{"id":5640,"date":"2004-09-02T17:00:11","date_gmt":"2004-09-02T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5640"},"modified":"2016-06-14T13:00:15","modified_gmt":"2016-06-14T13:00:15","slug":"2-u-6203-schmiermittel-fuer-die-zuege-von-posaunen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5640","title":{"rendered":"2 U 62\/03 – Schmiermittel f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0314<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. September 2004, Az. 2 U 62\/03<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 234\/02<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. Mai 2003 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kl\u00e4ger auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4ger darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von \u20ac 5.000,00 ab-
\nwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 35.000 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, da das mit der Klage beanstandete Schmiermittel des Beklagten von der technischen Lehre des deutschen Patents 40 12 915 (Anlage K 1), auf das die Klage gest\u00fctzt ist (daher nachfolgend: Klagepatent), keinen Gebrauch macht.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist allein verf\u00fcgungsberechtigter Inhaber des Klagepatents betreffend \u201eSchmiermittel f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten\u201c. Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 23. April 1990. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 13. Juni 1991. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eSchmiermittel f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen oder
\n\u00e4hnlichen Musikinstrumenten, dadurch gekenn-
\nzeichnet, da\u00df es aus zwei Komponenten
\na) Silicon\u00f6l und
\nb) w\u00e4ssriger Seifenlauge besteht, die in der an-
\ngegebenen Reihenfolge auf den entsprechen-
\nden Zug aufgebracht worden sind.\u201c<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist ferner Inhaber des \u2013 nicht f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland geltenden \u2013 europ\u00e4ischen Patents 0 453 783, welches die Priorit\u00e4t des Klagepatents in Anspruch nimmt, das nur mit Verwendungsanspr\u00fcchen erteilt ist (Anlage B 3).<\/p>\n

Der Beklagte hat am 4. Juni 2004 und damit erst w\u00e4hrend des zweiten Rechtszuges Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent bei dem Bundespatentgericht eingereicht. Die Nichtigkeitsklage ist allein auf offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt (vgl. Anlage B 11).<\/p>\n

Der Beklagte vertreibt Schmiermittel f\u00fcr Posaunen und \u00e4hnliche Musikinstrumente, wobei sich das Mittel nach seinen Angaben (vgl. Bl. 82 GA) \u201ein stetiger Ver\u00e4nderung und Abwandlung\u201c befindet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger greift ein Schmiermittel des Beklagten an, das nach seiner Darstellung im Herbst 2001 zum Preis von 15,90 DM im Musikhaus P in V gekauft worden ist. Aus der Packung, die insgesamt 30 ml enthielt, seien 20 ml entnommen und an ein Labor versandt und dort analysiert worden. Das Ergebnis der Analyse sei in seiner Anlage K 4 enthalten.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist der Auffassung, das von ihm erworbene und angegriffene Schmiermittel des Beklagten verwirkliche die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df, zumindest jedoch mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln. Der Patentanspruch 1 des Klagepatents sei ein \u201eproduct- by-process\u201c-Anspruch , so dass nur wesentlich sei, dass wie bei der technischen Lehre des Klagepatents, bei der durch Auftragen der Komponenten Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung, die Art des Auftragens und die anschlie\u00dfende Vermischung dieser Komponenten mittels der Hin- und Herbewegungen der Posaunenz\u00fcge eine Emulsion erzeugt werde, auch das angegriffene Schmiermittel eine Silicon\u00f6lemulsion sei.<\/p>\n

Das Landgericht hat in der Sache antragsgem\u00e4\u00df wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDer Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnunghaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

Schmiermittel zur Verwendung f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

welches die Komponenten Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung enth\u00e4lt, wobei diese Komponenten in Form einer Emulsion zur Wirkung gelangen,<\/p>\n

2.
\ndem Kl\u00e4ger dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I.1. bezeichneten Handlungen sei dem 1. Juli 1991 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten. -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt;<\/p>\n

