{"id":5486,"date":"2007-06-28T17:00:33","date_gmt":"2007-06-28T17:00:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5486"},"modified":"2016-06-08T09:33:07","modified_gmt":"2016-06-08T09:33:07","slug":"2-u-13406-medizinisches-instrument","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5486","title":{"rendered":"2 U 134\/06 – Medizinisches Instrument"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 792<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. Juni 2007, Az. 2 U 134\/06<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 406\/06<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird die mit Urteil der
\n4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 14. No-
\nvember 2006 erlassene einstweilige Verf\u00fcgung aufgehoben
\nund der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Antragstellerin
\nzur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Verfahrens einschlie\u00dflich des Berufungs-
\nverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 600.000,00
\nfestgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Parteien sind in der Schweiz ans\u00e4ssige Wettbewerber auf dem Gebiet von Medizinprodukten. Die Antragstellerin macht als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gegen die Antragsgegnerin Unterlassungsanspr\u00fcche wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 991 xxx (Anlage Ast 1; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent), geltend. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist die A- Holding S. A. mit Sitz in Schweiz. .<\/p>\n

Gegen das Verf\u00fcgungspatent haben die B Medical AG und die C AG Einspr\u00fcche eingelegt, \u00fcber die durch Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 31. Oktober 2006 entschieden worden ist. Die Entscheidung lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eEs wird festgestellt, dass unter Ber\u00fccksichtigung der vom Patentinhaber im
\nEinspruchsverfahren vorgenommenen \u00c4nderungen das Patent und die Erfin-
\ndung, die es zu Gegenstand hat, den Erfordernissen des \u00dcbereinkommens
\ngen\u00fcgen.\u201c<\/p>\n

Aus den Entscheidungsgr\u00fcnden dieser Entscheidung (vgl. Anlage Ast 4) ergibt sich, dass die Einspruchsabteilung den Anspruch 1 des erteilten Patents als nicht neu gegen\u00fcber der PCT – Anmeldung WO-A-94\/17 xxx (Anlage E 9) angesehen hat, jedoch den Patentanspruch 1 eines der Entscheidung beigef\u00fcgten Hilfsantrages der Patentinhaberin als den Erfordernissen des \u00dcbereinkommens gen\u00fcgend beurteilt und das Patent in ge\u00e4ndertem Umfang auf diesen Antrag hin aufrechterhalten hat.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 in der aufrecht erhalten Fassung lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eMedizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit ei-
\nner Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit ei-
\nnem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper
\nvon Lebewesen, wobei
\n– das \u00dcbertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die ei-<\/p>\n

ne stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze (22) mit
\neiner flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) aufweist, die eine
\nunfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe
\neinkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20
\nm\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement (2) auftreffenden hin-
\nund her bewegbaren Schlagteil (10) erzeugbar ist, dessen Schlagfrequenz
\nca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, betr\u00e4gt,<\/p>\n

– die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Geh\u00e4use
\n(4) gef\u00fchrten mit Hilfe eines Antriebmittels (14) hin- und herbewegbaren
\nSchlagteil (10) besteht, das auf das \u00dcbertragungselement (2) einen oder
\nmehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt, wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftsto-
\n\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2) induziert, die sich bis
\nzu der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des \u00dcber-
\ntragungselementes (2) fortpflanzt.\u201c<\/p>\n

Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 26. M\u00e4rz 2007 (Anlage L 32) begr\u00fcndet hat. Eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes \u00fcber diese Beschwerde liegt bisher nicht vor.<\/p>\n

Zu dem Verf\u00fcgungspatent gibt es ein daraus abgezweigtes paralleles deutsches Gebrauchmuster mit der Nummer 298 24 xxx. Im Rahmen eines von der Antragsgegnerin dagegen angestrengten L\u00f6schungsverfahrens ist es durch Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 24. April 2006 (Anlage L 2) zu einer Teill\u00f6schung gekommen. Ein im Verlauf der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Gebrauchmusterabteilung von der Schutzrechtsinhaberin zun\u00e4chst vorgelegter Hilfsantrag 3 mit einem Schutzanspruch 1, der dem von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatent entspricht (vgl. Anlage L 15) , wurde von der Schutzrechtsinhaberin zur\u00fcckgenommen, nachdem die Gebrauchsmusterabteilung diesen Anspruch f\u00fcr nicht schutzf\u00e4hig angesehen hatte. Dagegen wurde der mit einem Hilfsantrag 4 geltend gemachte Schutzanspruch 1 f\u00fcr schutzf\u00e4hig angesehen und insoweit das Gebrauchsmus-<\/p>\n

ter aufrechterhalten. Der aufrechterhaltene Schutzanspruch 1 des Gebrauchsmuster lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eMedizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit ei-
\nner Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit ei-
\nnem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper
\nvon Lebewesen,
\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
\ndass das \u00dcbertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die
\neine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze (22) mit
\neiner flachen Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) aufweist, die eine unfokussierte, me-
\nchanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die
\nvon einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das
\n\u00dcbertragungselement (2) auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar ist, des-
\nsen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, betr\u00e4gt,
\nwobei die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in ei-
\nnem Geh\u00e4use (4) gef\u00fchrten mit Hilfe eines Antriebmittels (14) hin- und her-
\nbewegbaren Schlagteil (10) besteht, das auf das \u00dcbertragungselement (2)
\neinen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt, wobei das Schlagteil (10) infolge des
\nKraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2) induziert, die
\nsich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des
\n\u00dcbertragungselementes (2) fortpflanzt, wobei das Schlagteil (10) auf eine
\nhohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s beschleunigbar ist und das Durch-
\nmesserverh\u00e4ltnis der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) zu der Eintrittsgrenzfl\u00e4che (26)
\nca. 2 bis 3 betr\u00e4gt.\u201c<\/p>\n

