{"id":5500,"date":"2007-05-31T17:00:36","date_gmt":"2007-05-31T17:00:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5500"},"modified":"2016-06-14T14:48:53","modified_gmt":"2016-06-14T14:48:53","slug":"2-u-15102-detektionseinrichtung-ii-3","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5500","title":{"rendered":"2 U 151\/02 – Detektionseinrichtung II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 797<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 31. Mai 2007, Az. 2 U 151\/02
\n(Zur\u00fcckverweisungsurteil)<\/p>\n

Urspr\u00fcngliches Urteil: 15. M\u00e4rz 2004<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Sep-
\ntember 2002 verk\u00fcndete Grundurteil der 4a. Zivilkammer
\ndes Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Klage wird
\nabgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits einschlie\u00dflich des Re-
\nvisionsverfahrens X ZR 72\/04 werden der Kl\u00e4gerin
\nauferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die
\nVollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen
\nSicherheitsleistung oder Hinterlegung in H\u00f6he von<\/p>\n

\u0080 60.000,– abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
\nder Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf
\n\u0080 599.847,12 = DM 1.173.199,00 festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nMit ihrer am 9. November 2001 zugestellten Klage begehrt die Kl\u00e4gerin von der Beklagten Schadensersatz in angemessener H\u00f6he, mindestens jedoch in H\u00f6he von DM 1. 173.199,00 , den sie in erster Linie auf rechtswidrige Abnehmer- und Herstellerverwarnung unter dem Gesichtspunkt des schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb als eines Rechtes im Sinne von \u00a7 823 Abs. 1 BGB st\u00fctzt (vgl. Bl. 3, 34 ff GA), au\u00dferdem aber auch hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Anspruches auf \u00a7 945 ZPO analog (Bl. 45 GA) und schlie\u00dflich auch auf \u00a7 14 UWG (Bl. 47 GA).<\/p>\n

Vorprozessual hatte sich die Kl\u00e4gerin unter Einschluss der hier geltend gemachten Mindestschadensersatzanspr\u00fcche gegen\u00fcber der Beklagten ber\u00fchmt, Schadensersatzanspr\u00fcche in H\u00f6he von insgesamt 1. 718.965,00 zu haben, weshalb die Beklagte am 30. M\u00e4rz 2000 beim Landgericht Mannheim negative Feststellungsklage erhob. Das Landgericht Mannheim entsprach der negativen Feststellungsklage mit Urteil vom 17. November 2000 und begr\u00fcndete dies im Wesentlichen damit, dass der Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen sei (Anlage B 4). Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Kl\u00e4gerin hatte keinen Erfolg (vgl. Urteil des OLG Karlsruhe vom 8.Januar 2003 in Verbindung mit dem Vers\u00e4umnisurteil des OLG Karlsruhe vom 24. Oktober 2001 – Anlage K 31 in Verbindung mit Anlage B 5). Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl\u00e4gerin, die im Wesentlichen darauf gest\u00fctzt war, dass<\/p>\n

das OLG Karlsruhe die Zul\u00e4ssigkeit der negativen Feststellungsklage trotz der hier anh\u00e4ngigen Leistungsklage bejaht habe (vgl. Anlage K 32, S. 5 11), aber auch darauf, dass es die bei der Pr\u00fcfung des Verschuldens anzuwendenden Ma\u00dfst\u00e4be verkannt habe (Anlage K 32, S. 11 -14), lie\u00df der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Januar 2004 die Revision zu (vgl. Bl. 429, 430 GA) und entschied \u00fcber die Revision durch Urteil vom 21. Dezember 2005 („Detektionseinrichtung I)“. Der Bundesgerichtshof verneinte mit diesem Urteil die Zul\u00e4ssigkeit der negativen Feststellungsklage der Beklagten. Zu dem Angriff der Kl\u00e4gerin und damaligen Revisionskl\u00e4gerin, das OLG Karlsruhe habe die bei der Pr\u00fcfung des Verschuldens anzuwendenden Ma\u00dfst\u00e4be verkannt, hat er dabei – da nicht erforderlich – keine Stellung bezogen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ein mittelst\u00e4ndischer Hersteller von Kunststoffteilen. Seit 1993 importiert die Kl\u00e4gerin auch Uhren aus China, die sie neben ihren weiteren Produkten vertreibt. Zu diesen Uhren geh\u00f6ren Funkuhren, die sich nach einem Funksignal auf eine bestimmte Zeit einstellen.<\/p>\n

Die Beklagte, die u. a. Funkuhren herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 35 01 xxx, das am 26. M\u00e4rz 1985 angemeldet und dessen Erteilung am 25. September 1986 ver\u00f6ffentlicht worden ist (Anlage K 2: nachfolgend: Streitpatent) Bei der Erteilung des Streitpatents durch das Deutsche Patentamt ist ausweislich der Beschreibung der Klagepatentschrift die Ver\u00f6ffentlichung von H. A „Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige“ in dem Buch „Funkuhren“, herausgegeben von W. B (dort Seite 105), ber\u00fccksichtigt worden.<\/p>\n

Gegen das Streitpatent erhob die C- Ltd. (E) , Hongkong, 1996 Nichtigkeitsklage, die auf die oben genannte Ver\u00f6ffentlichung von A und u. a. auf das deutsche Patent 29 10 xxx gest\u00fctzt war. Das Bundespatentgericht hat gegen\u00fcber diesem Stand der Technik mit Urteil vom 2. Oktober 1996 das Streitpatent u. a. mit einem nebengeordneten Patentanspruch 2 aufrechterhalten, der wie folgt lautet:<\/p>\n

„Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Uhr mit einem optotronischen
\nSensor, wobei R\u00e4der zum Antreiben von Anzeige-Mitteln als Lochblendenscheiben f\u00fcr eine Lichtschranke (31,32;39) vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass im Inneren des Werkes (1) einer Funkuhr in die Lichtschranke (32,39) ein Minutenrad (145) und ein Stundenrad (21) mit je einer Blenden\u00f6ffnung (35) hineinragen. “<\/p>\n

Das Urteil des Bundespatentgerichts ist innerhalb der Berufungsfrist mit der Berufung der Nichtigkeitskl\u00e4gerin angegriffen worden.<\/p>\n

Nach dieser nicht rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 hat die D-Gruppe Mitte November 1996 Funkwanduhren in den Verkehr gebracht, die von dem aufrechterhalten gebliebenen Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und die sie von der Kl\u00e4gerin bezogen hatte, was nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten diese erst aufgrund einer ihr erteilten Auskunft von D am 21. Februar 1997 erfahren haben will (Bl. 365\/366 GA).<\/p>\n

Die Beklagte lie\u00df durch anwaltliches Schreiben vom 22. November 1996 wegen des Vertriebs dieser Funkuhren zwei rechtlich selbst\u00e4ndige D-Unternehmen abmahnen. Da diese Abmahnungen keinen Erfolg hatten, beantragte sie am 28. November 1996 beim Landgericht D\u00fcsseldorf gegen die beiden Unternehmen einstweilige Verf\u00fcgungen, die im Beschlusswege am 13. Dezember 1996 erlassen wurden (vgl. Anlage K 6). Die beiden D-Unternehmen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern schlossen nach Aufforderung der Beklagten, eine Abschlu\u00dferkl\u00e4rung abzugeben, am 21. Februar 1997 die aus der Anlage K 7 ersichtliche Vereinbarung, der sich auch andere Unternehmen der D-Gruppe angeschlossen hatten, mit der Beklagten. In der Verein-
\nbarung hei\u00dft es wie folgt:<\/p>\n

„Zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen schlie\u00dfen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung:
\n1. D zu 2) und D) zu 3) erkennen die oben jeweils gegen sie ergangenen
\neinstweiligen Verf\u00fcgungen des Landgerichts D\u00fcsseldorf (E O 423\/96 und E O
\n424\/96) jeweils als endg\u00fcltige Regelung an und verzichten auf das Recht
\nzum Widerspruch (\u00a7\u00a7 936,924 ZPO) und das Recht, einen Antrag auf
\nAnordnung der Klageerhebung (\u00a7\u00a7 936,926 ZPO) bzw. auf Aufhebung wegen
\nver\u00e4nderter Umst\u00e4nde (\u00a7\u00a7936,927 ZPO) zu stellen.
\n2. D zu 1) und D zu 4) bis 14) verpflichten sich f\u00fcr die Dauer der Rechtsbe-
\nst\u00e4ndigkeit des Patentes, es zu unterlassen, Funkuhren im Geltungsbereich
\nden deutschen Patents 35 10 xxx anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu
\ngenannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, …. (es folgt der Inhalt von
\nPatentanspruch 2 des Streitpatents)
\n3. D zu 1) und D zu 4) bis 14) verpflichten sich f\u00fcr jeden Fall der Zuwider-
\nhandlung gegen ihre Verpflichtungen gem\u00e4\u00df Ziffer 2) an JUNGHANS eine
\nbeim Landgericht D\u00fcsseldorf einklagbare Vertragsstrafe in H\u00f6he von DM
\n10.000 zuz\u00fcglich DM 5,– f\u00fcr jede einzelne entgegen Ziffer 2) vertriebene
\nFunkwanduhr zu zahlen.<\/p>\n

Die Nichtigkeitskl\u00e4gerin (E) hatte sich inzwischen mit patentanwaltlichem Schreiben vom 14. Februar 1997 an die Beklagte gewandt, diese auf die japanische Offenlegungsschrift 50-147xxx hingewiesen und angek\u00fcndigt, falls die Beklagte nicht bis zum 20. Februar 1997 auf ihr Patent verzichte oder ihr ein nicht ausschlie\u00dfliches Mitbenutzungsrecht einr\u00e4ume, Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts einzulegen (Anlage K 9). Da die Beklagte dies jedoch ablehnte, legte die Nichtigkeitskl\u00e4gerin unter dem 19. Februar 1997 Berufung zum Bundesgerichtshof ein.<\/p>\n

Nachdem D am 21. Februar 1997 Auskunft dahin erteilt hatte, dass die Kl\u00e4gerin Lieferantin der an sie gelieferten Funkuhren war, und nachdem das Urteil des BPatG vom 2. Oktober 1996 am 7. M\u00e4rz 1997 zugestellt worden war, mahnte die Beklagte am 19. M\u00e4rz 1997 die Kl\u00e4gerin mit anwaltlichem Schreiben ab. Die Kl\u00e4gerin wies mit patentanwaltlichem Schreiben die Abmahnung zur\u00fcck. Die Beklagte beantragte daraufhin beim Landgericht D\u00fcsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin. Die 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf erlie\u00df auf diesen Antrag nach m\u00fcndlicher Verhandlung vom 6. Mai 1997, in welcher u. a. eingehend auch die oben genannte japanische Offenlegungsschrift er\u00f6rtert worden ist, die einstweilige Verf\u00fcgung mit Urteil vom 3. Juni 1997 (Anlage K 10). In diesem Urteil hei\u00dft es u. a., dass das berechtigte Interesse der Antragstellerin (Beklagte dieses Rechtsstreits) am Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht deshalb zugunsten der Antragsgegnerin (Kl\u00e4gerin dieses Rechtsstreits) wieder in Frage gestellt werde, weil durchgreifende Bedenken gegen die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents best\u00fcnden. Die durch die japanische Entgegenhaltung begr\u00fcndeten Zweifel seien nicht so stark, dass mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents zu erwarten sei. Der Verf\u00fcgungsgrund sei daher auch im Hinblick auf diese japanische Offenlegungsschrift nicht entfallen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil legte die Kl\u00e4gerin Berufung ein, \u00fcber die vor dem Senat am 8. Januar 1998 m\u00fcndlich verhandelt wurde. In dieser m\u00fcndlichen Verhandlung wies der Vorsitzende des Senats darauf hin, dass die im Nichtigkeitsverfahren noch nicht ber\u00fccksichtigte japanische Offenlegungsschrift f\u00fcr den Senat Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit erwecke. Mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit sei eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents zu erwarten, so dass der Senat in einem Hauptsacheverfahren den Rechtsstreit aussetzen werde (vgl. Anlage K 11). Die Beklagte nahm daraufhin ihren Verf\u00fcgungsantrag gegen die Kl\u00e4gerin zur\u00fcck (Anlage K 12).<\/p>\n

Die von der Beklagten zur Vermeidung der Verj\u00e4hrung am 6. Januar 1998 eingereichte Hauptsacheklage gegen die Kl\u00e4gerin wurde mit Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18. Februar 1998 einvernehmlich ausgesetzt.<\/p>\n

Inzwischen hatte der Bundesgerichtshof im Rahmen der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. Juli 1997 ein schriftliches Sachverst\u00e4ndigengutachten eingeholt, welches unter dem Datum vom 3. Februar 1998 erstellt worden ist. Dieses Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass bereits aufgrund des vom Bundespatentgericht gew\u00fcrdigten Standes der Technik die technische Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents dem Fachmann nahegelegt gewesen sei. Hingegen wird in diesem Gutachten nicht darauf abgestellt, dass dem Fachmann dieser Anspruch (auch) angesichts der von der Nichtigkeitskl\u00e4gerin entgegengehaltenen japanischen Offenlegungsschrift 50-147xxx nahegelegt gewesen sei.<\/p>\n

Nachdem die Beklagte im Oktober\/November 1998 festgestellt hatte, dass D vollautomatische Funkwecker ohne Sekundenzeiger mit zus\u00e4tzlicher Digitalanzeige anbot, die von dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und nach der Darstellung der Beklagten (vgl. Bl. 122 GA) \u00fcberdies aber auch von Patentanspruch 1 des Streitpatents, stellte sie in Vollstreckung der erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die beiden D-Unternehmen Antr\u00e4ge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln (Anlage K 14), die am 30. November 1998 ergingen. Die dagegen eingelegten Beschwerden wurden vom Senat am 24. Februar 1999 zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

