{"id":5581,"date":"2007-01-11T17:00:13","date_gmt":"2007-01-11T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5581"},"modified":"2016-06-08T10:12:58","modified_gmt":"2016-06-08T10:12:58","slug":"2-u-6505-klimageraet","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5581","title":{"rendered":"2 U 65\/05 – Klimager\u00e4t"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 820<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 11. Januar 2007, Az. 2 U 65\/05<\/p>\n

1.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 26. April 2005 verk\u00fcn. Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

3.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 45.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

4.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 500.000,– Euro.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin und die Beklagte zu 1) stellen her und vertreiben Klimager\u00e4te, die insbesondere durch Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung oder zur Telefonvermittlung hoch w\u00e4rmebelastete R\u00e4ume klimatisieren sollen. Der einzige inl\u00e4ndische Abnehmer war und ist bisher die A AG und deren Rechtsvorg\u00e4ngerin, die B AG, die diese Ger\u00e4te zur Klimatisierung fernmeldetechnischer Einrichtungen wie zentraler Vermittlungsstellen einsetzt, insbesondere im Bereich der digitalen Vermittlungstechnik (DIV).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patentes 43 43 xxx (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend ein Klimager\u00e4t; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 16. Dezember 1993 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der deutschen Patentanmeldung 42 43 xxx (Anlage K 7, nachfolgend: Voranmeldung) vom 16. Dezember 1992 eingereicht und am 23. Juni 1994 offengelegt, die Patenterteilung am 9. April 1998 ver\u00f6ffentlicht. Anspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:<\/p>\n

Klimager\u00e4t mit einem Geh\u00e4use (1), das \u00d6ffnungen f\u00fcr Au\u00dfenluft (21), Fortluft (22), Abluft (23) und Zuluft (24) aufweist, mit folgenden Merkmalen:<\/p>\n

– das Geh\u00e4use (1) ist in mehrere Bereiche (10, 12, 120 bis 125) aufgeteilt, die durch Klappensysteme (51 bis 55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62 bis 69; xxx, 612; 71 bis 75, 77 bis 79) verbunden sind,<\/p>\n

– in den Bereichen (10, 12; 120 bis 125) sind Einrichtungen zur Luftbehandlung (Filter 81, Kondensator 82, Verdampfer 83, Kompressor 15, 16) und Ventilatoren (Zuluftventilator 41, Fortluftventilator 31) zur Erzeugung von Luftstr\u00f6men in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet, wobei<\/p>\n

– in mindestens einem Bereich ein zus\u00e4tzlicher Ventilator als Redundanzventilator (32 oder 42) angeordnet ist, und wobei<\/p>\n

– die Klappensysteme (51 bis 55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62 bis 69; xxx, 612; 71 bis 75, 77 bis 79) so steuerbar sind, dass<\/p>\n

– der Redundanzventilator (32 oder 42) in den Str\u00f6mungsweg eines der Ventilatoren (31, 41) einschaltbar ist und wobei<\/p>\n

– bei Ausfall einer der W\u00e4rmebehandlung der Luftstr\u00f6me dienenden Einrichtung (81 bis 83) ein erh\u00f6hter Volumenstrom erzeugbar ist, indem<\/p>\n

– die Ventilatoren (31, 41) und\/oder der Redundanzventilator (32 oder 42) mit erh\u00f6hter Drehzahl betreibbar sind oder<\/p>\n

– die Ventilatoren (31, 41) und der Redundanzventilator (32 oder 42) gleichzeitig aktivierbar sind.<\/p>\n

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1, 3 und 18 zeigen verschiedene Ausf\u00fchrungsformen erfindungsgem\u00e4\u00dfer Ger\u00e4te, wobei sich in den Ausf\u00fchrungsbeispielen gem\u00e4\u00df Figuren 1 und 3 die Ventilatoren und die Ger\u00e4te zur W\u00e4rmebehandlung s\u00e4mtlich im Kernbereich des Geh\u00e4uses befinden, w\u00e4hrend bei dem Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 18 der Kernbereich neben den Vorrichtungen zur W\u00e4rmebehandlung lediglich die beiden Hauptventilatoren aufweist und die Redundanzventilatoren in oberhalb und unterhalb des Kernbereichs angeordneten Zusatzbereichen angeordnet sind.<\/p>\n

Die durch Gesellschaftsvertrag vom 16. Mai 2001 gegr\u00fcnI und am 12. September 2002 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Saarbr\u00fccken eingetragene Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2. ist (vgl. den Handelsregisterauszug Anlage K 16), stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung XY 1 Kombi-Klimager\u00e4te, die in dem Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage K 8 n\u00e4her beschrieben sind und dem am 10. Januar 1994 von der D Stahlbau GmbH (nachfolgend: D) angemelIn deutschen Gebrauchsmuster 94 00 xxx (Anlage B 2) entsprechen, dessen Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist (insoweit \u00fcbereinstimmende Darstellungen enthalten die Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlage B 38 und Bl. 3 des als Anlage BB 2 vorgelegten Prospektes und die obere Prinzipskizze der Anlage B 11). Ein derartiges Klimager\u00e4t lieferte die Beklagte zu 1. f\u00fcr ein Bauvorhaben der T in R\u00fclzheim; es entspricht der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. \u00fcbernahm aufgrund eines schriftlichen Kaufvertrages vom 9. Juni 2001 (vgl. Anlage B 14) von D deren Teilbetrieb \u201eGer\u00e4tebau und industrielle Fertigung\u201c, zu dem die Produktionsst\u00e4tte des Standortes XXX und die in der Anlage 4 dieses Vertrages (Anlage B 28) aufgelisteten Schutzrechte \u2013 darunter das vorbezeichnete Gebrauchsmuster \u2013, Schutzrechtsanmeldungen und Nutzungsrechte an Schutz- und Urheberrechten geh\u00f6rten.<\/p>\n

Die Beklagten haben sich gegen\u00fcber dem Vorwurf der Kl\u00e4gerin, die gewerbliche Nutzung des genannten Klimager\u00e4tes verletze das Klagepatent, auf ein nach ihrer Ansicht von D erworbenes privates Vorbenutzungsrecht berufen. Sie haben vor dem Landgericht vorgetragen, f\u00fcr die bei dem angegriffenen Ger\u00e4t verwirklichte Ausf\u00fchrung mit nur einem wahlweise in den Zu- oder Fortluftstrom einschaltbaren Redundanzventilator k\u00f6nne das Klagepatent nicht die Priorit\u00e4t der Voranmeldung in Anspruch nehmen, sondern nur diejenige seines Anmeldetages. Die Voranmeldung offenbare nur Ausf\u00fchrungsformen mit jeweils zwei Redundanzventilatoren. In der Zeit zwischen dem Eingang der Voranmeldung und der Anmeldung des Klagepatentes habe D das streitgegenst\u00e4ndliche Klimager\u00e4t entwickelt und in Benutzung genommen, jedenfalls aber Veranstaltungen dazu getroffen. D habe die Benutzung bis zum Betriebsteil\u00fcbergang aufrecht erhalten, und die Beklagte zu 1. habe sie seither ununterbrochen fortgesetzt. Um ihre Anlagen der Vermittlungstechnik betriebssicher zu halten, habe die T verlangt, bei Ausfall bestimmter Einheiten der Klimager\u00e4te m\u00fcssten andere Vorrichtungen deren Funktion \u00fcbernehmen. Die Kl\u00e4gerin habe 1993 auf der Internationalen Sanit\u00e4r- und Heizungsausstellung in Frankfurt ein Redundanzger\u00e4t ausgestellt, das mit einem Zuluftventilator nebst Ersatzventilator und einem Fortluftventilator nebst Ersatzventilator f\u00fcr je 100 % und einer K\u00e4lteanlage f\u00fcr 100 % Nennleistung ausger\u00fcstet gewesen sei, bei deren Ausfall alle vier Ventilatoren eingeschaltet worden seien, um den ben\u00f6tigten Volumenstrom von 150 % zu erreichen. Da D bef\u00fcrchtet habe, ein solches von ihr gebautes Ger\u00e4t werde f\u00fcr die vorgesehenen Einsatzorte zu gro\u00df sein, habe sie ein neues Ger\u00e4t mit nur einem zus\u00e4tzlichen Ventilator entwickelt, der als Reserve sowohl f\u00fcr den Zu- als auch f\u00fcr den Fortl\u00fcfter gedient habe, wobei jeder dieser drei Ventilatoren f\u00fcr den Fall eines K\u00e4lteanlageausfalls auf einen Volumenstrom von 150 % ausgelegt gewesen sei. Dieses Ger\u00e4t habe die T im Mai 1993 zun\u00e4chst abgelehnt, dann aber im September 1993 anerkannt. Unmittelbar im Anschluss hieran habe D der T und den f\u00fcr diese planenden Ingenieurb\u00fcros Ger\u00e4teskizzen mit den Abmessungen zur Verf\u00fcgung gestellt und einen Prototypen gebaut. Am 8. November 1993 habe D entsprechende Ger\u00e4te f\u00fcr die Ortsvermittlungsstellen (OVSt) Pondorf und Burggriesbach angeboten und am 13. Dezember 1993 einen Lieferauftrag erhalten. Dass das in Auftrag gegebene und nach der Anmeldung des Klagepatentes gelieferte Ger\u00e4t keine K\u00e4lteanlage aufgewiesen habe, sei unerheblich, da von Anfang an vorgesehen gewesen sei, die K\u00e4lteanlage sp\u00e4ter nachzur\u00fcsten. Gleichwohl habe D damals auch schon \u00fcber entsprechende Ger\u00e4te mit K\u00e4lteanlage verf\u00fcgt; dies ergebe sich aus den am 20. Oktober, am 15. November und am 22. November 1993 an den damaligen Patentanwalt \u00fcbersandten Unterlagen zur Vorbereitung und Ausarbeitung der sp\u00e4teren Gebrauchsmusteranmeldung 94 00 xxx (vgl. Anlagen B 37\/38, B 2\/B 33 und B 39). Au\u00dferdem h\u00e4tten die an den Entwicklungsarbeiten verantwortlich beteiligten Mitarbeiter von D, die Zeugen Helmut H und Josef J, am 14. November 1993 ihrer Gesch\u00e4ftsleitung einen entsprechenden Verbesserungsvorschlag vorgelegt (vgl. Anlage B 1). Weiterhin seien am 5. November 1993 eine Fertigungszeichnung (Anlagen B 12 a und 32) und am 1. Dezember 1993 ein Stromlaufplan (Anlage B 12) erstellt worden. Ein weiteres Ger\u00e4t mit K\u00e4lteanlage habe D am 1. Dezember 1993 f\u00fcr die OVSt Pilsting angeboten und nach Auftragserteilung vom 16. M\u00e4rz 1994 am 2. August 1994 geliefert. Ein weiteres Ger\u00e4t mit K\u00e4lteanlage habe D f\u00fcr die OVSt Nideggen am 23. M\u00e4rz 1994 angeboten und am 26. Juli 1994 dorthin geliefert.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 26. April 2005 abgewiesen und ein von D auf die Beklagte zu 1) \u00fcbergegangenes privates Vorbenutzungsrecht anerkannt. Es hat zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, f\u00fcr ein Ger\u00e4t mit nur einem Redundanzventilator k\u00f6nne das Klagepatent nicht die Priorit\u00e4t der Voranmeldung beanspruchen, die nur eine Vorrichtung mit mehreren Ersatzventilatoren offenbare. Vor dem somit ma\u00dfgeblichen Anmeldetag des Klagepatentes \u2013 dem 16. Dezember 1993 \u2013 habe D bereits ein Klimager\u00e4t mit zwei Hauptventilatoren und einem Redundanzventilator entwickelt und in Benutzung genommen, das der technischen Lehre des Klagepatentes entsprochen habe. Jedenfalls seit Sp\u00e4tsommer 1993 habe sie \u00fcber ein solches Ger\u00e4t verf\u00fcgt, das geeignet und dazu bestimmt gewesen sei, an die T verkauft zu werden. Der Erfindungsbesitz ergebe sich aus dem Verbesserungsvorschlag der Zeugen H und J vom 14. November 1993 (Anlage B 1) der Auftragsbest\u00e4tigung von D an SC vom 13. Dezember 1993 (Anlage B 12), der den Angeboten Pondorf und Burggriesbach beigef\u00fcgten Zeichnung (Anlage B 36), den Schreiben der D an ihren Patentanwalt betreffend die sp\u00e4tere Gebrauchsmusteranmeldung, des weiteren aus der internen Mitteilung vom 16. November 1993 (Anlage B 41), dem Messdiagramm vom 17. November 1993 (Anlage B 42), den Berechnungsunterlagen vom 11. Dezember 1993 (Anlage B 45) sowie der Zeichnung vom 15. November 1993 (Anlage B 46). Dass diese Unterlagen ein Redundanzger\u00e4t mit drei Ventilatoren betr\u00e4fen, habe die Kl\u00e4gerin nicht in Abrede gestellt; auch h\u00e4tten die vernommenen Zeugen J, H und M den Erfindungsbesitz von D best\u00e4tigt.<\/p>\n