Das die Priorit\u00e4t des Verf\u00fcgungspatentes begr\u00fcndende deutsche Patent 197 25 xxx (Anlage L 17) wurde auf den Einspruch der Antragsgegnerin mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 16. Dezember 2004 wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung widerrufen (vgl. Anlage L 18). Gegen diese Entscheidung legte die Patentinhaberin Beschwerde ein, wobei sie u. a. einen Hilfsantrag einreichte, der die vermeintlich unzu-<\/p>\n

l\u00e4ssige Erweiterung beseitigte. Die Antragsgegnerin begr\u00fcndete ihren Antrag auf Zur\u00fcckweisung der Beschwerde der Patentinhaberin auch damit, dass die Erfindung durch den Stand der Technik nahegelegt sei (vgl. Anlage L 20). \u00dcber die Beschwerde der Patentinhaberin ist am 25. Januar dieses Jahres vor dem 21. Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts m\u00fcndlich verhandelt worden. Im Laufe der m\u00fcndlichen Verhandlung stellte die Patentinhaberin mehrere Hilfsantr\u00e4ge (Anlage L 21), wobei ein mit diesen Hilfsantr\u00e4gen begehrter Anspruch mit Ausnahme des Merkmals \u201emetallische Sonde\u201c s\u00e4mtliche Merkmale des von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Patentanspruches umfasste. Nach Er\u00f6rterung des Sach- und Streitstandes mit dem Senat nahm die Patentinhaberin jedoch schlie\u00dflich ihre Beschwerde gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes zur\u00fcck.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin war auf Klage der Antragstellerin vom Landgericht D\u00fcsseldorf mit Urteilen vom 1. Juni 2006 im Hinblick auf ein von ihr unter der Bezeichnung \u201eM MP 100\u201c in den Verkehr gebrachtes medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe wegen Verletzung des oben genannten, zum Verf\u00fcgungspatent parallelen deutschen Gebrauchsmusters (Anlage L 1) und im Umfang dieses Gebrauchsmusters auch wegen Verletzung des deutschen Teils des Verf\u00fcgungspatents (Anlage Ast 2) verurteilt worden, wobei die Verurteilungen entsprechend der im Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren erfolgten Beschr\u00e4nkung und entsprechend den Antr\u00e4gen der Antragstellerin nur eine Vorrichtung erfasste, bei der das Durchmesserverh\u00e4ltnis der Austrittsgrenzfl\u00e4che zur Eintrittsgrenzfl\u00e4che ca. 2 bis 3 betr\u00e4gt. – Die Antragsgegnerin ist daraufhin dazu \u00fcbergegangen, derartige medizinische Ger\u00e4te in den Verkehr zu bringen, die von diesem Durchmesserverh\u00e4ltnis keinen Gebrauch mehr machen. Sie vertreibt sie unter der Bezeichnung \u201eM Akust\u201c. Dieses Ger\u00e4t wird, wie dies aus den Anlagen Ast 5 und 17 ersichtlich ist, im Internet beworben und stellt sich im Wesentlichen so dar wie das Ger\u00e4t \u201eM MP 100\u201c (vgl. hierzu die Urteile des Landgerichts D\u00fcsseldorf gem\u00e4\u00df Anlagen Ast 2 und L 1), jedoch mit den \u00c4nderungen, die sich aus der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin auf Seite 3 der Anlage Ast 3 ergeben<\/p>\n

Das medizinische Instrument \u201eM Akust\u201c ist von der Antragsgegnerin auch nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 31. Ok-<\/p>\n

tober 2006 betreffend das Verf\u00fcgungspatent angeboten und in den Verkehr gebracht worden, worauf die Antragstellerin am 9. November 2006 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung bei Gericht eingereicht hat. Aufgrund m\u00fcndlicher Verhandlung vom 14. November 2006 hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf mit
\nUrteil vom selben Tage die einstweilige Verf\u00fcgung erlassen und in der Sache wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDer Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung untersagt,<\/p>\n

medizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit einem \u00dcbertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen das \u00dcbertragungselement aus einer metallischen Sonde besteht, die eine stumpfe, auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden hin- und herbewegbaren Schlagteil erzeugt wird , wobei das Schlagteil infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che der stumpfen Sondenspitze des \u00dcbertragungselementes fortpflanzt und die Schlagfrequenz des Schlagteils ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz betr\u00e4gt.<\/p>\n

II.
\nDer Antragsgegnerin wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an den<\/p>\n

Mitgliedern ihres Verwaltungsrates, angedroht.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsfom \u201eM Akust\u201c mache von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 31. Oktober 2006 aufrecht erhaltenen Fassung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Der der Antragstellerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin an dem Verf\u00fcgungspatent deshalb zustehende Unterlassungsanspruch k\u00f6nne die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg den Einwand widerrechtlicher Entnahme gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 5 IntPat\u00dcG entgegen halten. Es bestehe \u00fcberdies auch ein Verf\u00fcgungsgrund zugunsten der Antragstellerin, insbesondere best\u00fcnden keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Patentanspruchs des Verf\u00fcgungspatents in der durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts aufrecht erhaltenen Fassung. Dass diese Entscheidung in Widerspruch stehe zu dem Widerruf des parallelen deutschen Patents 197 25 xxx durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. Dezember 2004 sowie zu der nur beschr\u00e4nkten Aufrechterhaltung des deutschen Gebrauchsmusters 298 24 xxx durch die Gebrauchsmusterabteilung gem\u00e4\u00df Beschluss vom 24. April 2006, wie die Antragsgegnerin meine, stelle die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 31. Oktober 2006 nicht in Frage. Es handele sich um die autonome, von Entscheidungen anderer Gremien unabh\u00e4ngige Entscheidung des f\u00fcr die Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents in erster Instanz allein zust\u00e4ndigen Gremiums.<\/p>\n

