{"id":5481,"date":"2007-06-21T17:00:21","date_gmt":"2007-06-21T17:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5481"},"modified":"2016-06-08T09:33:18","modified_gmt":"2016-06-08T09:33:18","slug":"2-u-13005-kunststoff-weinstopfen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5481","title":{"rendered":"2 U 130\/05 – Kunststoff-Weinstopfen"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 790<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nTeilurteil vom 21. Juni 2007, Az. 2 U 130\/05<\/p>\n

Sowohl die Berufung der Kl\u00e4gerin als auch die Berufung der
\nBeklagten gegen das am 17. November 2005 verk\u00fcndete Ur-
\nteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf werden
\nzur\u00fcckgewiesen, letztere aber nur insoweit, als sie sich ge-
\ngen die Verurteilung zu Ziffer I. 1. a) sowie gegen die Verur-
\nteilung Ziffer I. 2. und I. 3., soweit diese auf Ziffer I. 1. a)
\nr\u00fcckbezogen sind , und gegen die Feststellung zu Ziffer II.
\nsoweit diese auf Ziffer I. 1. a) r\u00fcckbezogen ist, des<\/p>\n

landgerichtlichen Urteilsausspruches richtet, wobei jedoch der
\nlandgerichtliche Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. a) nur mit der
\nMa\u00dfgabe aufrechterhalten erhalten wird, dass der Absatz,
\nder mit den Worten \u201eumf\u00e4ngliches Umgeben und im Wesent-
\nlichen Einh\u00fcllen….\u201c beginnt, durch den nachfolgenden Absatz
\nersetzt wird:<\/p>\n

\u201eumf\u00e4ngliches Umgeben und im Wesentlichen Einh\u00fcllen der
\nzylindrischen Fl\u00e4che des Kernelements, wobei die Schicht
\naus Kunststoffmaterial separat und unabh\u00e4ngig um das Kern-
\nelement oder um das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige
\nKernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Ein-
\ngriff mit dem Kernelement dergestalt steht, dass ein Hindurch-
\nflie\u00dfen eines Fluids zwischen dem Kernelement und der Um-
\nfangsschicht verhindert wird und ein zweischichtiges Produkt
\nentsteht.\u201c<\/p>\n

Dieses Teilurteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten
\nd\u00fcrfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he
\nvon 500.000,00 \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der
\nVollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Entscheidungen \u00fcber die weitergehende Berufung der
\nBeklagten und \u00fcber die Kosten des Rechtsstreits bleiben dem
\nSchlussurteil vorbehalten.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr dieses Teilurteil wird auf \u20ac 500.000,00
\nfestgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 051 xxx (Anlage K 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 1 a; nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent, das in der englischen Verfahrenssprache abgefasst ist, beruht auf einer Anmeldung vom 13. April 1998, die US-amerikanische Priorit\u00e4ten vom 24. April 1997 und vom 17. September 1997 in Anspruch nimmt. Der Hinweis auf die Patenterteilung des Klagepatents wurde am 5. Juni 2003 ver\u00f6ffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten des europ\u00e4ischen Klagepatents geh\u00f6rt die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Aufgrund von Einspr\u00fcchen der Beklagten zu 1) und 3) gegen das Klagepatent ist das Klagepatent durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 beschr\u00e4nkt aufrecht erhalten worden (vgl. Anlage rop 16 in Verbindung mit Anlage rop 15 sowie insgesamt Anlage HM 1). Die Beklagten zu 1) und 3) haben gegen diese Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerden eingelegt (vgl. Anlage rop 17 und rop 18), \u00fcber die der Technische Beschwerdesenat des Europ\u00e4ischen Patentamtes bisher nicht entschieden hat.<\/p>\n

Die Patentanspr\u00fcche 1 und 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung lauten wie folgt:<\/p>\n