\u00dcber die Nichtigkeitsklage von E betreffend das Klagepatent entschied schlie\u00dflich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. September 1999 und hielt dabei das Klagepatent nur teilweise aufrecht. Der Patentanspruch 2, der Grundlage der Abmahnungen der Beklagten und einstweiligen Verf\u00fcgungen war, die von der Beklagten im Beschluss- bzw. im Urteilswege gegen die D-Unternehmen und gegen die Kl\u00e4gerin erwirkt worden waren, wurde f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. In den Entscheidungsgr\u00fcnden hei\u00dft es u. a., es bed\u00fcrfe keiner Entscheidung, ob der Gegenstand des Anspruches 2 im druckschriftlichen Stand der Technik, insbesondere in der japanischen Offenlegungsschrift, sogar neuheits-sch\u00e4dlich vorweggenommen sei, wie die (Nichtigkeits-) Kl\u00e4gerin geltend mache. Mit dem Anspruch 2 k\u00f6nne das Streitpatent jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil dessen Gegenstand f\u00fcr einen Fachmann aus dem Stand der Technik naheliegend auffindbar gewesen sei (vgl. Seite 15). Ausgehend von dem Problem, die bei A beschriebene Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr dahingehend zu verbessern, einerseits Beeintr\u00e4chtigungen in der Gestaltung des Zifferblattes bzw. der Zeiger zu vermeiden und andererseits die Funktionssicherheit einer solchen Einrichtung zu erh\u00f6hen, habe sich dem Fachmann, wie der Sachverst\u00e4ndige \u00fcberzeugend dargetan habe, als n\u00e4chstliegende \u00dcberlegung angeboten, die Zeigerstellung hinter dem Ziffernblatt, d. h. innerhalb des hinter dem Zifferblatt befindlichen Uhrengeh\u00e4uses, abzufragen. Der Vorschlag von A habe einer solchen \u00dcberlegung nicht entgegengestanden. Zudem seien hinter dem Zifferblatt angeordnete Lichtschranken zur Detektion der Stellung eines Uhrzeigers sowohl aus der japanischen Offenlegungsschrift als auch aus der deutschen Patentschrift 29 10 xxx bekannt gewesen (vgl. Seite 16). Es sei auch f\u00fcr den Fachmann naheliegend gewesen, eine entsprechende Zeigerabstandsabfrage hinter dem Zifferblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Zifferblatt gelegenen Antriebsr\u00e4der, also das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben f\u00fcr eine (einzige) Lichtschranke ausgebildet w\u00fcrden. Hinweise auf eine solche L\u00f6sung habe der Fachmann jedenfalls der deutschen Patentschrift 29 10 xxx entnehmen k\u00f6nnen (vgl. S. 16- 19). Unter diesen Umst\u00e4nden sei es f\u00fcr den Fachmann naheliegend, die Zeigerabstandsabfrage nicht an zus\u00e4tzlichen, mit den Antriebsr\u00e4dern synchron umlaufenden R\u00e4dern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsr\u00e4dern, die mit den zu detektierenden Stunden- und Minutenzeigern fest verbunden seien , also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranken auszubilden. – Eine zus\u00e4tzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden \u00dcberlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19\/20). Es habe nach alledem keines erfinderischen Bem\u00fchens bedurft, um \u2013 ausgehend von der bei A beschriebenen Versuchsanordnung \u2013 zum Gegenstand des verteidigten Patentanspruches 2 zu kommen.<\/p>\n

Mit ihrer am 21. September 2001 eingereichten Klage hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten, aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Rechte gegen sie und ihre Abnehmer geltend zu machen, habe sie, die Kl\u00e4gerin, von 12\/1996 bis 12\/2000 keine Funkwanduhren vertreiben k\u00f6nnen, was zu einem erheblichen Schaden gef\u00fchrt habe. Im einzelnen hat sie mit ihrer Klage unter den Ziffern 10.1 bis 10.12 zw\u00f6lf verschiedene Schadenspositionen geltend gemacht, die sie auch auf Blatt 2 ihrer Anlage K 16 wie folgt aufgelistet hat:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, angesichts der am Markt \u00fcblichen Lieferbedingungen seien \u00fcberdies alle Kosten der Abnehmer der Kl\u00e4gerin im Zusammenhang mit den von der Beklagten erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen und ihrer Vollstreckung an sie, die Kl\u00e4gerin, weitergereicht worden. Die hier in Rede stehenden, sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen ihre Abnehmer stellten ebenso wie die sachlich nicht gerechtfertigte einstweilige Verf\u00fcgung gegen sie selbst einen unmittelbaren rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb dar. Das erforderliche Verschulden der Beklagten liege nach den Umst\u00e4nden des Falles vor. Was die Abmahnungen und einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen D angehe, seien diese schon deshalb unter Au\u00dferachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfolgt, weil die Beklagte sich zun\u00e4chst an sie, die Kl\u00e4gerin, habe halten m\u00fcssen. Der Beklagten sei sie als Importeurin von E bekannt gewesen. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei auch deshalb nicht eingehalten worden, weil die Beklagte sich nicht bei ihrer japanischen Hauptkonkurrenz nach etwaigem entgegenstehendem Stand der Technik erkundigt habe. H\u00e4tte sie dies getan, w\u00e4re sie auf die japanische Offenlegungsschrift gesto\u00dfen, die alle wesentlichen Merkmale des Patentanspruches 2 vorwegnehme. Die rechtlich zweifelhafte Entscheidung des Bundespatentgerichts k\u00f6nne die Beklagte nicht vom Schuldvorwurf entlasten, da allen Beteiligten damals bewusst gewesen sei, dass diese Entscheidung lediglich eine vorl\u00e4ufige bleiben werde. Sp\u00e4testens jedoch zu dem Zeitpunkt habe eine schuldhafte Rechtsverletzung der Beklagten vorgelegen, als ihr die japanische Offenlegungsschrift mit der Aufforderung zugesandt worden sei, auf die Rechte aus dem Patentanspruch 2 zu verzichten. Der Beklagte k\u00f6nne sich zur Entlastung von dem Schuldvorwurf auch nicht mit Erfolg auf eine Beratung durch externe Patent- und Rechtsanw\u00e4lte zur\u00fcckziehen. Es sei nicht dargelegt, wer wen zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Ergebnis im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift und den Hinweis des Senats in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 beraten habe. Gerade nach dem Hinweis des Senats habe die Beklagte nicht mehr auf die Best\u00e4ndigkeit des Patentanspruches 2 vertrauen d\u00fcrfen. Wenn sie dennoch auf den gegen D erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen beharrt und Zwang durch die Vollstreckung gegen D Ende 1998 habe aus\u00fcben lassen, habe sie den Eingriff in ihren, der Kl\u00e4gerin, Gewerbebetrieb in dem Wissen um die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungen aufrechterhalten. – Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folge teilweise auch aus \u00a7 945 ZPO analog. Die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung sei mangels eines Verf\u00fcgungsanspruches, n\u00e4mlich des nicht rechtsbest\u00e4ndigen Patentanspruches 2, ungerechtfertigt gewesen. F\u00fcr die analoge Anwendung von \u00a7 945 ZPO reiche es aus, wenn der Schuldner \u2013 so wie sie hier \u2013 unter Vollstreckungsdruck sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch beuge und der angeordneten Unterlassung in Form des angeordneten Besitz \u2013 und Vertriebsverbotes f\u00fcr die angeblich patentverletzenden Uhren der E nachkomme. Vom Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung bis zur Antragsr\u00fccknahme der Beklagten im Januar 1998 sei ihr wenigstens ein Gewinn in H\u00f6he von DM 63.000,00 dadurch entgangen, dass sie sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch gebeugt habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schlie\u00dflich auch aus \u00a7 14 UWG gerechtfertigt. Die unwahre Behauptung der Patentverletzung gegen\u00fcber ihren Abnehmern sei eine Tatsachenbehauptung \u00fcber den Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin, die im Wettbewerb zur Sch\u00e4digung der Kl\u00e4gerin abgegeben worden sei und die Beklagte schadensersatzpflichtig mache.<\/p>\n

Die Beklagte hat vor allem geltend gemacht, ihr k\u00f6nne kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn sie auf Grund eines im Nichtigkeitsverfahren erster Instanz best\u00e4tigten Schutzrechtes Anspr\u00fcche wegen Schutzrechtsverletzung geltend mache.<\/p>\n

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Grundurteil den Klageanspruch insgesamt dem Grunde nach f\u00fcr gerechtfertigt erkl\u00e4rt, wobei es in den Entscheidungsgr\u00fcnden hinsichtlich der verschiedenen, im Klageantrag zusammengefassten Einzelforderungen nur hinsichtlich der Positionen 6 – 8 der Anlage K 16 Bl. 2, n\u00e4mlich hinsichtlich der Angebote an D vom 29. September 1998, 14. Oktober 1998 und 25. November 1998, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen als dem Grunde nach gegeben angesehen hat. Es hat weiter ausgef\u00fchrt, die Beklagte schulde der Kl\u00e4gerin wegen Erwirkens unberechtigter einstweiliger Verf\u00fcgungen gegen Abnehmerinnen der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb. Die Erwirkung einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgung gegen einen Abnehmer stelle einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb dar. Dieser Eingriff sei hier auch schuldhaft erfolgt. Zwar habe die Beklagte zun\u00e4chst davon ausgehen d\u00fcrfen, die einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die Abnehmer der Beklagten erwirken zu d\u00fcrfen, doch sei in dem weiteren Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift nach der m\u00fcndlichen Verhandlung am 8. Januar 1998 vor dem Senat ein Versto\u00df gegen zumutbare Sorgfaltspflichten zu sehen. Ab diesem Zeitpunkt h\u00e4tte die Beklagte der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Anspruches 2 des Streitpatents mit Misstrauen begegnen m\u00fcssen und w\u00e4re verpflichtet gewesen, nicht weiterhin auf dem Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der D-Gruppe zu bestehen, bzw. sei verpflichtet gewesen, diese aus der am getroffenen Vereinbarung zu entlassen. Die Entstehung eines Schadens aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb sei jedenfalls hinsichtlich der an die D-Gruppe gerichteten Funkwanduhren-Angebote der Kl\u00e4gerin vom 29. September 1998, 14. Dezember 1998 sowie 25. November 1998 wahrscheinlich.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Senat hat mit Urteil vom 25. M\u00e4rz 2004 das landgerichtliche Urteil abge\u00e4ndert und die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat der Senat ausgef\u00fchrt, die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche f\u00e4nden in \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung f\u00fcr einen solchen Anspruch sei ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Sto\u00dfrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richte und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgingen. Als ein solcher Eingriff w\u00fcrden von der Kl\u00e4gerin zu Unrecht die gegen zwei Abnehmerinnen von ihr vertriebener Funkuhren und die gegen sie selbst ausgesprochene Verwarnung und erwirkte einstweilige Verf\u00fcgungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf auf der Grundlage des Patentanspruchs 2 des Streitpatents beanstandet. Der Senat halte an seiner in seinem Urteil vom 20. Februar 2003 – Az: 2 U 135\/02, ver\u00f6ffentlicht in Mitt. 2003, 227 – 229 – im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach eine Schutzrechtsverwarnung von gewerblichen Abnehmern eines Dritten, in der diese aufgefordert werden, bestimmt bezeichnete Produkte dieses Dritten nicht zu beziehen, weil mit dem Besitz oder der Benutzung dieser Produkte ein n\u00e4her bezeichnetes Patent oder sonstiges gewerbliches Schutzrecht des Verwarnenden verletzt werde, nicht allein deshalb rechtswidrig und zu unterlassen sei, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliege, die Schutzrechtsverletzung also objektiv unberechtigt sei. Das gleiche gelte auch f\u00fcr eine Schutzrechtsverwarnung gegen den Dritten selbst. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung sehe der Senat auch in einer Klageerhebung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung durch den Inhaber eines auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen gepr\u00fcften Schutzrechts wegen Verletzung dieses Schutzrechtes nicht allein deshalb ein rechtswidriges Verhalten, weil eine Schutzrechtsverletzung infolge sp\u00e4teren Widerrufs oder Nichtigerkl\u00e4rung des Schutzrechts nicht vorliege. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Senats vom 25. M\u00e4rz 2004 verwiesen. Der Senat hat in diesem Urteil weiter ausgef\u00fchrt, da nach alledem hier schon tatbestandsm\u00e4\u00dfig ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten ausscheide, komme es letztendlich nicht darauf an, ob der Beklagten bei den beanstandeten Handlungen ein Verschulden vorzuwerfen sei. Doch werde man auch dies hier verneinen m\u00fcssen. Die geltend gemachten Anspr\u00fcche f\u00e4nden schlie\u00dflich auch in den \u00a7\u00a7 1,3 14 UWG und\/oder \u00a7\u00a7 824, 826 BGB keine Grundlage. Anspr\u00fcche nach \u00a7 945 ZPO k\u00e4men bei sp\u00e4terer Nichtigerkl\u00e4rung des Patents nicht Betracht.<\/p>\n