3.
\ndie im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum des Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. zu vernichten oder nach seiner Wahl an einen von dem Kl\u00e4ger zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagen herauszugeben.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kl\u00e4ger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 13. Juli 1991 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Verpflichtung zum Schadensersatz f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung des der Klage stattgebenden Urteils hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass zwar eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents durch das angegriffene Schmiermittel nicht anzunehmen sei, weil Patentanspruch 1 einen Zwei-Schichten-Aufbau des Mittels auf dem Posaunenzug voraussetze. Die angegriffene Emulsion stelle aber eine \u00e4quivalente Benutzung dar, zumal dem Durchschnittsfachmann klar sei, dass durch Bet\u00e4tigung der Posaunenz\u00fcge ohnehin eine Emulsion entstehe. Ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform neben Silicon\u00f6l und w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung noch andere Stoffe aufweise, sei unerheblich. Der vom Beklagten hilfsweise erhobene \u201eFormstein\u201c-Einwand greife nicht durch.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Der Beklagte macht weiterhin geltend, dass das angegriffene Mittel, wobei er ersichtlich zwischen diesem Mittel und einem \u201eauf dem Markt befindlichen Schmiermittel\u201c (vgl.Bl. 28, 82 GA) unterscheidet und zum letzteren ausf\u00fchrt, dass es neben den im Patentanspruch enthaltenen Komponenten einen L\u00f6sungsvermittler, einen Stabilisator (Glyzerin) sowie einen Gleitverst\u00e4rker (Paraffin\u00f6l) aufweise, die technische Lehre des Patentanspruches 1 nicht verwirkliche. \u201eIn jedem Fall\u201c habe das Mittel einen ganz speziellen Emulgator enthalten, der in der Analyse gem\u00e4\u00df Anlage K 4 nicht aufgef\u00fchrt sei. Emulgator sei nicht das auf Seite 3 der Anlage K 4 aufgef\u00fchrte \u201eNatriumsalz von Fetts\u00e4uren\u201c. Bei dem Patentanspruch 1 des Klagepatents handele es sich nicht um einen \u201eproduct-by-process\u201c-Anspruch, so dass die Reihenfolge der Herstellung des Schmiermittels f\u00fcr die Verwirklichung des Klagepatents relevant sei. Die im Patentanspruch genannten beiden Komponenten m\u00fcssten in der angegebenen Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufgebracht werden, was bei dem angegriffenen Mittel nicht der Fall sei. Eine \u00e4quivalente Verwirklichung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform scheide mangels Gleichwirkung und mangels Herleitbarkeit dieser Ausf\u00fchrungsform aus der Klagepatentschrift aus. Hilfsweise berufe er sich insoweit auf den \u201eFormstein\u201c-Einwand und st\u00fctze diesen auf die GB-A 2 087 914 (Anlage B 2) und die DE-PS 3 146 052 (Anlage B 8). – Im \u00fcbrigen sei, wie sich aus seiner Nichtigkeitsklage ergebe, das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, so dass zumindest eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren veranlasst sei.<\/p>\n

Der Beklagte beantragt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 13. Mai 2003
\nabzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtstreit auszusetzen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n

die Berufung und auch den Aussetzungsantrag des
\nBeklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger verteidigt das landgerichtliche Urteil als im Ergebnis zutreffend und bestreitet die von dem Beklagten behauptete offenkundige Vorbenutzung.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Wie sich aus der nachfolgenden Darstellung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents ergibt, macht das angegriffene Schmiermittel von ihr keinen Gebrauch.<\/p>\n

Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft ein Schmiermittel f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten (Sp. 1, Z. 3 \u2013 5).<\/p>\n

