{"id":5498,"date":"2007-07-12T17:00:40","date_gmt":"2007-07-12T17:00:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5498"},"modified":"2016-06-08T09:32:10","modified_gmt":"2016-06-08T09:32:10","slug":"2-u-1506-entkopplungsmatte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5498","title":{"rendered":"2 U 15\/06 – Entkopplungsmatte"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 796<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. Juli 2007, Az. 2 U 15\/06<\/p>\n

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Januar 2006 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Voll-
\nstreckung durch die Kl\u00e4gerin gegen eine Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,00 \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung
\nSicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 500.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Die Revision wird zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 073 xxx B 1 (Anlage K 7; nachfolgend Klagepatent), dessen Anmeldung am 7. Februar 2001 und dessen Erteilung am 2. Februar 2004 ver\u00f6ffentlicht worden ist und das in Kraft steht. Die Patentanmeldung geht auf die als WO 99 54xxx ver\u00f6ffentlichte PCT-Anmeldung vom 15. April 1999 zur\u00fcck, mit der die Priorit\u00e4t vom 22. April 1998 der deutschen Patentanmeldung 298 07 xxx.0 in Anspruch genommen wurde. Auf diese Priorit\u00e4t verzichtete die Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber dem EPA mit Schreiben vom 24. M\u00e4rz 2003 (Anlage L12).
\nDie Kl\u00e4gerin ist ferner Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 299 24 xxx (Anlage K 1), welches aus der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 999 19 xxx.0 abgezweigt ist und eine Priorit\u00e4t vom 15. April 1999 in Anspruch nimmt. Das Gebrauchsmuster wurde am 2. Mai 2002 eingetragen, die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 6. Juni 2002.
\nDie Kl\u00e4gerin hat ihre Anspr\u00fcche zun\u00e4chst auf beide Schutzrechte gest\u00fctzt und dann im erstinstanzlichen Verfahren erkl\u00e4rt, die Rechte aus dem Gebrauchsmuster in diesem Rechtsstreit nicht weiter zu verfolgen.
\nEin erster L\u00f6schungsantrag gegen das Gebrauchsmuster 299 24 xxx vor dem deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) ist mit Beschluss vom 30. November 2004 zur\u00fcckgewiesen worden, soweit er die mit Schriftsatz vom 19. Februar 2003 ge\u00e4nderten Anspr\u00fcche betraf (Anlage K 6 und K 12). Das Gebrauchsmuster ist mit Schutzanspr\u00fcchen aufrecht erhalten worden, die mit den Anspr\u00fcchen des Klagepatentes wortgleich sind (vgl. Anlage K 12, S. 3).
\nDerzeit ist ein weiterer L\u00f6schungsantrag vom 15. Juli 2005 der A A\/S aus Norwegen gegen das Gebrauchsmuster anh\u00e4ngig.
\nDie A A\/S ist Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 068 xxx (Anlage L 22, dt. \u00dcbersetzung: DE 699 11 xxx T2, Anlage L 22a) und des deutschen Gebrauchsmusters 299 24 xxx U1 (Anlage L 26). Diese Schutzrechte sind \u00e4lter als das Klagepatent. Die A A\/S nimmt die Kl\u00e4gerin in den Verfahren 4a O 385\/05 und 4a O 464\/05 vor dem Landgericht wegen Verletzung ihrer Schutzrechte in Anspruch. Das Landgericht hat beide Verfahren wegen Zweifeln an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit der Schutzrechte ausgesetzt. Das DPMA hat mit Beschluss vom 5. M\u00e4rz 2007 (Anlage rop 2) entschieden, das Gebrauchsmuster 299 24 xxx teilgel\u00f6scht und mit ver\u00e4nderten Anspr\u00fcchen aufrecht erhalten.
\nGegen die Erteilung des Klagepatents ist ein Einspruchsverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt anh\u00e4ngig, dem die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. Mai 2005 beigetreten ist (Anlage L 8). Eine Entscheidung steht noch aus.
\nDas Klagepatent betrifft eine Tr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr einen plattenbekleideten Bodenaufbau oder einen Wandaufbau.
\nAnspruch 1 des Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:
\n\u201eTr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr einen plattenbekleideten Boden- oder einen Wandaufbau zum Erzielen einer Entkopplung zwischen dem Untergrund und der auf die folienartige Platte aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung, wobei die Tr\u00e4gerplatte eine Strukturierung zum Ausbilden von Vertiefungen durch im Wesentlichen in eine Richtung verlaufende Auspr\u00e4gungen (N 1, N 3,
\nN 5) auf einer Seite und auf der anderen Seite niveaugleiche, erhabene Bereiche aufweist, zwischen denen Kammern (M 1 bis M 3) zur Aufnahme eines zur Ausbildung einer Kontaktschicht mit der aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung vorgesehenen aush\u00e4rtenden Kontaktmittels, wie M\u00f6rtel oder Kleber, gebildet sind und wobei an der Unterseite der Platte ein netzartiges Gewebe oder ein Vlies (2) vorgesehen ist,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet,
\ndass die Strukturierung aus mindestens einer weiteren Schar aus in einer weiteren Richtung verlaufenden und die Auspr\u00e4gungen (N 1, N 3, N 5) kreuzenden weiteren Auspr\u00e4gungen (N 2, N 4, N 6) besteht, wobei die gebildeten Kammern
\n(M 1 bis M 3) umf\u00e4nglich durch die zur anderen Seite der Tr\u00e4gerplatte hin offenen erhabene Stege (S 1 bis S 6) bildenden Auspr\u00e4gungen (N 1 bis N 6) begrenzt sind und ein in eine Kammer (M 1 bis M 3) hineinragender Hinterschnitt (H 1 bis H 3) Teil eines Steges (S 1 bis S 6) bzw. einer Auspr\u00e4gung (N 1 bis N 6) ist.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eXYBASE CI\u201c eine Entkopplungsmatte und Verbundabdichtung f\u00fcr Fliesenbel\u00e4ge, mit der die Verlegung auf Untergr\u00fcnden, die auf thermische Ver\u00e4nderungen bzw. Ver\u00e4nderungen der Luftfeuchtigkeit reagieren, erm\u00f6glicht wird. Zur Verdeutlichung des Einsatzbereiches der streitgegenst\u00e4ndlichen Entkopplungsmatte hat die Kl\u00e4gerin als Anlage K 9 Produktinformationen aus dem Internetauftritt der Beklagten zur Gerichtsakte gereicht. Weiterhin liegt als Anlage K 10 ein Teilst\u00fcck der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vor. Die Matte wird in 100 cm breiten Rollen zu 5 m, 10 m und 25 m L\u00e4nge angeboten.
\nDie Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent und nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Verpflichtung zur Entsch\u00e4digung sowie zum Schadensersatz in Anspruch.
\nDie Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.
\nDie Beklagte ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent nicht, da sie von den Merkmalen 1 und 6 der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch mache. Weiterhin behauptet sie, Lizenznehmerin der A A\/S bzgl. des europ\u00e4isches Patent EP 1 068 xxx (Anlage L 22; Anlage L 22a) und des Gebrauchsmusters 299 24 xxx U 1 (Anlage L 26) zu sein. Diese Schutzrechte seien \u00e4lter als das Klagepatent, weswegen ihr ein positives Benutzungsrecht aus diesen Schutzrechten gegen\u00fcber dem Klagepatent zustehe. Dar\u00fcber hinaus stellt sie die Schutzf\u00e4higkeit des Klagepatents in Abrede und ist der Auffassung, das Klagepatent werde im Einspruchsverfahren widerrufen werden, was jedenfalls den Aussetzungsantrag rechtfertige.
\nDas Landgericht hat die Beklagte \u2013 im Wesentlichen antragsgem\u00e4\u00df \u2013 verurteilt,<\/p>\n