1. A stopper or closure (20) for a product-retaining container constructed for being inserted und securely retained in a portal -forming neck of the container, the stopper\/closure comprising:
\na) an elongated, cylindrically shaped core member (22) formed from foamed plastic
\nmaterial , and
\nb) at least one layer (24) peripherally surrounding and intimately bonded to the cylindri-
\ncal surface (26) of the core member (22),
\ncharacterised in that the material forming the core member (22) is a substantially closed cell foamed plastic material that the peripheral layer (24) comprises foamed plastic material and that the core member (22) and the peripheral layer (24) are formed by separately and independently extruding the peripheral layer (24) around the ex-<\/p>\n

truded core member (22) or around the future core member leaving the extrusion dye whereby a multi-layer \/multi-component synthetic stopper\/closure (20) is attained which is capable of completely sealing any desired product in a container and retaining the product in the container for any desired length of time without any degradation of the product or degradation of the stopper\/closure (20).<\/p>\n

23. A method of manufacturing a stopper\/closure for insertion and secure retention in a portal -containing neck of a product container, characterised in that the stopper\/closu-re comprises an elongated substantially cylindrical core member (22) formed from a substantially closed-cell foamed plastic material and a layer (24) of plastic material peripherally surrounding and bonded to the cylindrical surface of the core member (22), and that the method comprises the following steps:
\na) extruding an elongated, substantially closed-cell foamed plastic core member (22),
\nb) peripherally surrounding and substantially enveloping the cylindrical surface of the
\nthe core member by separately and independently extruding layer (24) of plastic ma-
\nterial around the core member (22) or around the future core member leaving the ex-
\ntrusion dye in bonded engagement with the core member so as to prevent passage
\nof any fluid between the core member (22) and the peripheral layer (24) and estab
\nlish a dual-layer product, and
\nc) cutting said dual-layer product in a plane substantially perpendicular to the central
\naxis of the cylindrical core member (22), thereby producing a multi-layer thermoplas-
\ntic stopper\/closure having the desired length for insertion and retention in the portal
\nof the neck of the container.<\/p>\n

In der deutschen \u00dcbersetzung , wobei nachfolgend soweit wie m\u00f6glich auf die deutsche \u00dcbersetzung der erteilten Patentanspr\u00fcche 1 und 24 in der Klagepatentschrift zur\u00fcckgegriffen wird, lauten diese Anspr\u00fcche wie folgt:<\/p>\n

1.
\nKorken oder Verschluss (20) f\u00fcr einen ein Erzeugnis r\u00fcckhaltenden Beh\u00e4lter, ausgebildet, um in einen eine \u00d6ffnung bildenden Hals eines Beh\u00e4lters eingesetzt und sicher darin gehalten zu werden, wobei der Stopfen\/Verschluss aufweist :<\/p>\n

a) ein l\u00e4ngliches, zylindrisch geformtes Kernelement (22) , das aus gesch\u00e4umtem
\nKunststoffmaterial gebildet ist, und<\/p>\n

b) mindestens eine Schicht (24), die die zylindrische Oberfl\u00e4che (26) des Kernelements
\n(22) peripher umgibt und damit innig verbunden ist,<\/p>\n

dadurch gekennzeichnet, dass das Material, welches das Kernelement (22) bildet, ein im Wesentlichen geschlossenporiges, gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial ist und dass die periphere Schicht (24) gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial aufweist und bei dem das Kernelement (22) und die periphere Schicht (24) dadurch gebildet werden, dass die periphere Schicht separat und unabh\u00e4ngig um das extrudierte Kernelement oder um das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige Kernelement herum extrudiert wird, wobei ein mehrschichtiger\/mehrteiliger synthetischer Stopfen\/Verschluss (20) erhalten wird, der geeignet ist, jedes gew\u00fcnschte Erzeugnis in dem Beh\u00e4lter abzudichten und das Erzeugnis in dem Beh\u00e4lter f\u00fcr einen gew\u00fcnschten Zeitraum ohne Qualit\u00e4tsverlust des Erzeugnisses oder Verschlechterung des Stopfens\/Verschlusses zu halten.<\/p>\n