D habe diesen Erfindungsbesitz bet\u00e4tigt, indem sie das entsprechende fertigungsreife Klimager\u00e4t der T f\u00fcr die OVSt Burggriesbach und Pondorf im November 1993 angeboten und einen entsprechenden Auftrag erhalten habe. Dies ergebe sich aus der Auftragsbest\u00e4tigung SC vom 13. Dezember 1993 (Anlage B 12), dem Best\u00e4tigungsschreiben der I Immobilien vom 15. Dezember 2003 (Anlage B 31) und den Aussagen der Zeugen J und M.<\/p>\n

Erfolglos bleibe ferner der Einwand der Kl\u00e4gerin, das Vorbenutzungsrecht sei unbeachtlich, weil das angegriffene Ger\u00e4t die in der Voranmeldung offenbarte Ausf\u00fchrungsform mit vier Ventilatoren mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln verletze. F\u00fcr \u00c4quivalenz\u00fcberlegungen sei in diesem Zusammenhang kein Raum; entscheidend sei allein, ob die Voranmeldung die Erfindung des Klagepatentes offenbare und mithin beide dieselbe Erfindung betr\u00e4fen. Vorliegend bestehe diese Identit\u00e4t nicht, und f\u00fcr den Gegenstand der Voranmeldung sei das Schutzrecht nicht erteilt worden.<\/p>\n

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter und f\u00fchrt zur Begr\u00fcndung aus, das Landgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, das Klagepatent k\u00f6nne die innere Priorit\u00e4t der Voranmeldung nicht f\u00fcr eine Ausf\u00fchrungsform mit zwei Hauptventilatoren und einem Redundanzventilator in Anspruch nehmen. Es habe die technische Lehre des Klagepatentes unzutreffend auf Ausf\u00fchrungsformen beschr\u00e4nkt, bei denen der Redundanzventilator bifunktional sowohl dem Zu- als auch dem Abluftventilator zugeordnet werden k\u00f6nne. Nach Anspruch 1 gen\u00fcge es jedoch, dass der Redundanzventilator nur einen der beiden Hauptventilatoren ersetzen k\u00f6nne. Die so verstandene technische Lehre offenbare die Voranmeldung in Ausgestaltungen, die einen oder mehrere Zusatzbereiche mit jeweils einem Redundanzventilator aufwiesen.<\/p>\n

Ebenso fehlerhaft habe das Landgericht aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen das Vorliegen der das geltend gemachte Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen festgestellt. Bei zutreffender W\u00fcrdigung der Zeugenaussagen m\u00fcsse davon ausgegangen werden, dass der Prototyp des hier in Rede stehenden Ger\u00e4tes erst nach Eingang des ersten Auftrages vom 15. Dezember 1993 gebaut worden sei. In einem Parallelverfahren gegen die N GmbH (vormals D) habe der Zeuge J ausgesagt, der erste Prototyp sei erst im Januar 1994 fertig gestellt worden. Vorher habe es keinen Erfindungsbesitz gegeben. Da das gelieferte Ger\u00e4t keine K\u00e4lteaggregate besessen habe und demzufolge auch keine Ma\u00dfnahmen f\u00fcr deren Ausfall vorgesehen gewesen seien, fehle auch die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes. Sie besch\u00e4ftige jetzt einen Mitarbeiter, der im fraglichen Zeitraum bei D Assistent und Stellvertreter des Zeugen J gewesen sei und als Zeuge best\u00e4tigen k\u00f6nne, D habe sich Anfang 1993 auf die Entwicklung eines konventionellen Ger\u00e4tes f\u00fcr kleine Typengeb\u00e4ude konzentriert und kein Redundanzger\u00e4t entwickelt. F\u00fcr das Angebot betreffend das Bauvorhaben Pilsting h\u00e4tten ihm keine Unterlagen zur Verf\u00fcgung gestanden, die eine genaue Kalkulation des Angebots erm\u00f6glicht h\u00e4tten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

1.
\ndie Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung bei eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro,
\nersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere zu vollziehen am Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1., dem Beklagten zu 2.<\/p>\n

zu unterlassen,<\/p>\n

ein Klimager\u00e4t mit einem Geh\u00e4use, das \u00d6ffnungen f\u00fcr Au\u00dfenluft, Fortluft, Abluft und Zuluft aufweist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten und\/oder in den Verkehr zu bringen,<\/p>\n

wenn<\/p>\n

– das Geh\u00e4use in mehrere Bereiche aufgeteilt ist, die durch Klappensysteme verbunden sind,
\n– in den Bereichen Einrichtungen zur Luftbehandlung und Ventilatoren zur Erzeugung von Luftstr\u00f6men, in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet sind, und
\n– in mindestens einem Bereich ein zus\u00e4tzlicher Ventilator als Redundanzventilator angeordnet ist und
\n– die Klappensysteme so steuerbar sind, dass
\n– der Redundanzventilator in den Str\u00f6mungsweg eines der Ventilatoren einschaltbar ist und wobei
\n– bei Ausfall einer der W\u00e4rmebehandlung der Luftstr\u00f6me dienenden Einrichtung ein erh\u00f6hter Volumenstrom erzeugbar ist, indem
\n– die Ventilatoren und\/oder der Redundanzventilator mit erh\u00f6hter Drehzahl betreibbar sind oder
\n– die Ventilatoren und der Redundanzventilator gleichzeitig aktivierbar sind.<\/p>\n

2.
\ndie Beklagten zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der vorstehend zu 1. bezeichneten und seit dem 16. Mai 2001 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten,
\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagen, Verbreitungszeitr\u00e4umen und Verbreitungsgebieten,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

– wobei den Beklagten vorbehalten bleiben m\u00f6ge, den Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempf\u00e4nger anstelle der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und den Wirtschaftspr\u00fcfer erm\u00e4chtigen und zugleich verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist.<\/p>\n

