{"id":5507,"date":"2007-11-29T17:00:27","date_gmt":"2007-11-29T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5507"},"modified":"2016-06-08T09:35:08","modified_gmt":"2016-06-08T09:35:08","slug":"2-u-18398-gummibodenbelag","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5507","title":{"rendered":"2 U 183\/98 – Gummibodenbelag"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 799<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 29. November 2007, Az. 2 U 183\/98<\/p>\n

Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 24. November 1998
\nverk\u00fcndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcssel-
\ndorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreites einschlie\u00dflich der Kosten des
\nRevisionsverfahren (BGH X ZR 114\/00) werden der Kl\u00e4gerin
\nauferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die
\nVollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in
\nH\u00f6he von 50.000,00 \u20ac abwenden, wenn nicht die Beklagten
\nvor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :
\nI.
\nDie Kl\u00e4gerin ist Inhaberin einer ausschlie\u00dflichen Lizenz an dem am 13. September 1990 angemeldeten, u. a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patent 0 433 xxx (Klagepatent). Das Klagepatent betrifft ein \u201eVerfahren zur Herstellung einer blasenfreien, kalandrierten Gummibahn\u201c. Es umfasst drei Patentanspr\u00fcche. Patentanspruch 1 lautete in der erteilten Fassung :<\/p>\n

\u201eVerfahren zur Herstellung einer blasenfreien, kalandrierten Gummibahn, in dem man der noch ungeh\u00e4rteten Gummimasse , vor der Vulkanisation , eine Fraktion vulkanisierten, zerkleinerten Materials mit unregelm\u00e4\u00dfiger Grundstruktur in r\u00e4umlich gleichm\u00e4\u00dfiger Verteilung beimischt, wobei man eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6\u00dfe des Materials von 0,7 mm \u00b1 0,1 mm w\u00e4hlt bei einer Dosierung von 1 \u2013 4 Gew. % bezogen auf das Gesamtmischungsgewicht, und wobei man anschlie\u00dfend das Gemisch ausvulkanisiert.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte hat das Klagepatent mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen In diesem Verfahren hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshof durch Urteil vom 24. September 2003 (Anlage CC 1) das Klagepatent dadurch teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, dass sein Patentanspruch 1 die folgende Fassung erhalten hat, auf die sich die Patentanspr\u00fcche 2 und 3 zur\u00fcckbeziehen:<\/p>\n

\u201eVerfahren zur Herstellung einer Gummibahn mit folgenden Verfahrensschritten:<\/p>\n

– der noch ungeh\u00e4rteten Gummimasse wird vor der Vulkanisation eine Fraktion vulka-
\nnisierten, zerkleinerten Materials mit unregelm\u00e4\u00dfiger Grundstruktur in r\u00e4umlich gleich-
\nm\u00e4\u00dfiger Verteilung beigemischt, die eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6-
\n\u00dfe des Materials von 0,7 mm \u00b1 0,1 mm in einer Menge von 1 \u2013 4 Gew. % bezogen
\nauf das Gesamtmischungsgewicht aufweist,<\/p>\n

– das so erhaltene Gemisch wird kalandriert<\/p>\n

– und anschlie\u00dfend ausvulkanisiert,<\/p>\n

– so dass die hergestellte Gummibahn blasenfrei ist.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) bringt , ohne entgegen der Feststellung des Bundesgerichtshofes auf Seite 11 seines Urteils vom 30. September 2003 \u2013 Az: X ZR 114\/00 – zugleich Hersteller dieser Produkte zu sein, unter der Bezeichnung \u201eX1\u201c Bodenbel\u00e4ge in verschiedenen Ausf\u00fchrungsvarianten in den Verkehr, u.a. unter der Bezeichnung \u201eX2\u201c. – Der Beklagte zu 2) war fr\u00fcher Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1). Er ist seit dem 1. M\u00e4rz 2000 nicht mehr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) und seither auch nicht mehr bei ihr besch\u00e4ftigt (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2005 \u2013 Bl. 326 GA).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin behauptet, dass der Bodenbelag \u201eX2\u201c nach dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden sei. Bei dem Bodenbelag der Beklagen sei eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6\u00dfe des Materials von 0,7mm \u00b1 0,1 mm gew\u00e4hlt worden und eine Dosierung von 1 -4 Gew. % bezogen auf das Gesamtmischungsverh\u00e4ltnis. Sie tr\u00e4gt au\u00dferdem vor, ihre Analysen des angegriffenen Bodenbelages h\u00e4tten ergeben, dass (nur) mindestens 65 Gew. % des Einstreukorns eine Partikelgr\u00f6\u00dfe von 0,6 mm bis 0,8 mm habe und h\u00f6chstens 35 Gew. % au\u00dferhalb dieses Bereichs liege, wobei die Gr\u00f6\u00dfe dieser Partikel bis zu 1,8 mm und unterhalb von 0,6 mm betrage, und die mindestens 65 Gew. % von Partikeln mit einer Gr\u00f6\u00dfe von 0,7 mm \u00b1 0,1 mm einen Mengenanteil von mindestens 1,2 Gew.% und h\u00f6chstens 2 Gew. % bezogen auf das Gesamtgewicht und die beigemischten Partikeln insgesamt nicht \u00fcber 4 Gew. % bezogen auf das Gesamtgewicht ausmachten. Das bei der Herstellung der angegriffenen Bodenbel\u00e4ge angewandte Verfahren sei jedenfalls miturs\u00e4chlich daf\u00fcr, dass die zun\u00e4chst hergestellten Gummibahnen im Sinne der Erfindung \u201eblasenfrei\u201c seien. Da der Begriff \u201eblasenfrei\u201c auch Gummibahnen umfasse, die auf einen Quadratmeter 2 Blasen aufwiesen, stehe der Vortrag der Beklagten zu den Gummiblasen, die bei der Herstellung der angegriffenen Bodenbel\u00e4ge entst\u00fcnden, der Verwirklichung des Patentanspruches 1 des Klagepatents nicht entgegen.<\/p>\n