I.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
\nTr\u00e4gerplatten aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr einen plattenbekleideten Boden- oder einen Wandaufbau zum Erzielen einer Entkopplung zwischen dem Untergrund und der auf die folienartige Platte aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung, wobei die Tr\u00e4gerplatte eine Strukturierung zum Ausbilden von Vertiefungen durch im Wesentlichen in einer Richtung verlaufende Auspr\u00e4gungen (N 1, N 3, N 5) auf einer Seite und auf der anderen Seite niveaugleiche, erhabene Bereiche aufweist, zwischen denen Kammern (M 1 bis M 3) zur Aufnahme eines zur Ausbildung einer Kontaktschicht mit der aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung vorgesehenen aush\u00e4rtenden Kontaktmittels, wie M\u00f6rtel oder Kleber, gebildet sind und wobei an der Unterseite der Platte ein netzartiges Gewebe oder ein Vlies vorgesehen ist,
\nin der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nbei denen die Strukturierung aus mindestens einer weiteren Schar aus in einer weiteren Richtung verlaufenden und H die Auspr\u00e4gungen (N 1, N 3, N 5) kreuzenden weiteren Auspr\u00e4gungen (N 2, N 4, N 6) besteht, wobei die gebildeten Kammern (M 1 bis M 3) umf\u00e4nglich durch die zur anderen Seite der Tr\u00e4gerplatte hin offenen erhabene Stege (S 1 bis S 6) bildenden Auspr\u00e4gungen (N 1 bis N 6) begrenzt sind und ein in eine Kammer (M 1 bis M 3) hineinragender Hinterschnitt (H 1 bis H 3) Teil eines Steges (S 1 bis S 6) bzw. einer Auspr\u00e4gung (N 1 bis N 6) ist.<\/p>\n

II.
\nder Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juli 2002 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n\u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;
\nb)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n\u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempf\u00e4nger;
\nc)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
\nd)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
\nwobei
\nder Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger und nicht gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage hin mitzuteilen, ob bestimmte Angebotsempf\u00e4nger oder nicht gewerbliche Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten sind,
\nund die Angaben zu Ziff. d) nur f\u00fcr den Zeitraum ab dem 02.02.2004 zu machen sind;<\/p>\n

III.
\ndie in ihrem unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. beschriebenen Tr\u00e4gerplatten zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten auszugeben.<\/p>\n