Nach der einleitenden Beschreibung der Klagepatentschrift war es im Stand der Technik bekannt, eine einwandfreie Gleitbewegung von Posaunenz\u00fcgen dadurch zu erreichen, dass man diese mit Fettpr\u00e4paraten auf Vaseline-Basis schmierte. Diese Schmiermittel haben jedoch nach dem Inhalt der Klagepatentschrift eine Reihe von Nachteilen. So ist die Gefahr gro\u00df, dass sich am (Posaunen-)Zug Fettnester bilden, die ein einwandfreies Laufen des Zuges behindern. Dar\u00fcber hinaus bleibt die Schmierf\u00e4higkeit solcher Fettpr\u00e4parate nur \u00fcber einen relativ kurzen Zeitraum erhalten, so dass der sich bildende Schmierfilm h\u00e4ufig erneuert werden muss. Schlie\u00dflich besteht bei diesen Fettpr\u00e4paraten die Gefahr, dass ein sich bildender Schmierfilm bei Nichtgebrauch der Posaune relativ rasch erh\u00e4rtet, so dass aufwendige Reinigungsarbeiten in relativ kurzen Zeitspannen erforderlich sind (vgl. Sp. 1, Z. 6 \u2013 19).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift verweist ferner darauf, dass aus Chem. Abstr. 103 (1985) 73 683e ein Schmiermittel f\u00fcr Musikinstrumente, insbesondere Trompetenventile, bekannt sei, das Silicon und Glycerinmonostearat gel\u00f6st in Kerosin enth\u00e4lt (vgl. Sp. 1, Z. 20 \u2013 23).<\/p>\n

Ausgehend von dem aufgezeigten Stand der Technik und dessen Nachteilen liegt der Erfindung die Aufgabe zugrunde, ein Schmiermittel der angegebenen Art zu schaffen, das im aufgetragenen Zustand eine besonders lange Schmierf\u00e4higkeit besitzt und nicht zur Nesterbildung neigt (Sp. 1, Z. 24 \u2013 27).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird ein Schmiermittel vorgeschlagen, das aus zwei Komponenten besteht, n\u00e4mlich a) Silicon\u00f6l und b) w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung, wobei diese beiden Komponenten in der angegebenen Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufgebracht werden (vgl. Sp. 1, Z. 28 \u2013 33).<\/p>\n

Soweit der Patentanspruch 1 abweichend davon statt von \u201eSeifenl\u00f6sung\u201c von \u201eSeifenlauge\u201c spricht, handelt es sich f\u00fcr den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann ersichtlich um einen Druckfehler, zumal die auf Anspruch 1 Bezug nehmenden Unteranspruche 2, 5 und 6 nur von \u201eSeifenl\u00f6sung\u201c sprechen und auch in der Beschreibung durchweg nur der Begriff \u201eSeifenl\u00f6sung\u201c verwendet wird (vgl. Sp. 1, Z. 31, 37, 57, 61, 64, 68, Sp. 2, Z. 18, Sp. 3, Z. 9\/10, 13\/14).<\/p>\n

Merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert und unter Ber\u00fccksichtigung der vorgenannten Korrektur stellt sich der Patentanspruch 1 wie folgt dar:<\/p>\n

1. Schmiermittel f\u00fcr die Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten;<\/p>\n

2. das Schmiermittel besteht aus zwei Komponenten;<\/p>\n

3. die Komponenten sind folgende:<\/p>\n

a) die erste Komponente ist Silicon\u00f6l,<\/p>\n

b) die zweite Komponente ist eine w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung,<\/p>\n

4. die zwei Komponenten sind in der angegebenen Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufgebracht worden.<\/p>\n