Auf die vom Senat zugelassene Revision der Kl\u00e4gerin ist dieses Urteil des Senats vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 21. Dezember 2005 („Detektionseinrichtung II“) aufgehoben und der Rechtsstreit an den Senat zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen worden, wobei zwischenzeitlich der Gro\u00dfe Senat f\u00fcr Zivilsachen des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 15. Juli 2005 (GRUR 2005, 882 = WRP 2005, 1408) auf eine Vorlagefrage des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes entschieden hatte, dass die unbegr\u00fcndete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichte.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung seiner das Urteil des Senats aufhebenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgef\u00fchrt, er schlie\u00dfe sich der Beurteilung des Gro\u00dfen Senats f\u00fcr Zivilsachen des Bundesgerichtshofes an. Diese Beurteilung habe nicht nur zur Folge, dass die Regelung des \u00a7 823 Abs. 1 BGB weiterhin auf alle au\u00dfergerichtlichen Verwarnungen aus einem technischen Schutzrecht gegen\u00fcber einem Hersteller, einem Lieferanten, einem Importeur oder einem Abnehmer des streitigen Erzeugnisses anwendbar sei. Auch im Fall der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens k\u00f6nne \u00a7 823 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz dadurch verursachter Sch\u00e4den begr\u00fcnden, n\u00e4mlich zugunsten dessen, der nicht als Partei an dem betreffenden Verfahren beteiligt sei. Denn im Verh\u00e4ltnis zu dem Nichtbeteiligten greife die Regel nicht, dass nicht rechtswidrig in ein gesch\u00fctztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleite oder betreibe. Dem etwa durch einen gegen seinen Abnehmer gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung beeintr\u00e4chtigten Hersteller oder Lieferanten k\u00f6nne daher Ersatz sowohl der Sch\u00e4den zuzusprechen sein, die ihm durch eine vorherige Abnehmerverwarnung entstanden seien, als auch Sch\u00e4den, die ihm der anschlie\u00dfende Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung oder ein klageweises Vorgehen gegen den Abnehmer verursacht habe. Letzteres finde seinen Sinn auch darin, dass der Hersteller oder Lieferant die Einleitung eines gegen seinen Abnehmer gerichteten gerichtlichen Verfahrens zur Durchsetzung eines unberechtigten Unterlassungsanspruches nicht seinerseits durch Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches verhindern k\u00f6nne, weil insoweit das prozessuale Privileg zu beachten sei, das Bestehen eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich kl\u00e4ren zu lassen. Auch im Streitfall komme deshalb ein Schadensersatz der Kl\u00e4gerin aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Sch\u00e4den in Betracht, die ihr durch die Verwarnung der beiden Unternehmen der D-Gruppe und\/oder deren gerichtliche Inanspruchnahme entstanden seien, ferner f\u00fcr die Sch\u00e4den, die der Kl\u00e4gerin dadurch entstanden seien, dass sie ihrerseits von der Beklagten au\u00dfergerichtlich verwarnt worden sei. Da nach \u00a7 9 Nr. 1 PatG auch derjenige, der ein patentgesch\u00fctztes Erzeugnis in den Verkehr bringe, das Patent verletze, sei auch bei einem Vorgehen gegen den Abnehmer (Verwarnung, einstweilige Verf\u00fcgung) die Unmittelbarkeit (Betriebsbezogenheit) des Eingriffs in den Gewerbebetrieb des Lieferanten, hier der Kl\u00e4gerin, zu bejahen. – Was Sch\u00e4den anbelange, die durch die gerichtliche Inanspruchnahme der Kl\u00e4gerin selbst entstanden seien, k\u00f6nne der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, bei Nichtigerkl\u00e4rung eines Patents k\u00e4men Anspr\u00fcche nach \u00a7 945 ZPO nicht in Betracht. Vollst\u00e4ndige oder teilweise Nichtigerkl\u00e4rung des Patents wirkten gegen\u00fcber jedermann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Patent zur\u00fcck. Sie h\u00e4tten zur Folge, dass Unterlassungs- und Schadensersatzanspr\u00fcche in dem Umfang, in dem das Patent widerrufen oder f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden sei, von Anfang an nicht best\u00fcnden. Daraus ergebe sich, dass die Rechtsstellung, die durch ein Patent erlangt werde, das in dem f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rten Umfang nicht h\u00e4tte erteilt werden d\u00fcrfen, dem Patentinhaber von Gesetzes wegen bereits anf\u00e4nglich nicht zustehe. Dem Patentinhaber erwachse durch den Bestand eines zu Unrecht erteilten Patents auch keine gesch\u00fctzte Rechtsstellung. Im Ergebnis sei die Rechtslage daher nicht anders als in dem Fall, dass sich die einstweilige Verf\u00fcgung als von Anfang an ungerechtfertigt erweise. Das sei aber gerade einer der in \u00a7 945 ZPO geregelten F\u00e4lle. – Die Verneinung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb insgesamt sowie eines Anspruches aus \u00a7 945 ZPO durch das Berufungsgericht k\u00f6nne auf dieser Grundlage keinen Bestand haben. Dem Senat sei allerdings eine abschlie\u00dfende Entscheidung in der Sache verwehrt. Ob die Beklagte ein Verschulden treffe, k\u00f6nne in der Revisionsinstanz nicht gekl\u00e4rt werden. Das Berufungsgericht habe es – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – unterlassen, abschlie\u00dfende tatrichterliche Feststellungen hierzu zu treffen. Es habe lediglich darauf abgestellt, dass nicht angenommen werden k\u00f6nne, das Verhalten der Beklagten sei rechtsmissbr\u00e4uchlich oder sittenwidrig gewesen. Das sei aber jedenfalls, soweit eine Haftung nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB in Betracht komme, nicht der ma\u00dfgebliche Ma\u00dfstab. Die \u00dcberlegungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt habe, erwiesen sich zudem nicht in vollem Umfang als tragf\u00e4hig. Dass ein auf den Bestand des Patents gest\u00fctztes Verhalten nicht schuldhaft sein k\u00f6nne, treffe, worauf die Revision zutreffend hinweise, in dieser Allgemeinheit nicht zu. Ein dahin gehender Rechtssatz bestehe jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbeh\u00f6rden \u00fcber den Stand der Technik habe, diese Kenntnis aber entgegen der nunmehr in \u00a7 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zur\u00fcckhalte, aber auch dann nicht, wenn ihm m\u00f6glicherweise der Schutzf\u00e4higkeit entgegenstehendes Material nachtr\u00e4glich bekannt geworden sei und er gewusst habe, dass dieses Material der Schutzf\u00e4higkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen habe. Ob solches der Fall gewesen sei, werde das Berufungsgericht nunmehr zu pr\u00fcfen haben. Dabei werde es nicht allein darauf abstellen k\u00f6nnen, dass das Streitpatent erteilt worden sei und das Bundespatentgericht eine Nichtigerkl\u00e4rung im Umfang seines Patentanspruches 2 nicht ausgesprochen habe. Letzteres besage n\u00e4mlich nur, dass sich das Bundespatentgericht insoweit nicht in der Lage gesehen habe, das Vorliegen eines geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes positiv festzustellen. – Sofern das Berufungsgericht bei erneuter Befassung zu dem Ergebnis gelange, dass die Beklagte ein Verschulden treffe, werde es sich weiter mit der Frage zu befassen haben, wieweit ein Schaden der Kl\u00e4gerin auf das gerichtliche Vorgehen der Beklagten zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, f\u00fcr das diese nur nach den Regeln der Prozessgesetze (etwa nach \u00a7 945 ZPO) hafte. Ein sich daraus m\u00f6glicherweise ergebendes Haftungsprivilegierung werde schon dann eingreifen m\u00fcssen, wenn und soweit das gerichtliche Vorgehen f\u00fcr den Schaden lediglich miturs\u00e4chlich war.<\/p>\n

Nach der Zur\u00fcckverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof haben die Parteien erg\u00e4nzend Stellung genommen.<\/p>\n

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die von der Kl\u00e4gerin beanstandeten Handlungen, die der Bundesgerichtshof als Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb qualifiziert habe, seien von ihr nicht schuldhaft begangen worden. Sie habe vielmehr im Vertrauen auf den Bestand des Streitpatents und insbesondere im Vertrauen auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts diese Handlungen vorgenommen, wobei sie , als sie gegen die beiden Unternehmen der D-Gruppe vorgegangen sei, noch nicht gewusst habe, dass die Kl\u00e4gerin deren Lieferantin war. Sie habe keinerlei weitergehende Erkenntnisse \u00fcber den Stand der Technik als die Erteilungsbeh\u00f6rden und das Bundespatentgericht gehabt. Die japanische Offenlegungsschrift 50 – 147xxx sei ihr erst Anfang 1997 bekannt geworden. Dass diese Druckschrift der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Klagepatents entgegenstehe, habe nicht erschlossen und habe sich ihr angesichts der Begr\u00fcndung des Urteils des Bundespatentgerichts auch nicht erschlie\u00dfen m\u00fcssen. Dabei habe sie den Rat in Patentsachen erfahrener Patent- und Rechtsanw\u00e4lte in Anspruch genommen. Sowohl die 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf als auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige im Nichtigkeitsberufungsverfahren h\u00e4tte diesen Stand der Technik nicht als der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegenstehend angesehen, wobei sie sich insbesondere durch das Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen im Nichtigkeitsverfahren in ihrer Auffassung habe best\u00e4tigt sehen d\u00fcrfen, dass der japanischen Offenlegungsschrift im Hinblick auf die Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents keine besondere Bedeutung zuzumessen sei. Schlie\u00dflich habe auch der Bundesgerichtshof die Nichtigerkl\u00e4rung des Patentanspruches 2 des Streitpatents letztendlich nicht auf diese japanische Offenlegungsschrift gest\u00fctzt, sondern auf die Vorver\u00f6ffentlichung „A“ in Kombination mit der DE-PS 29 10 xxx, wobei diese Druckschriften aber in ihrem technischen Gehalt zutreffend vom Bundespatentgericht gepr\u00fcft und anders als vom Bundesgerichtshof als nicht schutzhindernd bewertet worden seien. Der Bundesgerichtshof habe lediglich ausgef\u00fchrt, eine zus\u00e4tzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden \u00dcberlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19\/20). Der ihr vom Landgericht im angefochtenen Grundurteil gemachte Vorwurf, von der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 6. Januar 1998 vor dem Senat an, der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht mit dem n\u00f6tigen Misstrauen begegnet zu sein, \u00fcberspanne die Sorgfaltspflichten. – Die von ihr nicht schuldhaft begangenen Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin seien auch nicht rechtswidrig erfolgt. Der Bundesgerichtshof habe im Revisionsverfahren lediglich entschieden, dass \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffes in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen in Betracht komme, nicht aber, dass die mit der Klage beanstandeten Handlungsweisen rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb darstellten. Ein solche Feststellung setze n\u00e4mlich nach der Entscheidung des Gro\u00dfen Senats f\u00fcr Zivilsachen und nach der Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 19. Januar 2006 „Verwarnung aus Kennzeichen-recht II“ , jedenfalls soweit der Eingriff in der Erwirkung einstweiliger Verf\u00fcgungen gegen Abnehmer gesehen werde, eine Interessen- und G\u00fcterabw\u00e4gung voraus, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 nicht vorgenommen habe. Ein solche Interessen- und G\u00fcterabw\u00e4gung f\u00fchre hier jedoch zu dem Ergebnis, dass mit den gegen die beiden D-Gesellschaften erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen keine rechtswidrigen Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin verbunden gewesen seien. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass sie damals die D-Unternehmen deshalb in Anspruch genommen habe, weil ihr zu dieser Zeit andere Verantwortliche wie etwa die Kl\u00e4gerin als Lieferantin nicht bekannt gewesen seien. Soweit die Klage auf \u00a7 945 ZPO gest\u00fctzt werde, fehle es an einer substantiierten und nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens, der durch die Vollziehung der gegen die Kl\u00e4gerin erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgung, die nur im Zeitraum vom 23. Juni 1997 bis 15. Januar 1998 bestanden habe, entstanden sei. Im \u00fcbrigen erhebe sie vorsorglich die Einrede der Verj\u00e4hrung. Soweit die Kl\u00e4gerin schlie\u00dflich ihre Klage auf \u00a7 14 UWG st\u00fctze, scheide diese Anspruchsgrundlage von vornherein aus, da eine Verwarnung keine Tatsachenbehauptung sei, sondern ein Werturteil darstelle.
\nDie Beklagte beantragt,
\ndas Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. Septem-
\nber 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die zur Klarstellung ihres Klageantrags erkl\u00e4rt, dass in der Mindestsumme die Positionen aus der Anlage K 16 enthalten seien, und zwar in der dort aufgef\u00fchrten Reihenfolge bis zur H\u00f6he des im Klageantrag genannten Mindestbetrages, wobei sie die unter Ziffer 10.1 der Klageschrift genannte Position in H\u00f6he von DM 63.000, 00 nicht weiterverfolge, beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.
\nDie Kl\u00e4gerin macht nach der Zur\u00fcckverweisung durch den Bundesgerichtshof vor allem geltend, die vom Bundesgerichtshof festgestellte Rechtswidrigkeit der Verhaltens der Beklagten indiziere auch deren Schuld. Es sei damit im Grundsatz Sache der Beklagten, ihre Exkulpation vorzutragen und zu beweisen. Die Beklagte habe nach Ma\u00dfgabe der Vorgaben des Bundesgerichthofes schuldhaft gehandelt, und zwar deshalb, weil ihr der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegengestanden habe. Material nachtr\u00e4glich bekannt geworden sei und sie gewusst habe, dass dieses Material der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegengestanden haben, zumindest sie sich aber dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen habe. – Im \u00fcbrigen habe die Beklagte sp\u00e4testens zu dem Zeitpunkt, in dem ihr das im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens erstattete Gutachten vom 3. Februar 1998 bekannt geworden sei (18.\/19. Februar 1998), positive Kenntnis von der fehlenden Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents gehabt. Sofern sie geltend mache, sie h\u00e4tte aus den Ausf\u00fchrungen des Gutachtens keine entsprechende Kenntnis gewonnen, h\u00e4tte sie sich dieser Kenntnis jedenfalls in vorwerfbarer Weise verschlossen. Die Beklagte w\u00e4re zumindest von diesem Zeitpunkt an verpflichtet gewesen, die betroffenen Handelsketten (D usw.) davon in Kenntnis zu setzen, dass sie k\u00fcnftig nicht mehr aus dem zweifelhaft gewordenen Patentanspruch 2 des Streitpatents gegen sie vorgehen werde. Dies habe sie jedoch pflichtwidrig unterlassen. Aufgrund dieses pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten seien die Schadenspositionen 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.10 und 10.10 der Klageschrift entstanden. Die unter 10.12 der Klageschrift geltend gemachte Schadensposition sei bei einem Abstellen auf den 18.\/19. Februar 1998 jedenfalls noch in H\u00f6he von DM 132.067,29 gerechtfertigt. Ungeachtet der vorangegangenen Ausf\u00fchrungen halte sie jedoch an ihrer Auffassung fest, dass die Beklagte schon bei Anmeldung des Streitpatents b\u00f6sgl\u00e4ubig gewesen sei und sie ihre weitergehende Kenntnis vom Stand der Technik gegen\u00fcber den Erteilungsbeh\u00f6rden zur\u00fcckgehalten habe. – S\u00e4mtliche Sch\u00e4den, die auf Grund verpasster Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse mit D entstanden seien, k\u00f6nne sie von der Beklagten auch auf der Grundlage von \u00a7 945 ZPO ersetzt verlangen, n\u00e4mlich die Schadenspositionen 10.2, 10.6, 10.7 und 10.8 der Klageschrift. Soweit die unter Ziffer 10.12 der Klageschrift aufgef\u00fchrten Anspr\u00fcche innerhalb der Zeit zwischen dem Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen sie, die Kl\u00e4gerin, und der R\u00fccknahme des Verf\u00fcgungsantrages entstanden seien, hafte die Beklagte f\u00fcr den entgangenen Gewinn aus diesen Gesch\u00e4ften nach \u00a7 945 ZPO. Innerhalb dieser Zeit habe die durch die Beklagte gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung jeglichen Verkauf der E-Uhren durch sie verhindert.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen. Die Akten des Nichtigkeitsverfahrens 2 Ni 17\/96 des Bundespatentgerichts lagen vor und waren Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist im Sinne einer vollst\u00e4ndigen Abweisung der Klage auch sachlich gerechtfertigt.<\/p>\n

Das Klagebegehren der Kl\u00e4gerin ist zwar zul\u00e4ssig, sachlich jedoch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

Der unbezifferte Klageantrag der Kl\u00e4gerin begegnet keinen durchgreifenden Zul\u00e4ssigkeitsbedenken. Zwar geh\u00f6rt bei Klage auf Leistung einer Geldzahlung zur Bestimmtheit im Sinne von \u00a7 253 Abs. 2 Nr. ZPO grunds\u00e4tzlich die Angabe des begehrten Betrages , doch l\u00e4\u00dft der Bundesgerichtshof Ausnahmen zu, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Sch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO oder vom billigen Ermessen abh\u00e4ngig ist, und zwar auch au\u00dferhalb der Zuerkennung von Schmerzensgeldanspr\u00fcchen, wenn der Kl\u00e4ger die Rechnungs- und Sch\u00e4tzungsgrundlagen umfassend darlegt und die Gr\u00f6\u00dfenordnung seiner Vorstellungen, z. B. in Form eines Mindestbetrages \u2013 wie es hier geschehen ist – angibt (vgl. z. B. BGH NJW 1982, 340 und Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 24. Aufl., \u00a7 253 Rdn. 14 m. w. N).<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat mit in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. Februar 2004 erfolgten Erkl\u00e4rung, dass der geltend gemachte Mindestbetrag sich aus den Einzelpositionen gem\u00e4\u00df Anlage K 16 zusammensetzt, und zwar in der dort aufgef\u00fchrten Reihenfolge bis zur Erreichung des Mindestbetrages, nachvollziehbar klargestellt, woraus sich der Mindestbetrag zusammensetzt, so dass insoweit keine Bestimmtheitsprobleme mehr hinsichtlich des Klageantrags bestehen.<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof ist denn auch in seinem Urteil vom 21. Dezember 2005 ausdr\u00fccklich der Auffassung des Senats beigetreten, dass hier die auf einen Mindestbetrag und im \u00dcbrigen auf einen angemessenen Betrag gerichtete Klage zul\u00e4ssig ist.<\/p>\n

In der Sache ist die Klage jedoch nicht gerechtfertigt. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspr\u00fcche finden schon mangels Verschuldens der Beklagten in \u00a7\u00a7 823 Abs. 1, 824 und 826 BGB und in den Vorschriften des UWG keine Grundlage. Sie sind aber auch nicht nach \u00a7 945 ZPO gerechtfertigt. Dies gilt zum einen, weil auf dieser gesetzlichen Grundlage nur der Schaden geltend gemacht werden kann, der auf der von der Beklagten gegen die Kl\u00e4gerin erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgung vom 3. Juni 1997, die lediglich bis zum 15. Januar 1998 Bestand gehabt hat, beruht. Insoweit hat die darlegungs- und beweispflichtige Kl\u00e4gerin einen dadurch verursachten Schaden jedoch schon dem Grunde nach nicht substantiiert dargetan und\/oder unter Beweis gestellt.<\/p>\n