IV.
\nEs hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,
\na)
\nder Kl\u00e4gerin f\u00fcr die vorstehend unter Ziff. I. bezeichneten, in der Zeit vom 06.07.2002 bis 01.02.2004 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\nb)
\nder Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziff. I. bezeichneten, seit dem 02.02.2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Bez\u00fcglich des Antrags der Kl\u00e4gerin, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft \u00fcber Herstellungsmengen und \u2013zeiten zu geben, eine Verurteilung ohne Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt vorzunehmen und Auskunft nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns bereits ab dem 06.07.2002 zu geben, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
\nEs hat im Wesentlichen ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform s\u00e4mtliche und damit auch die Merkmale 1 und 6 des Klagepatentes wortsinngem\u00e4\u00df verwirkliche. Die Benutzungsrechte an \u00e4lteren Schutzrechten der Schutzrechtsinhaberin A A\/S, unterstellt diese seien im Lizenzwege erworben, verliehen der Beklagten kein positives Benutzungsrecht, da das Klagepatent und die behaupteten \u00e4lteren Schutzrechte nicht deckungsgleich seien. F\u00fcr eine Aussetzung des Rechtsstreits bestehe keine Veranlassung, da der anh\u00e4ngige Einspruch gegen das Klagepatent keine hinreichende Erfolgsaussicht biete. Eine Vernichtung des Klagepatentes in Bezug auf den Patentanspruch 1 erscheine nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich.
\nGegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Schutzrechte gew\u00e4hrten ihr als Lizenznehmerin ein positives Benutzungsrecht bezogen auf das priorit\u00e4ts\u00e4ltere europ\u00e4ische Patent 1 068 xxx und das deutsche Gebrauchsmuster 299 24 xxx U 1, da s\u00e4mtliche Merkmale der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Patentanspr\u00fcche zumindest implizit auch in diesen Schutzrechten wiederzufinden seien. Des Weiteren sei das Klagepatent so auszulegen, dass die Merkmale 1 und 6 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht seien, da es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um d\u00fcnne Matten, nicht um Platten handele und der in den Kammern vorhandene Hinterschnitt nicht klagepatentgem\u00e4\u00df ausgebildet sei. Selbst bei Bejahung des Verletzungstatbestandes sei der Beklagten aufgrund der Tatsache, dass sie auf die Schutzrechte vertraut habe, allenfalls leichte Fahrl\u00e4ssigkeit vorzuwerfen. Das Klagepatent werde sich als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Insbesondere verweist die Beklagte auf die von ihr vorgetragenen Vorbenutzungstatbest\u00e4nde. Die Kl\u00e4gerin habe in der Zeit zwischen dem auf der Klagepatentschrift angegebenen Priorit\u00e4tsdatum (22. April 1998) und der von ihr f\u00fcr das Klagepatent tats\u00e4chlich in Anspruch zu nehmenden Priorit\u00e4t vom 15. April 1999 (Anmeldung) nach dem Klagepatent hergestellte Tr\u00e4gerplatten offenkundig vorbenutzt. Die Kl\u00e4gerin habe im \u201eAutohaus B\u201c in M das Produkt \u201eABC\u201c eingesetzt. Dies lasse sich aus ihrem Internetauftritt erkennen (Anlagen L 13 \u2013 15). Bei dem im Internet als \u201eABC\u201c bezeichneten und beschriebenen Produkt handele es sich um eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrung. Desgleichen habe die Kl\u00e4gerin ein \u201eC-Center\u201c in Dortmund ausgestattet. Ein patentgem\u00e4\u00dfes Produkt sei auch im Hotel D eingesetzt worden. Auch finde sich das patentgem\u00e4\u00dfe Produkt schon 1998 in der Preisliste der Kl\u00e4gerin.
\nDie Beklagte beantragt,
\nauf ihre Berufung hin das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen, hilfsweise das Verfahren auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.
\nSie tr\u00e4gt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor. Zu dem behaupteten Vorbenutzungstatbestand tr\u00e4gt sie vor, dass es sich bei dem 1998\/1999 eingesetzten Produkt \u201eABC\u201c um eine dem Stand der Technik entsprechende Ausf\u00fchrung gehandelt habe. Auch sei erst in der aktualisierten Preisliste des Jahres 2000 das neue Produkt aufgef\u00fchrt worden.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung ist unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von s\u00e4mtlichen Merkmalen des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht, die Rechtswidrigkeit der Benutzungshandlungen der Beklagten nicht durch ein Benutzungsrecht entf\u00e4llt, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht ausschlie\u00dflich die Lehre der in Anspruch genommenen \u00e4lteren Schutzrechte benutzt. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst, da keine hinreichende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr besteht, dass sich das Klagepatent als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft eine Tr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr einen plattenbekleideten Boden- oder einen Wandaufbau zum Erzielen einer Entkopplung zwischen dem Untergrund und der auf die folienartige Platte aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung. Das Aufbringen von Bekleidungen, insbesondere Keramikplatten, im Inneren oder au\u00dfen an Geb\u00e4uden ist vielfach problematisch. Aufgrund unterschiedlicher W\u00e4rmeausdehnungen und den damit verbundenen Spannungen k\u00f6nnen Risse in der Bekleidung entstehen, auch das Abl\u00f6sen von Bekleidungsplatten ist aufgrund solcher Spannungszust\u00e4nde feststellbar. Insbesondere Keramikplattenbel\u00e4ge werden vielfach im sogenannten D\u00fcnnbettverfahren verlegt, bei dem ein geeigneter Kontaktm\u00f6rtel Verwendung findet. Dabei ergeben sich Schwierigkeiten in den unterschiedlichen Haftungsbedingungen an der Unterseite einer solchen Platte bzw. an dem Untergrund. Zus\u00e4tzlich werden solche Problematiken durch Anforderungen an die Dichtheit des Aufbaus beeinflusst. Um in solchen Anwendungsf\u00e4llen auftretende Spannungsunterschiede abzubauen bzw. den Aufbau bez\u00fcglich der auftretenden Spannung vom Untergrund zu entkoppeln, sind im Stand der Technik Tr\u00e4gerplatten aus folienartigem Kunststoff vorgeschlagen worden. Eine entsprechende Platte ist aus der DE 37 01 414 A 1 (Anlage K 3) bekannt. Durch abwechselnd nach beiden Plattenseiten hin offene schwalbenschwanzf\u00f6rmige Nuten ist dabei eine Tr\u00e4gerplatte gebildet, die sich bei Druck- und Zugbeanspruchung quer zum Verlauf dieser Nuten bewegen l\u00e4sst. Wird eine solche Tr\u00e4gerplatte am Untergrund befestigt und darauf eine Bekleidung mit entsprechendem Kontaktmittel aufgebracht, so kann dann ein Spannungsausgleich in dieser angegebenen Richtung herbeigef\u00fchrt werden, wenn sichergestellt ist, dass sich die gebildeten Nuten nicht mit dem Kontaktmittel, beispielsweise einem M\u00f6rtel, vollst\u00e4ndig ausf\u00fcllen. Um dieses Ausf\u00fcllen zu verhindern, ist bereits vorgeschlagen worden, solche Platten an einer Seite mit netzartigen Textilien oder einem Vlies zu versehen, wodurch eine erh\u00f6hte Kontaktf\u00e4higkeit erreicht wird (Spalte 1, Zeilen 40 – 44).<\/p>\n

Als nachteilig an der aus dem Stand der Technik bekannten Tr\u00e4gerplatte sieht es das Klagepatent an, dass solche Tr\u00e4gerplatten nur in einer Richtung dehnf\u00e4hig bzw. zusammendr\u00fcckbar seien. Vielfach sei daher mit solchen Platten ein notwendiger Spannungsabbau nicht ausreichend m\u00f6glich (Spalte 1, Zeilen 44 \u2013 48).<\/p>\n

Das Klagepatent formuliert es daher als Aufgabenstellung, eine Tr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr den plattenbekleideten Bodenaufbau oder eine entsprechende Wand vorzuschlagen, mit der in optimierender Weise die auftretenden unterschiedlichen Ausdehnungen zwischen Untergrund und Bekleidung und daraus m\u00f6glicherweise resultierenden Spannungen abgebaut bzw. entkoppelt werden (Spalte 1, Zeilen 49 \u2013 56).<\/p>\n