23.
\nVerfahren zur Herstellung eines Stopfens\/Verschlusses f\u00fcr das Einf\u00fchren und das sichere Halten in einen bzw. in einem eine \u00d6ffnung enthaltenden Hals eines Erzeugnisbeh\u00e4lters, dadurch gekennzeichnet, dass der Stopfen\/Verschluss ein l\u00e4ngliches, im wesentlichen zylindrisches Kernelement (22) , das aus einem im wesentlichen geschlossenporigen, gesch\u00e4umten Kunststoffmaterial besteht, und eine Schicht (24) aus Kunststoffmaterial , das die zylindrische Oberfl\u00e4che des Kernelements (22) peripher umgibt und damit verbunden ist, aufweist, und dass das Verfahren die folgenden
\nSchritte aufweist:<\/p>\n

a) Extrudieren eines l\u00e4nglichen , im wesentlichen zylindrischen, im wesentlichen
\ngeschlossenporigen, gesch\u00e4umten Kunststoffkernelements (22),<\/p>\n

b) peripheres Umgeben und im wesentlichen Einh\u00fcllen der zylindrischen Oberfl\u00e4che
\ndes Kernelements durch eine separat und unabh\u00e4ngig um das Kernelement (22)
\noder um das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige Kernelement herum extrudier-<\/p>\n

te Schicht (24) aus Kunststoffmaterial, die in verbundenem Eingriff mit dem Kern-
\nelement steht , um den Durchfluss von Fl\u00fcssigkeit zwischen dem Kernelement (22)
\nund der peripheren Schicht (24) zu verhindern und ein zweischichtiges Erzeugnis
\nzu schaffen, und<\/p>\n

c) Zerschneiden des zweischichtigen Erzeugnisses in einer im wesentlichen senkrecht
\nzur Mittelachse des zylindrischen Kernelements (22) verlaufenden Ebene, wodurch
\nein mehrschichtiger, thermoplastischer Stopfen\/Verschluss hergestellt wird, der die
\ngew\u00fcnschte L\u00e4nge zum Einf\u00fchren und Halten in der \u00d6ffnung des Beh\u00e4lterhalses hat.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist dar\u00fcber hinaus eingetragene Inhaberin des dieselbe Erfindung betreffenden deutschen Gebrauchsmusters 298 25 xxx (Anlage K 2; nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das auf einer Anmeldung vom 13. April 1998 beruht und dessen Eintragung am 11. November 2004 im Patentblatt bekannt gemacht wurden. Wegen des Inhalts der in diesem Rechtsstreit interessierenden Schutzanspr\u00fcche 1 und 25 wird auf die als Anlage K 2 vorliegende Klagegebrauchsmusterschrift verwiesen.<\/p>\n

Von den Beklagten zu 1) und 3) gestellte L\u00f6schungsantr\u00e4ge betreffend das Klagegebrauchsmuster sind von der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamtes durch Beschluss vom 3. Juli 2006 zur\u00fcckgewiesen worden (vgl. Anlage HM 3 ). Die Beklagten zu 1) und 3) haben dagegen Beschwerden eingelegt, \u00fcber die das Bundespatentgericht bisher nicht entschieden hat.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), ein in \u00d6sterreich ans\u00e4ssiges Unternehmen, stellt in \u00d6sterreich Weinstopfen aus Kunststoff her (Anlage K 18) die sie in Deutschland anbietet und in den Verkehr bringt, und zwar unter der Bezeichnung \u201eC\u201c, wobei das Anbieten und Vertreiben dieser Weinstopfen aus Kunststoff in Deutschland auch \u00fcber die Beklagte zu 3), ein in Deutschland ans\u00e4ssiges Unternehmen, erfolgt. Die n\u00e4here Ausgestaltung dieser Weinstopfen und zum Teil auch Einzelheiten des Verfahrens zu ihrer Herstellung ergeben sich aus den Anlagen K 12 bis K 15 sowie Anlagen K 17 bis K 20 sowie Anlage rop 9, auf die verwiesen wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat geltend gemacht, die zuvor bezeichneten Weinstopfen aus Kunststoff<\/p>\n

der Beklagten verwirklichten s\u00e4mtliche Merkmale der Schutzanspr\u00fcche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df. Au\u00dferdem handele es sich bei den angegrif-fenen Gegenst\u00e4nden um unmittelbare Erzeugnisse des von ihr im Einspruchsverfahren verteidigten Verfahrenanspruches des Klagepatents. Au\u00dferdem verwirklichten diese Weinstopfen auch den Patentanspruch 1 des Klagepatents, wenn auch nicht wortsinngem\u00e4\u00df, so doch mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n