Der als Sach- bzw. Erzeugnisanspruch ausgebildete Patentanspruch 1 beschreibt das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Schmiermittel unter Bezugnahme auf die Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten, ohne dass diese Gegenstand des Sachanspruchs sind. Dabei handelt es sich bei dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Schmiermittel \u2013 welches f\u00fcr Z\u00fcge von Posaunen oder \u00e4hnlichen Musikinstrumenten geeignet und bestimmt ist \u2013 um ein Zweikomponentensystem, welches nach dem Inhalt der Klagepatentschrift seine erfindungsgem\u00e4\u00df angestrebten Wirkungen entfaltet, wenn es in der Weise zusammengef\u00fcgt wird, dass erst das Silicon\u00f6l auf den Zug (der Posaune) und erst danach die w\u00e4ssrige L\u00f6sung dort aufgebracht wird. Es wird nach dem Inhalt der Patentbeschreibung dann auf dem gebildeten \u00d6lfilm ein fester Schmierfilm gebildet , dessen Gleitwirkung besonders lang erhalten bleibt und diesbez\u00fcglich dem eingangs erw\u00e4hnten Stand der Technik \u00fcberlegen ist. Es neigt nicht zu Nesterbildung, d.h. es entstehen keine \u00f6rtlichen Ansammlungen des Mittels , die eine m\u00f6gliche Bremsung des zugeh\u00f6rigen Zuges (der Posaune) herbeif\u00fchren k\u00f6nnen. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Mittel h\u00e4rtet auch nicht so schnell wie entsprechende Pr\u00e4parate auf Fett-Basis aus (vgl. Sp. 1, Z. 34 \u2013 47). Neben den vorstehend aufgezeigten Vorteilen schreibt die Klagepatentschrift dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Mittel auch eine besonders gute korrosionsverhindernde Wirkung zu (vgl. Sp. 2, Z. 3 -10).<\/p>\n

Den Umstand, dass nach der Anspruchsformulierung das Schmiermittel aus zwei namentlich benannten Komponenten besteht, diese also nicht nur \u201ebeinhaltet\u201c
\noder \u201eumfasst\u201c, wird der Durchschnittsfachmann nicht nur als bedeutungslosen Zufall ansehen. Vielmehr wird er annehmen, dass hierdurch zum Ausdruck gebracht werden soll, das Schmiermittel solle ausschlie\u00dflich die beiden genannten Bestandteile enthalten (vgl. auch die sachkundige \u00c4u\u00dferung des Kl\u00e4gers als Anmelder des europ\u00e4ischen Patents 0 453 783 gem\u00e4\u00df Anlage B 2, Seite 2 oben). Dem steht auch nicht entgegen, dass in Anspruch 7 Wasser in Form eines Spr\u00fchnebels als dritte Komponente bezeichnet wird, denn der Durchschnittsfachmann entnimmt Anspruch 1, der Patentbeschreibung und Anspruch 6, dass Wasser ohnehin einen wesentlichen Bestandteil der w\u00e4ssrigen Seifenl\u00f6sung bildet und das Hinzuf\u00fcgen einer weiteren Quantit\u00e4t von Wasser nicht kontraproduktiv zu den von der Erfindung angestrebten Zielen ist.<\/p>\n

Andererseits umfassen die in der Patentschrift und im Patentanspruch verwendeten Begriffe \u201eSilicon\u00f6l\u201c und insbesondere \u201ew\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung\u201c ein weites Spektrum von Substanzen. So entnimmt der Durchschnittsfachmann etwa Sp. 2, Z. 23 \u2013 25, dass \u2013 wenn zum Beispiel Feinseifen zur Herstellung der w\u00e4ssrigen Seifenl\u00f6sung gew\u00e4hlt werden \u2013 die Art der verwendeten Feinseife nicht kritisch ist und daher handels\u00fcbliche Seifen verwendet werden k\u00f6nnen. Handels\u00fcbliche Feinseifen k\u00f6nnen aber eine F\u00fclle von Zusatzstoffen enthalten, wie zum Beispiel Glycerin und dergleichen mehr ( vgl. Anlagen K 9, K 5). Soweit also solche Zusatzstoffe in Seifen \u2013 der Anspruch ist dabei nicht auf Feinseifen beschr\u00e4nkt, wie auch Anspruch 5 verdeutlicht \u2013 vorhanden sind oder sein k\u00f6nnen, wird sie der Durchschnittsfachmann nicht als zus\u00e4tzliche von Anspruch 1 verbotene Komponenten ansehen.<\/p>\n