Die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche finden in \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung f\u00fcr einen solchen Anspruch ist ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Sto\u00dfrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richtet und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 \u2013 X ZR 231\/99 sowie BGHZ 138, 311, 317).<\/p>\n

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005, mit welchem das Urteil des Senats vom 25. M\u00e4rz 2004 aufgehoben worden ist, stellen hier die in den Jahren 1996\/1997 erfolgten Verwarnungen gegen die beiden D-Unternehmen und die gegen sie beim Landgericht D\u00fcsseldorf erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen sowie die Verwarnung der Kl\u00e4gerin selbst rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin dar (\u00a7 823 Abs. 1 BGB), weil der Patentanspruch 2 des Streitpatents sp\u00e4ter durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 vernichtet worden ist. Dagegen kommt ein Anspruch nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB nicht wegen der gegen die Kl\u00e4gerin erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgung in Betracht (vgl. Seite 13 unten\/14 oben des Urteils des Bundesgerichtshofes).<\/p>\n

Die Beklagte kann angesichts dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht mit Erfolg mit dem Argument geh\u00f6rt werden, ihr Verhalten sei rechtm\u00e4\u00dfig gewesen, weil der Bundesgerichtshof bei seiner Entscheidung die erforderliche Interessen- und G\u00fcterabw\u00e4gung unterlassen und nicht hinreichend ber\u00fccksichtigt habe, dass zu allen hier in Rede stehenden Handlungszeitpunkten das Streitpatent noch nicht vernichtet gewesen sei. Der X. Zivilsenat hat in dem Urteil vom 21. Dezember 2005 die Verwarnungen und auch das gerichtliche Vorgehen gegen die Abnehmer als rechtswidrig im Verh\u00e4ltnis zu dessen betroffene Bezugsquelle, also hier der Kl\u00e4gerin, erkl\u00e4rt. Der Inhalt der Entscheidung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes ist insoweit eindeutig (so auch Ullmann in jurisPR-WettbR 3\/2006 Anm. 6).<\/p>\n

Ob diese Beurteilung des X. Zivilsenats in Einklang steht mit der Entscheidung des Gro\u00dfen Senats f\u00fcr Zivilsachen des Bundesgerichtshofes vom 15. Juli 2005 und ob die sp\u00e4tere Entscheidung des I. Zivilsenats vom 19. Januar 2006 („Verwarnung aus Kennzeichenrecht II“) mit dieser Entscheidung in \u00dcbereinstimmung zu bringen, ist eine andere Frage, die hier keiner Kl\u00e4rung bedarf, da die Entscheidung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in dem Urteil vom 21. Dezember 2005 in der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Schutzrechtsverwarnungen und gerichtlichen Verfahren auf Erlass einstweiliger Verf\u00fcgungen den Senat bindet. Die Bedenken, und zwar auch verfassungsrechtlicher Art, gegen die Sichtweise des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes bez\u00fcglich der in Rede stehenden gerichtlichen Verfahren auf Erlass einstweiliger Verf\u00fcgungen, hat Ullmann a.a.O. aufgezeigt.<\/p>\n

Es war daher vom Senat, da Schadensersatzanspr\u00fcche wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb Verschulden voraussetzen, zu pr\u00fcfen, ob die Beklagte schuldhaft gehandelt hat.
\nNach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 handelt der verwarnende Schutzrechtsinhaber schuldhaft, wenn er weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbeh\u00f6rden \u00fcber den Stand der Technik hat, diese Kenntnisse aber entgegen seiner nunmehr in \u00a7 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zur\u00fcckh\u00e4lt. Er handelt nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes aber auch dann schuldhaft, wenn ihm m\u00f6glichwerweise der Schutzf\u00e4higkeit entgegenstehendes Material nachtr\u00e4glich bekannt geworden ist und er wusste, dass dieses Material der Schutzf\u00e4higkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen hat. Ausf\u00fchrungen dazu, wann sich der verwarnende Schutzrechtsinhaber in „vorwerfbarer Weise“ der Erkenntnis verschlie\u00dft, dass ihm nachtr\u00e4glich bekannt gewordenes Material der Schutzf\u00e4higkeit des Streitpatents entgegensteht, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung nicht gemacht.<\/p>\n

Was die Sorgfaltsanforderungen angeht, die an denjenigen zu stellen sind, der aus einem ihm erteilten Schutzrecht vorgeht, hat der Bundesgerichthof jedoch in der Entscheidung „maschenfester Strumpf“ (GRUR 1974, 290 ff) f\u00fcr ein Gebrauchsmuster und damit f\u00fcr ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen ungepr\u00fcftes Schutzrecht und in der Entscheidung „Spritzgie\u00dfmaschine“ (GRUR 1976, 715 ff) f\u00fcr ein Patent und damit f\u00fcr ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen gepr\u00fcftes Schutzrecht Grunds\u00e4tze aufgestellt, von denen er in der das Urteil des Senats aufhebenden Entscheidung nicht abger\u00fcckt ist, so dass davon auszugehen ist, dass diese Grunds\u00e4tze weiterhin G\u00fcltigkeit haben.<\/p>\n

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „maschenfester Strumpf“ werde an die Sorgfaltspflicht eines Schutzrechtsinhabers ein zu scharfer Ma\u00dfstab angelegt, wenn verlangt werde, dass dieser sich , bevor er eine Verwarnung ausspreche, nicht nur durch sorgf\u00e4ltige Pr\u00fcfung eine eigene \u00dcberzeugung von der Bestandsf\u00e4higkeit seines Schutzrechtes verschaffe, sondern dar\u00fcber hinaus in Rechnung stellen m\u00fcsse, dass die zur Entscheidung berufenen Instanzen sich „seinen wohlbegr\u00fcndeten Standpunkt verschlie\u00dfen und sich der Auffassung des Gegners anschlie\u00dfen k\u00f6nnten“. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes a.a.O. w\u00fcrde eine solche Forderung im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass der Schutzrechtsinhaber auch dann von der Verwarnung eines vermeintlichen Verletzers absehen m\u00fcsste, wenn er sein Schutzrecht nach geh\u00f6riger Pr\u00fcfung objektiv zutreffend als materiell rechtsbest\u00e4ndig ansieht, eine falsche Entscheidung hier\u00fcber aber nicht f\u00fcr ausgeschlossen h\u00e4lt. Das geht nach Auffassung des Bundesgerichtshofes a.a.O. zu weit und bedeutet eine erhebliche \u00dcberspannung der billigerweise zu fordernden Sorgfaltspflicht. \u00dcberzeugend f\u00fchrt der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „maschenfester Strumpf“ insoweit aus, dass eine solche Auffassung zu einer bedenklichen Entwertung der Schutzrechte f\u00fchren w\u00fcrde, weil deren Aus\u00fcbung durch Verwarnung oder Klageerhebung dann mit einem f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber untragbaren Risiko belastet w\u00fcrde. Dabei sei zu ber\u00fccksichtigen, dass dieses Risiko h\u00f6her einzusch\u00e4tzen sei als das des Verletzers, dessen Schadensersatzpflicht sich in vorausberechenbaren Grenzen , im allgemeinen n\u00e4mlich im Rahmen einer Lizenz und allenfalls des aus der Verletzungshandlung gezogenen Gewinns halte, w\u00e4hrend die Schadensfolgen der auf eine Verwarnung oder Klageerhebung hin erfolgenden Produktionseinstellung f\u00fcr den Verwarner un\u00fcbersehbar seien und unabh\u00e4ngig davon eintreten k\u00f6nnten, ob die Ausschaltung des Konkurrenzprodukts dem Schutzrechtsinhaber einen Vorteil eingetragen hat oder nicht. Untragbar w\u00e4re ein solches Risiko jedenfalls dann, wenn es dem Schutzrechtsinhaber, der gegen den Verletzer erst nach sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung der Schutzrechtlage vorgegangen ist, als Verschulden angerechnet werden k\u00f6nnte, dass er eine sp\u00e4tere , von dem durchaus vertretbaren Ergebnis seiner Pr\u00fcfung abweichende Entscheidung nicht vorausgesehen oder nicht in Rechnung gestellt habe. Dabei hat der Bundesgerichtshof a. a. O. ausgesprochen, dass diese Erw\u00e4gungen auch bei Verwarnungen aus ungepr\u00fcften oder vorl\u00e4ufigen Schutzrechten, auch wenn sie an sich einer strengeren Pr\u00fcfungspflicht unterl\u00e4gen, nicht au\u00dfer acht gelassen werden d\u00fcrften, weil das Gesetz auch sie mit den vollen Schutzrechtswirkungen ausgestattet habe und eine \u00dcberspannung der an ihre Aus\u00fcbung gekn\u00fcpften Sorgfaltspflicht sie weitgehend wertlos mache und damit der Absicht des Gesetzgebers, erfinderische Leistungen durch Verleihung solcher Rechte zu f\u00f6rdern, entgegengewirkt w\u00fcrde. – Der Verwarner handele, und zwar auch in den F\u00e4llen ungepr\u00fcfter Schutzrechte, nicht schuldhaft, wenn er sich durch eine gewissenhafte Pr\u00fcfung und auf Grund vern\u00fcnftiger und billiger \u00dcberlegungen die \u00dcberzeugung verschafft habe, sein Schutzrecht werde rechtsbest\u00e4ndig sein. F\u00fcr die Annahme eines Verschuldens gen\u00fcge nicht die in Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes stets gegebene M\u00f6glichkeit , dass das Schutzrecht keinen Bestand haben k\u00f6nnte. Vielmehr k\u00f6nne ein Schuldvorwurf nur dann begr\u00fcndet werden, wenn der Verwarner in vorwerfbarer Weise den Stand der Technik nur unvollst\u00e4ndig ber\u00fccksichtigt oder falsch gew\u00fcrdigt habe, oder wenn er vorwerfbar die Erfordernisse des Fortschritts oder der Erfindungsh\u00f6he falsch eingesch\u00e4tzt oder die Verletzungsform zu Unrecht als unter sein Recht fallend eingeordnet habe. Dabei sei allerdings eine irrige Wertung, die sich allein auf die Frage der Erfindungsh\u00f6he beschr\u00e4nke, weniger streng zu w\u00fcrdigen.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „maschenfester Strumpf“ abweichend vom Berufungsgericht das Verschulden der Beklagten bei einer Verwarnung aus einem Gebrauchsmuster verneint und dabei insbesondere darauf abgestellt, dass die Beklagte sich nicht auf ihr eigenes Urteil verlassen habe, sondern auf den Rat besonders erfahrener Patent- und Rechtsanw\u00e4lte. Dabei hat sich der Bundesgerichtshof sich auch mit dem Argument befasst, die Schutz-rechstinhaberin d\u00fcrfe sich auf den Rat ihre eigenen Patentanwaltes nicht verlassen, sondern m\u00fcsse in zweifelhaften F\u00e4llen das Gutachten eines erfahrenen neutralen Spezialisten einholen. Der Bundesgerichtshof hat dies verneint, wenn das Schutzrecht ein Gebiet betreffe, das in technischer Hinsicht \u00fcberschaubar sei und von einem Patent-anwalt oder einem patentrechtlich erfahrenen Rechtsanwalt erfasst und beurteilt werden k\u00f6nne. An der Objektivit\u00e4t des Anwalts bei der Beratung seines Auftraggebers zu zweifeln – so der Bundesgerichthof – bestehe kein Anlass, denn dieser erwarte von ihm gerade eine neutrale, das hei\u00dft objektiv richtige Beurteilung der Sach- und Rechtslage, weil nur eine solche ihm eine brauchbare Grundlage f\u00fcr seine Entscheidungen geben k\u00f6nne. – Wenn die Beklagte in solchen F\u00e4llen die Schutzf\u00e4higkeit des Schutzrechts angesichts der sp\u00e4teren L\u00f6schung oder Vernichtung unrichtig beurteilt habe, k\u00f6nne diese Fehlbeurteilung den Vorwurf der Fahrl\u00e4ssigkeit nur dann rechtfertigen, wenn die Beklagte begr\u00fcndeten Anlass gehabt h\u00e4tte, das Urteil ihrer Anw\u00e4lte anzuzweifeln.<\/p>\n

Diese Grunds\u00e4tze zu den Sorgfaltspflichten eines Verwarners hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Spitzgie\u00dfmaschine“ \u00fcbernommen und f\u00fcr ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen gepr\u00fcftes Schutzrecht wie ein Patent \u00fcbertragen und erg\u00e4nzt. Dabei hat der Bundesgerichtshof ausgef\u00fchrt, dass einem Patentinhaber, der einen angeblichen Verletzer verwarnt habe, kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden k\u00f6nne, dass er auf die in einem Einspruchsverfahren getroffene Entscheidung des Patentamts vertraut habe, in der die Lehre des erteilten Patents nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als erfinderisch beurteilt worden ist, sofern ihm danach kein weitergehender Stand der Technik bekannt geworden oder vorwerfbar verborgen geblieben ist. Zwar sei der Patentinhaber angesichts der sp\u00e4teren Vernichtung bzw. Teilvernichtung des Patents bei der Beurteilung der Erfindungsh\u00f6he einem Rechtsirrtum unterlegen gewesen, doch sei dieser Irrtum nicht auf vorwerfbarer Weise dadurch herbeigef\u00fchrt worden, dass er den Stand der Technik nicht vollst\u00e4ndig ber\u00fccksichtigt oder grob fehlerhaft bewertet h\u00e4tte. – Der Bundesgerichtshof hat denn auch in dieser Entscheidung abweichend vom Berufungsgericht das Verschulden des verwarnenden Patentinhabers verneint und unter anderem folgende Ausf\u00fchrungen gemacht: „Die Kl. durfte vielmehr auf die Sachkunde des DPA und den Bestand ihres Patents vertrauen, zumal dieses nach sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung des Standes der Technik in einer Einspruchsentscheidung erteilt worden war. Sie brauchte nicht damit zu rechnen, dass in einem Nichtigkeitsverfahren derselbe Sachverhalt anders beurteilt werden w\u00fcrde.“<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof, und zwar der I. Zivilsenat, hat schlie\u00dflich in einer j\u00fcngeren Entscheidung vom 19. Januar 2006 („Verwarnung aus Kennzeichenrecht II“) zum Markenrecht entschieden, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grunds\u00e4tzlich davon ausgehen k\u00f6nne, dass dem Bestand des Rechts keine absoluten vorm Deutschen Patent- und Markenamt vor der Eintragung zu pr\u00fcfende Eintragungshindernisse entgegenstehen. Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners w\u00fcrden ma\u00dfgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragf\u00e4higkeit seines Schutzrechtes vertrauen d\u00fcrfe. Die Sorgfaltspflichten einen Markenrechtsinhabers w\u00fcrden im allgemeinen \u00fcberspannt, wenn von ihm bei einer Verwarnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt w\u00fcrde, als sie der Eintragungsbeh\u00f6rde m\u00f6glich gewesen sei (vgl. GRUR 2006, 432, 433).<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Sorgfaltsanforderungen, die an den verwarnenden Schutzrechtsinhaber zu stellen sind, insbesondere auch an den Patentinhaber, die nach Auffassung des Senats auch nach der in diesem Rechtsstreit ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 weiterhin volle G\u00fcltigkeit beanspruchen, ist nicht zu erkennen, dass der Rechtsirrtum, dem die Beklagte bei der Beurteilung der Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruchs 2 des Streitpatents unterlegen ist, in vorwerfbarer Weise dadurch herbeigef\u00fchrt worden ist, dass sie den Stand der Technik nicht vollst\u00e4ndig ber\u00fcck-sichtigt oder grob fehlerhaft bewertet hat. Vielmehr erscheint das Ergebnis ihrer unter Hinzuziehung des Rates sachkundiger und erfahrener Patent- und Rechtsanw\u00e4lte erfolgten \u00dcberpr\u00fcfung der Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruchs 2 des Streitpatents im Sinne der Entscheidung „maschenfester Strumpf“ durchaus „vertretbar“.<\/p>\n