Etwa 3 \u00bd Monate sp\u00e4ter hat dieselbe Zivilkammer des Landgerichts eine auf eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch Angebot und Vertrieb der Ausf\u00fchrungsform \u201eM Akust\u201c durch einen anderen Wettbewerber gest\u00fctzte und erlassene einstweilige Verf\u00fcgung (Az: 4a O 5\/07) auf den Widerspruch der dortigen Antragsgegnerin durch Urteil vom 2. M\u00e4rz 2007 aufgehoben und dies damit begr\u00fcndet, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents trotz der Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes durchgreifenden Bedenken begegne (Anlage L 28).<\/p>\n

Gegen das Urteil vom 14. November 2006 hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und<\/p>\n

erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin macht geltend, dass trotz der Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes, gegen die sie Beschwerde eingelegt habe, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents durchgreifenden Zweifeln begegne, wie dies das Landgericht in seinem j\u00fcngeren Urteil vom 2. M\u00e4rz 2007 (Anlage L 28) zu Recht auch so gesehen habe. Sie mache sich insoweit die dort gemachten Ausf\u00fchrungen des Landgerichts zu eigen. Der Gegenstand des geltend gemachten Patentanspruches sei insbesondere ausgehend von der als Anlage E 8 \u00fcberreichten Schrift dem Fachmann nahe gelegt gewesen. Dass das Verf\u00fcgungspatent mit dem von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 letztlich nicht rechtsbest\u00e4ndig sein werde, zeigten auch die Entscheidungen der nationalen Beh\u00f6rden und Gerichte betreffend die parallelen deutschen Schutzrechte. – Aber es fehle dem Begehren der Antragstellerin nicht nur an einem glaubhaft gemachten Verf\u00fcgungsgrund, sondern auch an einem glaubhaft gemachten Verf\u00fcgungsanspruch. Dem Unterlassungsbegehren der Antragstellerin stehe n\u00e4mlich der Einwand widerrechtlicher Entnahme entgegen. Der Miterfinder der Erfindung, die Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents sei, habe seine Miterfinderrechte, soweit es um das Verf\u00fcgungspatent und die Rechte daraus f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gehe, nicht wirksam auf die Patentinhaberin \u00fcbertragen, so dass diese Rechte durch \u00dcbertragung vom 26. Oktober 2006 auf sie h\u00e4tten \u00fcbergehen k\u00f6nnen und \u00fcbergegangen seien. Das \u201eAssignment\u201c vom 26. Oktober 1999, auf welches sich die Antragstellerin berufe, habe zu keinem wirksamen \u00dcbergang dieser Rechte auf die Patentinhaberin gef\u00fchrt. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil es gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 142 Abs. 1, 143 BGB wegen Anfechtung von Anfang an nichtig sei. Prof. Dr. C habe das \u201eAssignment\u201c in dem Bewusstsein unterzeichnet, damit eine ausschlie\u00dflich f\u00fcr das US-Anmeldeverfahren relevante Erkl\u00e4rung zu unterzeichnen. \u00dcberdies habe die Antragstellerin bei ihm damals arglistig die unrichtige Vorstellung erweckt, lediglich Unterlagen in Bezug auf das US – .Anmeldeverfahren zu unterzeichnen. Schlie\u00dflich sei die Klausel \u201eany and all foreign countries\u201c gem\u00e4\u00df Art. 229 \u00a7 5 EGBGB, \u00a7 1 Abs. 1, 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden. Der Einwand der widerrechtlichen Entnahme sei von ihr auch rechtzeitig geltend gemacht worden, und zwar unbeschadet des Umstandes, ob die Antragstellerin gutgl\u00e4ubig gewesen sei \u2013 was nicht der Fall sei \u2013 und ob die Geltendmachung des Einwandes durch sie in dem Verfahren 4a 0<\/p>\n

234\/05 = I 2U 63\/06 von Relevanz sei.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beantragt,
\nauf ihre Berufung das Urteil der 4a. Zivilkammer des
\nLandgerichts D\u00fcsseldorf vom 14. November 2006 (4a O
\n406\/06) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer
\neinstweiligen Verf\u00fcgung vom 9. November 2006 zur\u00fcck-
\nzuweisen.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt,
\ndie gegnerische Berufung zur\u00fcckzuweisen und das
\nangefochtene Urteil zu best\u00e4tigen.<\/p>\n