3.
\nfestzustellen, dass die Beklagten gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin verpflichtet sind, allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 16. Mai 2001 entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie f\u00fchren aus, die Berufungsbegr\u00fcndung gen\u00fcge nicht den formalen Voraussetzungen des \u00a7 520 Abs. 3 ZPO; konkrete Verfahrensfehler oder Verletzungen materiellen Rechts w\u00fcrden ebenso wenig aufgezeigt wie Widerspr\u00fcche des angefochtenen Urteils oder Verst\u00f6\u00dfe gegen Denkgesetze. In der Sache verteidigen sie das angefochtene Urteil und treten dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin im wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Beklagte zu 1. an dem angegriffenen Klimager\u00e4t von D ein privates Vorbenutzungsrecht erworben hat. Die Berufungsangriffe der Kl\u00e4gerin gegen das Urteil des Landgerichts rechtfertigen keine andere Bewertung.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung zul\u00e4ssig; die Berufungsbegr\u00fcndung gen\u00fcgt den Anforderungen des \u00a7 520 Abs. 3 ZPO. Die im Streitfall allein in Betracht kommenden Vorgaben in den Ziffern 2 und 3 des \u00a7 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO sind erf\u00fcllt. Die Berufungsbegr\u00fcndung l\u00e4sst erkennen, dass die Berufung auf eine Rechtsverletzung im Sinne der \u00a7\u00a7 513 Abs. 1, 546 ZPO gest\u00fctzt wird, weil das Landgericht durch die nach Auffassung der Kl\u00e4gerin zu Unrecht erfolgte Zuerkennung eines privaten Vorbenutzungsrechtes \u00a7 12 PatG nicht richtig angewendet haben soll, und dass ferner begehrt wird, ausgehend von nach \u00a7 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung zu treffen, indem die Beweisw\u00fcrdigung durch das Landgericht und seine auf die Zeugenaussagen gest\u00fctzten Tatsachenfeststellungen angegriffen werden. Damit sind gleichzeitig die Umst\u00e4nde bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Kl\u00e4gerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben, und es werden auch konkrete Anhaltspunkte angegeben, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begr\u00fcnden k\u00f6nnten und deshalb nach Ansicht der Kl\u00e4gerin eine erneute Feststellung gebieten. Ist die Voranmeldung im Sinne der Berufungsbegr\u00fcndung auszulegen,
\noder enth\u00e4lt die Beweisw\u00fcrdigung Fehler, \u00e4ndert sich auch die Tatsachengrundlage.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Berufung ist jedoch unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und den Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zuerkannt, so dass die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht rechtswidrig ist.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent bezieht sich auf ein Klimager\u00e4t mit einem Geh\u00e4use, das Eing\u00e4nge f\u00fcr aus der Au\u00dfenatmosph\u00e4re kommende Au\u00dfenluft und aus dem zu klimatisierenden Raum aufgenommene Abluft und Ausg\u00e4nge f\u00fcr in den Raum abgegebene Zuluft und ins Freie abgef\u00fchrte Fortluft aufweist. Die aus dem Raum gef\u00f6rderte Abluft kann mit einem beliebigen Anteil Au\u00dfenluft vermischt und, falls erforderlich, nach W\u00e4rmebehandlung \u2013 in aller Regel K\u00fchlung \u2013 dem zu klimatisierenden Raum als Zuluft wieder zugef\u00fchrt werden, wobei \u00fcbersch\u00fcssige Luftmengen als Fortluft nach au\u00dfen abgef\u00fchrt werden. Dar\u00fcber hinaus kann im reinen Umluftbetrieb die Abluft \u2013 gegebenenfalls nach W\u00e4rmebehandlung \u2013 wieder in den Raum geleitet oder sie kann vollst\u00e4ndig durch Au\u00dfenluft ersetzt werden, wobei die aus dem Raum gef\u00f6rderte Abluft insgesamt als Fortluft ins Freie gelangt.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (Spalte 1, Zeilen 18 bis 27), m\u00fcssen R\u00e4ume mit hohen inneren W\u00e4rmelasten, die etwa von Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung, zur Telefonvermittlung oder \u00e4hnlichen W\u00e4rmequellen ausgehen, klimatisiert werden, um die Betriebsbereitschaft der Anlagen zu gew\u00e4hrleisten. Da diese Anlagen ohne Unterbrechung betrieben werden m\u00fcssen, unterliegen auch die ben\u00f6tigten Klimager\u00e4te, die ebenfalls im Dauerbetrieb arbeiten m\u00fcssen, hohen Anforderungen an ihre Wirtschaftlichkeit, insbesondere im Hinblick auf den Energieverbrauch, ihre Qualit\u00e4t und ihre Betriebssicherheit. Bei einem Ausfall einzelner Funktionsteile des Klimager\u00e4tes m\u00fcssen andere Vorrichtungsteile deren Funktionen \u00fcbernehmen; diese F\u00e4higkeit wird als Redundanz bezeichnet. Weiterhin wird angestrebt, den Energieverbrauch bei vorrangiger Sicherstellung der Raumklimatisierung mit m\u00f6glichst konstanter Temperatur und Luftfeuchtigkeit neben den mechanischen K\u00fchleinrichtungen zu reduzieren. Das ist vor allem deshalb wichtig, weil Netzersatzanlagen, die mit einer Notstromversorgung bei St\u00f6rungen des Versorgungsnetzes f\u00fcr eine begrenzte Zeit einen autonomen Betrieb sicherstellen, einen hohen Investitionsaufwand f\u00fcr einen selten auftretenden St\u00f6rungsfall verursachen, und weil die in den in Betracht kommenden Geb\u00e4uden installierten Einrichtungen zur Versorgung mit Batteriestrom im St\u00f6rfall nur f\u00fcr die Datenverarbeitungsanlage selbst nutzbar ist und zum Notbetrieb von Klimager\u00e4ten nicht herangezogen werden k\u00f6nnen, da die Klimager\u00e4te \u00fcblicherweise nur mit der \u00fcblichen Netzspannung arbeiten und nicht umschaltbar sind (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 30 bis 55).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Spalte 1, Zeilen 6 bis 17), ist aus der deutschen Patentschrift 40 04 519 (Anlage K 2) ein Klimager\u00e4t der eingangs genannten Art bekannt, das in seinem Geh\u00e4use Einrichtungen zur Luftbehandlung wie Filter (10, 11, 19; Bezugszeichen entsprechen den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der \u00e4lteren Druckschrift), W\u00e4rmepumpe, Kondensator (7), Verdampfer (8), Kompressor oder dergleichen aufweisen. Je ein Ventilator f\u00fcr Zuluft (3) und Fortluft (4) erzeugen die Au\u00dfenluft-, Umluft- oder Mischstr\u00f6me in den und aus dem zu klimatisierenden Raum; ein Klappensystem steuert die Luftstr\u00f6me so durch das Klimager\u00e4t, dass sie entweder durch die Luftbehandlungseinrichtungen hindurch oder um sie herum gef\u00fchrt werden k\u00f6nnen. Ziel der dort beschriebenen technischen Lehre ist es, den Energiebedarf zu verringern; hierzu soll insbesondere die Leistung des Fortluftventilators an den aktuellen Bedarf angepasst werden, wozu ein Drallregler, ein polumschaltbarer Antriebsmotor oder eine Drehzahlregelung mittels eines Frequenzumformers vorgeschlagen werden. Redundanzventilatoren werden nicht erw\u00e4hnt.<\/p>\n

Nach den weiteren Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 28 bis 68) wird in der Literatur (K\u00e4lte- und Klimatechnik, 11\/1978, S. 526 bis 532 [Anlage K 3]) vorgeschlagen, zur Sicherung einer ununterbrochenen Klimatisierung die gesamte Anlage mitsamt Ein- und Auslass\u00f6ffnungen sowie klimatechnischen Einrichtungen doppelt auszuf\u00fchren, wobei ein Ger\u00e4t in Betrieb ist und das andere bei Ausfall des ersten Ger\u00e4tes dessen Funktionen \u00fcbernimmt. Daran wird in der Klagepatentschrift beanstandet, der hierf\u00fcr ben\u00f6tigte Raum stehe nicht immer zur Verf\u00fcgung; scheitere die Installation eines Redundanzger\u00e4tes an beengten Platzverh\u00e4ltnissen, erfordere die Herstellung der Redundanz bauliche Ma\u00dfnahmen, die derartige Einrichtungen erheblich verteuerten.<\/p>\n

Als weiterer L\u00f6sungsweg wird in derselben Literaturstelle vorgeschlagen, mehrere Kleinaggregate zu Multikreisanlagen aneinander zu reihen, bei denen drei oder mehr unabh\u00e4ngige Kreisl\u00e4ufe vorhanden sind. Durch das Aufsplitten der erforderlichen Leistung eines Klimager\u00e4ts in mehrere kleinere Einheiten verliert der Ausfall eines Einzelaggregates an Bedeutung, und das Hinzuf\u00fcgen eines einzelnen Aggregates kann den Ausfall eines f\u00fcr den Normalbetrieb vorgesehenen Einzelaggregates kompensieren, so dass eine entsprechende Redundanz erzielt wird (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 1 bis 21).<\/p>\n

Aus SBZ, 4\/1989, S. 222 bis 234 (Anlage K 4) ist es bekannt, ein Klimager\u00e4t als Redundanz aufzustellen und mitlaufen zu lassen, so dass bei Ausfall eines Ger\u00e4tes der st\u00f6rungsfreie Betrieb des Rechenzentrums gesichert ist und Wartungsarbeiten an den Klimager\u00e4ten ohne Zeitdruck durchgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen (a.a.O., S. 230 rechte Spalte und Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 22 bis 29). Au\u00dferdem k\u00f6nnen Ventilatoren mit jeweils zwei Antriebsaggregaten ausger\u00fcstet werden, von denen eines bei Ausfall durch das zweite ersetzt wird (Anlage K 4, S. 230 Abschnitt 4).<\/p>\n

Die Aufgabe (das technische Problem) der unter Schutz gestellten Erfindung besteht nach den Angaben der Klagepatentbeschreibung (Spalte 3, Zeilen 2 bis 7) darin, die Betriebssicherheit eines Klimager\u00e4tes unter Ber\u00fccksichtigung seiner Baugr\u00f6\u00dfe zu optimieren und einen ganzj\u00e4hrig wirtschaftlichen Betrieb zu gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n

Die in Anspruch 1 des Klagepatentes zur L\u00f6sung dieser Problemstellung vorgeschlagene Vorrichtung kombiniert folgende Merkmale:<\/p>\n

1.
\nEs handelt sich um ein Klimager\u00e4t mit einem Geh\u00e4use;<\/p>\n

2.
\ndas Klimager\u00e4t weist \u00d6ffnungen f\u00fcr Au\u00dfenluft (21), Fortluft (22), Abluft (23) und Zuluft (24) auf;<\/p>\n

3.
\ndas Geh\u00e4use ist in mehrere Bereiche (10, 12, 120-125) aufgeteilt;<\/p>\n

4.
\ndie Bereiche sind durch Klappensysteme (51-55, 58, 59; 561, 562, 571, 572; 62-69; xxx, 612; 71-75, 77-79) verbunden;<\/p>\n

5.
\nin den Bereichen sind Einrichtungen zur Luftbehandlung (Filter 81, Kondensator 82, Verdampfer 83, Kompressor 15, 16) und Ventilatoren (Zuluftventilator 41, Fortluftventilator 31) zur Erzeugung von Luftstr\u00f6men in den und aus dem zu klimatisierenden Raum angeordnet;<\/p>\n

6.
\nin mindestens einem Bereich ist ein zus\u00e4tzlicher Ventilator als Redundanzventilator (32 oder 42) angeordnet;<\/p>\n

7.
\ndie Klappensysteme sind so steuerbar, dass der Redundanzventilator in den Str\u00f6mungsweg eines der Ventilatoren einschaltbar ist;<\/p>\n