So ging die Beklagte gewissenhaft und mit der gebotenen Sorgfalt vor, als sie zun\u00e4chst die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996, in welcher der Stand der Technik, der nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes in dem im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil betreffend das Streitpatent bereits ausreichte, um dem Patentanspruch 2 die Voraussetzungen f\u00fcr den Patentschutz abzusprechen,als nicht schutzhindernd gewertet worden war, abwartete, bevor sie die beiden D-Unternehmen abgemahnt und gegen sie einstweilige Verf\u00fcgungen erwirkt hat. Dabei kann es ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht gegen die Kl\u00e4gerin als Lieferantin der D-Unternehmen vorgegangen ist, sondern gegen deren Abnehmer. Es war ihr n\u00e4mlich zum Zeitpunkt der Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die D-Unternehmen nicht bekannt, wer diese belieferte. Erst durch die sp\u00e4tere Auskunft von D war ihr ein Vorgehen auch gegen die Kl\u00e4gerin m\u00f6glich.<\/p>\n

Es ist entgegen dem pauschalen gegenteiligen Vorbringen der Kl\u00e4gerin auch nicht erkennbar, dass die Beklagte bei Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die beiden D-Unternehmen positiv gewu\u00dft hat, dass ihr der Verf\u00fcgungsanspruch wegen mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht zustand, oder dass sie sich in vorwerfbarer Weise dieser Kenntnis verschlossen hat. Das Bundespatentgericht hat in seiner Entscheidung den damals vorliegenden Stand der Technik technisch inhaltlich richtig erfasst und die Beklagte durfte, da die Entscheidung keinen Fehler erkennen lie\u00df, der sich ihr aufdr\u00e4ngen musste, und da auch nichts daf\u00fcr ersichtlich ist, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt weitergehenden, d. h. dem Streitpatent n\u00e4herkommenden Stand der Technik kannte als er dem Bundespatent-gericht vorgelegen hat, nach der oben zitierten Entscheidung „Spitzgie\u00dfmaschine“ des Bundesgerichtshofes auf diese Entscheidung und die mit ihr verbundene Wertung betreffend die Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruches 2 des Verf\u00fcgungspatents ver-trauen. – Die Beklagte durfte ihr Vertrauen in diese Entscheidung des Bundespatentsge-richts \u00fcberdies schon kurz danach dadurch best\u00e4tigt sehen, dass die in Patentsachen erfahrene und im besonderem Ma\u00dfe kompetente 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf mit dem Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgungen im Beschlusswege gegen die beiden D-Unternehmen angesichts der Entscheidung des Bundespatentgerichts den Rechtsbestand des Streitpatents ebenfalls f\u00fcr hinreichend sicher ansah.<\/p>\n

Zu diesem Zeitpunkt war die materielle Schutzrechtslage, so wie sie sich f\u00fcr die Beklagte darstellte, dadurch gekennzeichnet, dass ihr nicht nur durch das DPMA das Streitpatent erteilt worden war, sondern ihr in einem Nichtigkeitsverfahren erstinstanzlich durch das Bundespatentgericht ein Schutzrecht mit dem hier interessierenden Patentanspruch 2 angesichts des nachfolgend genannten Standes der Technik zuerkannt worden war:<\/p>\n

1. Ver\u00f6ffentlichung H. A „Mikroprozesgeteuerte Funkuhr mit
\nAnaloganzeige“ in dem Buch „Funkuhren“
\n2. US-PS 2 268 xxx
\n3. DE-PS 2 910 xxx<\/p>\n

Dabei betrifft das Streitpatent mit seinen Patentanspr\u00fcchen 1 und 2 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2.Oktober 1996 eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Uhr, und zwar eine Funkuhr. Dabei ist f\u00fcr den durch die Patentschrift angesprochenen Fachmann, einen Hochschul \u2013 oder Fachhochschulabsolventen der Fachrichtungen Feinwerktechnik oder Elektromechanische Konstruktionen mit mehrj\u00e4hriger Praxiserfahrung, klar, dass Funkuhren fortlaufend eine Information \u00fcber die aktuell herrschende Zeit erhalten, und zwar durch den Empfang geeignet codierter, drahtlos \u00fcbermittelter Signale, z. B. des Zeitzeichensenders DCF 77 . Die von der Uhr tats\u00e4chlich angezeigte Zeit muss mit dieser Zeitinformation in \u00dcbereinstimmung gebracht werden, wobei sich dieses Problem insbesondere bei der ersten Inbetriebnahme der Uhr oder nach einer Betriebsunterbrechung (Batteriewechsel) stellt. Dies bereitet, wie der durch die Patentschrift angesprochene Fachmann wei\u00df, keine besonderen Schwierigkeiten, wenn die Uhrzeit digital angezeigt wird. Die Anzeigemittel der digitalen Anzeige k\u00f6nnen n\u00e4mlich direkt von den empfangenen Zeitsignalen gesteuert werden. Dagegen ist dies nicht m\u00f6glich, wenn eine Analoganzeige erfolgt, also eine Anzeige mittels vor einem Zifferblatt bewegter elektromechanischer Teile wie Zeiger (Stundenzeiger, Minutenzeiger und Sekundenzeiger). Soll dies geschehen , muss n\u00e4mlich zun\u00e4chst die tats\u00e4chliche Lage der Zeiger erfasst werden, was mit erheblichen Aufwand verbunden ist. Es kann allerdings auch etwas einfacher gemacht werden, indem eine Ausgangsstellung (Referenzstellung) festgelegt und in der Steuerungseinrichtung gespeichert wird, in der die Zeiger gebracht werden, von wo aus sie dann in die der aktuellen Zeit entsprechende Position weiterbewegt werden. Das setzt voraus, dass die Steuerungseinrichtung ein entsprechendes Signal erh\u00e4lt, wenn sich die Anzeigemittel in der festgelegten Referenzstellung befinden. Dies geschieht mit Hilfe einer Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung.<\/p>\n

In der Beschreibungseinleitung erl\u00e4utert die Patentschrift, dass eine solche Detektions-einrichtung aus dem Beitrag von H. A „Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige“ in dem Buch „Funkuhren“, herausgegeben von B. B (Seite 105) , bekannt sei. Dort sei vorgesehen, in das Zifferblatt der Uhr eine Reflektionslicht-schranke so einzubauen, dass sowohl der Stundenzeiger als auch der Minutenzeiger beim \u00dcberstreichen des Einbauortes zu einer Abschattung des optronischen Aufneh-mersystems und damit zur Signalausl\u00f6sung f\u00fchrten. Damit sei detektiert, dass einer dieser Zeiger gerade in diese konstruktiv vorgegebene Winkelstellung eingedreht habe (Spalte 2, Z. 2 \u2013 13).<\/p>\n

Das Streitpatent bezeichnet es als nachteilig, dass bei dieser bekannten Detektionseinrichtung der Stunden- und der Minutenzeiger unabh\u00e4ngig voneinander verdrehbar sein m\u00fcssten, was entweder getrennte Schrittmotoren \u2013 also einen erh\u00f6hten Kostenaufwand \u2013 oder ein Umschaltgetriebe \u2013 mit der Folge erh\u00f6hter St\u00f6ranf\u00e4lligkeit \u2013 erfordere. Nachteilig sei ferner, dass infolge von Streulichteinfl\u00fcssen eine genaue und reproduzierbare winkelm\u00e4\u00dfige Signalgabe beim \u00dcberstreichen des optronischen Sensors durch einen der Zeiger kaum realisierbar sei. Au\u00dferdem f\u00fchrten unterschiedliche Zeigerbreiten zu unterschiedlichen Signalabgabezeitpunkten, und durchbrochene Zeiger, z. B. von Stiluhren, zu mehrfachen Signalgabe und damit zu Fehlauswertungen. Schlie\u00dflich werde das Design des Zifferblattes dadurch beeintr\u00e4chtigt, dass der optronische Sensor innerhalb der Minuterie und damit gestalterisch recht auff\u00e4llig in das Zifferblatt eingebaut werden m\u00fcsse, damit er auch von Zeigern unterschiedlicher L\u00e4nge \u00fcberstrichen werden k\u00f6nne (Spalte 2, Zeilen 13 \u2013 40).<\/p>\n

Ausgehend von dem genannten Stand der Technik kann es als Aufgabe des Streitpatents angesehen werden, eine Anzeigestellungs-Detektioneinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr zur Verf\u00fcgung zu stellen, die die gestalterische Darstellung der Funkuhr nicht dadurch beeintr\u00e4chtigt, dass an visuell abtr\u00e4glichen Stellen Sensoren eingebaut werden m\u00fcssen und\/oder dass Einschr\u00e4nkungen hinsichtlich der Ausgestaltung der Zeiger gegeben sind, wobei gleichzeitig jedoch eine hohe Funktionssicherheit der Detektionseinrichtung gew\u00e4hrleistet sein soll (Spalte 2, Zeilen 41 bis 51).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe bzw. dieses technischen Problems schlagen die nebengeordneten Patentanspr\u00fcche 1 und 2 merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert Folgendes vor:<\/p>\n

Patentanspruch 1
\n1. Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Uhr,
\n1.1.1. n\u00e4mlich eine Funkuhr,
\n1.2. mit einem optronischen Sensor,
\n1.3 mit einer Lichtschranke,
\n1.4. mit zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden R\u00e4dern,
\n1.4.1. die als Lochblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranke ausgebildet sind,
\n1.5. im Inneren des Werkes ragen in die Lichtschranke hinein
\n1.5.1. ein Zwischenrad mit einer Blenden\u00f6ffnung und
\n1.5.2. das von einem Ritzel getriebene Rad mit einer Blenden\u00f6ffnung.<\/p>\n

Patentanspruch 2
\n2.1. Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Uhr,
\n2.1.1. n\u00e4mlich eine Funkuhr
\n2.2. mit einem optronischen Sensor,
\n2.3. mit einer Lichtschranke,
\n2.4. mit zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden R\u00e4dern,
\n2.4.1 die als Lochblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranke ausgebildet sind;
\n2.5. im Inneren des Werks ragen in die Lichtschranke hinein
\n2.5.1. das Minutenrad mit einer Blenden\u00f6ffnung und
\n2.5.2. das Stundenrad mit einer Blenden\u00f6ffnung.<\/p>\n

Die Patentschrift hebt hervor, dass nach diesen L\u00f6sungen, bei denen die optronische Zeigerstellungs-Abfrage ins Innere des Werkes verlegt sei, keinerlei Einschr\u00e4nkungen hinsichtlich der Gestaltung des Zifferblattes und der Zeiger der Uhr mehr gegeben seien. Das Werk weise einschlie\u00dflich seiner Zeigerstellungs-Detektionseinrichtung einen kompakten und in sich vollst\u00e4ndig funktionst\u00fcchtigen, also auch ohne den Einbau in eine Uhr eigenst\u00e4ndig funktionspr\u00fcfbaren Aufbau auf. Unabh\u00e4ngig von der Breite und sonstigen Gestaltung der Zeiger erbringe z. B. die Abfrage des Minutenrades einschlie\u00dflich eines Zwischenrades und des Stundenrades, im Falle eines Schrittmotors f\u00fcr den Antrieb des Minutenrades mit dem getrieblich gekoppelten Stundenrad, alle zw\u00f6lf Stunden eine minutengenaue Zeigerstellungsinformation. – Dar\u00fcber hinaus ergebe die Abfrage des Sekundenrades einschlie\u00dflich seines Zwischenrades jede Minute eine sekundengenaue Zeigerstellungsinformation. Die Verkoppelung dieser Informationen \u00fcber eine elektrische Schaltung (oder \u00fcber eine gemeinsame Lichtschranke) erbringe somit die Ausl\u00f6sung eines Zeigerstellungs-Detektionssignales in einer sekundengau definierten Stellung nicht nur des Sekundenzeigers, sondern auch des Minutenzeigers und des von ihm getriebenen Stundenzeigers (Spalte 2, Z 57 bis Spalte 3, Zeile 13).<\/p>\n

Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre des Patentanspruches 2 ist gegen\u00fcber dem eingangs genannten druckschriftlichen Stand der Technik neu. Keine dieser Entgegenhaltungen nimmt die Lehre des Patentanspruches 2 des Klagepatents vollst\u00e4ndig vorweg.<\/p>\n

Die Entgegenhaltung „A“, die als einzige eine gattungsgem\u00e4\u00dfe Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr betrifft (Merkmale 2.1. und 2.1.1.), zeigt eine Detektionseinrichtung , bei der eine Reflexionslichtschranke in das Zifferblatt der Uhr eingebaut ist. Die Detektionseinrichtung detektiert unmittelbar die Uhrzeiger, wenn diese die Stellung „6.00 Uhr“ \u00fcberstreichen (Seite 105 Abs. 1).<\/p>\n

Antriebsr\u00e4der als Lochenblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranken (Merkmale 2.4. und 2.4.1) sind dort nicht vorgesehen. Die Detektionseinrichtung ist nicht \u2013 wie bei dem Streitpatent \u2013 in der vom Motor zu den Anzeigenmitteln f\u00fchrenden Kraft\u00fcbertragungskette der Uhr angeordnet, sondern die Lichtschranke ist au\u00dferhalb des Uhrwerks in das Zifferblatt der Uhr eingebaut und spricht unmittelbar darauf an, dass die Zeiger den Einbauort \u00fcberstreichen.<\/p>\n

Die deutsche Patentschrift 2 910 xxx zeigt schon keine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr entsprechend Merkmalen 2. 1. und 2.1.1. An keiner Stelle dieser Schrift ist von einer Funkuhr die Rede, sondern von einer Uhr, die mit einer Digital- und Analoganzeige arbeitet, wobei es darum geht, diese Anzeigen zu synchronisieren. Es sind dort auch nicht die zum Antreiben von Anzeigemittel dienenden R\u00e4der als Lochblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranke ausgebildet, sondern es sind zwecks Synchronisierung von Digital- und Analoganzeige innerhalb des Uhrwerks eine oder zwei gesonderte Synchronisierungsscheiben 5 bzw. 9, 11, die selbst nicht dem Antrieb der Anzeigemittel dienen und die mit dem Stundenrad 3 bzw. dem Minutenrad 4 synchronisiert sind, mit je einer Blenden\u00f6ffnung 8 versehen und ragen in eine Lichtschranke hinein (Spalte 3, Zeilen 42 bis 47 in Verbindung mit der Fig. 1).<\/p>\n