Die Antragstellerin macht geltend, als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Verf\u00fcgungspatent zur Geltendmachung von Unterlassungsanspr\u00fcchen wegen Verletzung des Verf\u00fcgungspatents befugt zu sein. Sie tr\u00e4gt \u00fcberdies vor, die beanstandete Ausf\u00fchrungsform \u201eM Akust\u201c mache von dem Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in seiner durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Fassung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die Antragsgegnerin k\u00f6nne sich ihrem Begehren gegen\u00fcber nicht mit Erfolg auf den Einwand widerrechtliche Entnahme berufen. Ihre Lizenzgeberin und zugleich Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents habe die Rechte an dem Verf\u00fcgungspatent n\u00e4mlich auch insoweit wirksam erhalten, als es um die Miterfinderrechte von Prof. Dr. C gehe. Dieser habe seine Miterfinderrechte , und zwar auch soweit es um das Verf\u00fcgungspatent und die Rechte daraus f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gehe, mit \u201eAssignment\u201c vom 26. Oktober 1999 (Anlage Ast 7) wirksam auf die Patentinhaberin \u00fcbertragen. Der Einhaltung der Formvorschrift des Art. 72 EP\u00dc habe es insoweit nicht bedurft. Die sp\u00e4tere \u00dcbertragungsvereinbarung zwischen Prof. Dr. C und der Antragsgegnerin vom 26. Oktober 2006 sei daher ins Leere gegangen. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes hinreichend gesichert, auch wenn hinsichtlich des parallelen deutschen Patents und hinsicht<\/p>\n

lich des parallelen deutschen Gebrauchsmusters nationale Beh\u00f6rden und Gerichte andere Auffassungen, die aber unzutreffend seien, vertreten haben sollten. – Die Dringlichkeit sei gegeben, da die Antragsgegnerin die angegriffene Ausf\u00fchrungsform fortlaufend benutze und auch auf internationalen Messen ausstellen wolle. Sie, die Antragstellerin, habe erstmals durch Ank\u00fcndigung entsprechend einer Pressemitteilung vom 10. August 2006 von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Antragsgegnerin erfahren und am 12. September 2006 erstmals Gelegenheit gehabt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu untersuchen. Nur wenige Tage nach der Entscheidung der Ein-spruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 31. Oktober 2006 habe sie am 9. November 2006 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung bei Gericht eingereicht.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Unbeschadet der Frage, ob der Antragstellerin ein Verf\u00fcgungsanspruch zusteht, kann die vom Landgericht mit dem angefochtenen Urteil erlassene einstweilige Verf\u00fcgung jedenfalls schon deshalb nicht aufrecherhalten werden, weil, wie dieselbe Zivilkammer des Landgerichts in einem j\u00fcngeren Urteil vom 2. M\u00e4rz 2007 im Ergebnis zutreffend erkannt hat, der Rechtsbestand des Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatents in der durch Ent-scheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 31. Oktober 2006 aufrecht erhaltenen Fassung zu unsicher ist und es deshalb an einem Verf\u00fcgungsgrund fehlt (vgl. dazu Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 143 Rdnr. 328; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl. , \u00a7 139 Rdn. 153 b; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 7. Aufl. , \u00a7 139 Rdnr. 301 und 303).<\/p>\n

1.
\nDie technische Lehre des Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatents betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe mittels einer Einrichtung<\/p>\n

zum Erzeugen extrakorporaler Druckwellen und eines \u00dcbertragungselements zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen und damit ein Instrument f\u00fcr jegliche Behandlung von biologischem Gewebe mittels der genannten Einrichtung und mittels des genannten Elements, und zwar ganz gleich, welchen Zwecken es dient, also ob es zum Beispiel der Schmerztherapie dient oder der Massage oder ganz allgemein der Beeinflussung des vegetativen Nervensystems oder auch zu anderen Zwecken.<\/p>\n

Nach der Beschreibung der Verf\u00fcgungspatentschrift dienen Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe dazu, mittels Druck- oder Sto\u00dfwellen den Heilungsprozess bei Knochenbr\u00fcchen, Enthesiopathien, Tendopathien oder Parodontose zu beschleunigen. Wie die Verf\u00fcgungspatentschrift ausf\u00fchrt, wird vermutet, dass mit Hilfe der Druckwellen Mikrobesch\u00e4digungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die den K\u00f6rper zu Regenerationsma\u00dfnahmen veranlassen (Anlage Ast 1, Spalte 1 Zeilen 17 \u2013 20).<\/p>\n

Nach der Beschreibung der Verf\u00fcgungspatentschrift verwendeten bekannte Druckimpulsquellen fokussierte Sto\u00dfwellen und konnten lediglich im eng begrenzten Fokusbereich eine Wirkung erzielen (vgl. Anlage Ast 1, Spalte 1 Zeilen 21 \u2013 29) . Da jedoch \u2013 so die Verf\u00fcgungspatentschrift weiter \u2013 f\u00fcr ein befriedigendes Behandlungsergebnis der gesamte zu beschallende Bereich gleichm\u00e4\u00dfig beschallt werden m\u00fcsse, sei ein aufw\u00e4ndiger Bewegungsmechanismus f\u00fcr die Druckimpulsquelle erforderlich und das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sei sehr zeitintensiv.<\/p>\n

In Abschnitt 0006 = Spalte 1 Zeilen 46 -50 nennt die Verf\u00fcgungspatentschrift (Anlage Ast 1) die Entgegenhaltungen US-A 4,549,535 (vgl. Anlage E 8) und die US-A 4,716,890 (vgl. Anlage E 10) als Druckschriften, aus denen entsprechende Ger\u00e4te, allerdings ohne Angabe der konkreten Endgeschwindigkeit, mit der das Schlagteil auf das \u00dcbertragungselement auftrifft, bekannt seien.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift formuliert die Aufgabe bzw. das technische Problem der Erfindung dahin, einen Druckwellengenerator so auszubilden, dass er auf eine einfache und kosteng\u00fcnstige Weise eine gleichm\u00e4\u00dfige Energieverteilung der Druckwellen auf einen gro\u00dffl\u00e4chigen Wirkungsbereich erm\u00f6glicht (Anlage Ast 1, Spalte 2, Zeilen 1 \u2013 5).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird nach dem erteilten Patentanspruch 1 (vgl. die Verf\u00fcgungspatentschrift gem\u00e4\u00df Anlage Ast 1) ein Gegenstand vorgeschlagen, der sich merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert wie folgt darstellt:<\/p>\n