Soweit der Beklagte in seinen Schrifts\u00e4tzen vom 18. Dezember 2002 Seite 6 (Bl. 28 GA) und vom 8. April 2004 Seite 2 (Bl. 82 GA) von einem \u201ebesonderen\u201c bzw. \u201espeziellen\u201c Emulgator spricht, der in dem angegriffenen Schmiermittel enthalten sei, ist nicht dargetan, dass es sich dabei im Sinne der zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen um eine weitere zus\u00e4tzliche Komponente handelt, aus der das Schmiermittel besteht. Der Beklagte ist jedoch insoweit darlegungspflichtig (vgl. BGH, GRUR 2004, 268 ff \u2013 blasenfreie Gummibahn II).<\/p>\n

F\u00fcr die hier zu treffende Entscheidung ist die Auslegung des Merkmals 4 entscheidend, wonach die zwei Komponenten Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung in der angegebenen Reihenfolge auf dem entsprechenden Zug aufgebracht worden sind.<\/p>\n

Beschrieben wird durch diese Formulierung nach dem Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns kein Verfahren, sondern ein Erzeugnis, das bestimmte Eigenschaften und einen bestimmten Aufbau aufweist. Wie das Landgericht auf Seite 9 des angefochtenen Urteils \u2013 insoweit zutreffend \u2013 ausf\u00fchrt, entnimmt der Durchschnittsfachmann diesem Merkmal eine Anordnung f\u00fcr eine Art von \u201eSchichtaufbau\u201c (- zwei geschlossene Schichten liegen wegen des teilweisen Abperlens der w\u00e4ssrigen Seifenl\u00f6sung nicht vor -) auf den Z\u00fcgen des Musikinstruments, wobei dieses , worauf bereits hingewiesen worden ist und wie auch der Anspruch 1 deutlich zum Ausdruck bringt, nicht Bestandteil des gesch\u00fctzten Erzeugnisses ist.<\/p>\n

Die eine Schicht besteht aus Silicon\u00f6l, und die andere Schicht wird durch die w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung gebildet. Soweit in Anspruch 1 von einer Reihenfolge der Aufbringung der Schichten auf dem entsprechenden Zug gesprochen wird, mag dies die Bedeutung eines \u201eproduct-by-process\u201c-Anspruches haben. Der Schutz des mit diesem \u201eVerfahrensmerkmal\u201c definierten einen Schichtaufbau aufweisenden Erzeugnisses ist absolut, d. h. er ist unabh\u00e4ngig davon, ob der Schichtaufbau durch Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge des Aufbringens erzielt worden ist, oder ob sich zum Beispiel ein aufgebrachtes Gemisch zu einem Schichtaufbau entmischt hat. Eindeutig ist jedenfalls f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass Anspruch 1 einen Schichtaufbau des Schmiermittels, genauer den Aufbau des Schmiermittels durch zwei \u00fcbereinanderliegende \u201eFilme\u201c zwingend verlangt. Anderenfalls w\u00e4re das \u201eproduct-by-process\u201c-Merkmal (Merkmal 4) ohne jede Bedeutung; Anspruch 1 h\u00e4tte sich mit der Anweisung begn\u00fcgen k\u00f6nnen, Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung einzusetzen.<\/p>\n