Die Beklagten, die sich unter Hinweis auf Einspruchs- und L\u00f6schungsverfahren auf den mangelnden Rechtsbestand der Klageschutzrechte berufen und deshalb um eine Aussetzung des Rechtsstreits gebeten haben, haben demgegen\u00fcber geltend gemacht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge \u00fcber keine separate , unabh\u00e4ngige periphere Schicht. Vielmehr sei das gesch\u00e4umte Material mit dem ungesch\u00e4umten Material untrennbar verschmolzen. Das gesch\u00e4umte Kunststoffmaterial und das im wesentlichen im Au\u00dfenrandbereich vorliegende ungesch\u00e4umte Kunststoffmaterial l\u00e4gen als zusammenh\u00e4ngender , einteiliger Flaschenstopfen vor. Entgegen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents enthalte die periphere Schicht auch kein gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial, sondern ausschlie\u00dflich ungesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial, n\u00e4mlich SBS. Insoweit liege auch keine patentrechtliche \u00c4quivalenz vor. Schlie\u00dflich k\u00f6nne bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch nicht von einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen vollst\u00e4ndigen Umh\u00fcllen der zylindrischen Oberfl\u00e4che des Kernelements durch die periphere Schicht die Rede sein, da bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Stirnfl\u00e4chen des im wesentlichen zylindrisch geformten Kernelements nicht von einer peripheren Schicht umgeben seien. Schon wegen dieser fehlenden Umh\u00fcllung sei auch der Verfahrensanspruch des Klagepatents nicht verwirklicht. Er sei
\n\u00fcberdies nicht verwirklicht, weil nicht zun\u00e4chst ein gesch\u00e4umtes Kunststoffkernelement extrudiert werde, welches dann mit einer separaten und unabh\u00e4ngigen peripheren Schicht umgeben und im wesentlichen umh\u00fcllt werde, sondern weil stattdessen zun\u00e4chst ein nicht gesch\u00e4umter innerer Bereich und ein nicht gesch\u00e4umter \u00e4u\u00dferer Bereich koextrudiert w\u00fcrden, wobei beide im Grenzbereich miteinander verschm\u00f6lzen. H\u00f6chst vorsorglich beriefen sie sich im Hinblick auf Anspr\u00fcche aus dem Klagegebrauchsmuster auf eine Weiterbenutzungsrecht in entsprechender Anwendung von \u00a7 123 Abs. 5 PatG i. V. m. \u00a7 21 Abs. 1 GebrMG. Sie h\u00e4tten schon in der Zeit zwischen der Erteilung des Klagepatents und der Abzweigung und Eintragung des Klagege-<\/p>\n

brauchmusters ihre Benutzungshandlungen aufgenommen und dadurch ein Weiterbenutzungsrecht erlangt. Zu dieser Zeit h\u00e4tten sie nicht damit rechnen k\u00f6nnen, das der
\nSchutzbereich eines aus dem Klagepatent abgezweigten Gebrauchsmusters, welches zu dieser Zeit noch nicht existierte, \u00fcber den Schutzbereich der urspr\u00fcnglich gew\u00e4hrten Erzeugnisanspr\u00fcche des Klagepatents hinausgehen werde.<\/p>\n