8.
\nbei Ausfall einer der W\u00e4rmebehandlung der Luftstr\u00f6me dienenden Einrichtung (81-83) ist ein erh\u00f6hter Volumenstrom erzeugbar, indem<\/p>\n

a)
\ndie Ventilatoren und\/oder der Redundanzventilator mit erh\u00f6hter Drehzahl betreibbar sind oder<\/p>\n

b)
\ndie Ventilatoren und der Redundanzventilator (32 oder 42) gleichzeitig aktivierbar sind.<\/p>\n

Die in Anspruch 1 bzw. seinen Merkmalen 6 bis 8 der vorstehenden Merkmalsgliederung beschriebene Ausf\u00fchrungsform mit nur einem Redundanzventilator schafft ein Klimager\u00e4t mit geringem Platzbedarf und erh\u00f6ht mit minimalem Aufwand und bei geringem Energieverbrauch die Betriebssicherheit. Der Redundanzventilator kann den Hauptventilator, dem er zugeordnet ist, bei Ausfall durch St\u00f6rung oder Wartungsarbeiten oder auch im Rahmen zyklischer Umschaltung ersetzen; ist er \u2013 entsprechend einer besonders bevorzugten Ausf\u00fchrungsform – wahlweise in den Str\u00f6mungsweg eines jeden der beiden Hauptventilatoren einschaltbar, kann er die Funktionen eines jeden von ihnen \u00fcbernehmen (vgl. Klagepatentschrift Spalte 3, Zeilen 26 bis 42; Spalte 5, Zeilen 9 bis 20 und 44 bis 50; Spalte 7, Zeilen 16 bis 25; Spalte 12, Zeilen 25 bis 37; Spalte 16, Zeilen 1 bis 12; Spalte 19, Zeile 54 bis Spalte 20, Zeile 22 und Spalte 25, Zeilen 42 bis 56); er kann ferner entweder allein oder zusammen mit einem oder beiden Hauptventilatoren einen erh\u00f6hten Volumenstrom erzeugen, wenn eine Einrichtung zur K\u00fchlung der Luftstr\u00f6me ausf\u00e4llt und durch das Prinzip der freien K\u00fchlung ersetzt werden soll (Klagepatentschrift, Spalte 4, Zeilen 10 bis 32; Spalte 5, Zeilen 28 bis 43; Spalte 12, Zeilen 38 bis 49; Spalte 19, Zeilen 45 bis 53 und Spalte 25, Zeilen 28 bis 33). Mit Hilfe des Klappensystems k\u00f6nnen die Luftstr\u00f6me zur Energieeinsparung die K\u00fchlungseinrichtungen umgehen (Klagepatentschrift, Spalte 7, Zeilen 35 bis 43; Spalte 20, Zeilen 23 bis 43 und Spalte 22, Zeilen 49 bis 66). Die ben\u00f6tigte Stellfl\u00e4che kann bei entsprechender Anordnung der Ventilatoren derjenigen f\u00fcr ein konventionelles nicht redundantes Klimager\u00e4t entsprechen (Klagepatentschrift, Spalte 11, Zeilen 40 bis 47 und Spalte 29, Zeilen 58 bis 64), unabh\u00e4ngig davon, ob insgesamt nur drei oder wie in s\u00e4mtlichen Ausf\u00fchrungsbeispielen beschrieben insgesamt vier Ventilatoren vorgesehen werden.<\/p>\n

Die Mindestanforderungen der in Anspruch 1 umschriebenen technischen Lehre bestehen nach seinem Wortlaut darin, einem der beiden Hauptventilatoren einen Redundanzventilator zuzuordnen und die Klappensysteme so steuerbar auszubilden, das dieser Redundanzventilator in den Str\u00f6mungsweg des ihm zugeordneten Hauptventilators einschaltbar ist, um diesen bei Bedarf ersetzen zu k\u00f6nnen. Mehr verlangen die Merkmale 6 und 7 nach ihrem Wortlaut nicht; insbesondere setzt Anspruch 1 nicht voraus, dass der Redundanzventilator auch bei Ausfall der W\u00e4rmebehandlungseinrichtungen einsetzbar ist. Die diesbez\u00fcglichen Vorgaben in der Merkmalsgruppe 8 sind nur fakultativ; es gen\u00fcgt, dass zur Kompensation des Ausfalls der K\u00e4lteaggregate allein die Hauptventilatoren mit erh\u00f6hter Drehzahl betrieben werden k\u00f6nnen. Das schlie\u00dft es freilich nicht aus, eine Einschaltbarkeit des Redundanzventilators in den Str\u00f6mungsweg jedes der beiden Hauptventilatoren vorzusehen oder ihn im Rahmen der Merkmale 8 a und b bei Ausfall der W\u00e4rmbehandlungsaggregate zur Erzeugung des ben\u00f6tigten erh\u00f6hten Volumenstromes heranzuziehen oder entsprechend den in der Klagepatentbeschreibung er\u00f6rterten Ausf\u00fchrungsbeispielen jedem Hauptventilator einen eigenen Redundanzventilator zuzuordnen. Dieses anhand des Anspruchswortlautes gewonnene Verst\u00e4ndnis findet der Durchschnittsfachmann in der Beschreibung best\u00e4tigt. Die Patentbeschreibung (Spalte 3, Zeilen 26 ff. und Spalte 25, Zeilen 42 bis 56) zeigt als Vorteil der in Anspruch 1 beschriebenen 3-Ventilatoren-L\u00f6sung nur auf, dass der Redundanzventilator jedenfalls einen der Hauptventilatoren ersetzen oder auch zur erh\u00f6hten Luftf\u00f6rderung dienen kann. Wie diese Vorgaben des Anspruches 1 im Einzelfall str\u00f6mungstechnisch und konstruktiv umgesetzt werden, bleibt dem Belieben des Durchschnittsfachmanns \u00fcberlassen. Ein solches den Mindestanforderungen des Anspruches 1 entsprechendes Ger\u00e4t kann etwa den Zuluftventilator ersetzen oder f\u00fcr den Fall, dass die K\u00fchlungseinrichtungen versagen erg\u00e4nzen. Ob diese Einsatzm\u00f6glichkeiten, bei denen f\u00fcr den Ausfall des zweiten Ventilators keine Vorsorge getroffen ist, die Anspr\u00fcche der T erf\u00fcllen, ist unerheblich, weil die sich daraus ergebenden Anforderungen nicht Gegenstand des Klagepatentanspruches 1 sind und auch ein solches den Mindestanforderungen des Anspruches 1 gen\u00fcgendes Ger\u00e4t bereits wesentliche Redundanzf\u00e4lle abdeckt und die Raumklimatisierung in diesen F\u00e4llen unterbrechungsfrei fortsetzt.<\/p>\n

Auch kommt es nicht darauf an, ob die Kl\u00e4gerin die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Ausf\u00fchrungsform mit insgesamt drei Ventilatoren selbst herstellt oder ob sie dazu in der Lage ist oder nicht. Sollten die Beklagten mit diesem Vortrag geltend machen wollen, die Lehre des Klageschutzrechtes sei insoweit nicht ausf\u00fchrbar, k\u00f6nnten sie damit im vorliegenden Verletzungsverfahren nicht geh\u00f6rt werden; insoweit h\u00e4tten sie im Hinblick auf die \u00a7\u00a7 21 Abs. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 PatG Nichtigkeitsklage erheben m\u00fcssen.<\/p>\n

Unerheblich ist auch der Einwand der Beklagten, das \u00e4ltere japanische Patent 1 088 300 (Anlage B 15; deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 16) offenbare raumlufttechnische Ger\u00e4te mit jeweils zwei Haupt- und zwei Redundanzventilatoren und beschr\u00e4nke den Schutzbereich des Klagepatentes auf den engstm\u00f6glichen Wortlaut seines Anspruches 1. Diese Druckschrift kann zur Auslegung der hier in Rede stehenden Merkmale 6 und 7 nicht herangezogen werden, weil sie in der Klagepatentbeschreibung nicht als Stand der Technik er\u00f6rtert wird. Ersichtlich haben die Beklagten diesen Einwand auch nur erhoben, um das Vorbringen der Kl\u00e4gerin zu entkr\u00e4ften, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die in der Voranmeldung offenbarte 4-Ventilatoren-L\u00f6sung mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln, mit dem jedoch auch die Kl\u00e4gerin nicht geh\u00f6rt werden kann, weil aus der Voranmeldung kein Schutzrecht hervorgegangen ist und auch aus ihr keine Schutzwirkungen geltend gemacht werden. Nichts anderes gilt im Ergebnis f\u00fcr die als Anlage B 17 vorgelegte deutsche Offenlegungsschrift 39 17 448, die im \u00fcbrigen nur eine Schaltungsanordnung f\u00fcr mehrere Ger\u00e4te betrifft, von denen eines als Redundanzger\u00e4t dient, und damit dem in der Klagepatentbeschreibung er\u00f6rterten Stand der Technik gem\u00e4\u00df Anlage K 3 (vgl. Spalte 1, Zeilen 28 ff.) entspricht.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen hat, zur Erf\u00fcllung der in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebenen technischen Lehre gen\u00fcge es, einen der beiden Hauptventilatoren einen Redundanzventilator zuzuordnen, ist sie damit nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Mit diesem Vorbringen hat sie kein neues Angriffsmittel in das Verfahren eingef\u00fchrt. Die Klagepatentschrift und insbesondere der Wortlaut des Anspruches 1, der f\u00fcr das Vorbringen der Kl\u00e4gerin die einzige tats\u00e4chliche Grundlage f\u00fcr ein dahin gehendes vom Durchschnittsfachmann gewonnenes technisches Verst\u00e4ndnis enth\u00e4lt, lagen schon in erster Instanz vor. Da die Auslegung des Klagepatentes im \u00fcbrigen im wesentlichen eine Rechtsfrage ist (BGH GRUR 1999, 977, 980 \u2013 R\u00e4umschild; GRUR 2004, 1023, 1025 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung; Urteil vom 7. Juni 2006 \u2013 X ZR 105\/04 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage, Umdruck Tz. 13), hat die Kl\u00e4gerin letztlich nur eine Rechtsauffassung ge\u00e4u\u00dfert, was ihr unabh\u00e4ngig von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO stets unbenommen bleibt (vgl. Baumbach\/Albers, ZPO, 60. Auflage, \u00a7 531 Rdnr. 11 a.E.).<\/p>\n