Die Beklagten machen demgegen\u00fcber geltend, dass die von ihnen als Ausgangsstoff eingesetzte \u201enoch ungeh\u00e4rtete\u201c Gummimasse aufgrund ihrer Mischung und ihres Her-<\/p>\n

stellungsvorgangs nicht zur Blasenbildung neige. Die zur Herstellung des angegriffenen Bodenbelags eingesetzte noch ungeh\u00e4rtete Gummimasse weise einen Anteil von ca. 30 % eines Synthese-Kautschuks (Styrol-Butadien-Kautschuk\/Styrol Butadien-Copolymer bzw. Acrylnitril-Butadien-Kautschuk\/Styrol-Butadien-Copolymer) und einen Anteil von 56 % von gef\u00e4llter Kiesels\u00e4ure, Kaolin und gef\u00e4llter Kreide als \u201eFiller\u201c auf. Der Gummimasse sei kein Plastizier beigemischt. Dieser noch ungeh\u00e4rteten Gummimasse w\u00fcrden vulkanisierte, zerkleinerte Kautschukpartikel lediglich aus optischen Gr\u00fcnden zur Erzeugung eines bestimmten Erscheinungsbildes des fertigen Belages beigemischt, ohne dass dies zu einer Blasenfreiheit oder auch nur zu einer geringeren Blasenneigung der Gummibahn f\u00fchre. Ohne die Zugabe dieser vulkanisierten, zerkleinerten Kautschukpartikel w\u00fcrden bei einer Kalandrierung und anschlie\u00dfender Vulkanisierung Gummibahnen entstehen, die 0,074 Blasen pro m\u00b2 aufwiesen, w\u00e4hrend die Gummibahnen der in Rede stehenden angegriffenen Produkte X2, bei denen der ungeh\u00e4rteten Gummimasse vulkanisierte, zerkleinerte Kautschukpartikel beigef\u00fcgt worden seien, erheblich mehr Blasen aufwiesen, n\u00e4mlich 0,148 Blasen pro m\u00b2 (vgl. Schriftsatz vom 15. Juni 2004 Seite 4 \u2013 Bl. 227 GA). – Die Partikelgr\u00f6\u00dfe der vulkanisierten, zerkleinerten Kautschukpartikel, die bei dem angegriffenen Bodenbelag der ungeh\u00e4rteten Gummimasse zugegeben w\u00fcrden, liege auch nicht in dem durch den Patentanspruch 1 des Klagepatents vorgegebenen Bereich. Wenn das Klagepatent in seinem Anspruch 1 davon spreche, dass der ungeh\u00e4rteten Gummimasse eine Fraktion des vulkanisierten, zerkleinerten Materials mit unregelm\u00e4\u00dfiger Grundstruktur beigemischt werde, die eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6\u00dfe des Materials von 0,7 mm \u00b1 0,1 mm aufweise, dann rechne der Fachmann angesichts der von Kl\u00e4gerin zutreffend beschriebenen Analyse mit zwei Sieben und angesichts der erfindungsgem\u00e4\u00df unregelm\u00e4\u00dfigen Grundstruktur der Partikel in dieser Materialfraktion damit, dass sich dort in geringem Umfang auch Partikel bef\u00e4nden, die zwar schlanker, aber l\u00e4nger seien als die Maschenweite von 0,8 mm und in einem vernachl\u00e4ssigbaren Umfang dort auch Partikel vorhanden seien, die kleiner als 0,6 mm seien. Ein Fachmann rechne jedoch nicht damit , dass ein so gekennzeichnetes Material \u2013 wie das bei der Herstellung des angegriffenen Bodenbelags eingesetzte Material – in erheblichem Umfang Partikel enthalte, die gr\u00f6\u00dfer, geschweige denn erheblich gr\u00f6\u00dfer seien als 0,8 mm. Nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns liege der Streuanteil insgesamt weit unter 5 %. – Schlie\u00dflich handele es sich bei dem angegriffenen Bodenbelag auch deshalb nicht um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis nach dem Anspruch 1 des Klagepatents, weil es sich bei dem angegriffenen Bodenbelag um Fliesen und nicht um Gummibahnen handele. Es seien zu diesem Zweck \u00fcber die zur Herstellung der Gummibahnen erforderlichen Verfahrensschritte hinaus weitere Konfektionsma\u00dfnahmen ergriffen worden. So seien nach dem Kaldandrieren, aber vor dem Vulkanisieren die Oberseiten der Bahnen abgeschliffen worden und zus\u00e4tzlich nach dem Vulkanisieren auch die Unterseiten. Die hergestellten Gummibahnen seien dann bereits im Herstellungswerk in Luxemburg zu Fliesen zugeschnitten worden, wobei blasenbehaftete Fliesen aussortiert worden seien.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage, mit der die Kl\u00e4gerin von den Beklagten Unterlassung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt, abgewiesen (vgl. Bl. 87 \u2013 98 GA). Der Senat hat die dagegen eingelegte Berufung der Kl\u00e4gerin mit Urteil vom 11. Mai 2000 zur\u00fcckgewiesen (vgl. Bl. 189 \u2013 203 GA). Auf die Revision der Kl\u00e4gerin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. September 2003 das Urteil des Senats vom 11. Mai 2000 aufgehoben und den Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch \u00fcber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur\u00fcckverwiesen (vgl. Bd II. Bl. 45 \u2013 50).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt, wobei sie entsprechend ihrer Ank\u00fcndigung im Schriftsatz vom 29. Juli 2005 Seite 11 (Bl. 346 GA) die Klageantr\u00e4ge ohne Bezug auf die Benutzungshandlung des \u201eHerstellens\u201c stellt,<\/p>\n

auf ihre Berufung das Urteil der 4 Zivilkammer des Landgericht D\u00fcsseldorf vom 24. November 1998 abzu\u00e4ndern und die Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu 2 Jahren, wobei Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1) an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlas- sen,<\/p>\n