1.Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe
\n1.1 mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und
\n1.2 mit einem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6r-
\nper von Lebewesen
\n2.das \u00dcbertragungselement (2) besteht aus einer Sonde;
\n3.die Sonde weist eine stumpfe Sondenspitze (22) mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten
\nAustrittsgrenzfl\u00e4che (24) auf;
\n4.die flache oder gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) koppelt eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe ein;
\n5.die Druckwelle wird von einem auf eine Endgeschwindigkeit von 5 m\/s bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragselement (2) auftreffenden hin und her beweg-
\nbaren Schlagteil (10) erzeugt.<\/p>\n

Nach dem durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 (vgl. Anlage Ast 3) wird die oben genannte Aufgabe dagegen durch einen Gegenstand gel\u00f6st, der sich merkmalsm\u00e4\u00dfig wie folgt gliedert<\/p>\n

1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe
\n1.1 mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und
\n1.2 mit einem \u00dcbertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6r-
\nper von Lebewesen
\n2.das \u00dcbertragungselement (2) besteht aus einer metallischen Sonde;
\n3.die Sonde weist eine stumpfe auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende Sondenspitze
\n(22) mit einer flachen oder gekr\u00fcmmten Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) auf;
\n4.die flache oder gekr\u00fcmmte Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) koppelt eine unfokussierte, me- chanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe ein;
\n5.die Druckwelle ist von einem auf eine Endgeschwindigkeit von 5 m\/s bis 20 m\/s beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement (2) auftreffenden hin- und her bewegbaren Schlagteil (10) erzeugbar,<\/p>\n

6.dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, betr\u00e4gt;
\n7.die Einrichtung zur Erzeugen von Druckwellen besteht aus einem in einem Geh\u00e4use (4) gef\u00fchrten mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin- und her bewegbaren Schlagteil (10), das auf das \u00dcbertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftst\u00f6\u00dfe aus\u00fcbt,
\n8.wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftsto\u00dfes eine Druckwelle in das \u00dcbertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfl\u00e4che (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des \u00dcbertragselementes (2) fortpflanzt.<\/p>\n

Die Merkmale 1 bis 5 des erteilten und des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 stimmen somit mit Ausnahme des Teilmerkmals \u201emetallisch\u201c in Merkmal 2 im Wesentli-
\nchen \u00fcberein, wobei die in Merkmal 3 des aufrecht erhaltenen Patentanspruches aufgenommenen Worte \u201eauf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende\u201c eine blo\u00dfe Zweckangabe darstellen, mit der die Eignung der Sondenspitze (22) als eine solche, die auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che angeordnet werden kann, beschrieben wird.. Das Teilmerkmal \u201emetallisch\u201c in Merkmal 2 ist dem erteilten Unteranspruch 2 entnommen. Mit den Merkmalen 6, 7 und
\n8 sind Ausgestaltungen entsprechend den erteilten Unteranspr\u00fcchen 6 (Merkmal 6) und 4 (Merkmale 7 und 8) in den von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 aufgenommen worden.<\/p>\n

2.
\nOb diese L\u00f6sung patentf\u00e4hig ist, d. h. ob sie gegen\u00fcber dem Stand der Technik am Priorit\u00e4tstage des Verf\u00fcgungspatents nicht nur neu war, sondern auch auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhte (Art. 52 Abs. 1 EP\u00dc) – letzteres w\u00e4re nicht der Fall, wenn sich die genannte L\u00f6sung f\u00fcr den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben h\u00e4tte (vgl. Art 56 EP\u00dc) \u2013 erscheint dem Senat so zweifelhaft, dass er in einem Csacheverfahren die Verhandlung bis zur Entscheidung im Einspruchsbeschwerdeverfahren aussetzen w\u00fcrde. Wenn Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents in einem Csacheverfahren jedoch zur Aussetzung der Verhandlung f\u00fchren m\u00fcssten, ist ein Verf\u00fcgungsgrund stets zu verneinen (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rdn. 153 b).<\/p>\n

Allein der Umstand, dass das Verf\u00fcgungspatent im Einspruchsverfahren erstinstanzlich<\/p>\n

durch eine Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts aufrecht erhalten worden ist, und zwar Anspruch 1 in der derzeit geltend gemachten beschr\u00e4nkten Fassung, w\u00fcrde einer Aussetzung in einem Csacheverfahren nicht zwingend entgegenstehen. Die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts muss im Ergebnis und in der Begr\u00fcndung plausibel und nachvollziehbar sein. Allein der Umstand , dass die Einspruchsabteilung den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents in der hier geltend gemachten beschr\u00e4nkten Fassung bejaht hat, rechtfertigt als solcher nicht die Annahme, der Rechtsbestand sei hinreichend gesichert. Vielmehr darf sich auch in solchen F\u00e4llen das Verletzungsgericht nicht der ernsthaften Pr\u00fcfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde entziehen (vgl. Rogge, GRUR Int. 1996, 386, 388; Benkard aaO \u00a7 139 Rdn. 107) Der Senat hat wiederholt trotz einer entgegenstehenden erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren aufgrund eigener Sachpr\u00fcfung angesichts bestehender erheblicher Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit die Verhandlung ausgesetzt bzw. eine einstweilige Verf\u00fcgung nicht erlassen bzw. einer erlassene einstweilige Verf\u00fcgung aufgehoben (vgl. zum Beispiel die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c Mitt. 1997,257-261 sowie das im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ergangene Urteil vom 20.10.2005 \u2013 Az. I -2 U 80\/04).<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich ist allerdings die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung vom 31. Oktober 2006 als eine sachkundige bzw. wie eine sachverst\u00e4ndige Beurteilung zu ber\u00fccksichtigen. Dies gilt allerdings auch f\u00fcr den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes betreffend das parallele deutsche Gebrauchsmuster (Anlage L 3) und auch f\u00fcr den Bescheid des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 8. M\u00e4rz 2007 (Anlage L 29) und auch f\u00fcr die im Einspruchsverfahren betreffend das die Priorit\u00e4t des Verf\u00fcgungspatents ergangene Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamtes, die ebenfalls als andere sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferungen durchaus heranzuziehen und zu ber\u00fccksichtigen sind.<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes hat unter Nr. 2 seiner Entscheidungsgr\u00fcnde begr\u00fcndet, dass der erteilte Patentanspruch 1, der wie oben angef\u00fchrt mit Ausnahme des Teilmerkmals \u201emetallisch\u201c in Merkmal 2 im Wesentlichen s\u00e4mtliche Merkmale 1 bis 5 des aufrecht erhaltenen Patentanspuches 1 umfasst, nicht neu gegen\u00fcber der als Anlage E 9 vorliegenden PCT – Anmeldung WO \u2013 9 94\/17 xxx sei.<\/p>\n