2. a)
\nDass das angegriffene Klimager\u00e4t der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df entspricht, ist auch in der Berufungsinstanz \u2013 zu Recht \u2013 unstreitig geblieben und bedarf keiner weiteren Er\u00f6rterungen.<\/p>\n

aa)
\nGleichwohl ist die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht rechtswidrig. Da der Beklagten zu 1) an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein privates Vorbenutzungsrecht zusteht. Dass dieses Vorbenutzungsrecht von der D Stahlbau GmbH durch die im Jahre 2001 erfolgte Teilbetriebs\u00fcbernahme auf die Beklagte zu 1. \u00fcbergegangen ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt; hiergegen hat die Kl\u00e4gerin im Berufungsverfahren auch keine Angriffe mehr erhoben.<\/p>\n

bb)
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagepatent f\u00fcr die angegriffene Vorrichtung mit drei Ventilatoren nicht die Priorit\u00e4t der Voranmeldung in Anspruch nehmen kann. Das Berufungsvorbringen der Kl\u00e4gerin f\u00fchrt zu keiner anderen Beurteilung.<\/p>\n

Nach \u00a7 40 Abs. 3 PatG kann die Priorit\u00e4t einer fr\u00fcheren inl\u00e4ndischen Patentanmeldung nur f\u00fcr solche Merkmale in Anspruch genommen werden, die in der Gesamtheit ihrer Unterlagen deutlich als zur Erfindung geh\u00f6rig offenbart sind. F\u00fcr die Anforderungen an die Offenbarung gelten die zu \u00a7 34 PatG entwickelten Grunds\u00e4tze (Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG und GbMG, 10. Auflage, \u00a7 40 PatG Rdnr. 9; Schulte, PatG, 7. Auflage, \u00a7 40 Rdnrn. 17, 18). F\u00fcr die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten die Grunds\u00e4tze der Neuheitspr\u00fcfung (BGH GRUR 2004, 133, 135 \u2013 Elektronische Funktionseinheit). Der Offenbarungsgehalt umfasst allerdings nicht nur ausdr\u00fccklich in den Anspr\u00fcchen und\/oder der Beschreibung erw\u00e4hnte oder in der Zeichnung dargestellte Merkmale, sondern auch alles, was f\u00fcr den Durchschnittsfachmann als selbstverst\u00e4ndlich oder nahezu unerl\u00e4sslich zu erg\u00e4nzen ist oder was er bei aufmerksamer Lekt\u00fcre der Schrift ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest (vgl. BGH GRUR 1995, 330, 332 \u2013 Elektrische Steckverbindung). Das gilt auch f\u00fcr die Ermittlung des Inhaltes einer f\u00fcr die wirksame Inanspruchnahme eines Priorit\u00e4tsrechtes ma\u00dfgeblichen urspr\u00fcnglichen Anmeldung mit der Ma\u00dfgabe, dass es darauf ankommt, ob der Durchschnittsfachmann eine solche selbstverst\u00e4ndliche Erg\u00e4nzung als zur angemelIn Erfindung geh\u00f6rend entnehmen kann (BGH GRUR 2002, 146, 148 \u2013 Luftverteiler. Glatte \u00c4quivalente, wie sie die fr\u00fchere Rechtsprechung auf der Grundlage der Dreiteilungslehre mit ber\u00fccksichtigt hatte (vgl. BGH GRUR 1977, 483, 484 \u2013 Gardinenrollenaufreiher m. w. Nachw.), k\u00f6nnen jedenfalls nach den nunmehr geltenden Regeln der Neuheitspr\u00fcfung nicht mehr einbezogen werden (in diesem Sinne aber noch Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., \u00a7 34 PatG Rdnr. 14 e a.E). Einer ausreichenden Offenbarung steht es nicht entgegen, dass der Durchschnittsfachmann das betreffende Merkmal erst durch Schlussfolgerung aus anderen Angaben in den Anmeldungsunterlagen erkennen kann, sofern er diese ohne weiteres anstellt, wenn er die Unterlagen liest und ohne n\u00e4here \u00dcberlegung zu diesem Schluss gelangen kann (BGH GRUR 1974, 208, 209 \u2013 Scherfolie; Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O., Rdnr. 27 m. w. Nachw.; Schulte, a.a.O., \u00a7 34 PatG Rdnr. 335 Ziff. 10).<\/p>\n

Im Streitfall l\u00e4sst sich der Voranmeldung nach den ma\u00dfgebenden Grunds\u00e4tzen der Neuheitspr\u00fcfung eine Ausf\u00fchrungsform mit zwei Hauptventilatoren und einem einzigen Redundanzventilator nicht als offenbart entnehmen. Ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt wird sie in der Voranmeldung nicht. Die angemelIn Anspr\u00fcche beschreiben nur Klimager\u00e4te mit mindestens je einem Haupt- und einem Redundanzventilator f\u00fcr Zu- und Fortluft, wobei entweder im Plural von Haupt- und Redundanzventilatoren die Rede ist (Anspr\u00fcche 1, 3, 6 und 10) oder ausdr\u00fccklich alle vier Ventilatorarten genannt werden (Anspr\u00fcche 4, 5 und 7). Auch die Beschreibung und s\u00e4mtliche Zeichnungen stellen nur Ger\u00e4te mit jeweils zwei Haupt- und Redundanzventilatoren dar. Beide Redundanzventilatoren sind monofunktional und ausschlie\u00dflich einem der beiden Hauptventilatoren zugeordnet; die M\u00f6glichkeit, einen oder jeden der beiden Redundanzventilatoren sowohl in den Zu- als auch in dem Fortluftstrom einschalten zu k\u00f6nnen, ist nicht vorgesehen. Aus den Ausf\u00fchrungen auf S. 6 Abs. 2 der Anmeldungsunterlagen ergibt sich nichts anderes. Die dortigen Ausf\u00fchrungen besagen nur, dass bei Ausfall eines Hauptventilators auf den ihm zugeordneten Redundanzventilator und bei Ausfall beider bzw. mehrerer Hauptventilatoren auf die ihnen jeweils zugeordneten Redundanzventilatoren umgeschaltet werden kann (vgl. auch S. 14 Abs. 3). Die philologisch m\u00f6gliche Interpretation, auch bei Ausfall mehrerer Hauptventilatoren k\u00f6nne auf den (einzigen) Redundanzventilator umgeschaltet werden, kommt f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtzusammenhang der Beschreibung nicht in Betracht und kann nicht als Beleg daf\u00fcr dienen, die Voranmeldung offenbare auch Ausf\u00fchrungsformen mit einem einzigen, daf\u00fcr aber bifunktionalen Redundanzventilator, der im \u00fcbrigen auch nicht gleichzeitig in beiden Luftstr\u00f6men wirken k\u00f6nnte. Auch die Figur 7 der Voranmeldung st\u00fctzt die Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht. Sie steht im Zusammenhang mit den Figuren 3 und 6 und den Erl\u00e4uterungen auf S. 25 Abs. 2 der \u00e4lteren Anmeldung. Dargestellt wird dort die im Grundsatz zu Figur 3 erl\u00e4uterte Konfiguration mit jeweils einem Haupt- und einem Zusatzventilator f\u00fcr Zuluft und Abluft in einem modifizierten Au\u00dfenluftbetrieb, wobei in Figur 7 abweichend vom in Figur 6 gezeigten reinen Au\u00dfenluftbetrieb durch \u00d6ffnen der Klappe (68) auf der Saugseite des Zuluftventilators (42) dem Au\u00dfenluftstrom etwas Abluft beigemischt wird. Auch hier sind die Redundanzventilatoren monofunktional. Auch der in Figur 7 gezeigten Funktionsweise entnimmt dern Durchschnittsfachmann nicht die M\u00f6glichkeit, nach einem Ausfall des Zuluftventilators (42) k\u00f6nne der Ventilator (31) auch an dessen Stelle treten und nicht nur den Ventilator (32) ersetzen. Eine solche Anordnung der Ventilatoren w\u00e4re bei er dort gezeigten Anlage f\u00fcr den Au\u00dfenluft- und f\u00fcr den Mischbetrieb unbrauchbar. Da der Au\u00dfenluftstrom auf der Druckseite des Ventilators (31) ankommt, kann dieser keine Au\u00dfenluft f\u00f6rdern. Es mag zwar sein, dass der durch die Klappen (68) und (64) durch die Kammer (132) hindurch laufende Abluftstrom geringf\u00fcgige Mengen Au\u00dfenluft mitnimmt. Das kann aber nicht mit einer gezielten Au\u00dfenluftf\u00f6rderung durch den Ventilator (42) gleichgesetzt werden. Dass der Ventilator (42) nicht ben\u00f6tigt wird, erscheint allenfalls bei einem reinen Umluftbetrieb \u00fcber die Klappen (68) und (64) vorstellbar. Sobald der Zuluftstrom jedoch ausschlie\u00dflich oder auch nur teilweise aus Au\u00dfenluft besteht, ist einer der beiden Ventilatoren (41) oder (42) unverzichtbar.<\/p>\n

Unter diesen Umst\u00e4nden stellt die in der Voranmeldung an keiner Stelle erw\u00e4hnte Ausf\u00fchrungsform mit nur einem Redundanzventilator auch keine zur angemelIn Erfindung geh\u00f6rende Selbstverst\u00e4ndlichkeit dar, die der Durchschnittsfachmann beim Studium der Anmeldungsunterlagen gleich mitliest. Dass eine solche Ausf\u00fchrungsform durch die Nichterw\u00e4hnung in den urspr\u00fcnglichen Unterlagen auch nicht ausdr\u00fccklich ausgeschlossen wird, reicht dazu nicht aus. Es gen\u00fcgt auch nicht, dass die Voranmeldung monofunktionale Redundanzventilatoren offenbart, denn sie geht ersichtlich davon aus, dass sowohl der Fort- als auch der Zuluftventilator ersetzt werden k\u00f6nnen und auch m\u00fcssen. Eine Vorrichtung, die nur f\u00fcr einen der beiden Hauptventilatoren einen monofunktionalen Redundanzventilator vorsieht, w\u00fcrde die von der offenbarten Vorrichtung bew\u00e4ltigten Funktionen nur unvollkommen l\u00f6sen, weil bei Ausfall des jeweils alleinstehenden Hauptventilators besondere Ma\u00dfnahmen notwendig w\u00e4ren, etwa ein zweiter Antriebsmotor f\u00fcr den Redundanzfall vorgesehen werden m\u00fcsste. Zu solchen Ma\u00dfnahmen \u00e4u\u00dfert sich die Voranmeldung nicht, und sie enth\u00e4lt auch keine entsprechende Schlussfolgerungen anregenden Hinweise. Erst recht wird der Durchschnittsfachmann vor diesem Hintergrund keine Ausf\u00fchrungsform als selbstverst\u00e4ndlich zur Erfindung geh\u00f6rend mitlesen, die nur einen einzigen Redundanzventilator hat, der aber wahlweise in den Fort- oder in den Zuluftstrom eingeschaltet werden kann.<\/p>\n