Das Landgericht hat die auf die Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents gest\u00fctzten Klageantr\u00e4ge abgewiesen, der Klage jedoch im \u00dcbrigen im Wesentlichen entsprochen und in der Sache insgesamt wie folgt erkannt:<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. a) bezeichneten, seit dem 18. 07. 2003 begangenen, sowie durch die zu I. 1.b) und c) bezeichneten, seit dem 11.12. 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform den Patentanspruch 1 des Klagepatent nicht verwirkliche, und zwar auch nicht mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln, dagegen w\u00fcrden von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform jedoch die Merkmale der Schutzanspr\u00fcche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform stelle sich
\n\u00fcberdies als ein unmittelbares Erzeugnis des von der Kl\u00e4gerin und Patentinhaberin im Einspruchsverfahren verteidigten Verfahrensanspruches dar. Es hat ferner die Auffassung vertreten, dass der von den Beklagten erhobene Einwand unzul\u00e4ssiger Erweiterung der Ursprungsanmeldung einer Grundlage entbehre und dass der von den Beklagten entgegengehaltene Stand der Technik es nicht rechtfertige, den Klageschutzrechten die erforderliche Erfindungsh\u00f6he abzusprechen. Es hat daher die Aussetzungsantr\u00e4ge der Beklagten zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben s\u00e4mtliche Parteien Berufung eingelegt. Die Parteien wiederholen in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht mit ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents verneint. Die insoweit vom Landgericht ausgesprochene Klageabweisung beruhe auf einer Verkennung dessen, was das Klagepatent dem Fachmann offenbare. Da der Fachmann dem
\nPatent als gleichwirkend und gleichwertig entnehmen k\u00f6nne, dass es auch ausreiche, wenn die \u00e4u\u00dfere Schicht minimale Anteile an gesch\u00e4umten Kunststoffmaterial enthalte, stelle es auch eine \u00e4quivalente Verletzung des Klagepatents dar, wenn dieser minimale Anteil auf Null reduziert w\u00fcrde (vgl. auch BGH GRUR 1992, 594 ff – \u201emechanische Be-<\/p>\n

t\u00e4tigungsvorrichtung\u201c). Hilfsweise begehre sie Schutz f\u00fcr eine Unterkombination des Patentanspruches 1 des Klagepatents. bei der in dem Merkmal, dass die periphere Schicht gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial enthalte, das Wort \u201egesch\u00e4umtes\u201c gestrichen sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die sich gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die gegen die Klageschutzrechte anh\u00e4ngigen Einspruchs-Beschwerde- bzw. L\u00f6schungs-Beschwerde-Verfahren wendet, beantragt,<\/p>\n

auf ihre Berufung hin die Beklagten in Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. November 2005 – Az. 4b O 356\/04 \u2013
\nI.
\ndes Weiteren zu verurteilen,<\/p>\n

II.
\nauf ihre Berufung hin in Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf
\nvom 17.11.2005 Az. 4B O 356\/04 des Weiteren festzustellen, dass die Beklag-
\nten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I.1.
\nbezeichneten und seit dem 18. Juli 2003 begangenen Handlungen entstanden
\nist und k\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nZiffer I. 1. a) des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17.11.2005 \u2013 Az.
\n4b O 356\/04 \u2013 mit der Ma\u00dfgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagten
\nverurteilt werden,<\/p>\n

IV.
\ndie Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom
\n17. November 2005 (Az. 4b O 356\/05) abzu\u00e4ndern und die Klage
\nabzuweisen,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen,
\nden Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im
\nanh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent
\nsowie im anh\u00e4ngigen L\u00f6schungsverfahren gegen das
\nKlagegebrauchsmuster auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil insoweit als im Ergebnis zutreffend, als es die Klage abgewiesen hat. Sie erachten jedoch unbeschadet der im Einspruchs- und L\u00f6schungsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidungen die Klageschutzrechte f\u00fcr nicht rechtsbest\u00e4ndig und bem\u00e4ngeln vor allem, dass das Landgericht hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters von der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Schutzanspruches 25 ausgegangen sei, ohne sich mit ihrem Argument zu befassen, dass es sich bei diesem Anspruch der Sache nach um einen im Gebrauchsmusterrecht unzul\u00e4ssigen Verfahrensanspruch handele. Was die \u00dcberlegungen des Landgerichts zum Rechtsbestand der Klageschutzrechte angehe, k\u00f6nne vor allem auch nicht die Annahme des Landgerichts \u00fcberzeugen, dass die Klageschutzrechte sich vom Stand der Technik ma\u00dfgeblich dadurch unterschieden, dass in letzterem nur ein nicht widerstandsf\u00e4higer \u201ed\u00fcnner Film\u201c offenbart werde. Die Lehre der Klageschutzrechte sei keineswegs auf Ausf\u00fchrungen beschr\u00e4nkt, bei denen die periphere Schicht eine bestimmte Dicke aufweist. Vielmehr offenbare das Ausf\u00fchrungsbeispiel der Klageschutzrechte explizit auch eine extrem d\u00fcnne periphere Schicht, die in der Beschreibung gleichzeitig als \u201eHaut\u201c bezeichnet werde. Angesichts dessen, dass die japanische Schrift gem\u00e4\u00df Anlage B 6 den dort gelehrten Verschlussstopfen ausdr\u00fccklich als zum Verkorken von Weinflaschen geeignet bezeichne, sei die gegenteilige Annahme des Landgerichts, dass dieser Weinflaschenkorken nicht widerstandsf\u00e4hig genug sein k\u00f6nne, um als Weinflachenkorken verwendet zu werden, nicht mit dem Offenbarungsgehalt dieser Entgegenhaltung in Einklang zu bringen. Sie erachten das landgerichtliche Urteil \u00fcberdies aber auch deshalb f\u00fcr fehlerhaft, weil es sich mit keinem Wort zu dem von ihnen geltend gemachten Weiterbenutzungsrecht \u00e4u\u00dfere. Dieses Argument sei schlicht \u00fcbergangen worden, so dass es zu dieser Frage sogar an einer Entscheidung des Landgerichts fehle. Soweit das Landgericht eine Verwirklichung der technischen Lehren der Schutzanspr\u00fcche 1 und 25 des Klagegebrauchsmusters und des in Rede stehenden Verfahrenanspruches des Klagepatents bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angenommen<\/p>\n