Der insoweit gegebenen Begr\u00fcndung wird in vollem Umfang gefolgt, und zwar auch im Hinblick auf die Offenbarung des Endgeschwindigkeitsbereiches des Merkmals 5. So offenbart dieses Dokument im Beispiel der Figur 4 ein Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe mit einer Einrichtung zum extrakorporalen Erzeugen von Druckwellen und mit einem \u00dcbertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den K\u00f6rper von Lebewesen, wobei das \u00dcbertragungselement eine stumpfe (auf der K\u00f6rperoberfl\u00e4che anzuordnende) Sondenspitze mit einer flachen Austrittsgrenzfl\u00e4che (Koppelk\u00f6rper 27) aufweist, die ein unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt , die von einem beschleunigten und auf das \u00dcbertragungselement auftreffenden hin und herbewegbaren Schlagteil (St\u00f6\u00dfel 12) erzeugt wird, wobei die Geschwindigkeit des Schlagteils beim Auftreffen mindestens 3 m\/s betr\u00e4gt (vgl. Seite 18, Zeilen 11 bis 31 dieses Dokuments). Damit ist auch der Teilbereich von 5 bis 20 m\/s , wie die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes zutreffend ausf\u00fchrt, dort offenbart.<\/p>\n

Neben diesem somit einschl\u00e4gigen Stand der Technik, den der Fachmann bei der L\u00f6sung der der Erfindung zugrunde liegenden Aufgabe daher ber\u00fccksichtigen wird, findet er in der US-PS 4.549. 535 (Anlage E 8) ein Dokument, welches wie das zuvor gew\u00fcrdige Dokument gem\u00e4\u00df Anlage E 9 ebenfalls die Merkmale 1 bis 4 des erteilten Patentanspruches 1 und dar\u00fcber hinaus auch das Teilmerkmal \u201emetallisch\u201c und damit in vollem Umfang die Merkmale 1 und 4 des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 und dar\u00fcber hinaus auch die Merkmale 7 und 8 dieses Patentanspruches offenbart, zumindest aber dem Fachmann unmittelbar nahe legt, wie dies die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts unter den Ziffern 7.1 und 7.2 seiner Entscheidungsgr\u00fcnde \u00fcberzeugend dargelegt hat. Dabei steht die W\u00fcrdigung des vorgenannten Dokuments durch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes in Einklang mit der W\u00fcrdigung dieser Literaturstelle in der Beschreibung der Verf\u00fcgungspatentschrift (Abschnitt 0006), die \u2013 wovon man ausgehen kann \u2013 von sachkundiger Stelle formuliert worden ist. Nachdem n\u00e4mlich im Abschnitt 0005 ein Instrument bis auf eine abweichende Endgeschwindigkeit des Schlagteils mit Merkmalen des urspr\u00fcnglich erteilten Patentanspruches 1 beschrieben worden ist, wird in Abschnitt 0006 dargelegt, auch aus der US-A- 4.549.535 sei ein entsprechendes Ger\u00e4t bekannt, \u201eallerdings ohne Angabe der besagten Endgeschwindigkeit\u201c (von bis zu 2,5 m\/s).<\/p>\n

Dem Merkmal 2, wonach das \u00dcbertragungselement aus einer metallischen Sonde besteht, misst die Einspruchsabteilung ersichtlich nicht die Bedeutung zu, dass andere Materialien an der Spitze ausgeschlossen sind. Diese Auffassung steht im Einklang mit dem Unteranspruch 13 der Verf\u00fcgungspatentschrift und dem Abschnitt 0038 der Verf\u00fcgungspatentschrift, der nach Auffassung der Einspruchsabteilung nicht im Widerspruch zur eingeschr\u00e4nkten Fassung des Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatents steht (vgl. Entscheidungsgr\u00fcnde Ziffer 8 a. E. \/S.10unten\/11 oben).<\/p>\n

Insbesondere erscheint die Auffassung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes zutreffen, dass der insoweit denkbar weit gefasste Anspruch 1 in der beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung hinsichtlich der \u201emechanisch erzeugten und in das biologische Gewebe eingekoppelten Druckwelle\u201c nichts zeigt, was \u00fcber den Stand der Technik hinausgeht.<\/p>\n