Gummibodenbel\u00e4ge<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

die durch ein Verfahren hergestellt sind, in dem der noch ungeh\u00e4rteten Gummimasse eine Fraktion vulkanisierten Materials, in r\u00e4umlich gleichm\u00e4- \u00dfiger Verteilung, in einer Menge von 1 \u2013 4 Gew. %, bezogen auf das Ge- samtmischungsgewicht , beigemischt wird, wobei das beigemischte vulka- nisierte Material zerkleinert ist, eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6\u00dfe von 0,7 mm \u00b1 0,1 mm aufweist und eine unregelm\u00e4\u00dfige Grund- struktur hat, das so erhaltene Gemisch kalandriert und anschlie\u00dfend ausvulkanisiert wird, so dass die hergestellte Gummibahn blasenfrei ist,<\/p>\n

2.
\nihr dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeich- neten Handlungen seit dem 22. Dezember 1990 begangen haben, und zwar unter Angabe,
\na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, – zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung , aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern , deren
\nAuflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei<\/p>\n

– sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai
\n1993 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in
\nden bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt,<\/p>\n

– sich ferner die Verpflichtung des Beklagten zu 2) zur Rechnungslegung
\nauf die bis zum 29. Februar 2000 begangenen Handlungen beschr\u00e4nkt,<\/p>\n

– den Beklagten vorbehalten bleibt die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern
\ndie Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen, und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter
\nAbnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass<\/p>\n

1.
\ndie Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in der Zeit vom 1. Juli 1995 bis zum 29. Februar 2000 und der Patentinhaberin durch die in der Zeit vom 22. Dezember 1990 bis zum 30. Juni 1995 begangenen zu I.1. bezeichne- ten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Verpflichtung zum Schadensersatz f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt,<\/p>\n

2.
\ndie Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die seit dem 1. M\u00e4rz 2000 begangenen, zu I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts D\u00fcsseldorf und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

Der Senat hat nach der Zur\u00fcckverweisung durch den Bundesgerichtshof und erg\u00e4nzenden Vortrag beider Parteien Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens sowie durch m\u00fcndliche Anh\u00f6rung des Sachverst\u00e4ndigen erhoben (vgl. Hinweisbeschluss vom 7. Oktober 2004\/Bl. 283 \u2013 291 GA in Verbindung mit den Beschl\u00fcssen vom 28. Februar 2005 \/Bl. 307\/308 GA und vom 27. Juni 2007\/Bl. 449 ff GA).<\/p>\n

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr.-Ing. M erstellte und als Anlage zu den Gerichtsakten genommene schriftliche Gutachten vom 8. September 2006 sowie im Hinblick auf die m\u00fcndliche Anh\u00f6rung des Sachverst\u00e4ndigen auf die Sitzungsniederschrift vom 25. Oktober 2007 (Bl. 449 ff GA) verwiesen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin hat in der Sache keinen Erfolg. Nach dem Ergebnis der in der Berufungsinstanz nach Aufhebung des Senatsurteils vom 11. Mai 2000 und Zur\u00fcckverweisung des Rechtsstreits an den Senat durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 30. September 2003 durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass es sich bei dem mit der Klage angegriffenen Bodenbelag der Beklagten um ein Erzeugnis handelt, das im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patentanspruches 1 des Klagepatents ist, unmittelbar hergestellt worden ist. Dies gilt allein schon deshalb, weil der Gegenstand des Patentanspruches 1<\/p>\n

des Klagepatents, in der Fassung, die dieser Anspruch durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 24. September 2003 (Anlage CC 1) im Wege der Teilvernichtung erfahren hat, die Herstellung einer \u201eblasenfreien\u201c Gummibahn voraussetzt, der angegriffene Bodenbelag in Form von Fliesen jedoch nicht im Wege der Herstellung einer \u201eblasenfreien\u201c, sondern lediglich mittels einer \u201eblasenarmen\u201c Gummibahn hergestellt worden ist, was jedoch nicht mehr dem Schutzbereich des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der geltenden Fassung unterf\u00e4llt.<\/p>\n

1.
\nDie technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung gem\u00e4\u00df dem Urteil des Bundesgerichthofes vom 24. September 2003 (Anlage CC 1) betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer blasenfreien kalandrierten Gummibahn.<\/p>\n

Das Klagepatent bezeichnet es als \u00fcblich, zur Herstellung von Elastomer-Bahnenwerkstoffen und von bahnenf\u00f6rmigen Dichtungsmaterialien im Kalandrierverfahren einen Rohling entsprechender Dicke herzustellen und diesen sodann einem kontinuierlichen Vulkanisationsprozess zu unterziehen. Dabei \u2013 so die Klagepatentschrift \u2013 entstehe jedoch kein blasenfreier Rohling, weil sich im Kalandrierverfahren vorgebildete Blasen in der Rohlingsbahn im Fertigerzeugnis nachteilig bemerkbar machten; insbesondere tr\u00e4ten Ausschuss und Fehlerstellen auf, die bei Flachdichtungen die Funktionsf\u00e4higkeit gef\u00e4hrdeten.<\/p>\n