Dazu schl\u00e4gt das Klagepatent im Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1.
\nTr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff f\u00fcr einen plattenbekleideten Boden-
\noder einen Wandaufbau zum Erzielen einer Entkopplung zwischen dem Untergrund und der auf die folienartige Platte aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung;<\/p>\n

2.
\ndie Tr\u00e4gerplatte weist auf einer Seite eine Strukturierung zum Ausbilden von Vertiefungen durch im Wesentlichen in einer Richtung verlaufende Auspr\u00e4gungen
\n(N 1, N 3, N 5) auf;<\/p>\n

3.
\ndie Tr\u00e4gerplatte weist auf der anderen Seite niveaugleiche, erhabene Bereiche auf, zwischen denen Kammern (M 1 bis M 3) zur Aufnahme eines zur Ausbildung einer Kontaktschicht mit der aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung vorgesehenen aush\u00e4rtenden Kontaktmittels, wie M\u00f6rtel oder Kleber, gebildet sind,
\n4.
\nwobei an der Unterseite der Platte ein netzartiges Gewebe oder ein Vlies (2) vorgesehen ist;
\n5.
\ndie Strukturierung besteht aus mindestens einer weiteren Schar aus in einer weiteren Richtung verlaufenden und die Auspr\u00e4gungen (N 1, N 3, N 5) kreuzenden weiteren Auspr\u00e4gungen (N 2, N 4, N 6),
\n6.
\nwobei die gebildeten Kammern (M 1 bis M 3) umf\u00e4nglich durch die zur anderen Seite der Tr\u00e4gerplatte hin offenen erhabene Stege (S 1 bis S 6) bildenden Auspr\u00e4gungen (N 1 bis N 6) begrenzt sind und ein in eine Kammer (M 1 bis M 3) hineinragender Hinterschnitt (H 1 bis H 3) Teil eines Steges (S 1 bis S 6) bzw. einer Auspr\u00e4gung (N 1 bis N 6) ist.<\/p>\n

2.
\na)
\nEine solche erfindungsgem\u00e4\u00dfe Platte aus folienartigem Kunststoff weist eine sich kreuzende Strukturierung auf, bei der auf einer Plattenseite sich kreuzende Auspr\u00e4gungen ausgebildet sind, die jeweils umf\u00e4nglich geschlossene Kammern bilden. Auf der anderen Seite bilden diese Auspr\u00e4gungen Nuten, so dass die andere Plattenseite durch sich kreuzende Nutenscharen bestimmt ist. Beim Verlegen dieser Platten in der sogenannten Verbundabdichtungstechnik verklammert sich der M\u00f6rtel, der die Oberfl\u00e4chenbekleidungen tr\u00e4gt, stelzenartig in den hinterschnittenen Kammern, wodurch ein inniger Verbund entsteht. In dieser M\u00f6rtelschicht k\u00f6nnen sich bei vorhandenen Spannungen an den zahlreichen Kanten und Ecken der Kammern Trennfl\u00e4chenscharen ausbilden, die ebenfalls dem Spannungsabbau dienen. Die folienartige Platte selbst ist aufgrund ihres Kunststoffmaterials in beiden Richtungen ihrer Erstreckungsebene dehnf\u00e4hig bzw. zusammendr\u00fcckbar. Die Schrumpfungsspalte zwischen den M\u00f6rtelstelzen und den Kammerw\u00e4nden erlauben zus\u00e4tzlich ein Bewegungsspiel der mit dem Untergrund fest verbundenen Tr\u00e4gerplatte (Spalte 2, Zeilen 1 \u2013 30).
\nDer Begriff \u201eTr\u00e4gerplatte\u201c nach Merkmal 1 vermittelt dem Durchschnittsfachmann die Vorstellung, dass ein fl\u00e4chiges Gebilde angesprochen wird, dessen Ausdehnung in L\u00e4nge und Breite ein Vielfaches der Dicke ausmacht. Dieser Platte wird die Funktion zugewiesen, etwas zu tragen \u2013 daher Tr\u00e4gerplatte -, n\u00e4mlich die aufzubringende Fl\u00e4chenbekleidung, bei der es sich, wie die Klagepatentschrift an mehreren Stellen angibt, insbesondere um Keramikplattenbel\u00e4ge handelt (vgl. Spalte 1, Zeilen 6, 12). \u00dcber die geometrischen Umrisse der Tr\u00e4gerplatte und deren Abmessungen sagt Anspruch 1 nichts, auch der Beschreibung lassen sich insoweit keinerlei Beschr\u00e4nkungen entnehmen. Insbesondere m\u00fcssen die Platten kein bestimmtes Gr\u00f6\u00dfenverh\u00e4ltnis in Bezug auf die auf ihnen zu verlegenden Bel\u00e4ge aufweisen, noch macht die Klagepatentschrift Angaben dazu, dass es zur bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung eventuell einer bestimmten Fugenstruktur zwischen den Tr\u00e4gerplatten bedarf. Weder m\u00fcssen sie schachbrettartig aneinandergesetzt werden, noch eine nur begrenzte Anzahl von Strukturelementen, insbesondere Kammern aufweisen. Hierf\u00fcr ist auch kein irgendwie gearteter technischer Grund ersichtlich. Es ist im Gegenteil naheliegend, die Tr\u00e4gerplatte in einer solchen Gr\u00f6\u00dfe vorzusehen, dass sie handhabbar ist und einen m\u00f6glichst gro\u00dfen Umfang des Untergrundes oder der Wand abdecken kann, auf der die Fl\u00e4chenbekleidung letztlich aufzubringen ist. Nichts anderes kann der Durchschnittsfachmann der DE 37 01 414 (Anlage K 3) entnehmen, welche bereits eine Tr\u00e4gerplatte mit den Merkmalen des Oberbegriffs, also den Merkmalen 1 bis 4 zeigt. Schlie\u00dflich wird auch im Zusammenhang mit den Figurenbeschreibungen des Klagepatents (Spalte 3, Zeilen 2, 12 und 21) ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, es handele sich um Darstellungen von Tr\u00e4gerplatten \u201eim Ausschnitt\u201c, also nicht etwa um eine vollst\u00e4ndige Tr\u00e4gerplatte. Die Klagepatentschrift macht dar\u00fcber hinaus keinerlei Angaben dazu, welche Aufbauh\u00f6he durch eine bestimmungsgem\u00e4\u00df aufgebaute Tr\u00e4gerplatte erreicht werden muss und in welchem Dickebereich sich der angesprochene folienartige Kunststoff, aus dem die Stege, Nuten und Kammern gebildet werden, bewegen muss. Die Verwendung des Begriffs der Tr\u00e4gerplatte ist mithin nicht geeignet, aus ihm R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Dicke des verwendeten Kunststoffs und die H\u00f6he des Plattenaufbaus zu ziehen. Damit f\u00e4llt jede nach den Merkmalen 1 bis 6 gestaltete Matte oder Platte, die geeignet ist, den angestrebten Entkopplungseffekt zum Spannungsabbau zu erreichen, unter den patentgem\u00e4\u00dfen Begriff der \u201eTr\u00e4gerplatte\u201c.<\/p>\n