Auch die US-Schrift aus dem Jahre 1938 – die Funkuhrtechnik datiert erst aus den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts – hat keine Anzeigestellungs-Dektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr gem\u00e4\u00df Merkmalen 2.1. und 2.1.1 zum Gegenstand, sondern einen Zeitgeber („Electric timing device“). Bei dem Zeitgeber nach der US-PS sind auf den Wellen eines Uhrwerks 8 anstelle von Zeigern mit Blenden 15 versehene Scheiben 12, 13 und 14 montiert, die mit den Zeigern einer Uhr entsprechenden Geschwindigkeiten umlaufen k\u00f6nnen (S. 1 rechte Spalte Z. 4 \u2013 15 in Verbindung mit Figur 1). Bei Koinzidenz aller Blenden 15 mit einer Lichtschranke 24 wird ein Relais bet\u00e4tigt, \u00fcber welches wiederum eine Signaleinrichtung bet\u00e4tigt wird (S. 1 rechte Spalte Z. 50 \u2013 55). Diese Signalein-richtung ist somit als Anzeigemittel anzusehen; andere Anzeigemittel sind dort nicht beschrieben. Da aber die Stellung dieser Anzeigemittel nicht detektiert wird, kann auch nicht davon gesprochen werden, diese Vorrichtung weise eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung im Sinne des Merkmals 2.1. auf.<\/p>\n

Die von der Beklagten in den Nichtigkeitsverfahren in den erstinstanzlichen Schrifts\u00e4tzen vom 4. Juni 1996 und vom 6. September 1996 und in dem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 9. Juli 1997 nach Beratung durch Patent- und Rechtsanw\u00e4lte zum Ausdruck gebrachte Bewertung dieses Standes der Technik als der Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruches 2 des Klagepatents nicht entgegenstehend, steht im Einklang mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts, auf die die Beklagte nach der Entscheidung „Spritzgu\u00dfmaschine“ des Bundesgerichtshofes vertrauen durfte.<\/p>\n

Die Beurteilung, dass es f\u00fcr den Fachmann nicht naheliegend war, eine gattungsge-m\u00e4\u00dfe Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr, wie sie allein die Entge-genhaltung „A“ zum Gegenstand hatte, angesichts der oben genannten drei Druckschriften im Sinne der L\u00f6sung des Patentanspruches 2 weiterzuentwickeln, erscheint vertretbar, wenn man bedenkt, dass gem\u00e4\u00df der Literaturstelle A die Detektionseinrichtung nicht in der vom Motor zu den Anzeigmitteln f\u00fchrenden \u00dcber-tragungskette der Uhr angeordnet ist, sondern die Lichtschranke au\u00dferhalb des Uhr-werks in dem Zifferblatt der Uhr eingebaut ist und unmittelbar darauf anspricht, dass die Zeiger den Einbauort \u00fcberstreichen. Der Fachmann mag zwar erkennen, dass dies mit den in Klagepatentschrift genannten Nachteilen verbunden ist. Der daraus von der Beklagten gezogene Schluss, die Erkenntnis der Nachteile dieser L\u00f6sung gebe dem Fachmann jedoch noch keine Anregung in Richtung auf die L\u00f6sung des Patentan-spruches 2 des Klagepatents, kann nicht als unvertretbar angesehen werden, auch wenn der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gemeint hat, angesichts der in der Klagepatentschrift angesprochenen und f\u00fcr den Fachmann erkennbaren Nachteile der Vorrichtung nach „A“ sei es f\u00fcr den angesprochenen Fachmann naheliegend gewesen, die Zeigerstellung hinter dem Zifferblatt , d. h. innerhalb des hinter dem Zifferblatt befindlichen Uhrengeh\u00e4uses, abzufragen, womit dann ein erster Schritt in Richtung auf die L\u00f6sung des Patentan-spruches 2 gemacht gewesen w\u00e4re, und der Bundesgerichtshof weiter gemeint hat, es w\u00e4re f\u00fcr den Fachmann auch naheliegend gewesen, gleichsam in einem zweiten Schritt, eine entsprechende Zeigerabstandabfrage hinter dem Zifferblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Zifferblatt gelegenen Antriebsr\u00e4der, insbesondere also auch das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben f\u00fcr eine (einzige) Lichtschranke auszubilden. Bei der von der Beklagten durchaus richtigerweise vorgenommenen ex ante- Betrachtung in Unkenntnis der Erfindung kann es ihr nicht als ein vorwerfbares Verschulden angelastet werden, wenn sie in \u00dcbereinstimmung mit der vom Bundespatentgericht im Urteil vom 2.Oktober 1996 vorgenommenen Bewertung der Auffassung war, dass derartige Anregungen die Druckschrift A dem Fachmann nicht vermittele.<\/p>\n

Auch kann es der Beklagten nicht vorgeworfen werden, nicht erkannt zu haben, dass eine solche L\u00f6sung dem Fachmann \u2013 wie der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gemeint hat – durch die deutsche Patentschrift 29 10 xxx nahe gelegt war. Abgesehen davon, dass die in Rede stehende Patentschrift keine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr, sondern f\u00fcr eine „normale“ quarzgesteuerte Uhr zum Gegenstand hat und die dort gezeigte Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung anderen Zwecken dient als die patentgem\u00e4\u00dfe Einrichtung, so dass die Beklagte schon vertretbar die Frage aufwerfen durfte, ob der Fachmann sich dort \u00fcberhaupt Anregungen holen wird, um die Probleme, die der Lehre des Streit-patents zugrunde liegen, zu l\u00f6sen, konnte die Beklagte jedenfalls in vertretbarer Weise der Auffassung sein, dass diese Schrift den Fachmann keine Anregungen f\u00fcr den anspruchsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sungsgedanken gab, die zum Antreiben der Anzeigemittel dienenden Minuten- und Stundenr\u00e4der mit Lochblenden f\u00fcr die Lichtschranke zu versehen und entsprechend dem allgemeinen Gedanken der Merkmale 2.5.1. und 2.5.2 diese R\u00e4der in die Lichtschranken ragen zu lassen.<\/p>\n

Zwar stimmt die in der deutschen Patentschrift in den Figuren 1 und 2 gezeigte Detektionseinrichtung mit der beanspruchten Einrichtung darin \u00fcberein, dass dort ebenfalls im Inneren des Werkes ein optronischer Sensor 6,7 mit einer Lichtschranke sowie zum Antreiben von Anzeigemitteln dienende R\u00e4der (R\u00e4der 1 und 3 sowie weitere in den Figuren nicht gezeigte, jedoch vorauszusetzende R\u00e4der des Uhrwerks ) vorge-sehen sind. Jedoch wird dort die Anzeigestellung der elektronischen Analoganzeige detektiert, wobei zu diesem Zweck innerhalb des Uhrwerks eine oder zwei gesonderte Synchronisierscheiben 5 bzw. 9 , 11 , die selbst nicht dem Antrieb der Anzeigemittel dienen und die mit dem Stundenrad 3 bzw. dem Minutenrohr 4 synchronisiert sind, mit je einer Blenden\u00f6ffnung 8 versehen sind und in eine Lichtschranke hineinragen. Die von der Beklagten in \u00dcbereinstimmung mit dem Bundespatentgericht vertretene Auffassung, dass der Fachmann zwar erkenne, dass die zus\u00e4tzlich unterzubringenden Synchroni-sierscheiben die Nachteile eines zus\u00e4tzlichen Bedarfes an Raum und Energie mit sich br\u00e4chten, die Erkenntnis dieser Nachteile ihn aber \u2013 bei der erforderlichen ex-ante-Betrachtung in Unkenntnis der Erfindung – nicht ohne erfinderische T\u00e4tigkeit zu dem patentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sungsgedanken f\u00fchrten, da Hinweise in dieser Schrift darauf fehlten, die zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden Minuten- und Stundenr\u00e4der, also diese Mittel der Kraft\u00fcbertragungskette vom Motor zu den Anzeigemitteln, selbst als Detekt-ionsmittel einzusetzen, kann nicht als unvertretbar angesehen werden. Dies gilt ins-besondere auch deshalb, weil der Text und die Figuren dieser Druckschrift klar er-kennen lassen, dass als Lochblenden solche R\u00e4der dienen sollen, die mit gleicher Umlaufgeschwindigkeit wie die Anzeigemittel umlaufen (vgl. Spalte 1, Zeilen 14 \u2013 18 u. 28 -31 sowie die in den Figuren gezeigten \u00dcber- und Untersetzungsverh\u00e4ltnisse), und in diesem Sinne lediglich das Stundenrad 3, jedoch keine weiteren Antriebsr\u00e4der als Lochblendenscheiben zur Verf\u00fcgung gestanden h\u00e4tten, da das dort in Figur 2 gezeigte Antriebsrad 1 mit einer Geschwindigkeit uml\u00e4uft, die sowohl von der des Minutenzeigers als auch von der der Stundenzeigers abweicht. Gerade darauf hat auch das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung (vgl. Seite 13), auf deren Richtigkeit die Beklagte mit vertrauen durfte, abgestellt. All dies gilt, obwohl der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gemeint hat, Hinweise auf eine solche L\u00f6sung nach Patentanspruch 2 habe der Fachmann jedenfalls der vorgenannten deutschen Patentschrift entnehmen k\u00f6nnen, weil aus ihr bereits die M\u00f6glichkeit bekannt gewesen sei, die Stellung des Stunden- und des Minutenzeigers durch eine einzige Lichtschranke innerhalb des Uhrengeh\u00e4uses hinter dem Zifferblatt zu detektieren und der Fachmann es angesichts der Erkenntnis, dass das Vorhandensein zus\u00e4tzlicher Synchronisierscheiben nachteilig sei, weil aufw\u00e4ndig, energieverbrauchend, kosten-intensiv und die Betriebssicherheit herabsetzend, als naheliegend ansehe, die Zeigerstandsabfrage nicht an zus\u00e4tzliche, mit den Antriebsr\u00e4dern synchron umlaufenden R\u00e4dern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsr\u00e4dern, die mit den zu detektierenden Stunden \u2013 und Minutenzeigern fest verbunden sind, also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblenden f\u00fcr die Lichtschranke auszubilden.<\/p>\n

Zusammenfassend ist mithin festzustellen, dass bei Anwendung der Sorgfaltsma\u00dfst\u00e4be, die den Entscheidungen „maschenfester Strumpf“, „Spritzgie\u00dfmaschine“ und „Verwar-nung aus Kennzeichenrecht II“ des Bundesgerichtshofes entsprechen, die Beklagte bei Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die D-Gruppen nicht schuldhaft gehandelt hat. Wenn sie trotz sorgf\u00e4ltiger Beratung durch ihre Patent- und Rechtsan-w\u00e4lte in \u00dcbereinstimmung mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts aus Oktober 1996 nicht erkannt hat, dass dem Patentanspruch 2 des Streitpatents nicht die zu seinem Schutz erforderliche Erfindungsh\u00f6he zukam, kann ihr dies nicht als schuldhaft vorgeworfen werden. Die Beklagte durfte auf die Sachkunde des Bundespatentgerichts und den Bestand ihres Patents vertrauen, zumal dieses im Nichtigkeitsverfahren, an welchem die Lieferantin der Beklagten als Nichtigkeitskl\u00e4gerin beteiligt war, nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als erfinderisch beurteilt worden war und ihr kein weitergehender Stand der Technik zu diesem Zeitpunkt bekannt geworden oder ihr vorwerfbar verborgen geblieben war. Es w\u00fcrde eine nicht vertretbare \u00dcberspannung der Sorgfaltspflicht des verwarnenden Patentinhabers bedeuten, wollte man von ihm bei einem Tatbestand wie dem vorliegenden eine bessere Urteilsf\u00e4higkeit als vom Bundes-patentgericht verlangen. Dass der Stand der Technik, der dem Bundespatentgericht vorgelegen hat, sp\u00e4ter vom Bundesgerichtshofes nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndi-gengutachtens abweichend bewertet worden ist, rechtfertigt nicht den Schuldvorwurf an die Beklagte, sie habe bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt ebenfalls zu dieser Bewertung kommen m\u00fcssen.<\/p>\n

Auch f\u00fcr das mit Patentsachen besonders vertraute und sachkundige Landgericht D\u00fcsseldorf bot – wie bereits ausgef\u00fchrt – der genannte Stand der Technik keinerlei Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit, so dass es gar im Beschlusswege die darauf gest\u00fctzten einstweiligen Verf\u00fcgungen erlassen hat.<\/p>\n

Die beiden D-Unternehmen haben auch keinen Grund gesehen, die gegen sie erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen \u00fcberpr\u00fcfen zu lassen, sondern haben im Rahmen einer Vereinbarung, die unter Einbeziehung anderer D-Unternehmen der D-Gruppe, einer wirtschaftlich durchaus potenten Gruppe, mit der Beklagten erfolgt ist, „zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen“ darauf verzichtet, dagegen Widerspruch einzulegen, und haben die einstweiligen Verf\u00fcgungen jeweils als endg\u00fcltige Regelung anerkannt, und die weiteren D -Unternehmen haben sich im Rahmen dieser Vereinbarung \u00fcberdies strafbewehrt „f\u00fcr die Dauer der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Patentes“ verpflichtet, es zu unterlassen, n\u00e4her beschriebene, dem Patentanspruch 2 des Streitpatentes entsprechende Funkuhren im Geltungsbereich des Streitpatents anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Zutreffend hat daher das Landgericht in dem angefochtenen Grundurteil auch angenommen, dass die Beklagte bei der Erwirkung der beiden einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die D-Unternehmen von der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Streitspatents habe ausgehen d\u00fcrfen und dass es auch kein Verschulden begr\u00fcnde, dass sie sich nicht zun\u00e4chst an die Kl\u00e4gerin, die sie nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu dieser Zeit \u00fcberhaupt noch nicht als Lieferantin von D gekannt hat, gewandt habe, sondern an die beiden Abnehmer aus der D-Gruppe.<\/p>\n

Soweit das Landgericht jedoch gemeint hat , der mit der Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgungen zun\u00e4chst schuldlos erfolgte Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb sei dann zu einem schuldhaften Eingriff geworden, als die Beklagte die Auffassung des Senats in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 zum Rechtsbestand des Streitpatents unter Ber\u00fccksichtigung der japanischen Offenlegungsschrift erfahren habe und die Beklagte h\u00e4tte von diesem Zeitpunkt an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Anspruchs 2 des Streitpatentes nicht nur mit Misstrauen begegnen m\u00fcssen , sondern zu ihren Sorgfaltpflichten h\u00e4tte es von diesem Zeitpunkt an auch geh\u00f6rt, nicht weiterhin auf den Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der D-Gruppe zu bestehen bzw. diese aus der unter dem 21. Februar 1997 getroffenen Vereinbarung zu entlassen, kann dem nicht gefolgt werden.<\/p>\n