Best\u00e4tigt in diesen \u00dcberlegungen sieht sich der Durchschnittsfachmann durch die Patentbeschreibung, die durchweg betont, dass Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung getrennt voneinander und in einer bestimmten Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufzubringen sind (vgl. Sp. 1, Z. 34 \u2013 38; Sp. 1, Z. 53 \u2013 60; Sp. 1, Z. 65 \u2013 Sp. 2, Z. 2; Sp. 3, Z. 4 \u2013 13), und dadurch zum Ausdruck bringt, dass Silicon\u00f6l und w\u00e4ssrige Seifenl\u00f6sung nicht in Form eines Gemisches auf den Z\u00fcgen vorliegen sollen: Zun\u00e4chst soll das Silicon\u00f6l aufgebracht und gleichm\u00e4\u00dfig verteilt werden \u2013 beispielsweise durch Aufziehen des Au\u00dfenzuges und gr\u00fcndliches Hin- und Herbewegen desselben. Dadurch bildet sich ein \u00d6lflm (Sp. 1, Z. 37). Auf diesen Siliconfilm soll eine geeignete Menge w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung aufgebracht und auf diesem ebenfalls gleichm\u00e4\u00dfig verteilt werden (inbes. Sp. 1, Z. 68- Sp. 2, Z. 2) , beispielsweise wiederum durch Zugbewegungen (z. B.- Sp. 1, Z. 61, 62).<\/p>\n

Dem Durchschnittsfachmann mit den Kenntnissen des Priorit\u00e4tstages wird zwar durchaus bekannt gewesen sein, dass Seifen \u2013 zum Beispiel in Form eines Natriumsalzes von Fetts\u00e4uren (vgl. Anlage K 9, K4 S. 4) \u2013 ein gutes Emulgierverhalten f\u00fcr Fette und \u00d6le auch mineralischer Art zeigen (vgl. Anlage K 9). In Kenntnis des Umstandes, dass die Emulgierung in der Regel die Einbringung mechanischer Energie zum Beispiel durch R\u00fchrwerke oder dergleichen (vgl. Anlage K 3) erfordert, mag er auch die Vorstellung haben, dass der \u00fcbliche Gebrauch des Musikinstruments mit Bet\u00e4tigung der Z\u00fcge unter bestimmten Umst\u00e4nden und auf einige Dauer gesehen soviel mechanische Energie zuf\u00fchrt, dass mit einem Emulgierverhalten der aus Silicon\u00f6l und w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung bestehenden Schichten oder Filme gerechnet werden kann.<\/p>\n

Er wird jedoch bei einer Orientierung an der Klagepatentschrift nicht den geringsten Anlass zu der Annahme haben, zur Emulgierung komme es regelm\u00e4\u00dfig schon nach wenigen Zugbewegungen. Vielmehr wird er aufgrund der Ausf\u00fchrungen in Sp. 3, Z. 18 \u2013 25 der Klagepatentschrift annehmen, Silicon\u00f6lfilm und Film aus w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung blieben bis etwa 4 Stunden im Wesentlichen erhalten und k\u00f6nnten die ihnen zugewiesenen Funktionen erf\u00fcllen.<\/p>\n

Indiz daf\u00fcr, dass diese \u00dcberlegungen tats\u00e4chlich der Sichtweise des Durchschnittsfachmannes entsprechen, sind im \u00dcbrigen die Darlegungen des Kl\u00e4gers selbst in seiner an das EPA gerichteten Eingabe vom 17. M\u00e4rz 1993 im das paralelle europ\u00e4ische Patent 0 453 783 betreffenden Erteilungsverfahren (Anlage B 5 Seiten 2, 3), in der – unter Bezugnahme auf eigene Versuche \u2013 ausdr\u00fccklich festgehalten wird, der erfinderische Gedanke bestehe darin, einen festen Film aus Silicon\u00f6l mit einem \u00fcberlagernden Film aus w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung vorzusehen.<\/p>\n

Es hei\u00dft dort w\u00f6rtlich wie folgt:<\/p>\n

\u201eFerner unterscheidet sich das anmeldungsgem\u00e4\u00dfe Schmiermittel von dem der Entgegenhaltung durch die Art der Aufbringung. W\u00e4hrend bei der Entgegenhaltung aus allen Bestandteilen ein Gemisch hergestellt wird, das dann auf die zu schmierenden Fl\u00e4che aufgebracht wird, wird beim
\nAnmeldungsgegenstand zuerst das Silikon\u00f6l und danach die w\u00e4\u00dfrige
\nSeifenl\u00f6sung aufgebracht. Diese Art der Aufbringung ist entscheidend f\u00fcr den anmeldungsgem\u00e4\u00df gew\u00fcnschten Erfolg. Die Aufbringung eines Gemisches aus Silikon\u00f6l und Seifenl\u00f6sung w\u00fcrde nicht zu dem ge- w\u00fcnschten Erfolg folgen, wie nachfolgend ausgef\u00fchrt werden wird.<\/p>\n