habe, habe es die Bedeutung der ma\u00dfgeblichen Merkmale dieser Anspr\u00fcche, deren Verwirklichung sie bereits in erster Instanz bestritten h\u00e4tten, verkannt.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Soweit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, haben die zul\u00e4ssigen Berufungen der Parteien keinen Erfolg, wobei allerdings der landgerichtliche Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. a) angesichts der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 entsprechend dem Antrag der Kl\u00e4gerin nur mit der sich aus dem Urteilstenor ersichtlichen Ma\u00dfgabe aufrecht zu erhalten war. Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der von der Kl\u00e4gerin auf das Klagepatent gest\u00fctzten Anspr\u00fcche zur Endentscheidung reif, so dass insoweit gem\u00e4\u00df \u00a7 301 ZPO ein Teilurteil ergehen konnte, w\u00e4hrend er hinsichtlich der von der Kl\u00e4gerin auf das Klagegebrauchsmuster gest\u00fctzten Anspr\u00fcche , wie sich aus dem mit diesem Teilurteil zugleich verk\u00fcndeten Beschluss des Senats ergibt, noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Der Senat hat insoweit n\u00e4mlich von der ihm gem\u00e4\u00df \u00a7 19 Satz 1 GebrMG einger\u00e4umten M\u00f6glichkeit der fakultativen Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des anh\u00e4ngigen L\u00f6schungsverfahrens betreffend das Klagegebrauchsmuster Gebrauch gemacht.<\/p>\n

1.
\nDie technische Lehre der in diesem Rechtsstreit zur Zeit allein interessierenden Patentanspr\u00fcche 1 und 23 des Klagepatents in der Fassung, die das Klagepatent durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 27. Juni 2006 erfahren hat, betrifft nach der einleitenden Beschreibung der Klagepatentschrift Verschl\u00fcsse oder Stopfen f\u00fcr Fl\u00fcssigkeiten, Substrate mit niedriger Viskosit\u00e4t und feine Festk\u00f6rper enthaltende Beh\u00e4lter, und insbesondere Verschl\u00fcsse oder Stopfen, die aus<\/p>\n

Kunststoffmaterialien geformt sind und als Flaschenstopfen f\u00fcr einen Beh\u00e4lter verwend-bar sind (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0001).<\/p>\n

Dabei verweist die Klagepatentschrift unter der \u00dcberschrift \u201eBackground Art\u201c darauf, dass es angesichts der Vielzahl von Produkten, die zur Ausgabe aus Beh\u00e4ltern verkauft w\u00fcrden, insbesondere Beh\u00e4ltern mit runden H\u00e4lsen, zahlreiche Konstruktionen f\u00fcr Beh\u00e4lterstopfen oder Verschlussvorrichtungen f\u00fcr die \u00d6ffnungen entwickelt worden seien. Dabei stelle in Flaschen verkaufter Wein auf Grund der zahlreichen und hohen Anforderungen, die an die f\u00fcr Weinflaschen verwendeten Verschlussvorrichtungen gestellt w\u00fcrden, das anspruchsvollste Produkt f\u00fcr Flaschenverschl\u00fcsse dar. Angesichts dieser Anforderungen seien die meisten Weinflaschenverschl\u00fcsse oder Stopfen aus einem als \u201eKork\u201c bekannten Naturmaterial hergestellt worden ( vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0002 ).<\/p>\n