Richtig ist sicherlich, dass die von dem Vorsitzenden des Senats zum Ausdruck gebrachten \u00dcberlegungen des Senats zu der japanischen Offenlegungsschrift und zum Rechtsbestand des Patenanspruches 2 des Streitpatents von der Beklagten in ihrer \u00dcberlegungen zur Schutzf\u00e4higkeit einbezogen werden mussten wie im \u00dcbrigen aber auch die Entscheidung der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf, die diese japanische Offenlegungsschrift als der Erlass der Urteilsverf\u00fcgung vom 10. Juni 1997 (Anlage K 10) nicht entgegenstehend angesehen hat. Dies ist auch ausweislich der vorgelegten Anlagen B 12, B 13 und B 14 der Fall gewesen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte aufgrund der durch den Vorsitzenden des Senats zum Ausdruck gebrachten Senatsauffassung ihr Rechtsschutzbegehren im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin hat fallen lassen, kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, sie habe nunmehr gewusst, dass der Patentanspruch des Verf\u00fcgungspatents nicht rechtsbest\u00e4ndig sein werde, oder sie habe sich dieser Kenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen. Vielmehr bot nach der am 8. Januar 1998 zum Ausdruck gebrachten Senatsauffassung das weitere Betreiben des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin keine Aussicht auf Erfolg, so dass die R\u00fccknahme des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung folgerichtig war, um weiteren Aufwand und Kosten zu vermeiden. Dass die ausweislich der Berufungserwiderung vom 9. Juli 1997 im Nichtigkeitsverfahren betreffend das Streitpatent von der Beklagten vertretene Einsch\u00e4tzung, dass der Patentanspruch 2 auch angesichts dieses Standes der Technik auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhte, kann der Beklagten auf der Grundlage des Urteils des Bundespatentgerichts und der dort gegebenen Begr\u00fcndung f\u00fcr das Vorliegen von Erfindungsh\u00f6he nicht als eine unvertretbare, schuldhafte Beurteilung vorgeworfen werden.<\/p>\n

Dabei ist zun\u00e4chst darauf zu verweisen, dass die japanische Offenlegungsschrift die Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt. Diese Schrift tr\u00e4gt die Bezeichnung „Schaltmechanismus f\u00fcr battereriebetriebene Uhren“. Gegenstand dieser Druckschrift ist der Schaltmechanismus in batteriebe-triebenen Uhren, welche einen elektrischen und einen mechanischen Z\u00e4hler aufweisen. Es geht dabei darum, den mechanischen Z\u00e4hler (wieder) in \u00dcbereinstimmung mit dem elektrischen Z\u00e4hler zu bringen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn der Zeiger aufgrund \u00e4u\u00dferer statischer oder dynamischer St\u00f6rungen angehalten oder beschleunigt wird. Zum Ausgleich dadurch bedingter Fehler wird ein elektrischer Z\u00e4hler parallel zum Schrittmotor betrieben und die Stellung des R\u00e4derwerks von Zeit zu Zeit mit dem Z\u00e4hlerst\u00e4nd verglichen. Bei Abweichungen wird der Fehler durch unterdr\u00fcckte oder zus\u00e4tzliche Schritte korrigiert (vgl, Seite 2, Zeilen 16 \u2013 24). Die hier relevante kon-struktive L\u00f6sung ist in den Figuren 11 und 12 gezeigt und auf Seite 6 Zeile 33 bis Seite 7 Zeile 24 beschrieben. Ein optronischer Sensor bestehend aus einer LED 32 und einem Fototransistor 34 als Empf\u00e4nger bildet eine Lichtschranke . Das Sekundenrad 40 bildet mit der Bohrung 40 a eine Lochblendenscheibe und ragt in diese Lichtschranke hinein.<\/p>\n

Das Merkmal 2. 1 mit dem Merkmal 2.1.1 ist nicht gegeben, weil es sich nicht um eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr handelt. Auch ist die Merkmalsgruppe 2.5 mit den Merkmalen 2.5.1. und 2.5.2 nicht verwirklicht, weil im Inneren des Werkes in die Lichtschranke nicht zwei R\u00e4der , n\u00e4mlich das Minutenrad mit einer Blenden\u00f6ffnung und auch nicht das Stundenrad mit einer Blenden\u00f6ffnung hineinragen, sondern nur ein Rad, n\u00e4mlich das Sekundenrad 40.<\/p>\n

Es geht also auch insoweit um eine – angesichts der sp\u00e4teren Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren – irrige Wertung der Beklagten, die sich allein auf die Frage der Erfindungsh\u00f6he beschr\u00e4nkt. Nach der Entscheidung „maschen-fester Strumpf“ ist eine solche Wertung „weniger streng zu pr\u00fcfen“ und nach der Ent-scheidung „Spritzgie\u00dfmaschine“ ist ein solcher Rechtsirrtum nur dann nicht zu ent-schuldigen, wenn ihm eine „grob fehlerhafte“ Bewertung des Standes der Technik zugrunde liegt. Dass hier dem Rechtsirrtum der Beklagten auf der Basis des Urteils des Bundespatentgerichts, auf das die Beklagte zun\u00e4chst einmal vertrauen durfte,eine „grob fehlerhafte“ und nicht mehr vertretbare Bewertung des Standes der Technik unter Einbeziehung der japanischen Offenlegungsschrift zugrunde liegt, ist jedoch nicht zu erkennen.<\/p>\n

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Argumentation der Beklagten, der Fachmann werde im Hinblick auf das dem Klagepatent vor allem zugrunde liegende funkuhr-typische Inbetriebnahme-Problem keine L\u00f6sungsans\u00e4tze bei einer Druckschrift suchen, die eine batteriebetriebene Uhr zum Gegenstand habe und sich dort mit dem Synchronisiervorgang eines mechanischen Z\u00e4hlers mit einem elektrischen Z\u00e4hler der bereits einmal richtig eingestellten und dann kontinuierlich laufenden Uhr nach Betriebsbeginn, noch vertretbar ist. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren jedenfalls mit diesem Argument nicht ausdr\u00fccklich befasst.<\/p>\n

Denn selbst wenn davon auszugehen ist, die Beklagte habe bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt in ihre \u00dcberlegungen mit einbeziehen m\u00fcssen, dass der Fachmann diese Schrift zur L\u00f6sung der dem Klagepatent zugrundeliegenden funkuhr-typischen Probleme zu Rate ziehen wird, erscheint die Beurteilung der Beklagten, dass auch diese Schrift in Verbindung mit dem \u00fcbrigen Stand der Technik nicht geeignet sei, das Vorliegen erfinderischer T\u00e4tigkeit f\u00fcr den Patentanspruch 2 des Streitpatents zu verneinen , unter Zugrundelegung der im Urteil des Bundespatentgerichts gegebenen Begr\u00fcndung f\u00fcr das Vorliegen von Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruches 2, auf die die Beklagte vertrauen durfte, nicht unvertretbar. Der Fachmann mag zwar durch diese Schrift der Gedanke nahegelegt gewesen sein, eines der Antriebsr\u00e4der der Anzeige-mittel als Lochblendenscheibe f\u00fcr die Lichtschranke auszubilden, weil er dies dort f\u00fcr das Sekundenrad 40 verwirklicht sieht, doch durfte die Beklagte im Vertrauen auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts davon ausgehen, dass der Fachmann auch aus dieser Schrift nicht die Anregung entnimmnt, entsprechendes f\u00fcr das Minutenrad und das Stundenrad der Funkuhr nach dem Klagepatent vorzusehen.<\/p>\n

Das Bundespatentgericht hatte n\u00e4mlich die Erfindungsh\u00f6he des Patentanspruches gegen\u00fcber dem Stand der Technik und insbesondere gegen\u00fcber der deutschen Patentschrift 2 910 xxx auf den Seiten 13 und 14 damit begr\u00fcndet , dass der Fachmannn dort keine Anregungen f\u00fcr den anspruchsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sungsgedanken erhalten habe, zum Antreiben der Anzeigemittel dienende R\u00e4der – das Bundespatentgericht greift, wie sp\u00e4ter dargelegt werden wird, bewu\u00dft den Plural auf – mit Lochblenden f\u00fcr die Lichtschranke zu versehen und entsprechend dem allgemeinen Gedanken der Merkmale 1.5 bis 1.5.2 diese R\u00e4der – also auch hier wird wieder bewusst der Plural benutzt – in die Lichtschranke ragen zu lassen. Es m\u00f6ge zwar sein, so das Bundespatentgericht in seiner weiteren Begr\u00fcndung, dass der Fachmann habe erkennen k\u00f6nnen, dass die Detektionseinrichtung nach der deutschen Patentschrift 2 910 xxx wegen der innerhalb des Uhrwerks zus\u00e4tzlich unterzubringenden Synchronisierscheiben die Nachteile eines zus\u00e4tzlichen Bedarfs an Raum und Energie aufweise, doch f\u00fchre ihn das Erkennen derartiger Nachteile nicht ohne erfinderische T\u00e4tigkeit zu dem patentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sungsgedanken. Auch die in den Figuren der deutschen Patentschrift 2 910 xxx dargestellten Anordnungen seien nicht geeignet, dem Fachmann eine Ausbildung von Antriebsr\u00e4dern (Plural !) als Lochblendenscheiben nahezulegen, weil der Text und die Figuren die Druckschrift klar erkennen lie\u00dfen , dass als Lochblendenscheiben nur solche R\u00e4der dienen sollten, die mit der gleichen Umlaufgeschwindigkeit wie die Anzeigemittel umlaufen und dort lediglich das Stundenrad 3 diese Bedingung erf\u00fclle, nicht aber die anderen Antriebsr\u00e4der bzw. das Antriebsrad 1.<\/p>\n

Die Beklagte durfte angesichts dieser W\u00fcrdigung des Bundespatentgerichts davon ausgehen, dass die japanische Offenlegungsschrift insoweit letztlich nicht anders zu beurteilen war als die deutsche Patentschrift. Sie kam zwar, wie auch die Beklagte nicht verkannt hat, der technischen Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents insoweit n\u00e4her als die deutsche Patentschrift 2 910 xxx, als sie auf Synchronisierscheiben verzichtete und bei ihr ein Antriebsrad selbst mit einer Lochblende ausgestaltet war. Doch lag dieser Stand der Technik andererseits wiederum ferner als derjenige der deutschen Patentschrift, als dort nicht wie bei der deutschen Patentschrift eines der beiden erfindungsgem\u00e4\u00dfen Antriebsr\u00e4der, n\u00e4mlich das Stundenrad (vgl. Merkmal 5. ), als Lochblendenscheibe, wenn auch nur mittelbar \u00fcber eine Synchronisierscheibe, genutzt worden ist, sondern ein drittes Rad, n\u00e4mlich das Sekundenrad, welches nicht Gegenstand des Patentanspruches 2 ist. Vor allem aber gab diese Druckschrift wie auch die deutsche Patentschrift keinerlei Hinweise auf eine Anzeigestellungs-Detektion, bei der mehrere R\u00e4der des Antriebs, und zwar nach dem Streitpatent das Stunden – und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben ausgebildet sind, was jedoch nach der zuvor zitierten Begr\u00fcndung des Bundespatentgerichts f\u00fcr seine Bewertung, dass dem Streitpatent gegen\u00fcber dem Stand der Technik unter Einschluss der deutschen Patentschrift 2 910 xxx die erforderliche Erfindungsh\u00f6he zukomme, als mitentscheidend angesehen wurde. Insoweit geht jedoch letztlich der Offenbarungsgehalt japanischen Offenlegungsschrift nicht \u00fcber denjenigen der vorgenannten deutschen Patentschrift hinaus.<\/p>\n

Entsprechend hat die Beklagte denn auch nach Beratung durch ihre Patent- und Rechtsanw\u00e4lte diese japanische Offenlegungsschrift und ihre Bedeutung im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he gew\u00fcrdigt (vgl. hierzu auch Anlage B 9). Dabei hat die Beklagte in ihre W\u00fcrdigung in vertretbarer Weise mit einflie\u00dfen lassen , dass es bei der japanischen Offenlegungsschrift nicht um die Probleme geht, die bei einer Funkuhr, die mit einer Analoganzeige arbeitet, auftreten, sondern darum, eine Korrektur einer Fehlanzeige infolge mechanischer St\u00f6reinfl\u00fcsse auf die Drehbewegung der Sekundenwelle (4) mit ihrem Sekundenzeiger (134) vor dem Zifferblatt und des Sekundenrades 6 hinter dem Zifferblatt vorzunehmen. Immer dann, wenn der Uhrenschrittmotor eine solche Anzahl von aufeinanderfolgenden Antriebsimpulsen erhalten hat, dass die Sekundenwelle gerade eine volle Umdrehung gemacht haben m\u00fcsste, wird bei der japanischen Offenlegungsschrift mittels einer magnetischen oder optoelektronischen Abfrage ermittelt, ob der Sekundenzeiger (13) tats\u00e4chlich die Ausgangsstellung wieder erreicht hat. Wenn das nicht der Fall ist, muss die Zeigerstellung \u00fcber einen entsprechenden Steuerungseingriff in den Betrieb des Schrittmotors korrigiert werden. Die Abfrage zur Ausl\u00f6sung des Schaltsignals kann bei der L\u00f6sung nach der japanischen Offenlegungs-schrift unmittelbar am Sekundenrad erfolgen, weil dieses seitlich abseits des \u00fcbrigen R\u00e4derwerks angeordnet ist. Eine Abfrage mehrerer R\u00e4der des eigentlichen Uhrwerks \u2013 wie sie Gegenstand der Erfindung ist \u2013 ist dort also gar nicht angesprochen, wohl auch nicht m\u00f6glich, jedenfalls aber nicht erforderlich, da die Sekundenradabfrage f\u00fcr die geforderte Korrektur des etwaigen Fehlganges v\u00f6llig ausreicht, so dass die Auffassung der Beklagten vertretbar und im Einklang mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts, auf deren Richtigkeit die Beklagten vertrauen durfte, stehend erscheint, dass der Fachmann auch unter Ber\u00fccksichtigung der japanischen Offenlegungsschrift nicht angeregt wurde, eine Anordnung entsprechend den Merkmalen der Merkmalsgruppe 2.5 des Patentanspruches 2 des Streitpatents vorzunehmen.<\/p>\n

Dass dem Fachmann letztlich durch die japanische Offenlegungsschrift die hier in Rede stehende Erfindung nach Patentanspruch 2 des Streitpatents nicht n\u00e4her gelegt worden ist als durch den bereits vom Bundespatentgericht gew\u00fcrdigten Stand der Technik, beweist auch das Urteil des Bundesgerihtshofes im Nichtigkeitsverfahren. In diesem Urteil legt der Bundesgerichtshof auf den Seiten 17 bis 19 im Einzelnen dar, und zwar in Abweichung der Bewertung des Bundespatentgerichts, dass dem Fachmann ausgehend von „A“ durch die deutsche Patentschrift 2 910 xxx die L\u00f6sung des Patentanspruches 2 des Streitpatens nahe gelegt sei. Damit ist bereits die mangelnde Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents festgestellt Erst im Anschluss an diese Feststellung f\u00fchrt der Bundesgerichtshof aus, dass der Fachmann hierzu durch die japanische Offenlegungsschrift eine „zus\u00e4tzliche Anregung“ erhalten habe. Dasjenige, was die japanische Offenlegungsschrift im Sinne eines Nahelegens der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nach Patentanspruch 2 vermittelt, geht also auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes letztlich nicht \u00fcber dasjenige hinaus, was bereits die deutsche Patentschrift dem Fachmann offenbarte, was jedoch nach Auffassung des Bundespatentgerichts nicht ausreichend war, um dem Patentanspruch 2 als nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhend anzusehen.<\/p>\n