…<\/p>\n

Im Gegensatz zur anmeldungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung macht es keinen Sinn, die Bestandteile Silikon\u00f6l und w\u00e4\u00dfrige Seifenl\u00f6sung zu vermischen und dann aufzubringen, da sich das Silikon\u00f6l nicht in der w\u00e4\u00dfrigen Seifenl\u00f6- sung l\u00f6st. In einem vom Anmelder durchgef\u00fchrten Vergleichsversuch
\nwurden 10 ml Silikon\u00f6l mit 50 ml w\u00e4\u00dfriger Seifenl\u00f6schung vermischt. Nach Beendigung des Mischens trat eine Phasentrennung zwischen dem Sili- kon\u00f6l und der w\u00e4\u00dfrigen Seifenl\u00f6sung auf, und es bildete sich ein Silikon- film, der auf der w\u00e4\u00dfrigen Seifenl\u00f6sung schwamm. Es trat keine Reaktion zwischen diesen Komponenten ein.\u201c<\/p>\n

III.<\/p>\n

Ausgehend von der sich aus der Sicht des durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmannes so darstellenden technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Ergebnis zutreffend eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung des Patentanspruches 1 bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verneint.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um ein Gemisch aus Silicon\u00f6l und w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung, nicht aber um ein Erzeugnis, welches den dargestellten patentgem\u00e4\u00dfen Schichtaufbau aufweist , der mittels Merkmal 4 beschrieben wird.<\/p>\n

Das angegriffene Schmiermittel kann, soweit es vom Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents abweicht, aber entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht als patentrechtlich \u00e4quivalent zum erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erzeugnis angesehen werden. Die Annahme, eine Emulsion aus Silicon\u00f6l und w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung sei ein gleichwirkendes , gleichwertiges Ersatzmittel, ist schon deshalb verfehlt, weil sie letztlich auf eine Eliminierung des Merkmals 4 hinausl\u00e4uft, welches aus der Sicht des Fachmannes keine blo\u00dfe \u00dcberbestimmung darstellt, sondern \u2013 wie oben n\u00e4her ausgef\u00fchrt \u2013 im Gegenteil f\u00fcr die Erfindung von zentraler Bedeutung ist.<\/p>\n

Zudem stellen \u2013 wie oben ebenfalls bereits im einzelnen aufgezeigt \u2013 \u00dcberlegungen, ein Gemisch aus Silicon\u00f6l und w\u00e4ssriger Seifenl\u00f6sung auf den Posaunenzug oder dergleichen aufzutragen, in den Augen des sich an Aussagen der Klagepatentschrift orientierenden Durchschnittsfachmannes einen dem Erfindungsgedanken widersprechenden Irrweg dar.<\/p>\n

Da es somit bereits an dem Vorliegen der Voraussetzungen patentrechtlicher
\n\u00c4quivalenz fehlt und die Klage schon aus diesem Grunde abzuweisen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob der von dem Beklagten geltend gemachte Stand der Technik einer Erstreckung des \u00c4quivalenzbereiches auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ohnehin entgegengestanden h\u00e4tte.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgen aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Die Voraussetzungen f\u00fcr die Zulassung der Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor.<\/p>\n

R1 R2 R4
\nVors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0314 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. September 2004, Az. 2 U 62\/03 Vorinstanz: 4a O 234\/02<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[45,20],"tags":[],"class_list":["post-5640","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2004-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5640","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5640"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5640\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5648,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5640\/revisions\/5648"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5640"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5640"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5640"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}