Nach den weiteren Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift ist jedoch der Einsatz von aus der Korkeiche gewonnenen Kork f\u00fcr Weinflaschen aus verschiedenen Gr\u00fcnden problematisch. Zum einen seien die vorkommenden Ressourcen an Korkeiche begrenzt, zum anderen gingen Expertensch\u00e4tzungen dahin , dass 1 bis 5% des gesamten in Flaschen abgef\u00fcllten Weines durch Korkgeschmack verdorben w\u00fcrden. Es bestehe \u00fcberdies bei Flaschenverschl\u00fcssen aus dem Kork der Korkeiche die Gefahr von Undichtigkeiten, und zwar in der Form, dass der Wein insbesondere durch den Korkenk\u00f6rper hindurchtrete. Dar\u00fcber hinaus k\u00f6nne es bei diesen Korkverschl\u00fcssen zu einem Gasaustausch zwischen der Umgebung und dem Flascheninhalt kommen mit der Folge, dass der Wein oxidiere (vgl. Klagepatentschrift Abschnitte 0004 bis 0019 ).<\/p>\n

Um diesen Schwierigkeiten zu entgehen , h\u00e4tten Abf\u00fcller verschiedene Beschichtungen des \u201eNatur\u201c-korkens entwickelt, beispielsweise Parafine, Silikone oder andere Po-lymermaterialien. Es sei jedoch kein ideales Korkenbeschichtungsprodukt entwickelt worden (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0020).<\/p>\n

Um die Probleme mit den Verschl\u00fcssen aus Kork zu vermeiden, seien in der Vergangenheit wiederholt anderweitige Verschl\u00fcsse entwickelt worden, z. B. synthetische Kunststoffstopfen, Kronkorken aus Metall, Aluminiumkappen, Kunststoffkappen oder<\/p>\n

Kombinationen daraus. S\u00e4mtliche Alternativverschl\u00fcsse seien jedoch den besonders hohen Anforderungen nicht gerecht geworden, die an in der Weinindustrie verwendete Verschlussvorrichtungen gestellt werden (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0003 und Abschnitte 0023 bis 0027).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht insoweit auf zwei Druckschriften n\u00e4her ein. So wird zun\u00e4chst erw\u00e4hnt, dass in der \u201eEuropean Patent Specification No. 0 496 194\u201c ein Abdichtungsverschluss beispielsweise f\u00fcr Weinflaschen beschrieben sei, der ein im wesentlichen zylindrisches Element aus Polystrol enthalte, in welchem ein im wesentlichen zylindrischer Einsatz aus beispielsweise gemahlenen granuliertem Kork eingebettet sei (vgl. Klagespatentschrift Abschnitt 0038 ).<\/p>\n

An diesem Verschluss bem\u00e4ngelt die Klagepatentschrift, dass er f\u00fcr die Massenproduktion nicht geeignet sei (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0040 am Ende).<\/p>\n

Au\u00dferdem wird auf die \u201eFrench Patent Specification No. 2056974\u201c verwiesen und darauf, dass in ihr ein Verschluss f\u00fcr Beh\u00e4lter zur Verwendung beispielsweise bei der Kultivierung von Mikroben beschrieben sei, der ein im wesentlichen zylindrisches inneres Element enthalte, das eine offenzellige Struktur habe und beispielsweise aus einem gesch\u00e4umten Silicongummi gebildet sei, sowie einer seitlichen Schicht, die das innere
\nElement umgebe (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0039).<\/p>\n

An diesem bekannten Verschluss kritisiert die Klagepatentschrift, dass der Verschluss por\u00f6s und daher nicht zur Verwendung als Verschluss f\u00fcr Weinflaschen geeignet sei (vgl. Klagepatentschrift Abschnitt 0040).<\/p>\n