Ebenso wenig wird der Durchschnittsfachmann einer Ausf\u00fchrungsform mit einem bifunktionalen Redundanzventilator aus dem Umstand ableiten, dass in den Zusatzbereichen jeweils ein Redundanzventilator angeordnet sein kann (vgl. Voranmeldung Anspruch 10 und S. 8 Abs. 2, S. 11 Abs. 2 und 3 und S. 31 ff. in Verbindung mit den Figuren 18 bis 32), wobei nach Anspruch 1 ein einziger Zusatzbereich gen\u00fcgt. Der Annahme, der Fachmann werde hieraus schlie\u00dfen, bei einer solchen Ausgestaltung gen\u00fcge ein einzelner Redundanzventilator, steht schon die in Anspruch 1 enthaltene Vorgabe jeweils mehrerer Haupt- und Redundanzventilatoren entgegen. Auch diejenigen in der Voranmeldung dargestellten Ausf\u00fchrungsformen, bei denen in einem Zusatzbereich jeweils ein Redundanzventilator angeordnet ist, weisen stets zwei monofunktionale Redundanzventilatoren f\u00fcr Zu- und Fortluft auf (Voranmeldung S. 14 Abs. 1 und 3, S. 31 ff.). Best\u00e4tigt werden die vorstehend dargelegten Ausf\u00fchrungen durch das Verhalten der Fachleute vom FernmelIchnischen Zentrum Darmstadt (FTZ), die die von D pr\u00e4sentierte 3-Ventilatoren-L\u00f6sung zun\u00e4chst nicht als einem Ger\u00e4t mit je zwei Haupt- und Redundanzventilatoren gleichwertig einstuften und ihre Haltung erst vier Monate sp\u00e4ter nach weiteren Gespr\u00e4chen mit Vertretern der D \u00e4nderten. H\u00e4tte in der Fachwelt die Vorstellung bestanden, statt zweier Redundanzventilatoren komme man ebenso gut mit einem aus und beide Alternativen seien praktisch gleich, w\u00e4ren die D-Ger\u00e4te auch beim FTZ sofort anerkannt worden. Auch wenn das Fachwissen der dortigen Sachbearbeiter nicht demjenigen des hier zugrunde zu legenden Durchschnittsfachmannes entsprechen muss, sind sie doch fachkundige Personen und ist ihr Verhalten ein Hinweis darauf, wie weit in einschl\u00e4gigen Fachkreisen eine L\u00f6sung mit einem einzigen bifunktionalen Redundanzventilator von einer solchen mit zwei monofunktionalen Redundanzventilatoren entfernt lag.<\/p>\n

Eine weitere Kontroll\u00fcberlegung best\u00e4tigt das. W\u00e4re das Klagepatent nur im Umfang der vorangemelIn Lehre erteilt worden, k\u00f6nnte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bzw. die Vorbenutzungsform nicht als wortlautgem\u00e4\u00dfe Benutzung der angemelIn technischen Lehre angesehen, sondern allenfalls in Betracht gezogen werden, ob sie die gesch\u00fctzte technische Lehre mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln benutzt. Auch das m\u00fcsste jedoch verneint werden, weil auf der Grundlage der in den Anspr\u00fcchen der Voranmeldung beschriebenen Erfindung weder angenommen werden k\u00f6nnte, der Fachmann habe eine Ausf\u00fchrungsform mit nur einem, daf\u00fcr aber bifunktionalen Resonanzventilator ohne erfinderisches Bem\u00fchen der in den durch die Beschreibung erl\u00e4uterten Anspr\u00fcchen ausschlie\u00dflich dargestellten Bauweise mit zwei jeweils monofunktionalen Zusatzventilatoren als gleichwirkendes und insbesondere gleichwertiges Mittel entnehmen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die japanische Patentanmeldung 1 088 300 (Anlagen B 15\/16) und die deutsche Offenlegungsschrift 39 17 482 (Anlage B 17) haben auch f\u00fcr die Ermittlung des Offenbarungsgehaltes der Voranmeldung keine Bedeutung; auch in der dortigen Beschreibung werden diese Druckschriften nicht er\u00f6rtert.<\/p>\n

b)
\nZu Recht hat das Landgericht auf der Grundlage der in der Zeitspanne zwischen der Einreichung der Voranmeldung gem\u00e4\u00df Anlage K 7 beim Deutschen Patentamt \u2013 dem 16. Dezember 1992 \u2013 und der am 16. Dezember 1993 erfolgten Anmeldung des Klagepatentes stattgefundenen Benutzungshandlungen auch die tats\u00e4chlichen Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechtes f\u00fcr gegeben erachtet. Der Senat verkennt nicht, dass die erhobenen Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen sehr kritisch zu w\u00fcrdigen und an ihren Beweis strenge Anforderungen zu stellen sind (Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 12 Rdnr. 52), weil erfahrungsgem\u00e4\u00df nach Offenlegung brauchbarer Erfindungen h\u00e4ufig andere Personen behaupten, entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (vgl. BGH GRUR 1963, 311, 312 rechte Spalte \u2013 Stapelpresse; Bruchhausen, GRUR Int.1964, 405, 408). Andererseits d\u00fcrfen die Anforderungen an den Beweis nicht so hoch gespannt werden, dass der Nachweis eines privaten Vorbenutzungsrechtes praktisch unm\u00f6glich gemacht wird. Das gilt insbesondere dann, wenn schriftliche Unterlagen oder andere objektive Umst\u00e4nde die Aussagen der vernommenen Zeugen best\u00e4tigen. In solchen F\u00e4llen treten die einer Zeugenaussage in aller Regel anhaftenden und insbesondere durch das nachlassende Erinnerungsverm\u00f6gen der Zeugen verursachten Unsicherheiten umso weiter zur\u00fcck, je mehr objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit der Aussage sprechen.<\/p>\n

Geht man hiervon aus, bestehen im Hinblick auf die zahlreichen schriftlichen Unterlagen, die die Aussagen der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen erh\u00e4rten, keine konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht diesbez\u00fcglich getroffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen, so dass diese gem\u00e4\u00df \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch der Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind. Aus ihnen ergibt sich, dass D sich vor dem Anmeldetag des Klageschutzrechtes im Erfindungsbesitz befand und diesen auch bet\u00e4tigt hat.<\/p>\n

aa)
\nDer Erfindungsbesitz setzt voraus, dass der Berechtigte am ma\u00dfgeblichen Priorit\u00e4tstag im Erfindungsbesitz war, die unter Schutz gestellte technische Lehre also derart erkannt hat, dass ihm die Nacharbeitung planm\u00e4\u00dfig, dauerhaft und nicht nur in Form von \u201eZufallstreffern\u201c m\u00f6glich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (Benkard\/Rogge, a.a.O., \u00a7 12 PatG, Rdnr. 5) und dass er am Anmeldetag die Erfindung bereits im Inland in Benutzung genommen oder zumindest die daf\u00fcr erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Diese Regelung soll aus Billigkeitsgr\u00fcnden einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand sch\u00fctzen und die unbillige Zerst\u00f6rung zul\u00e4ssig und rechtlich unbedenklich geschaffener Werte verhindern (BGH GRUR 2002, 231, 233 f. \u2013 Biegevorrichtung m.w.N.). Der Begriff der Inbenutzungnahme nach \u00a7 12 PatG umfasst die \u00a7 139 PatG die in den \u00a7\u00a7 9, 10 PatG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Schutzrechtsinhaber ausschlie\u00dflich befugt ist und die er jedem anderen untersagen kann, wobei jede einzelne der Benutzungsarten gen\u00fcgt und alle einander gleichwertig sind (vgl. Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.). Gleichwohl begr\u00fcnden sie ein privates Vorbenutzungsrecht nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen. Ist diese Voraussetzung erf\u00fcllt, gen\u00fcgt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit (vgl. Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.) und sogar eines einzigen verkaufsreifen Modells; mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverk\u00e4uflichen Modells noch keine Herstellung im Sinne des \u00a7 12 PatG (Benkard\/Rogge, a.a.O. Rdnr. 12); eine solche Ma\u00dfnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begr\u00fcnden (RGZ 158, 291, 293 \u2013 Federeinlage). Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der endg\u00fcltige Produktionsbeginn noch v\u00f6llig offen ist (vgl. RG GRUR 1943, 286, 287, 288 \u2013 Verbinderhaken; Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6). Geht man hiervon aus, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass D vor der Anmeldung des Klagepatentes in Erfindungsbesitz war und diesen auch durch ernsthafte gewerbliche Nutzung bet\u00e4tigt hat.<\/p>\n