Nach alledem ist ein Verschulden der Beklagten, die nach den Grunds\u00e4tzen der Entscheidung „Spitzgie\u00dfmaschine“ auf die Richtigkeit des Urteils des Bundespatentgerichts vertrauen durfte, auch nach Kenntniserlangung von der japanischen Offenlegungsschrift nicht gegeben. Sie hat weder gewusst, dass dieser Stand der Technik der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegensteht, noch hat sie sich in vorwerfbarer Weise bei Anwendung der oben aufgezeigten und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entnommenen Grunds\u00e4tzen zu den Sorgfaltspflichten eines verwarnenden Schutzrechtsinhabers dieser Kenntnis verschlossen. Der Rechtsirrtum, dem die Beklagte hinsichtlich des Vorliegens der Schutzvoraussetzung der erfinderischen T\u00e4tigkeit unterlegen ist, beruht auf keiner von ihr zu vertretenen Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass die sorgf\u00e4ltige Pr\u00fcfung des Bundespatentgerichts bei letztlich gleicher tats\u00e4chlicher Entscheidungsgrundlage im weiteren Instanzenzug keinen Bestand haben und zur Verneinung einer erfinderischen Leistung f\u00fchren werde.<\/p>\n

Die Beklagte musste es nicht besser wissen als das Bundespatentgericht. Eine bessere Urteilsf\u00e4higkeit als die der Erteilungsbeh\u00f6rde und der ersten Instanz im Nichtigkeitsverfahren zusammen kann von ihr nicht verlangt und insbesondere kann ihr das Fehlen solcher F\u00e4higkeiten nicht als Verschulden angerechnet werden (BGH GRUR 1976, 715, 717 \u2013 Spritzgie\u00dfmaschine). So wie der Inhaber einer eingetragenen Marke bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grunds\u00e4tzlich davon ausgehen kann, dass dem Bestand des Rechts keine absoluten vom DPMA von Amts wegen zu pr\u00fcfenden Eintragungshindernisse entgegenstehen (vgl. Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshof vom 19. Januar 2006 – „Verwarnung aus Kennzeichenrecht II“), kann auch der Inhaber eines Patents bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grunds\u00e4tzlich davon ausgehen, dass die von Amts wegen zu pr\u00fcfenden materiellen Schutzvoraussetzungen im Hinblick auf den gepr\u00fcften Stand der Technik vorliegen, insbesondere dann, wenn die Entscheidung der Erteilungsbeh\u00f6rde durch eine Entscheidung des Bundespatentgerichts best\u00e4tigt worden ist.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin war die Beklagte auch nicht schon bei Kenntniserlangung von dem im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeholten Sach-verst\u00e4ndigengutachen vom 3. Februar 1998 (Anlage B 3) am 18.\/19. Februar 1998 verpfllichtet gewesen , die bereits erwirkten Unterlassungstitel gegen die D-Unter-nehmen preiszugeben und auf die Rechte aus diesen Titeln bzw. der mit D geschlos-senen Vereinbarung zu verzichten. In diesem Gutachten (Anlage B 3), dem der Bundes-gerichtshof bei seiner Nichtigerkl\u00e4rung des Patentanspruches 2 des Streitpatents im Wesentlichen gefolgt ist, ist zwar bereits ausgef\u00fchrt, dass die deutsche Patentschrift 29 10 xxx den Fachmann Anregungen f\u00fcr den Patentanspruch 2 gegeben habe (vgl. Seiten 7,8), w\u00e4hrend, wie bereits oben ausgef\u00fchrt, die japanische Offenlegungsschrift in diesem Gutachten, soweit es um den hier in Rede stehenden Anspruch geht, keine Rolle spielt. Allerdings sind die Ausf\u00fchrungen des Gutachters zu dem Stand der Technik, den bereits das Bundespatentgericht gew\u00fcrdigt hatte, in dem Gutachten sehr kurz und allgemein gehalten und stehen vor allem in Gegensatz zu den Wertungen des Bundespatent-gerichts, wobei der Sachverst\u00e4ndige nicht aufgezeigt hat, dass das Bundespatent-gericht in seinem Urteil den Inhalt der Entgegenhaltungen unzutreffend und\/oder unvollst\u00e4ndig gew\u00fcrdigt habe. Da ein solches Gutachten im Wesentlichen der Aufberei-tung des technischen Sachverhalts f\u00fcr den einholenden Senat dient, die Bewertungen jedoch allein von den zur Entscheidung berufenen Richtern vorzunehmen sind, konnte die Beklagte auch angesichts dieses Gutachtens bis zur Entscheidung des Bundesge-richtshofes auf die Richtigkeit des Urteils des Bundespatentgerichts vertrauen. Der Beklagten kann daher auch nach Kenntniserlangung von diesem Gutachten keine Sorgfaltspflichtsverletzung bei dem Festhalten an den gegen die D-Unternehmen erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen vorgeworfen werden, zumal sie sich auch aus-weislich der Anlage B 13 im Hinblick auf dieses Gutachten hat beraten lassen und die auf den Seiten 4 und 5 dieser Anlage angef\u00fchrten Argumente gegen die Argumentation des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen durchaus vertretbar erscheinen, vor allem aber der Bewertung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen die Bewertung des Bundespatentge-richts entgegensteht, auf die die Beklagte bis zur Entscheidung des Bundesgerichts-hofes im Nichtigkeitsberufungsverfahren vertrauen durfte.<\/p>\n

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Anspr\u00fcche aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB mangels Verschulden der Beklagten nicht in Betracht kommen.<\/p>\n

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 25. M\u00e4rz 2004 ausgef\u00fchrt, rechtfertigt das mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten auch keine Schadensersatzanspr\u00fcche aus \u00a7\u00a7 1, 3, 14 UWG oder \u00a7 824 BGB.<\/p>\n

Abgesehen davon, dass auch diese Normen ein Verschulden voraussetzen, sind auch andere Anspruchsvoraussetzungen dieser Normen nicht gegeben, wie der Senat in seinem Urteil vom 25. M\u00e4rz 2004 ohne Beanstandung durch den Bundesgerichtshof ausgef\u00fchrt hat. Nach \u00a7\u00a7 1 und\/oder 3 UWG k\u00f6nnen Verwarnungen zu beanstanden und geeignet sein, einen Schadensersatzanspruch zu begr\u00fcnden, wenn sie wegen ihrer Form oder ihres Inhalts M\u00e4ngel aufweisen, wenn sie zum Beispiel den Inhalt des Patents nicht hinreichend genau erkennen lassen oder die als patentverletzend angesehenen Vorrichtungen oder dergleichen nicht genau genug bezeichnen und daher \u2013 insbesondere , soweit sie sich nicht an den Hersteller oder Zulieferer , sondern an die (potentiellen) Abnehmer solcher Gegenst\u00e4nde richten \u2013 wegen ihrer Pauschalit\u00e4t geeignet sind, die Verwarnten zu verunsichern und sie so zu veranlassen, ohne n\u00e4here Pr\u00fcfung der Rechtslage davon abzusehen, die als patentverletzend beanstandeten Gegenst\u00e4nde herzustellen und zu vertreiben bzw. Gegenst\u00e4nde der in Rede stehenden Art bei anderen als dem Patentinhaber zu beziehen (vgl. BGH GRUR 1995, 424 ff \u2013 Abnehmerverwarnung). Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin findet die Klage auch keine Grundlage in \u00a7 14 UWG oder auch \u00a7 824 BGB. Die gegen\u00fcber den beiden D-Unternehmen als Abnehmern der Kl\u00e4gerin erfolgten Schutzrechtsverwarnungen beinhalten keine unwahre Tatsachenbehauptung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Soweit sie vom Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents ausgehen, stellen sie sich als ein blo\u00dfes Werturteil und eine Meinungs\u00e4u\u00dferung dar, die nicht dem Tatbestand der beiden genannten Vorschriften unterf\u00e4llt (vgl. RGZ 88,437,439; 94, 271,273; Benkard\/Bruchhausen a a O vor \u00a7\u00a7 9 \u2013 14 Rdn. 15; Hesse, GRUR 1979, 438).<\/p>\n

Schlie\u00dflich finden die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche auch dem Grunde nach keine Grundlage in der verschuldensunabh\u00e4ngigen Haftungsnorm des \u00a7 945 ZPO.<\/p>\n

Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Partei, welche eine einstweilige Verf\u00fcgung erwirkt hat, dann, wenn sich die einstweilige Verf\u00fcgung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Ma\u00dfregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Ma\u00dfregel zu erwirken. Dabei ist der durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ad\u00e4quat kausal verursachte unmittelbare und mittelbare Schaden zu ersetzen. Bei einem in Urteilsform ergangenen Gebot oder Verbot mit Straf-(Zwangsmittel-) androhung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 890 Abs. 2, 888 ZPO \u2013 wie es hier mit dem Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 3. Juni 1997 erfolgt ist – , reicht es, dass sich der Schuldner dem Vollstreckungsdruck gebeugt hat (vgl. BGHZ 131, 144 ff = NJW 1996,199).<\/p>\n

Mit der Nichtigerkl\u00e4rung des Patentanspruches 2 des Streitpatents haben sich die gegen die beiden D-Unternehmen und die Kl\u00e4gerin erwirkten und auf diesen Anspruch gest\u00fctzten einstweiligen Verf\u00fcgungen als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, so dass diese Norm nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 was Sch\u00e4den anbelangt, die durch die gerichtliche Inanspruchnahme der Kl\u00e4gerin selbst entstanden sind, angesichts der Nichtigerkl\u00e4rung des Patentanspruches 2 des Streitpatents hier anwendbar ist (vgl. Seiten 14\/15 des Urteils).<\/p>\n

Angesichts des Vortrags der Kl\u00e4gerin ist darauf hinzuweisen, dass Anspruchsberechtigter der Norm des \u00a7 945 ZPO der Gegner ist, das ist die Partei des Arrest- bzw. Verf\u00fcgungsverfahrens, gegen die der Arrest bzw. die einstweilige Verf\u00fcgung als Schuldner vollzogen wurde. Nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten geh\u00f6ren Dritte, in deren Rechtskreis sich der Arrest- bzw. Verf\u00fcgungsvollzug gegen den Schuldner mittelbar sch\u00e4digend ausgewirkt hat (BGH NJW 1994, 1416; Z\u00f6ller , ZPO , 25. Aufl., \u00a7 945 Rdn. 13 a).<\/p>\n

Nur hinsichtlich der gegen die Kl\u00e4gerin selbst erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgung ist diese Anspruchsberechtige und nur insoweit kommt ein Anspruch aus \u00a7 945 ZPO in Betracht. Die einstweilige Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin ist mit der Zustellung vom 24. Juni 1997 vollzogen worden und sie ist durch R\u00fccknahme des Verf\u00fcgungsantrages am 15. Januar 1998 gegenstandslos geworden (vgl. Bl. 616 GA). Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung hinderte die Kl\u00e4gerin in der Zeit vom 24. Juni 1997 bis zum 15. Januar 1998 daran, Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, anzubieten und in den Verkehr zu bringen.<\/p>\n

F\u00fcr die Zeit, in der die Kl\u00e4gerin durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung daran gehindert war, Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, anzubieten und in den Verkehr zu bringen, hat die Kl\u00e4gerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, jedoch schon dem Grunde nach nicht die Entstehung eines Schadens durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung substantiiert und schl\u00fcssig dargetan.<\/p>\n

Die Position 1 der Anlage K 16 betrifft eine Aktion f\u00fcr H in \u00d6sterreich, die sich vor dieser Zeit abgespielt hat und hinsichtlich der die Kl\u00e4gerin \u00fcberdies erkl\u00e4rt hat, dass sie sich nicht weiterverfolge. Die Positionen 2 bis 10 der Anlage K 16 betreffen Aktionen und Angebote in der Zeit zwischen dem 9. M\u00e4rz 1998 und dem 12. April 1999. In diesem Zeitraum war die Kl\u00e4gerin jedoch durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung angesichts ihrer am 15. Januar 1998 erfolgten R\u00fccknahme nicht mehr gehindert, Uhren , die den Patentanspruch 2 des Verf\u00fcgungspatentes verwirklichen, anzubieten und in Verkehr zu bringen.<\/p>\n

Zur Position 11 der Anlage K 16 hat die Kl\u00e4gerin geltend gemacht, dass I-Unternehmen in den Jahren 1997 bis 1999 jedes Jahr eine Aktion mit Funkwanduhren durchgef\u00fchrt habe. Da sie, die Kl\u00e4gerin, im Jahre 1997 durch die einstweilige Verf\u00fcgung gehindert gewesen sei, E-Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten , anzubieten, sei ihr ein Gro\u00dfauftrag in H\u00f6he von 150.000 St\u00fcck zu je DM 13,50 entgangen und damit ein Gewinn in H\u00f6he von DM 205.000. Dieses bestrittene Vorbringen der Kl\u00e4gerin ist f\u00fcr die Entstehung eines Schadens durch den Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgung schon dem Grunde nach unsubstantiiert und unschl\u00fcssig. Wann Aldi im Jahre 1997 die Aktion mit den Funkwanduhren durchgef\u00fchrt hat, ist dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin n\u00e4mlich nicht zu entnehmen. Insbesondere hat die Kl\u00e4gerin nicht vorgetragen, dass eine solche Aktion zwischen dem 24. Juni 1997 und dem 15. Januar 1998 durchgef\u00fchrt worden ist. Nur in dieser Zeit war die Kl\u00e4gerin jedoch durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung gehindert, E-Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, I-Unternehmen anzubieten und zu liefern. Auf die insoweit bestehenden Substantiierungsm\u00e4ngel im Vortrag der anwaltlich vertretenen Kl\u00e4gerin hat die Beklagte hingewiesen, so dass der Senat sich nicht veranlasst sah, dies auch noch einmal zu tun.<\/p>\n

Zur Position 12 und damit der letzten Position der Anlage K 16 hat die Kl\u00e4gerin geltend gemacht, sie habe in den Jahren 1997 bis 1999 mit diversen Kleinkunden Gesch\u00e4fte in H\u00f6he von DM 2.175.000,00 mit den in Rede stehenden E-Uhren t\u00e4tigen und damit einen Gewinn in H\u00f6he von DM 217.500,00 erzielen k\u00f6nnen (vgl. das ohne Beweisantritt gebliebene Vorbringen Bl. 31 GA), was einem monatlichen Gewinn von DM 6.590,91 entspreche (vgl. Bl. 563 GA). W\u00e4hrend der 7 Monate, in der die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung Bestand gehabt habe, seien ihr daher DM 46.136,37 Gewinn entgangen (vgl. das ohne Beweisantritt erfolgte Vorbringen Bl. 563,564 GA). Dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen, ist zum einen v\u00f6llig unsubstantiiert und steht \u00fcberdies auch nicht unter Beweis, so dass die Kl\u00e4gerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, auch schon dem Grunde nach mit dieser Forderung keinen Erfolg haben kann.
\nNach alledem war das angefochtene Grundurteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Es bestand kein Anlass die Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat und auch nicht erkennbar ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 797 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 31. Mai 2007, Az. 2 U 151\/02 (Zur\u00fcckverweisungsurteil) Urspr\u00fcngliches Urteil: 15. M\u00e4rz 2004<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5500","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5500","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5500"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5500\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5689,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5500\/revisions\/5689"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5500"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5500"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5500"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}