Durch das Klagepatent soll demgegen\u00fcber ein Verfahren zur Verf\u00fcgung gestellt werden, mit dem ohne sonstige Qualit\u00e4tsverluste blasenfre\u00ede kalandrierte Gummibahnen hergestellt werden k\u00f6nnen (Beschreibung S. 2, Zeilen 24 \u2013 27).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt der im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Patentanspruch 1 folgendes Verfahren vor:<\/p>\n

(1)Der noch ungeh\u00e4rteten Gummimasse wird beigemischt
\n(1.1) eine Fraktion vulkanisierten Materials
\n(1.2) in r\u00e4umlich gleichm\u00e4\u00dfiger Verteilung<\/p>\n

(1.3) in einer Dosierung von 1 \u2013 4 Gew.% , bezogen auf das Gesamtmischungs-
\ngewicht,<\/p>\n

(2)Das beigemischte vulkanisierte Material
\n(2.1) ist zerkleinert,
\n(2.1.1) weist eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgr\u00f6\u00dfe von
\n0,7 mm \u00b1 0,1 mm auf und<\/p>\n

(2.2) hat eine unregelm\u00e4\u00dfige Grundstruktur.<\/p>\n

(3)Das so erhaltene Gemisch
\n(3.1) wird kalandriert
\n(3.2) und anschlie\u00dfend ausvulkanisiert,
\n(3.3) so dass die hergestellte Gumnmibahn blasenfrei ist.<\/p>\n

Diese Merkmalsgliederung folgt im Wesentlichen der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofes im Urteil vom 30. September 2003 Seite 6, wobei lediglich im Merkmal 2.1.1 die auch im aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 enthaltenen Worte \u201edurch Siebanalyse ermittelbare\u201c hinzugef\u00fcgt worden sind. Die Frage, ob die Weglassung dieser Worte sowohl in der Merkmalsgliederung des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 in dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 30. September 2003 als auch in der Merkmalsgliederung des erteilten Patentanspruches 1 in dem im Nichtigkeitsverfahren betreffend das Klagepatent ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofes vom 24. September 2003 bedeuten soll, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofes der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann dieser n\u00e4heren Beschreibung der Partikelgr\u00f6\u00dfe f\u00fcr das in Rede stehende Verfahren keinerlei Bedeutung zumisst, kann, da es f\u00fcr die hier zu treffende Entscheidung auf dieses Merkmal nicht entscheidend ankam, auf sich beruhen.<\/p>\n

Die im Wege der Teilvernichtung aufrecht erhaltene Fassung des Patentanspruches 1 des Klagepatents unterscheidet sich von der erteilten Fassung des Patentanspruches 1 (vgl. hierzu die Darstellung oben unter Ziffer I. dieser Gr\u00fcnde) dadurch, dass sie weitere Angaben zu Merkmalen der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Probleml\u00f6sung macht. Sie enth\u00e4lt den<\/p>\n

weiteren Verfahrensschritt des Kalandrierens des Gemisches vor dem Ausvulkanisieren sowie insbesondere eine Festlegung dahin, dass das Verfahrenserzeugnis, die Gummibahn, infolge der Durchf\u00fchrung des Verfahrens blasenfrei ist. Mit der Formulierung \u201eso dass\u201c im Zusammenhang mit der Beschreibung des durch das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu erhaltenden Erzeugnisses wird danach zum Ausdruck gebracht, dass das Erzeugnis ma\u00dfgeblich zumindest auch auf diesen Ma\u00dfnahmen beruhen muss; dass die weiteren Ma\u00dfnahmen jedenfalls im Sinne nicht hinweg zu denkender Bedingungen f\u00fcr die Blasenfreiheit miturs\u00e4chlich sein m\u00fcssen. Daraus folgt, dass Verfahrenserzeugnisse, die ohne Anwendung der in den Merkmalsgruppen 1 und 2 gelehrten Ma\u00dfnahmen, n\u00e4mlich einer n\u00e4her beschriebenen Beimischung eines n\u00e4her definierten Materials, blasenfrei sind, nicht ein Verfahren benutzen, das Gegenstand von Patentanspruch 1 des Klagepatents ist.<\/p>\n

Dabei kann aus dem Umstand, dass aus einer ungeh\u00e4rteten Gummimasse im Wege des Kalandrierens und anschlie\u00dfenden Ausvulkanisierens eine blasenfreie Gummibahn hergestellt wird, nicht, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, zwingend darauf geschlossen werden, dass die in den Merkmalsgruppen 1 und 2 genannten Ma\u00dfnahmen bei der Herstellung Anwendung gefunden haben m\u00fcssen. So f\u00fchrt der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige, Herr Prof. Dr.- Ing. M, der auch f\u00fcr den Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren betreffend das Klagepatent als Sachverst\u00e4ndiger t\u00e4tig war, auf Seite 32 seines Gutachtens im Einzelnen aus, dass zahlreiche andere Ma\u00dfnahmen als die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ma\u00dfnahmen denkbar seien, um zu blasenfreien Gummibahnen zu kommen, und er erl\u00e4utert auf Seite 31 seines Gutachtens, dass es auch ungeh\u00e4rtete Gummimassen gebe, aus denen Gummibahnen im Wege des Kalandrierens hergestellt werden k\u00f6nnten, die von vornherein nicht zur Blasenbildung neigten.<\/p>\n

Solche ungeh\u00e4rteten Gummimassen werden, sofern die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte nicht miturs\u00e4chlich f\u00fcr die Blasenfreiheit der im Wege des Kalandrierens und anschlie\u00dfenden Ausvulkanisierens hergestellte Gummibahn sind, von dem Merkmal 1 nicht erfasst. Die Aufgabenformulierung in der Klagepatentschrift spricht denn auch davon , das angestrebte Ziel \u201eohne entscheidende Eingriffe in die Natur der Mischung\u201c zu erzielen, wobei der Fachmann unter Eingriffen in die Natur der Mischung solche versteht, mit denen die Zusammensetzung der Mischung mit dem Ziel ver\u00e4ndert wird, auf diese<\/p>\n