b)
\nDie Tr\u00e4gerplatte soll aus folienartigem Kunststoff bestehen. Dem Durchschnittsfachmann ist selbstverst\u00e4ndlich klar, dass es sich bei dem folienartigen Kunststoff nicht etwa um ein d\u00fcnnes Material ohne jede Festigkeit handeln kann, wie z.B. dem Kunststoff einer Plastik-Einkaufst\u00fcte. Der Gesamtheit der Anspruchsmerkmale entnimmt der Durchschnittsfachmann, dass die Tr\u00e4gerplatte aus folienartigem Kunststoff nur dann in der Lage ist, die ihr zugewiesenen Funktionen zu erf\u00fcllen, wenn sie in Bezug auf die im Klagepatent angesprochenen Eigenschaften Elastizit\u00e4t, Dehnf\u00e4higkeit und Zusammendr\u00fcckbarkeit (Spalte 2, Zeilen 15 \u2013 18) gen\u00fcgend Dicke, Steifigkeit und Widerstandsf\u00e4higkeit aufweist, um die Fl\u00e4chenbekleidung zu tragen.<\/p>\n

c)
\nDie nach Ma\u00dfgabe der Merkmale 2, 3 und 5 strukturierte Tr\u00e4gerplatte weist des weiteren Kammern auf, welche zur Aufnahme von M\u00f6rtel oder Kleber bestimmt sind. Damit sich der M\u00f6rtel, der die Oberfl\u00e4chenbekleidung (also z.B. die Fliesen) tr\u00e4gt, in den Kammern verklammert und so einen innigen Verbund entstehen l\u00e4sst (vgl. Spalte 2, Zeilen 8 \u2013 12), weisen die Kammern Hinterschneidungen auf. Zu Merkmal 6 wird dieser Tatbestand dahingehend umschrieben, dass ein in eine Kammer hineinragender Hinterschnitt Teil eines Steges bzw. einer Auspr\u00e4gung ist, wie sie in Merkmal 2 und 5 beschrieben werden. Wie der in die Kammer hineinragende Hinterschnitt im einzelnen beschaffen ist, l\u00e4sst Anspruch 1 offen. Die Figurendarstellungen und die zugeh\u00f6rige Beschreibung geben nur Beispiele, wie ein Hinterschnitt der von den Stegen ausgeht, beschaffen sein kann. Die Stege m\u00fcssen weder T-f\u00f6rmig noch schwalbenschwanzf\u00f6rmig sein, und ein in die Kammern hineinragender Hinterschnitt muss nicht einmal die gesamte Peripherie der Kammer erfassen, wie etwa Figur 3a und 3b zeigen. Es gen\u00fcgt, um die Funktion der Verklammerung zu erf\u00fcllen, jegliche von den Stegen ausgehende Verengung des Randes der \u00d6ffnungen der Kammern.<\/p>\n

d)
\nEs kann nach alledem kein Zweifel bestehen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von allen Merkmalen des Anspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat.<\/p>\n

3.
\nDas Landgericht auch richtig entschieden, dass die Rechtswidrigkeit der Benutzungshandlungen nicht durch ein Benutzungsrecht der Beklagten entf\u00e4llt.<\/p>\n

Es kann dahin stehen, ob \u2013 wie von der Beklagten behauptet \u2013 ihr von der Patent- bzw. Schutzrechtsinhaberin A A\/S eine Lizenz an dem europ\u00e4ischen Patent 1 068 xxx (Anlage L 22, L 22a) und\/oder an dem deutschen Gebrauchsmuster DE 299 24 xxx (Anlage L 26) einger\u00e4umt worden ist, jedenfalls ist die Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten nicht von diesen \u00e4lteren Rechten, auf die sich die Beklagte, wenn sie Lizenznehmerin w\u00e4re, berufen k\u00f6nnte, gedeckt.<\/p>\n

