeikimora\u201c hinzuf\u00fcgt.<\/p>\n

Eine nachvollziehbare und substantiierte Begr\u00fcndung daf\u00fcr, dass die bei dem Freilandanbau im Juni\/Juli 2003 festgestellten Abweichungen von der jeweils in den Erteilungsbeschl\u00fcssen festgelegten Merkmalskombination nicht nur bei den Pflanzen der Antragsgegnerin, sondern auch bei den von der deutschen Lizenznehmerin des Antragstellers als „Lemon Symphony\u201c bzw. \u201eSeimora\u201c zum Zwecke der Untersuchung gelieferten Pflanzen lediglich auf die gro\u00dfe Hitze und Trockenheit des Sommers 2003 zur\u00fcckzuf\u00fchren seien \u2013 eine solche Begr\u00fcndung w\u00e4re vor allem im Hinblick auf die o.a. Tz. 2.1 der \u201eGrunds\u00e4tze\u201c des Bundessortenamtes unumg\u00e4nglich gewesen -, findet sich auch in der vom Antragsteller im Berufungsverfahren als Anlage ASt 23 vorgelegten \u00c4u\u00dferung des Herrn Dr. M2 vom 21. November 2003 nicht, so dass der Senat offenlassen kann, ob diese Stellungnahme und der ihr entsprechende Sachvortrag des Antragstellers angesichts der Regelung in \u00a7 531 Abs. 2 ZPO n.F. \u00fcberhaupt ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

Angesichts der aufgezeigten Unsicherheiten reichen die vom Antragsteller vorgelegten Berichte der Lehr- und Versuchsanstalt f\u00fcr Gartenbau der Landwirtschaftskammer Hannover nicht aus, um es als glaubhaft gemacht ansehen zu k\u00f6nnen, die Antragsgegnerin habe die Sortenschutzrechte des Antragstellers an den Sorten \u201eLemon Symphony\u201c und\/oder \u201eSeimora\u201c dadurch verletzt, dass sie Pflanzen vermehrt und vertrieben habe, die sich von diesen Sorten nicht unterschieden.<\/p>\n

Dass die angegriffenen Pflanzen von solchen der Verfahrenssorten nicht im Sinne des Art. 7 Gem.Sort.VO unterscheidbar seien, ist auch durch die Berichte der Leiterin des Centrums Gr\u00fcne Gentechnik der Staatlichen Lehr- und Forschungsanstalt f\u00fcr Landwirtschaft, Weinbau und Gartenbau in O, Frau Dr. L2 (Anlagen ASt 6 und ASt 34), nicht glaubhaft gemacht (unabh\u00e4ngig davon, ob der erst im Berufungsverfahren vorgelegte Bericht vom 11. Februar 2004, Anlage ASt 34, angesichts der Regelung in \u00a7 531 Abs. 2 ZPO n.F. \u00fcberhaupt ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnte).<\/p>\n

Eine v\u00f6llige \u00dcbereinstimmung der untersuchten DNA \u2013 Fragmente der Pflanzen der Antragsgegnerin und der als \u201eLemon Symphony\u201c oder \u201eOrange Symphony\u201c bezeichneten Pflanzen haben die den genannten Berichten zugrundeliegenden Untersuchungen nicht ergeben; vielmehr lagen danach die \u00c4hnlichkeiten der jeweils verglichenen Pflanzen bei dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 6 nur zwischen 87,1 % und 94,6 %; auch bei den Untersuchungen, die dem Bericht gem\u00e4\u00df Anlage ASt 34 zugrundeliegen, sollen sich nur \u00c4hnlichkeiten von knapp 90 % bis maximal 97,3 % ergeben haben. Ob solche Werte ausreichen w\u00fcrden, um die verglichenen Sorten als nicht unterscheidbar anzusehen, kann dahingestellt bleiben, weil n\u00e4mlich schon unklar ist, ob es sich bei den zum Vergleich herangezogenen, als „Lemon Symphony\u201c und \u201eOrange Symphony\u201c bezeichneten Pflanzen (die nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers denen entsprachen, die auch von der Lehr- und Versuchsanstalt f\u00fcr Gartenbau der Landwirtschaftskammer Hannover verwendet worden sind) \u00fcberhaupt um Pflanzen der gesch\u00fctzten Sorten gehandelt hat.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon, ob der Antragsteller angesichts der Regelung in \u00a7 531 Abs. 2 ZPO n.F. mit seinem erstmals im Berufungsverfahren gebrachten (Hilfs)- Vorbringen dazu, bei den angegriffenen Pflanzen handele es sich um von den Verfahrenssorten im wesentlichen abgeleitete Sorten, \u00fcberhaupt geh\u00f6rt werden k\u00f6nnte, scheitert dieses Vorbringen jedenfalls daran, dass es angesichts der dargestellten Unsicherheiten auch nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden k\u00f6nnte, die angegriffenen Pflanzen seien im wesentlichen von einer der Verfahrenssorten abgeleitet.<\/p>\n

c)<\/p>\n

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Ein Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit kam nicht in Betracht, weil gegen das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung die Revision nicht stattfindet (\u00a7 542 Abs. 2 ZPO), so dass dieses Urteil ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorl\u00e4ufig, sondern endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n

R1 R2 Dr. C2<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0322 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 11. M\u00e4rz 2004, Az. 2 U 95\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[45,20],"tags":[],"class_list":["post-5678","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2004-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5678","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5678"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5678\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5679,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5678\/revisions\/5679"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5678"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5678"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5678"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}