Weise Blasenfreiheit zu erzielen (vgl. Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Seite 22). So kann grunds\u00e4tzlich ein hoher F\u00fcllstoffgehalt der ungeh\u00e4rteten Gummimasse, und zwar ein F\u00fcllstoffgehalt, der deutlich von demjenigen in den Beispielen der Klagepatentschrift abweicht, daf\u00fcr sprechen, dass sich die Mischung so viskos gegen Scherung im Kalanderspalt verh\u00e4lt, dass der dadurch gesteigerte maximale Druck das \u00dcbertreten der Blasen aus dem Knet in den Rohling verhindert, so dass letzterer blasenfrei ist (vgl. Seite 30 des Gutachtens des Sachverst\u00e4ndigen). Doch l\u00e4sst sich dar\u00fcber, ob dies der Fall ist, nur dann eine verl\u00e4ssliche Aussage treffen, wenn feststeht, woraus die ungeh\u00e4rtete Gummimasse insgesamt, d. h. zu 100% und nicht nur zum Beispiel zu 86%, zusammengesetzt ist, da die mit einem hohen F\u00fcllstoffgehalt verbundenen Viskosit\u00e4tsverh\u00e4ltnisse n\u00e4mlich durch andere Bestandteile der ungeh\u00e4rteten Gummimasse wieder kompensiert sein k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die angesprochenen Eingriffe in die Natur der Mischung will das Klagepatent nicht vornehmen, weil \u2013 wie der Fachmann wei\u00df \u2013 dies mit wirtschaftlichen Nachteilen und qualit\u00e4tsvermindernden Einfl\u00fcssen auf das Produkt verbunden sein kann, wie sich aus Seite 31 des Gutachtens des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen ergibt. Es schl\u00e4gt vielmehr vor, (stattdessen) die in den Merkmalsgruppen 1 und 2 n\u00e4her beschriebenen Ma\u00dfnahmen zu ergreifen.<\/p>\n

Durch die Einf\u00fcgung des Merkmals 3.3 in den Patentanspruch 1 im Wege der Teilvernichtung ist aber nicht nur zum Ausdruck gebracht worden, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ma\u00dfnahmen zumindest miturs\u00e4chlich sein sollen f\u00fcr das dort genannte Ergebnis, sondern auch, dass der Prozess des Kalandrierens so zu f\u00fchren ist, dass die kalandrierten Bahnen aus ungeh\u00e4rteter Gummimasse mit darin suspendierten Partikeln aus geh\u00e4rteter Gummimasse blasenfrei sein m\u00fcssen (vgl. auch Seite 21 des Gutachtens des Sachverst\u00e4ndigen). Das Ergebnis soll eine \u201eblasenfreie\u201c Gummibahn sein , also eine Gummibahn, die im Wortsinne frei von Blasen ist, womit entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin durchaus eine absolute Blasenfreiheit gemeint ist.<\/p>\n

Dabei ist zun\u00e4chst darauf zu verweisen, dass der Bundesgerichthof in seinem Urteil vom 24. September 2003 (Anlage CC 1), mit welchem er den Patentanspruch 1 des Klagepatents durch die Einf\u00fcgung des Merkmals 3.3 in den Anspruch teilvernichtet hat, durchaus<\/p>\n

zwischen \u201eblasenfrei\u201c und \u201eblasenarm\u201c unterschieden hat , um im Patentanspruch 1 mit dem Merkmal 3.3 die Ma\u00dfnahmen, die ergriffen werden sollen, um das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ziel zu erreichen, so zu charakterisieren, dass sie in der Weise auszuf\u00fchren sind, dass mit ihnen eine \u201eblasenfreie\u201c und nicht nur eine \u201eblasenarme\u201c Gummibahn hergestellt wird.<\/p>\n

In seinem im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil definiert der Bundesgerichtshof den Begriff der Blasenfreiheit auf Seite 7 unten \/Seite 8 oben unter Bezugnahme darauf, dass die Beschreibung der Klagepatents erl\u00e4uternd angebe, systematische Versuche h\u00e4tten \u00fcberraschenderweise ergeben, dass bei Einhaltung der im Patentanspruch 1 angegebenen Grenzen ein Optium an Blasenfreiheit in der Elastomerbahn erreicht werde. Ein Optimum an Blasenfreiheit ist jedoch die v\u00f6llige Blasenfreiheit oder, um solche Pleonasmen zu vermeiden, schlicht die Blasenfreiheit. Dass dies mit der Einf\u00fcgung des Merkmals 3.3 im Wege der Teilvernichtung auch tats\u00e4chlich gemeint ist und nicht nur eine Blasenarmut, machen weitere Ausf\u00fchrungen in diesem Urteil des Bundesgerichtshofes deutlich. So hei\u00dft es gegen\u00fcber dem von der Nichtigkeitskl\u00e4gerin erhobenen Einwand der zu gro\u00dfen Anspruchsbreite auf Seite 11 oben des Urteils, dass dieser Angriff auch deshalb sachlich nicht berechtigt erscheine, weil nach den von der Kl\u00e4gerin (gemeint ist die Kl\u00e4gerin des Nichtigkeitsverfahrens) nicht widerlegten Ausf\u00fchrungsbeispielen jedenfalls eines zu einer blasenfreien und mehrere zu deutlich blasen\u00e4rmeren Bahnen f\u00fchrten. Der Bundesgerichtshof sieht an dieser Stelle also nur eines der Ausf\u00fchrungsbeispiele als eines an, welches zu einer blasenfreien Bahn im Sinne der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre f\u00fchrt, w\u00e4hrend er in anderen Ausf\u00fchrungsbeispielen nur \u201edeutlich blasen\u00e4rmere\u201c Bahnen verwirklicht sieht. – Dem entsprechen schlie\u00dflich auch die Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshof auf Seite 9 seines im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteils , in denen es hei\u00dft, dass es auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin nicht ankomme, nur einer der in der Beschreibung angegebenen Versuche f\u00fchre mit den dort angegebenen Parameter zu einer blasenfreien Bahn, weil es f\u00fcr die Bejahung der Ausf\u00fchrbarkeit ausreiche , wenn lediglich ein gangbarer Weg zum Ausf\u00fchren der Erfindung offenbart werde. Der Bundesgerichtshof widerspricht a.a.O. der Nichtigkeitskl\u00e4gerin nicht, dass nur einer der in der Beschreibung angegebenen Versuche zu einer blasenfreien Bahn f\u00fchre, und verweist nicht etwa darauf, dass unter Blasenfreiheit auch die Anwesenheit von 2 Blasen pro m\u00b2 zu verstehen sei , wie dies die Kl\u00e4gerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, und daher<\/p>\n