In der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents werden in die Einzelheiten gehende Ausf\u00fchrungen \u00fcber die Art der Druckwelle gemacht. So wird unterschieden zwischen Druckwellen aufgrund L\u00e4ngen\u00e4nderung des \u00dcbertragungselementes und Druckwellen aufgrund Verlagerung des \u00dcbertragungselements. Zwar hei\u00dft es in Spalte 5, Zeilen 41 bis 45 der Verf\u00fcgungspatentschrift, f\u00fcr die Einkoppelung der Druckwelle in das biologische Gewebe sei eine Verlagerung nicht notwendig und sogar unerw\u00fcnscht (\u00e4hnlich in Spalte 3, Zeilen 31 \u2013 34 der Verf\u00fcgungspatentschrift), doch ist den Unteranspr\u00fcchen 3 und 7, 8 der Verf\u00fcgungspatentschrift nebst zugeh\u00f6riger Beschreibung zu entnehmen, dass Anspruch 1 beide Ursachen einer mechanisch erzeugten Druckwelle einschlie\u00dft, zumal es sich kaum vermeiden l\u00e4sst \u2013 jedenfalls nicht bei federgelagerten \u00dcbertragungselementen wie in Anspruch 7, 8 (vgl. Beschreibung Spalte 5, Zeilen 32 ff der Verf\u00fcgungspatentschrift) vorgesehen -, dass Kompressions- und Verlagerungswellen gleichzeitig auftreten und sich \u00fcberlagern. Bestimmte Eigenschaften der Druckwelle, wie die in Spalte 2, Zeilen 39 bis 41 der Verf\u00fcgungspatentschrift genannten hohen Druckspitzenwerte, sind eher unbestimmt und haben ersichtlich auch nach Auffassung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts keinen Niederschlag in den Merkmalen des \u2013 neu gefassten \u2013 Patentanspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents gefunden (vgl. auch die durchaus \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des Pr\u00fcfers zu diesem Thema in dem Bescheid vom 8. M\u00e4rz 2007\/Anlage L 29).<\/p>\n

Der Einspruchsabteilung ist daher darin zu folgen, dass die US-PS 4.549.535 (Anlage E 8) nur hinsichtlich der Parameter gem\u00e4\u00df Merkmalen 5 und 6 keine ausdr\u00fccklichen Hinweise gibt. – Dies gilt auch angesichts der von der Antragstellerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgenommenen Versuche, die W\u00fcrdigung der vorgenannten US-PS durch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes als unrichtig darzustellen. Ausgehend von der Figurendarstellung in der US-PS hat die Antragstellerin gemeint, die Abst\u00e4nde zwischen St\u00f6\u00dfel und \u201e\u00dcbertragungselement\u201c seien zu gering, um Endgeschwindigkeiten nach Anspruch 1 zu erreichen und damit Kompressionswellen zu erzeugen. Au\u00dferdem bestehe das Material des St\u00f6\u00dfels aus relativ weichen Metallen; es komme daher dort zu Verbiegungen, wenn hohe Endgeschwindigkeiten auftr\u00e4ten. Die dort offenbarte Federlagerung des Elements zeige, dass es praktisch nur zu Verz\u00f6gerungseffekten komme. Die Antragstellerin hat weiter den Standpunkt vertreten, die Batterie , die im Anmeldezeitpunkt der US-PS zur Verf\u00fcgung gestanden habe, sei zu schwach, um Leistungen zu erbringen, wie sie das Verf\u00fcgungspatent erm\u00f6gliche. Von der Antragstellerin ist im Hinblick auf das Verf\u00fcgungspatent weiter geltend gemacht worden, Merkmal 2 setze ersichtlich voraus, dass auch die Sondenspitze aus Metall sei; Abschnitt 0038 der Verf\u00fcgungspatentschrift sei dahin zu lesen, dass es sich bei den unterschiedlichen Materialien um verschiedene Metalle handele.<\/p>\n

Mit diesen Argumenten kann die Antragstellerin keinen Erfolg haben, da mit ihnen der Offenbarungsgehalt der US-PS unzutreffend auf die Figurendarstellung bzw. Ausf\u00fchrungsbeispiele dieser Schrift reduziert wird und da mit ihnen \u00fcberdies die Lehre von Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents auf Besonderheiten der Beschreibung zur\u00fcckgef\u00fchrt wird. Zur Begr\u00fcndung kann auf die zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen verwiesen werden. Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes hat dies alles auch durchaus richtig gesehen und abgehandelt.<\/p>\n

Der Fachmann , der sich daf\u00fcr interessiert, mit welchen Geschwindigkeiten das Schlagteil der Vorrichtung nach der vorgenannten US-PS vorteilhaft zu betreiben ist, wird, falls ihm nicht schon naheliegende Versuche zu den Angaben des Merkmals 5 f\u00fchren, nach anderen, gattungsgem\u00e4\u00dfe Vorrichtungen betreffenden Literaturstellen suchen. Dabei wird er auf die eingangs genannte PCT – Anmeldung mit der Ver\u00f6ffentlichungsnummer WO 94\/17xxx (Anlage E 9) sto\u00dfen, die, wie bereits oben im einzelnen ausgef\u00fchrt, von<\/p>\n