Der Erfindungsbesitz vor dem Anmeldetag des Klagepatentes ergibt sich zun\u00e4chst daraus, dass D nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme im Jahre 1993 einen entsprechenden zum Verkauf bestimmten Prototypen gebaut hat. Ob der Bau dieses Ger\u00e4tes schon im September 1993 stattgefunden hat, kann offen bleiben. Der Zeuge Helmut H hat das zwar bekundet (S. 9 und 12 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Juni 2004 [Bl. 226, 229 d. A.]), der Zeuge Josef J hat den Bau des Prototypen dagegen auf Ende 1993, aber noch vor Dezember 1993 datiert (a. a. O., S. 6, Bl. 223 d. A.), so dass nach dieser Aussage der Bau des Ger\u00e4tes im wesentlichen im November 1993 stattgefunden haben muss. Dass das Ger\u00e4t nach den Bekundungen des Zeugen J im Labor gestanden hat (S. 6 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Juni 2004; Bl. 223 d.A.), stimmt \u00fcberein mit der Zeichnung Anlage B 12 a vom 5. November 1993, die nach ihren weiteren Angaben ein Labor-Testger\u00e4t betrifft. Das dort dargestellte Ger\u00e4t entspricht dem angegriffenen in den hier interessierenden Merkmalen (vgl. die verkleinerte Darstellung der genannten Zeichnung in Anlage B 32). Zu dieser Datierung passen auch die als Anlagen B 45 vorgelegten Berechnungen vom 6. und 11. Oktober 1993, die einen Direktverdampfer und einen Kondensator betreffen, wobei als Projekt ein Ger\u00e4t mit der Bezeichnung \u201eXY Redundant\u201c angegeben ist. Die Differenz in den Aussagen der Zeugen J und H rechtfertigt keine Zweifel daran, dass unabh\u00e4ngig vom genauen Zeitpunkt seiner Erstellung und Vollendung jedenfalls vor dem Anmeldetag des Klagepatentes mit dem Bau eines entsprechenden Prototypen begonnen worden ist. Nach den \u00fcbereinstimmenden Bekundungen der Zeugen H und M existierte die als Anlage B 12 a vorgelegte Zeichnung vom 5. November 1993 jedenfalls in dem besagten Novembermonat und stellte die urspr\u00fcngliche Fertigungszeichnung dar, auf die auch f\u00fcr sp\u00e4tere Herstellungsvorg\u00e4nge zur\u00fcckgegriffen worden ist (vgl. Aussage Helmut H, S. 12 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift [Bl. 229 d.A.]; Aussage G\u00fcnter M, S. 15 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift [Bl. 232 d. A.]). Ebenso wenig ergeben sich Zweifel an einer Fertigung des Ger\u00e4tes vor dem Anmeldetag des Klageschutzrechtes daraus, dass das Ger\u00e4t nach den Angaben des Zeugen J im Testlabor stand, w\u00e4hrend es nach den Bekundungen des Zeugen H erst mit dem ersten auf Ende September 1993 datierten Auftragseingang gefertigt worden ist und f\u00fcr die Auslieferung vorgesehen war, der erste einschl\u00e4gige Auftrag nach den Bekundungen des Zeugen H jedoch derjenige f\u00fcr die Vermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf war (S. 9 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 226 d.A.), der erst auf ein im November 1993 abgegebenes Angebot erteilt wurde. \u00dcbereinstimmend haben alle Zeugen n\u00e4mlich ausgesagt, die neuen Ger\u00e4te seien im wesentlichen auftragsbezogen und nicht auf Vorrat produziert worden (Aussage J, S.7 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 224 d.A.; Aussage H, a.a.O., S. 12, Bl. 229 d.A.; Aussage M, a.a.O., S. 14, Bl. 231 d.A.). Dass eines der f\u00fcr den ersten Auftrag vorgesehenen Ger\u00e4te nach den Bekundungen des Zeugen J im Testlabor von FTZ-Mitarbeitern besichtigt worden ist (a.a.O., S. 6; Bl. 223 d.A.), steht dem nicht entgegen, denn diese Besichtigung kann, da das Ger\u00e4t erst nach der vom Zeugen J geschilderten und auf Ende 1993, aber noch vor Dezember datierten Fertigstellung der Ventilatoren und der Klappensteuerung im Labor ausgestellt worden sein kann, auch erst in dieser Zeit stattgefunden haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte D auch bei auftragsbezogener Fertigung Anlass, mit der Fertigung der f\u00fcr Burggriesbach und Pondorf vorgesehenen Ger\u00e4te zu beginnen, denn der diesbez\u00fcgliche Auftrag war ausweislich des Best\u00e4tigungsschreibens von D an die Firma SC vom 13. Dezember 2006 (Anlage B 12d) schon m\u00fcndlich und aufgrund vorausgegangener Verhandlungen erteilt worden.<\/p>\n

Dass der Stromlaufplan erst am 1. Dezember 1993 in seiner urspr\u00fcnglichen Fassung erstellt war, konnte der Zeuge J zwar nicht erkl\u00e4ren (a. a. O., Bl. 224 d. A.), das schlie\u00dft aber ebenfalls nicht aus, dass die \u00fcbrigen Komponenten des Prototypen schon zu diesem Zeitpunkt fertiggestellt waren, zumal die f\u00fcr die ersten beiden Auftr\u00e4ge betreffend die Ortsvermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf vorgesehenen Ger\u00e4te erst im M\u00e4rz 1994 ausgeliefert wurden.(vgl. Anlage B 31)].<\/p>\n

Es gibt auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Bekundungen der Zeugen unglaubhaft sein k\u00f6nnten. Dass die Zeugen H, M und J s\u00e4mtlich an einer Vorbesprechung mit den Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten teilgenommen haben und in dieser Besprechung verabredet worden ist, welche Unterlagen die Zeugen zu ihrer Vernehmung mitbringen sollen, was zugleich voraussetzt, dass auch im \u00fcbrigen \u00fcber den Gegenstand der Vernehmung gesprochen worden ist, steht dem nicht entgegen. Hier besteht n\u00e4mlich die Besonderheit, dass die Zeugen gleichzeitig den Beklagten vorprozessual und w\u00e4hrend des Rechtsstreits die ben\u00f6tigten Informationen geliefert haben und als unmittelbar an den hier interessierenden Vorg\u00e4ngen Beteiligte auch die einzigen Personen waren, die hierf\u00fcr Informationen aus erster Hand liefern konnten. Dass sich die Beklagte von den damals bei D an der Entwicklung und den Angebotshandlungen beteiligten Mitarbeitern die Informationen f\u00fcr ihren Sachvortrag besorgt hat, ist ebenso wenig zu beanstanden wie die sp\u00e4tere Benennung dieser Personen als Zeugen. Zwar muss gerade in solchen F\u00e4llen sorgf\u00e4ltig gepr\u00fcft werden, inwieweit die Zeugen das von ihnen BekunI noch selbst in Erinnerung haben oder inwieweit ihre Erinnerung durch den Inhalt von Vorbesprechungen beeinflusst worden ist. F\u00fcr eine solche Beeinflussung oder gar eine inhaltliche Abstimmung der Aussagen ist hier jedoch nichts ersichtlich, zumal die Aussagen der Zeugen in Einzelheiten voneinander abweichen und auch im wesentlichen sowohl durch die \u00fcberreichten schriftlichen Unterlagen belegt und, soweit es um die Auftragserteilung und deren Zeitpunkt geht, auch durch die Aussage des Zeugen Hans SC (a.a.O., S. 17 \u2013 19; Bl. 234 \u2013 236 d.A.) best\u00e4tigt worden sind. Unter diesen Umst\u00e4nden hat der Senat keine Bedenken, den Aussagen jedenfalls soweit zu folgen, wie sie sich aus den schriftlichen Unterlagen best\u00e4tigen lassen.<\/p>\n

Auch das Vorbringen der Kl\u00e4gerin auf S. 29 ff. ihrer Berufungsreplik vom 2. November 2006 (Bl. 561 ff. d.A.), der Zeuge J habe am 22. Dezember 2005 in einem Parallelverfahren gegen N GmbH abweichend von seinen vorstehend wiedergegebenen Bekundungen vor dem Landgericht ausgesagt, der Prototyp sei erst im Januar 1994 fertiggestellt worden, vermag die Richtigkeit der Beweisw\u00fcrdigung im angefochtenen Urteil nicht in Frage zu stellen. Die von der Kl\u00e4gerin nunmehr behauptete abweichende Aussage des Zeugen J kann vom Senat nicht n\u00e4her \u00fcberpr\u00fcft werden, weil das Vernehmungsprotokoll nicht vorgelegt worden ist. Welche Bedeutung diese angebliche Aussage hat, l\u00e4sst sich nur dann sachgerecht bewerten, wenn der Zusammenhang ber\u00fccksichtigt wird, in dem die Bekundungen des Zeugen gefallen sind; dazu muss bekannt sein, in welchen Geschehensablauf der Zeuge seine Aussage gestellt hat. Dass der Prototyp erst im Januar 1994 fertiggestellt worden ist, schlie\u00dft nicht aus, dass mit dem Bau schon vor dem Anmeldetag, n\u00e4mlich am 16. November 1993, begonnen worden ist, wie die Beklagte auf S. 10 ihres Duplikschriftsatzes vom 16. November 2006 (Bl. 600 d.A.) behauptet, und dass die sp\u00e4ter hinzugef\u00fcgten Einzelheiten aus der Sicht der Erfindung unbedeutend waren, w\u00e4hrend das Ger\u00e4t in den erfindungswesentlichen Teilen schon vor der Anmeldung des Klagepatentes vorhanden war.<\/p>\n

Auf dem Hintergrund der Zeugenaussagen ergibt sich der Erfindungsbesitz von D auch aus dem Verbesserungsvorschlag der Zeugen H und J vom 14. November 1993 (Anlage B 1), den die Zeugen nach den einleuchtenden Bekundungen des Zeugen J (a. a. O., S. 5 und 6, Bl. 222, 223 d. A.) erst auf eine im Oktober 1993 ergangene Aufforderung ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers eingereicht hatten, der seinerseits mit der entsprechenden Aufforderung gewartet hat, bis sich die von ihm zur Voraussetzung gemachte Umsatzf\u00e4higkeit abzeichnete, was sp\u00e4testens mit der Freigabe der Ger\u00e4teversion mit drei Ventilatoren durch das FTZ im September 1993 der Fall war. Als der Vorschlag eingereicht wurde, waren auch die ersten Angebote von D schon unterbreitet worden.<\/p>\n

Des weiteren ergibt sich der Erfindungsbesitz von D aus den Unterlagen, die D unter dem 20. Oktober 1993 und dem 15. November 1993 an ihren damaligen Patentanwalt \u00fcbersandte, wobei es zun\u00e4chst um die Pr\u00fcfung der Frage ging, ob die neue Konstruktion m\u00f6glicherweise Patente der Kl\u00e4gerin verletzt und ob sie ihrerseits patentf\u00e4hig ist (vgl. Anlagen B 37\/38) und die sp\u00e4ter den Auftrag an den Patentanwalt zur Ausarbeitung der am 10. Januar 1994 dann eingereichten Anmeldung des Gebrauchsmusters 94 00 xxx enthielten (vgl. Anlage B 2, 33 und 39).<\/p>\n

bb)
\nD hat ihren Erfindungsbesitz auch vor den Anmeldetag des Klagepatentes mehrfach bet\u00e4tigt. Diese Bet\u00e4tigung erfolgte zun\u00e4chst durch die im November 1993 erfolgte, jedenfalls aber begonnene Herstellung des Prototypen. Da nach den \u00fcbereinstimmenden Aussagen der Zeugen J, H und M nur auftragsbezogen produziert wurde, kann auch davon ausgegangen werden, dass der Prototyp, auch wenn er zun\u00e4chst Test- und Besichtigungszwecken gedient haben mag, von Anfang an auch zum Verkauf bestimmt war.<\/p>\n