durchaus mehrere in der Beschreibung der Klagepatentschrift angegebene Versuche zu einer im Sinne des Patentanspruches 1 des Klagepatents blasenfreien Bahn f\u00fchrten. Insoweit spricht der Bundesgerichtshof vielmehr, wie bereits ausgef\u00fchrt, auf Seite 11 seines Urteils nicht von \u201eblasenfreien\u201c, sondern von \u201edeutlich blasen\u00e4rmeren\u201c Bahnen. Der vom Bundesgerichtshof aufrechterhaltene Patentanspruch 1 stellt in Merkmal 3.3 jedoch gerade nicht auf blo\u00df \u201eblasenarme\u201c, sondern auf \u201eblasenfreie\u201c Gummibahnen ab.<\/p>\n

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann versteht den Patentanspruch 1 mit dem Merkmal 3.3 angesichts seines Wortlautes unter Heranziehung der Beschreibung der Klagepatentschrift und im Lichte der Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofes zur Teilvernichtung dahin, dass die kalandrierten Gummibahnen beliebig gro\u00dfer Fl\u00e4che frei von Blasen sind. Nach dem Anspruchswortlaut, auf den ma\u00dfgeblich abzustellen ist, wobei Beschreibungsteile nicht zu einer Einengung , aber auch nicht zu einer Erweiterung des Anspruchswortlautes f\u00fchren d\u00fcrfen (vgl. die j\u00fcngeren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes \u201eBodenseitige Vereinzelungseinrichtung\u201c\/GRUR 2004, 1023 – 1025 und \u201eZiehmaschinenzugeinheit\u201c\/GRUR 2007, 778 – 780), sind die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ma\u00dfnahmen so auszuf\u00fchren, dass die mittels dieser Ma\u00dfnahmen hergestellte Gummibahn blasenfrei, d. h. frei von Blasen, ist.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen wird auch durch die Beschreibung der Klagepatentschrift, dass sich unmittelbar bereits aus dem Wortsinn ergebende vorgenannte Verst\u00e4ndnis von \u201eblasenfrei\u201c be-st\u00e4tigt Die in der Beschreibung insoweit gebrauchten Begriffe machen n\u00e4mlich deutlich, dass es in der Tat darum geht, den Prozess des Kalandrierens so zu f\u00fchren, dass die kalandrierten Bahnen aus ungeh\u00e4rteter Gummimasse mit darin suspendierten Partikeln aus geh\u00e4rteter Gummimasse blasenfrei und nicht nur blasenarm sind. So spricht, worauf auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige zutreffend auf Seite 37 seines Gutachtens hinweist, die Patentschrift insoweit auf Seite 2, Zeile 25 von \u201eblasenfreier Rohling\u201c, in Zeile 34 von \u201eOptimum an Blasenfreiheit\u201c, in Zeile 42 von \u201ev\u00f6lliger Blasenfreiheit\u201c und in Zeile 45 von \u201ebeste Ergebnisse bzgl. Blasenfreiheit\u201c. Auf Seite 5, Zeile 28 der Klagepatentschrift ist von der \u201eErzielung eines blasenfreien Materials\u201c die Rede und auf Seite 6, Zeile 17 wird der beschriebene Effekt einer blasenfreien Bahn nur f\u00fcr das Beispiel reklamiert in dem keine Blasen festgestellt werden. Schlie\u00dflich spricht die Klagepatentschrift auf Seite 6, Zeile 23 von der \u201eHerstellung einer blasenfreien kalandrierten Gummibahn\u201c.<\/p>\n

Der Fachmann wird bei seiner Auslegung des Merkmals \u201eblasenfrei\u201c auch ber\u00fccksichtigen, dass die in der Klagepatentschrift beschriebenen Versuche unter anderem mit dem vom Patentanspruch 1 nicht erfassten Versuch L einen Versuch beschreiben, bei dem die Beimischung einer Fraktion geh\u00e4rteten Materials einer mittleren Teilchengr\u00f6\u00dfe von 1,5 mm ebenso wie der Versuch F , welcher mit einer Beimischung geh\u00e4rteten Materials mit einer in den Patentanspruch 1 fallenden mittleren Partikelgr\u00f6\u00dfe von 0,7 mm arbeitet, bereits zu blo\u00df 2 Blasen pro m\u00b2 f\u00fchrt. Gleichwohl wird der Weg des Versuches L nicht als bereits zu einer \u201eblasenfreien\u201c Bahn f\u00fchrend im Patentanspruch 1 beansprucht.<\/p>\n