Die ihm zustehende Befugnis, die in einem Patent oder Gebrauchsmuster gesch\u00fctzte Erfindung zu benutzen und zu verwerten, gibt dem Patentinhaber oder seinem Lizenznehmer ein sog. positives Benutzungsrecht. Das Benutzungsrecht des Inhabers eines j\u00fcngeren Patents kann daher durch den Patentanspruch eines \u00e4lteren Patents begrenzt sein. Das positive Benutzungsrecht gibt dem Berechtigten aus dem \u00e4lteren Patent ein Abwehrrecht gegen die Rechte aus einem j\u00fcngeren Patent oder Gebrauchsmuster (BGH, GRUR 1963, 663, 565 – Aufh\u00e4ngevorrichtung; 1964, 606, 610 – F\u00f6rderband; Benkard\/Scharen, PatG, 10. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 5 m.w.N.). Ein Benutzungsrecht bez\u00fcglich dieser \u00e4lteren Rechte kann aber nur dann die Benutzung der Lehre des Klagepatents rechtfertigen, wenn ausschlie\u00dflich die Lehre des \u00e4lteren Rechts benutzt und nicht von zus\u00e4tzlichen Merkmalen Gebrauch gemacht wird, die sich erst in den Anspr\u00fcchen des j\u00fcngeren Rechts finden, wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat. Ob dieser Tatbestand erf\u00fcllt ist, kann nur durch einen Vergleich der Anspr\u00fcche beider Rechte festgestellt werden. Dabei ist auf den Gegenstand des Patents abzustellen (Benkard\/Scharen, aaO; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. \u00a7 9 Rdnr. 15; LG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 2. April 1996, Entscheidungen 1996, 24, 26), nicht auf den Schutzbereich des Patents (so wohl Kra\u00dfer, Patentrecht, 5. Auf., S. 772: Dem Verbietungsrecht aus dem \u00e4lteren Recht wird der Vorrang gegen\u00fcber demjenigen aus dem j\u00fcngeren Recht einger\u00e4umt; Mes, PatG, 2.Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 8). \u00c4quivalenz\u00fcberlegungen finden daher nicht statt.<\/p>\n

a)
\nGegenstand des \u00e4lteren Schutzrechts EP 1 068 xxx (Anlage L 22, L 22a) ist ein Verwendungspatent, das die Verwendung einer aus flexiblen Kunststoffplattenteilen gebildeten Platte als Verputzplatte beschreibt. Auf diesen spezifischen Verwendungszweck beschr\u00e4nkt sich der Gegenstand dieses Schutzrechts (vgl. Benkard\/
\nScharen, aaO, \u00a7 14 Rdnr. 49 m.w.N.). Dabei wird eine Wand-\/Fu\u00dfboden-Pflaster\/Verputzplatte mit mehreren umgekehrten Buckeln oder Profilen angegeben, die als Verankerung f\u00fcr den auf die Platte applizierten M\u00f6rtel wirken
\n(Seite 3, Abschnitt 0016). Weder ausdr\u00fccklich noch implizit ist eine Verwendung der Tr\u00e4gerplatte nach Ma\u00dfgabe des Merkmals 1 des Klagepatents vorgesehen. Die dortige Angabe \u201ef\u00fcr einen plattenbekleideten Boden- oder einen Wandaufbau zum Erzielen einer Entkopplung zwischen dem Untergrund und der auf die folienartige Platte aufzubringenden Fl\u00e4chenbekleidung\u201c (Klagepatent, Spalte 5, Zeilen 25 \u2013 29) ist keine unbeachtliche Zweckangabe, sondern gibt dem Durchschnittsfachmann Hinweise, wie die Parameter der Merkmale des Anspruchs 1 aufeinander abzustimmen sind. Das betrifft insbesondere auch die Auslegung des Merkmals 4, wonach an der Unterseite der Platte ein netzartiges Gewebe oder ein Vlies vorgesehen ist. Was darunter zu verstehen ist, entnimmt der Durchschnittsfachmann z.B. der Beschreibungsstelle in Spalte 3, Zeile 57 \u2013 Spalte 4, Zeile 2. Danach dient das Vlies oder das netzartige Gewebe dazu, ein Verf\u00fcllen der r\u00fcckseitig offenen Nuten der Nutenscharen zu verhindern. Dieser Hinweis bezieht sich ersichtlich nicht auf Besonderheiten des Ausf\u00fchrungsbeispiels, sondern es wird das aufgegriffen, was in der Beschreibungseinleitung im Zusammenhang mit der Darstellung des Standes der Technik ausgef\u00fchrt wird. So hei\u00dft es in Spalte 1, Zeilen 30 \u2013 44: \u201eUm diese Platten am Untergrund zu befestigen, ist zumindest an einer Plattenseite ein der Verklebung am Untergrund dienendes Vlies oder ein netzartiges Textilgewebe vorgesehen. Wird eine solche Tr\u00e4gerplatte am Untergrund befestigt und darauf eine Bekleidung mit entsprechendem Kontaktmittel aufgebracht, so kann dann ein Spannungsausgleich in dieser angegebenen Richtung herbeigef\u00fchrt werden, wenn sichergestellt ist, dass sich die gebildeten Nuten nicht mit dem Kontaktmittel, beispielsweise dem M\u00f6rtel, vollst\u00e4ndig ausf\u00fcllen. Um dieses Ausf\u00fcllen zu verhindern, ist bereits vorgeschlagen worden, solche Platten an einer Seite mit netzartigen Textilien oder Vlies zu versehen, wodurch eine erh\u00f6hte Kontaktf\u00e4higkeit erreicht wird\u201c. Ein Ausf\u00fcllen der Nuten mit M\u00f6rtel w\u00fcrde dem vom Klagepatent angestrebten Spannungsausgleich in beiden Richtungen (vgl. Spalte 2, Zeilen 15 \u2013 18), also die in Merkmal 1 genannte Entkopplungsfunktion gef\u00e4hrden. Nichts anderes besagt im \u00fcbrigen auch die DE 37 01 414 (Anlage K 3), von der das Klagepatent ausgeht. Auch dort (Spalte 3, Zeilen 21 ff.) wird dem Durchschnittsfachmann der Hinweis gegeben, dass die als Druckausgleichsraum dienenden Nuten auch nach Aufbringen der M\u00f6rtel- oder Spachtelschicht zumindest zum Teil als Hohlr\u00e4ume verbleiben. Das in Anspruch 3 des \u00e4lteren Patents erw\u00e4hnte Gitter kann dagegen weder als ein derartiges netzartiges Gewebe noch als Vlies angesehen werden. Es dient, wie die Beschreibungsstellen in Anlage L 22a, Seite 3, Abschnitt 0016 und Seite 4, Abschnitt 0033 und 0034 erkennen lassen, gleichsam als Armierung oder Bewehrung bzw. als zus\u00e4tzliches Verklammerungsmittel f\u00fcr den in die kammerartigen Hohlr\u00e4ume (Kavit\u00e4ten) eingebrachten M\u00f6rtel. Irgendwelche Hinweise, dass das Gitter die dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Vlies oder netzartigen Gewebe zugeschriebenen Funktionen erf\u00fcllen soll, finden sich weder in den Anspr\u00fcchen noch in der Beschreibung des Schutzrechts. Richtig ist zwar, dass das \u00e4ltere Patent EP 1 068 xxx \u00fcber eine Eng- oder Weitmaschigkeit des Gitters in Anspruch 3 keine konkrete Aussage trifft. Im Hinblick auf die in der Beschreibung angesprochene Funktion des Gitters, als zus\u00e4tzliches Verankerungs- oder Armierungsmittel zu dienen, wird der Fachmann die Maschen des Gitters so anordnen und dimensionieren, dass der M\u00f6rtel bzw. das Verputzmittel das Gitter durchdringen kann. Damit offenbart das \u00e4ltere Patent eben gerade nicht die in Merkmal 4 (i.V.m. Merkmal 1) des Anspruchs 1 des Klagepatents enthaltene Anweisung, das netzartige Gewebe oder Vlies so engmaschig auszugestalten, dass ein Ausf\u00fcllen der Kammern verhindert wird.
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten ist den Anspr\u00fcchen des EP 1 068 xxx auch nicht der in Merkmal 1 beschriebene Entkopplungseffekt zu entnehmen. Die im \u00e4lteren Patent erw\u00e4hnte \u201eDruckaufnahme\u201c (Anlage L 22 a, Seite 4, Abschnitt 0036) vermittelt ihm n\u00e4mlich nicht, dass dort etwa ein aus dem Stand der Technik bekannter Spannungsausgleich (vgl. Anlage K 3 Spalte 2, Zeilen 11 \u2013 20) angesprochen werden soll. Ebenso wenig l\u00e4sst sich das aus den dem Fachmann gel\u00e4ufigen regelm\u00e4\u00dfig auftretenden Schrumpfungsspalten zwischen M\u00f6rtel und Kammerw\u00e4nden folgern, welche auch das Klagepatent voraussetzt (Spalte 2, Zeilen 18 \u2013 21), aber nicht als eigentliche Ursache der Entkopplung (vgl. Spalte 2, Zeilen 15 \u2013 18), sondern als diese nur unterst\u00fctzend ansieht. Das \u00e4ltere Patent geht auf das Problem des Spannungsausgleichs oder der Entkopplung an keiner Stelle ein, sondern stellt lediglich fest, dass die M\u00f6glichkeit der Druckaufnahme zu einer vielseitigen Anwendung der fertigen Platten f\u00fchrt (Anlage L 22 a, Seite 4, Abschnitt 0036). Neben der Verwendung als Verputzplatte komme eine weitere Verwendung als Basis in Betracht, wenn der Raum zwischen den jeweiligen Vorspr\u00fcngen F\u00fchrungspfade f\u00fcr Rohre und\/oder Kabel bilden k\u00f6nnte (aaO. Seite 4, Abschnitt 0037).<\/p>\n