der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes zutreffend gew\u00fcrdigt, f\u00fcr ein gattungsgem\u00e4\u00dfe Vorrichtung einen Geschwindigkeitsbereich von 5 bis 20 m\/s offenbart, jedenfalls aber dem Fachmann nahe legt. Der Durchschnittsfachmann, der sich dessen bewusst ist, dass der St\u00f6\u00dfel der US-PS gem\u00e4\u00df Anlage E 8 mit irgendeiner Endgeschwindigkeit auf den \u201eAnvil\u201c , also das \u00dcbertragungselement, sto\u00dfen muss, um eine Druckwelle in das Gewebe einzukoppeln, wird sich ferner in anderen Literaturstellen umsehen, wenn er nicht schon durch naheliegende Experimente zu entsprechenden Ergebnissen gelangt. Insoweit w\u00e4re es nicht verst\u00e4ndlich, wenn er an der PCT-Anmeldung gem\u00e4\u00df Anlage E 8 v\u00f6llig vorbeisehen w\u00fcrde. Im \u00dcbrigen ist auch keineswegs die US-PS 4.265.228 (Anlage L 38) von der Betrachtung auszunehmen. Es mag ja ein Schlaggewicht von 250g mit 5 Joule (Anspruch 5) = 20 m\/s praktisch vom Patienten nicht zu ertragen sein. Die vorgenannte US-PS setzt aber nicht zwingend eine solches Schlaggewicht voraus, sondern dieses kann auch geringer sein, wie ja auch das Schlagteil des Verf\u00fcgungspatents kein bestimmtes Gewicht bzw. keine bestimmte Masse angibt. Bei niedrigeren Gewicht-Gr\u00f6\u00dfen und bei niedrigeren Joule-Betr\u00e4gen sind Endgeschwindigkeiten m\u00f6glich, die im patentgem\u00e4\u00dfen Bereich liegen und f\u00fcr den Patienten durchaus ertr\u00e4glich sind. – Dass der Geschwindigkeitsbereich des Merkmals 5 dem Fachmann durch den Stand der Technik nahe gelegt ist, wird auch durch den Bescheid der sachkundigen Gebrauchsmusterabteilung vom 24. April 2006 betreffend das parallele deutsche Gebrauchsmuster 298 24 xxx belegt.<\/p>\n

Der Senat hat nun aber erhebliche Zweifel daran, dass es f\u00fcr den Fachmann nicht nahe gelegt ist, eine Vorrichtung mit s\u00e4mtlichen vorgenannten Merkmalen entsprechend dem Merkmal 6 so auszugestalten, dass die Schlagfrequenz des Schlagteils ca. 1 bis 30 Hz , vorzugsweise 6 bis 20 Hz , betr\u00e4gt. Sollte man die Annahme verwerfen, die zum Beispiel im Pr\u00fcferbescheid vom 8. M\u00e4rz 2007 zum Ausdruck kommt, derartiges ergebe sich f\u00fcr den Durchschnittsfachmann durch schlichtes handwerkliches Ausprobieren, so stellt sich die Frage, ob sich nicht \u00fcbliche Schlagfrequenzen in dem Stand der Technik finden, der sich in des Patentanspruches 1 weitestem Sinne mit der Erzeugung mechanischer Druckwellen und deren Einkoppeln zur Behandlung biologischen Gewebes befasst, wie etwa die von der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes herangezogene EP-PS 0 317 507 (Anlage E 4) oder die auf dem Deckblatt der US-PS gem\u00e4\u00df Anlage E 8 erw\u00e4hnte US-PS 4.265 228 (Anlage L 38), auf die der<\/p>\n

Durchschnittsfachmann zwangsl\u00e4ufig st\u00f6\u00dft, wenn er die US-PS 4.549 535 (Anlage E 8) heranzieht und nach Hinweisen f\u00fcr eine geeignete Schlagfrequenz sucht. Wenn der Durchschnittsfachmann schlie\u00dflich nach geeigneten Schlagfrequenzen sucht, wozu ihn die US-PS gem\u00e4\u00df Anlage E 8 in Spalte 1 anregt, wird er eine F\u00fclle von Anregungen in gattungsgem\u00e4\u00dfe Ger\u00e4te betreffenden Literaturstellen finden, und zwar unter anderem auch in der US-PS gem\u00e4\u00df Anlage L 38.<\/p>\n

Soweit demgegen\u00fcber die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes die Kombination der Vorrichtung nach Anlage E 8 mit den in Ziffer 7.3 genannten Stellen verwirft, vermag dem Senat ihr nicht zu folgen, weil dabei der Anwendungsbereich des beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 des Verf\u00fcgungspatents unzul\u00e4ssigerweise verengt wird.<\/p>\n

Der Senat w\u00fcrde daher, wenn es sich vorliegend um ein Csacheverfahren handeln
\nw\u00fcrde, die Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO aussetzen. Da eine solche Aussetzung mit dem Wesen des Verfahrens der einstweiligen Verf\u00fcgung als eines Eilverfahrens nicht vereinbar ist, also nicht in Betracht kommt, f\u00fchren die dargelegten Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents dazu, dass das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes zu verneinen ist, weil dem Interesse der Antragsgegnerin, nicht aus einem Patent in Anspruch genommen zu werden, das sich sp\u00e4ter m\u00f6glicherweise als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird, der Vorrang zu geben ist vor dem Interesse der Antragstellerin, bereits im Eilverfahren ein auf das Verf\u00fcgungspatent gest\u00fctztes Verbot zu erlangen.<\/p>\n

3.
\nAuf die Berufung der Antragsgegnerin war daher mit der Kostenfolge aus \u00a7 91 ZPO die mit dem angefochtenen Urteil erlassene einstweilige Verf\u00fcgung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Ein Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit war nicht zu treffen, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und daher ohne<\/p>\n

besonderen Ausspruch nicht nur vorl\u00e4ufig, sondern endg\u00fcltig vollstreckbar ist .<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 792 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. Juni 2007, Az. 2 U 134\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5486","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5486","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5486"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5486\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5513,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5486\/revisions\/5513"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5486"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5486"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5486"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}