Aber die Klagepatentschrift bezeichnet auch das Ergebnis des Versuches F mit 2 Blasen nicht als blasenfrei, sondern im Beispiel 1 nur den Versuch G gem\u00e4\u00df den Tabellen 1 und 2, wie Seite 5, Zeilen 28,29 der Klagepatentschrift entnommen werden kann, und im Beispiel 2 nur die Versuche mit einer Menge von 3% gem\u00e4\u00df Tabelle 4, wie sich aus Sei-te 6, Zeilen 15 bis 18 ergibt.<\/p>\n

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann wird im \u00dcbrigen den Begriff \u201eblasenfrei\u201c, wobei darauf hinzuweisen ist, dass von dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren auch solche erfasst sind, bei denen es darum geht, bahnenf\u00f6rmige Dichtungsmaterialien herzustellen (vgl. Seite 2, Zeilen 5\/6 der Klagepatentschrift), auch deshalb als im Wortsinne frei von Blasen verstehen, weil der Kunde keine blasenbehaftete Ware akzeptiert und weil es \u00fcberdies f\u00fcr die Produktion \u00e4u\u00dferst unwirtschaftlich ist, blasenbehaftete Bahnen so zu konfektionieren, dass nur die blasenfreien Teilbereiche an Kunden weitergegeben werden (vgl. Seite 32 unten des Sachverst\u00e4ndigengutachtens). Bei seiner Anh\u00f6rung hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige dies noch einmal in lebensnaher Ausdrucksweise verdeutlicht und ausgef\u00fchrt, der Hersteller wolle Blasenfreiheit, da er nicht drei Leute hinten am Band stehen haben wolle, die dann etwaige einzelne Fliesen, die aus den Bahnen ausgeschnitten w\u00fcrden, sich erst einmal ansehen m\u00fcssten. Der Hersteller wolle nicht eine extra Qualit\u00e4tskontrolle hinterher schalten und auch keinen Ausschuss produzieren (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 25. Oktober 2007).<\/p>\n

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann hat daher keine Veranlassung den Begriff \u201eblasenfrei\u201c in Merkmal 3.3 des Patentanspruches 1 zu relativieren und<\/p>\n

ihn mit dem Begriff \u201eblasenarm\u201c gleichzusetzen (so auch der Sachverst\u00e4ndige; vgl. unter anderem Seite 42 seines Gutachtens sowie die Seiten 1,4 und 6 der Sitzungsniederschrift vom 25. Oktober 2007).<\/p>\n

Die gegenteilige Auffassung der Kl\u00e4gerin, der Begriff \u201eblasenfrei\u201c umfasse auch eine geringe Blasenbildung, findet in der Klagepatentschrift und auch im Nichtigkeitsurteil des Bundesgerichtshofes keinen Niederschlag. Wie der Sachverst\u00e4ndige auf Seite 37 seines Gutachtens zu Recht angemerkt hat, w\u00e4re \u201eBlasenfreiheit\u201c, wenn sie auch eine Blasenarmut umfassen sollte, nicht quantifiziert, und der Fachmann h\u00e4tte sie je nach Verwendung der blasenbehafteten Produkte als Qualit\u00e4tsma\u00df festzulegen. F\u00fcr das fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis des Begriffs \u201eblasenfrei\u201c kommt es aber gerade nicht darauf an, zu welchem Endzweck das Produkt \u201eGummibahn\u201c schlie\u00dflich eingesetzt wird und welche Qualit\u00e4tsstandards bestimmte Hersteller mit Blick auf den Verwendungszweck der von ihnen schlie\u00dflich aus der Gummibahn konfektionierten Produkte aufstellen (vgl. auch Sitzungsniederschrift Seiten 1 und 2). Die Klagepatentschrift betont ganz allgemein, dass sich in der Rohlingsbahn vorgebildete Blasen hinterher im Fertigerzeugnis nachteilig bemerkbar machen. Blasen \u2013 und zwar jegliche und nicht nur relativ viele – im Fertigprodukt f\u00fchren n\u00e4mlich, wie die Klagepatentschrift bemerkt, zu erh\u00f6htem Ausschuss. Dieser kann je nach Endprodukt und nach Anzahl der Blasen pro m\u00b2 relativ gering sein und nach der subjektiven Auffassung einzelner Hersteller vertretbar erscheinen. So kann Blasenarmut dann aus der subjektiven Sicht einzelner Hersteller und\/oder Abnehmer hinnehmbar erscheinen, wenn das Fertigprodukt, die kalandrierten Bahnen, karom\u00e4\u00dfig zu Fliesen zerschnitten wird, weil entweder Billigware einzelne Blasen \u201evertr\u00e4gt\u201c oder weil Karos mit sichtbaren Blasen ohne gro\u00dfen Aufwand ausgesondert werden k\u00f6nnen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25. Oktober 2007, Seite 14). Nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns stellt das Klagepatent jedoch nicht auf die m\u00f6glicherweise sehr unterschiedliche Interessenlage einzelner Hersteller und\/oder Abnehmer ab, sondern es will Blasenfreiheit im wortw\u00f6rtlichen Sinne erreichen. Die Klagepatentschrift weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es auch das Problem der Anwesenheit nicht erkannter Blasen (Klagepatentschrift Seite 2, Zeile 10), also von Blasen gibt, die nicht an der Oberfl\u00e4che der kalandrierten Gummibahn und des fertigen Produkts sichtbar sind. Fehlerstellen, die auf solche Blasen zur\u00fcckgehen, k\u00f6nnen die Funktions<\/p>\n