b)
\nDie obigen Ausf\u00fchrungen gelten auch f\u00fcr das von der Beklagten als \u00e4lteres Recht angef\u00fchrte Gebrauchsmuster 299 24 xxx (Anlage L 26), wobei aufgrund der eingeschr\u00e4nkten Fassung der Schutzanspr\u00fcche in der Fassung des Beschlusses der Gebrauchsmusterabteilung vom 5. M\u00e4rz 2007 (Anlage rop 2) noch deutlicher zum Ausdruck kommt, dass das Gitter lediglich die Funktion eines zus\u00e4tzlichen Verklammerungs- oder Armierungsmittels f\u00fcr den M\u00f6rtel haben soll.<\/p>\n

4.
\nDass und warum die Beklagte angesichts dessen, dass sie mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat, ohne der Kl\u00e4gerin als der Patentinhaberin gegen\u00fcber dazu berechtigt zu sein, nicht nur zur Unterlassung, sondern auch, wie zuerkannt, zur Rechnungslegung sowie zur Entsch\u00e4digung und zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt, so dass hierauf verwiesen werden kann.
\nDer Ansicht der Beklagten, ihr falle allenfalls leichte Fahrl\u00e4ssigkeit zur Last, da sie auf ein ihr zustehendes positive Benutzungsrecht vertraut habe, so dass das Gericht gem\u00e4\u00df Art 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2, Satz 2 PatG statt des Schadenersatzes nur eine Entsch\u00e4digung zuzuerkennen habe, ist nicht zu folgen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weicht erheblich von der in den sog. Lizenzschutzrechten dargestellten Lehre ab, was die Beklagte, h\u00e4tte sie sich sachgerecht beraten lassen, auch h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen und m\u00fcssen. Besondere Schwierigkeiten, die eine Fehleinsch\u00e4tzung der Sach- und Rechtslage als nur leicht fahrl\u00e4ssig erscheinen lassen k\u00f6nnten (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rdn 46, 78 m.w.N.), sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht aufgezeigt. Der Senat sieht daher auch keine Veranlassung, von dem ihm durch \u00a7 139 Abs. 2, Satz 2 PatG einger\u00e4umten Ermessen Gebrauch zu machen und den Schadenersatzanspruch der Kl\u00e4gerin zu beschr\u00e4nken.<\/p>\n

5.
\nEine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamts in dem das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahren (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Ausschlie\u00dflichkeitsrecht gew\u00e4hrt, dessen Durchsetzung durch eine Aussetzung der Verhandlung eines Verletzungsrechtsstreits \u2013 selbst dann, wenn bereits, wie hier, ein nur gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbares Urteil zugunsten des am Patent Berechtigten vorliegt \u2013 jedenfalls erheblich erschwert w\u00fcrde, kommt eine Aussetzung nur in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents in dem gegen dieses Recht anh\u00e4ngigen Verfahren nicht nur m\u00f6glich, sondern \u00fcberwiegend wahrscheinlich ist (vgl. dazu au\u00dfer BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug \u2013 auch Senat, Mitt. 1997, 257 ff \u2013 Steinknacker \u2013 sowie GRUR 1979, 188 – Flachdachabl\u00e4ufe). Dabei ist zwar, wie der Senat in seiner Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c ausgef\u00fchrt hat, bei der Pr\u00fcfung der Aussetzungsfrage im Berufungsverfahren dann ein weniger strenger Ma\u00dfstab anzulegen, wenn der Berechtigte bereits \u2013 wie hier \u2013 \u00fcber einen erstinstanzlichen Titel gegen seinen Prozessgegner verf\u00fcgt, aus dem er \u2013 wenn auch gegen Sicherheitsleistung \u2013 vorl\u00e4ufig vollstrecken kann; eine hinreichende Erfolgsaussicht f\u00fcr den Angriff auf das Klageschutzrecht ist aber auch in derartigen F\u00e4llen erforderlich.<\/p>\n

Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass das Klagepatent im Einspruchsverfahren widerrufen werden wird. Auf die zutreffenden \u2013 und mit der Ansicht der Gebrauchsmusterabteilung I des DPMA (vgl. den Beschluss vom 30. November 2004 \u2013 Anlage K 12) \u00fcbereinstimmenden – Darlegungen des Landgerichts insbesondere zum entgegen gehaltenen druckschriftlichen Stand der Technik kann verwiesen werden, zumal die Beklagte sich mit diesen Ausf\u00fchrungen in der Berufungsbegr\u00fcndung nicht n\u00e4her aus-einandersetzt (vgl. Bl. 129 GA)<\/p>\n

Soweit sich die Beklagte auf die sog. Lizenzschutzrechte EP 1 068 xxx (Anlagen L 22 , L 22 a) und DE 299 24 xxx (Anlage L 26) beruft (vgl. Bl. 174 GA), ist darauf zu verweisen, dass diese Entgegenhaltungen \u2013 weil nicht vorver\u00f6ffentlicht – nur unter dem Gesichtspunkt der Neuheit relevant sein k\u00f6nnen (f\u00fcr das europ\u00e4ische Patent vgl. Art. 54, Abs. 2 EP\u00dc und f\u00fcr das Gebrauchsmuster Art. 140, 139 Abs. 2 EP\u00dc \u2013 vgl. Singer\/Stauder\/Schennen, EP\u00dc, 4. Aufl., Art. 139 Rdnr. 7; B\u00fchring, Gebrauchsmustergesetz, 7. Aufl., \u00a7 14 Rdnr. 11). Die Neuheit von Anspruch 1 des Klagepatents wird jedoch ersichtlich nicht ber\u00fchrt; zumindest Merkmale 1 und 4 werden, wie oben zu 3. ausgef\u00fchrt worden ist, nicht offenbart.<\/p>\n

Ohne Erfolg hat die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat schlie\u00dflich geltend gemacht, jedenfalls sei eine Aussetzung im Hinblick auf die behauptete offenkundige Vorbenutzung geboten.<\/p>\n

Wird der Einspruch auf eine offenkundige Vorbenutzung gest\u00fctzt, so kommt eine Aussetzung der Verhandlung im Verletzungsverfahren nur dann in Betracht, wenn neben einer schl\u00fcssigen und detaillierten Darstellung des Vorbenutzungs-Tatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten zus\u00e4tzliche objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorliegen. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Kl\u00e4rung des voraussichtlichen Erfolgs des Einspruchs als Grundlage f\u00fcr die Aussetzungsentscheidung nach \u00a7 148 ZPO kommt dabei nicht in Betracht. (vgl. Senat, GRUR 1979, 636 \u2013 Ventilanbohrvorrichtung).<\/p>\n

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ausreichende Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit des behaupteten Tatbestands der offenkundigen Vorbenutzung nicht gegeben sind. Die vorgelegten Unterlagen ( Anlagen L 13 bis L 18) lassen ohne eine weitere Beweisaufnahme nicht den zuverl\u00e4ssigen R\u00fcckschluss zu, das verbaute Material habe bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt alle Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents aufgewiesen. Zwar gibt der Internetauftritt gem\u00e4\u00df Anlagen L 13 und L 17 als Ausf\u00fchrungszeit f\u00fcr die Bauobjekte, in denen das Produkt \u201eABC\u201c verbaut worden ist, das Jahr 1998 an. Ob es sich dabei um ein klagepatentgem\u00e4\u00dfes Produkt, oder, wie von der Kl\u00e4gerin behauptet, um das Vorg\u00e4ngerprodukt handelt, l\u00e4sst sich damit jedoch nicht feststellen. Entgegen der auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht der Beklagten sind damit nicht schon derart gravierende objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die behauptete offenkundige Vorbenutzung beigebracht, dass davon gesprochen werden k\u00f6nnte, es sei bereits einiger Beweis erbracht, der eine Aussetzung rechtfertige. Davon k\u00f6nnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die Internetwerbung der Kl\u00e4gerin gerade die patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale hervorh\u00f6be und in diesem Zusammenhang konkret den Einsatz entsprechender Materialien bereits im Jahre 1998 behauptet h\u00e4tte. Zu Recht hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, die Ausgestaltung sei in keinem der behaupteten Vorbenutzungsf\u00e4lle im zugeh\u00f6rigen Text beschrieben worden.
\nDie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagten angesprochene Interessenabw\u00e4gung gebietet schlie\u00dflich auch nicht deshalb eine Aussetzung, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr vertrieben werde und Rechnung gelegt worden sei (vgl. auch Bl. 174 GA). Es handelt sich um das typische Ergebnis einer Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil und rechtfertigt f\u00fcr sich alleine nicht die Anlegung eines weniger strengen Ma\u00dfstabes bei der Pr\u00fcfung der Aussetzungsfrage (Senat aaO. \u2013 Steinknacker).<\/p>\n

5.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

Der Senat hat die Revision nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtsfrage, wann und unter welchen Voraussetzungen ein \u00e4lteres Schutzrecht dem Berechtigten die Befugnis gibt, von der Lehre eines j\u00fcngeren Patents Gebrauch zu machen, bisher von der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 796 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Juli 2007, Az. 2 U 15\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5498","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5498","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5498"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5498\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5509,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5498\/revisions\/5509"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5498"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5498"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5498"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}