D hat dar\u00fcber hinaus aber noch vor der Anmeldung des Klagepatentes f\u00fcr insgesamt drei Vorhaben eine Vielzahl von Angeboten des angegriffenen Ger\u00e4tes abgegeben hat. So hat D der Z GmbH & Co. KG auf deren telefonische Anfrage vom 22. November 1993 (Anlage BB 8) unter dem 1. Dezember 1993 ein Angebot betreffend die Ortsvermittlungsstelle Pilsting unterbreitet. Das Angebot bezieht sich nach dem Text des Schreibens (Anlage BB 9) auf Klimager\u00e4te \u201eD1\u201c gem\u00e4\u00df beiliegendem Leistungsverzeichnis, wobei das Leistungsverzeichnis nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten dem als Anlage BB 10 vorgelegten Text entspricht, der seinerseits mit Anlage BB 7 \u00fcbereinstimmt und eine vervollst\u00e4ndigte Fassung der Anlage B 12 e darstellt. Danach bezog sich das Angebot in erster Linie auf Kombiklimager\u00e4te, die permanent in Betrieb sein und im St\u00f6rungsfall durch ein separates Splitger\u00e4t ersetzt werden sollten. Wie der Vergleich mit der ersten Eventualposition 10 A (Anlage BB 10, S. 8) zeigt, sollte dieses Ger\u00e4t auch eine K\u00e4ltemaschine aufweisen. Als Alternativen sind hierzu angeboten worden ein Kompaktger\u00e4t nebst Splitger\u00e4t ohne K\u00e4ltetechnik, das nur nach dem Prinzip der freien K\u00fchlung arbeiten sollte (Anlage BB 10, S. 8, Pos. 10 A) aber auch die \u2013 sp\u00e4ter zur Ausf\u00fchrung gekommene \u2013 Alternative eines Redundanzger\u00e4tes, das \u2013 wie die Bezugnahme auf die Hauptposition 1.1.10 zeigt \u2013 auch mit K\u00e4lteeinrichtungen ausger\u00fcstet war (Anlage BB 10, S. 8 unten). Aus der erw\u00e4hnten Bezeichnung \u201eD2\u201c ergibt sich, dass es sich hierbei um die auch dem angegriffenen Ger\u00e4t entsprechende Ausf\u00fchrungsform mit zwei Haupt- und einem wahlweise beiden zuordbaren Redundanzventilator handelte; dass D unter der genannten Bezeichnung Redundanzger\u00e4te in einer anderen, insbesondere vier Ventilatoren umfassende Ausf\u00fchrungsform vertrieben hat, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.<\/p>\n

Dass in dem Angebotstext zun\u00e4chst nur der Preis f\u00fcr das in erster Linie angebotene Kombiger\u00e4t mit Splitger\u00e4t bezog und f\u00fcr die anderen Alternativen in dem Anschreiben keine konkreten Preise genannt waren, besagt nach dem einleuchtenden Sachvortrag der Beklagten lediglich, das prim\u00e4r die Version mit Splitger\u00e4t angeboten wurde, aber der Angebotsempf\u00e4nger die M\u00f6glichkeit haben sollte, auch eine der beiden ersatzweise genannten Alternativen auszusuchen, deren Preise dann den Angaben des Leistungsverzeichnisses zu entnehmen waren. Dass in Anhang 2 des Leistungsverzeichnisses zur Luftf\u00f6rderung jeweils zwei Ventilatoren f\u00fcr die Zu- und die Fortluft gefordert waren, steht dem nicht entgegen, weil eine solche Ausf\u00fchrungsform von D zu keinem Zeitpunkt hergestellt worden ist; die Ursache f\u00fcr diese Unstimmigkeit liegt darin, dass diese Richtlinien nach den Bekundungen des Zeugen J (S. 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 221 d. A.) erst 1994 ge\u00e4ndert worden sind und dies auch allen Beteiligten klar war (a. a. O., S. 5, Bl. 222 d. A.), was der Zeuge zwar nur f\u00fcr die Auftr\u00e4ge betreffend die Ortsvermittlungsstellen Burggriesbach und Pondorf ausgesagt hat, aber in gleicher Weise auch f\u00fcr den Auftrag Pilsting gilt. Dass D dieses Projekt bis zur im August 1994 erfolgten Auslieferung (vgl. Anlage BB 17) z\u00fcgig weiterverfolgt hat, belegt ihren bis zum Anmeldetag ununterbrochen vorhandenen Willen zur gewerblichen Nutzung der Erfindung.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, D habe f\u00fcr die OVSt Pilsting kein Redundanzger\u00e4t, sondern ein solches konventioneller Ausf\u00fchrungsform angeboten, steht das im Widerspruch zu den vorgenannten anderslautenden Unterlagen, deren Richtigkeit die Kl\u00e4gerin nach wie vor nicht angezweifelt hat.<\/p>\n

Nichts anderes ergibt sich aus den Angeboten f\u00fcr die Ortsvermittlungsstellen Pondorf und Burggriesbach (vgl. Anlagen B 23 und 24). Sie betreffen zwar prim\u00e4r Ger\u00e4te der Bauart \u201eD3\u201c, die nach den Angaben des Zeugen J (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 219 d. A.) keine Redundanzger\u00e4te sind. Gegen-stand des Angebots war jedoch das Leistungsverzeichnis gem\u00e4\u00df Anlage B 25, von dem die Beklagten im Berufungsverfahren als Anlage B 48 eine vervollst\u00e4ndigte Fassung vorgelegt haben, die auch das angebotene Grundger\u00e4t erkennen l\u00e4sst. Alternativ wurde auch unter Ziff. 2 (Anlage B 48 und Anlage B 25 jeweils S. 56) ein Redundanzger\u00e4t angeboten, wobei sich aus der Bezeichnung \u201e\u201eD4\u201c\u201c ergibt, dass es sich um ein Ger\u00e4t mit drei Ventilatoren und nicht wie im Text angegeben mit jeweils zwei Zuluft- und Fortluftventilatoren handelte; insoweit ist die Beschreibung, die das urspr\u00fcnglich dort genannte Ger\u00e4t der Kl\u00e4gerin betrifft, nicht abge\u00e4ndert worden, weil nach den Bekundungen des Zeugen J allen Beteiligten klar war, dass das D-Ger\u00e4t nur drei Ventilatoren aufwies. Im Gegensatz zu dem sp\u00e4ter zur Ausf\u00fchrung gekommenen Ger\u00e4t wies das als erste Alternative angebotene auch integrierte K\u00e4lteeinrichtungen auf und entsprach damit in den hier interessierenden Einzelheiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Dass sp\u00e4ter die Ausf\u00fchrung ohne K\u00e4lteeinrichtungen in Auftrag gegeben und geliefert worden ist, \u00e4ndert nichts daran, dass das Angebot der D auch die Alternative mit K\u00e4lteeinrichtungen umfasste und als solches auch ernst gemeint war. Denn nach der Abgabe der Angebote konnte der Angebotsempf\u00e4nger frei entscheiden, welche der ihm angebotenen Alternativen er zum Gegenstand des dann geschlossenen Vertrages machen wollte. D musste, solange sie das Angebot aufrecht erhielt, damit rechnen, dass die Wahl des Kunden auf ein Ger\u00e4t mit K\u00e4lteaggregaten fiel, und auch f\u00fcr diesen Fall lieferbereit sein. Dass D wegen fehlender Lieferbereitschaft ihren Kunden veranlasst hat, ein Ger\u00e4t ohne K\u00e4lteeinrichtungen zu liefern, ist nicht ersichtlich und wird von der Kl\u00e4gerin auch nicht behauptet.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, der jetzt bei ihr besch\u00e4ftigte Mitarbeiter Schmitt k\u00f6nne best\u00e4tigen, dass das Redundanz-Klimager\u00e4t der Beklagten erst nach dem Anmeldetag des Klagepatentes habe fertiggestellt sein k\u00f6nnen, weil D sich Anfang 1993 auf die Entwicklung konventioneller Ger\u00e4te f\u00fcr kleine Ger\u00e4te konzentriert und nicht mit Redundanzger\u00e4ten befasst habe, und er habe auch f\u00fcr das von ihm erstellte Angebot Pilsting keine Unterlagen f\u00fcr eine genaue Kalkulation zur Verf\u00fcgung gehabt, und f\u00fcr dieses Vorbringen ihren Mitarbeiter Schmitt als Zeugen benannt hat (Berufungsreplik S. 42, Bl. 574 d.A.), konnte beides gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr ber\u00fccksichtigt werden. Die Kl\u00e4gerin hat nicht n\u00e4her dargelegt, was sie daran gehindert hat, dieses Vorbringen nebst Beweisangebot schon in das erstinstanzliche Verfahren einzuf\u00fchren. Dass der als Zeuge benannte Mitarbeiter \u201ejetzt\u201c bei ihr t\u00e4tig ist, besagt nichts dar\u00fcber, ob der Eintritt dieses Mitarbeiters in ihre Dienste schon l\u00e4ngere Zeit zur\u00fcckliegt oder ob nicht aus anderen Gr\u00fcnden eine Kontaktaufnahme zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt m\u00f6glich war. Ohne weiteren Vortrag hierzu muss davon ausgegangen werden, dass dieses Vorbringen auch schon in erster Instanz in das Verfahren h\u00e4tte eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen und die Einf\u00fchrung aus Nachl\u00e4ssigkeit unterblieben ist.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hatte, waren ihr nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708
\nNr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die Rechtsache als reine Einzelfallentscheidung weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordern.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 820 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 11. Januar 2007, Az. 2 U 65\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5581","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5581","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5581"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5581\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5582,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5581\/revisions\/5582"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5581"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5581"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5581"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}