f\u00e4higkeit von z.B. Flachdichtungen gef\u00e4hrden. Auch der Sachverst\u00e4ndige hat auf Befragen betont, dass Gummibahnen, die f\u00fcr solche Dichtungen eingesetzt werden, absolut blasenfrei sein m\u00fcssen, insbesondere, wenn toxische Substanzen f\u00fchrende Leitungen oder Beh\u00e4lter abgedichtet werden (vgl. Sitzungsniederschrift a.a.O.). Wie den m\u00fcndlichen Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen zu entnehmen ist, kann man zwar mit einem entsprechend gro\u00dfen technischen und personellen Aufwand auch einzelne versteckte Blasen finden (vgl. Sitzungsniederschrift Seiten 16, 17). Auch solche versteckten Blasen bedeuten jedoch aus der Sicht des Fachmanns und aus objektiver Sicht des Klagepatents erh\u00f6hten Ausschuss, den es zu vermeiden gilt. Das Klagepatent gibt dem Fachmann auch keinen Hinweis in der Richtung, dass \u201eBlasenfreiheit\u201c je nach Produkt zu relativieren w\u00e4re und z.B. bei \u201ebilligen\u201c zu Fliesen zu schneidenden Fu\u00dfbodenbel\u00e4gen mit Blasenarmut bzw. mit \u201ewenigen\u201c nur an der Oberfl\u00e4che sichtbaren Blasen gleichzusetzen w\u00e4re. Allenfalls k\u00f6nnte eine Relativierung des Begriffs \u201eBlasenfreiheit\u201c in Richtung einer blo\u00dfen Blasenarmut in Erw\u00e4gung gezogen werden, wenn sich auch bei Befolgung der Lehre des Klagepatents praktisch keine Blasenfreiheit erzielen lie\u00dfe, etwa auch bei Beachtung der Parameter des Beispiels G die Gr\u00f6\u00dfe \u201eNull\u201c\u201c nur bei einzelnen Quadratmetern erreichen lie\u00dfe, nicht aber bei Bahnen von vielen Quadratmetern (vgl. Sitzungsniederschrift Seite 12). Davon kann aber auch nach den Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen nicht die Rede sein. Vielmehr hat der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt, dass die Befolgung der Lehre des Klagepatents die Erzeugung (vollst\u00e4ndig) blasenfreier Bahnen erm\u00f6glicht und dass der Fachmann der Klagepatentschrift keinen Hinweis entnehmen kann, es k\u00f6nne allenfalls Blasenarmut erzielt werden (vgl. auch Sitzungsniederschrift Seiten 20, 21). Hiervon ist ersichtlich auch der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsurteil ausgegangen.<\/p>\n

2.
\nAusgehend von der dargestellten technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents kann nicht festgestellt werden, dass bei der Herstellung des angegriffenen Bodenbelags von dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren Gebrauch gemacht worden ist. Vielmehr ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Kl\u00e4gerin, dass der Prozess des Kalandrierens bei der Herstellung des angegriffenen Bodenbelags nicht so gef\u00fchrt worden<\/p>\n

ist, dass die kalandrierten Bahnen aus ungeh\u00e4rteter Gummimasse mit darin suspendierten Partikeln aus geh\u00e4rteter Gummimasse blasenfrei waren. Vielmehr ist der Prozess des Kalandrierens so gef\u00fchrt worden, dass die Gummibahn im oben erl\u00e4uterten Sinne blasenbehaftet war , wenn auch mit deutlich weniger als 2 Blasen pro m\u00b2 , n\u00e4mlich nach dem Vortrag der Beklagten, den sich die Kl\u00e4gerin zu eigen gemacht hat (vgl. Schriftsatz vom 6. August 2004 Seite 12 unten – Bl. 245 GA), mit 0,148 Blasen pro m\u00b2 , was etwa einer Blase auf 7 m\u00b2 entspricht.<\/p>\n

Dass der Prozess des Kalandrierens bei der Herstellung des angegriffenen Bodenbelags so gef\u00fchrt worden ist, dass die kalandrierten Bahnen aus ungeh\u00e4rteter Gummimasse mit darin suspendierten Partikeln aus geh\u00e4rteter Gummimasse mit 0,148 Blasen pro m\u00b2 behaftet waren, ist der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensf\u00fchrung patentrechtlich nicht \u00e4quivalent. V\u00f6llig zu Recht f\u00fchrt der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige aus, dass eine \u00e4quivalente Interpretation des Begriffs \u201eblasenfrei\u201c im Sinne von \u201eblasenarm\u201c ausscheide (vgl. Seite 32 des Gutachtens). Abgesehen davon, dass der Patentanspruch 1 des Klagepatents den Fachmann dazu anh\u00e4lt, den Prozess des Kalandrierens so zu f\u00fchren, dass die kalandrierten Bahnen blasenfrei und nicht blo\u00df blasenarm sind, f\u00fchrt eine derartige Prozessf\u00fchrung des Kalandrierens abweichend vom Wortsinn des Anspruches 1 des Klagepatents dazu, dass der Hersteller gezwungen wird, in dem dem Kalandrieren und Vulkanisieren nachgeschalteten Konfektionsprozess die durch Blasen verursachten Fehler zu beseitigen. Damit ist jedoch ein Aufwand verbunden, der durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Prozessf\u00fchrung des Kalandrierens gerade vermieden wird.<\/p>\n

3.
\nDa somit bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weder wortsinngem\u00e4\u00df noch mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung des Urteils des Bundesgerichthofes vom 24. September 2003 (Anlage CC 1) Gebrauch gemacht worden ist, war die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das landgerichtliche Urteil zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs.1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand kein Anlass , gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.<\/p>\n

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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 799 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. November 2007, Az. 2 U 183\/98<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5507","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5507","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5507"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5507\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5523,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5507\/revisions\/5523"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5507"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5507"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5507"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}