Das Klagepatent bezeichnet es daher als Aufgabe der Erfindung, eine Verschlusseinrichtung f\u00fcr Beh\u00e4lter zur Verf\u00fcgung zu stellen, die aus synthetischen Materialien her-stellbar ist und jede gew\u00fcnschte Flasche (insbesondere auch eine Weinflasche) effektiv verschlie\u00dft und abdichtet. Dabei soll der Verschluss auf der Basis einer kontinuierlichen Produktion herstellbar sein und damit geringere Herstellungskosten verursachen als Korkverschl\u00fcsse oder andere bekannte synthetische Verschl\u00fcsse (vgl. Klagepatentschrift Abschnitte 28 und 29). Die Erfindung nach dem Klagepatent will \u00fcberdies Ver-<\/p>\n

fahren zur Herstellung solcher Verschl\u00fcsse zur Verf\u00fcgung stellen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung der vorgenannten Aufgaben wird in dem Patentanspruch 1 des Klagepa-tents in der Fassung der Einspruchsabteilung des EPA ein n\u00e4her beschriebener Stopfen oder Verschluss vorgeschlagen und in dem Patentanspruch 23 des Klagepatents in der Fassung der Einspruchsabteilung des EPA ein n\u00e4her beschriebenes Verfahren.<\/p>\n

Merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert stellen sich die L\u00f6sungen wie folgt dar:<\/p>\n

Patentanspruch 1:
\n(1)Mehrschichtiger\/mehrteiliger synthetischer Stopfen oder Verschluss (20) f\u00fcr einen
\nein Erzeugnis r\u00fcckhaltenden Beh\u00e4lter,<\/p>\n

(2)Der Stopfen (20)
\na) ist ausgebildet, um in einen eine \u00d6ffnung bildenden Hals eines Beh\u00e4lters ein-
\ngesetzt und darin sicher gehalten zu werden,
\nb) ist geeignet, jedes gew\u00fcnschte Erzeugnis in dem Beh\u00e4lter abzudichten und
\ndas Erzeugnis in dem Beh\u00e4lter f\u00fcr einen gew\u00fcnschten Zeitraum ohne Quali-
\nt\u00e4tsverlust des Erzeugnisses oder Verschlechterung des Stopfens\/Verschlus-
\nses (2) zu halten.<\/p>\n

(3)Der Stopfen weist auf:
\na) ein l\u00e4ngliches, zylindrisch geformtes Kernelement (22),
\nb) mindestens eine Schicht (24), welche die zylindrische Oberfl\u00e4che (26) des
\nKernelements (22) peripher umgibt.<\/p>\n

(4)Das Kernelement (22) ist aus gesch\u00e4umten , im Wesentlichen geschlossenpori-
\ngem Kunststoffmaterial gebildet.<\/p>\n

(5)Die periphere Schicht (24)
\na) enth\u00e4lt gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial,
\nb) ist innig mit der zylindrischen Oberfl\u00e4che (26) des Kernelements (22) verbun-
\nden.<\/p>\n

(6)Sowohl das Kernelement (22) als auch die periphere Schicht (24) werden da
\ndurch gebildet, dass die periphere Schicht separat und unabh\u00e4ngig um das extru-
\ndierte Kernelement oder um das die Extrusionsd\u00fcse verlassene k\u00fcnftige Kernele-
\nment herum extrudiert wird.<\/p>\n

Patentanspruch 23:
\n(1)Verfahren zur Herstellung eines Korkens oder Verschlusses (20)<\/p>\n

(2)Der Korken oder Verschluss (20) ist daf\u00fcr vorgesehen, in einen eine \u00d6ffnung ei-
\nnes Hals eines Erzeugnisbeh\u00e4lters eingef\u00fchrt und darin sicher gehalten zu wer-
\nden.<\/p>\n

(3)Der Korken oder Verschluss (20) umfasst
\na) ein l\u00e4ngliches, im Wesentlichen zylindrisches Kernelement (22),
\nb) eine Schicht (24), welche die zylindrische Fl\u00e4che des Kernelements (22) ent-
\nlang des Umfangs umgibt.<\/p>\n

(4)Das Kernelement (22) ist aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen
\nSchaumkunststoffmaterial hergestellt.<\/p>\n

(5)Die Schicht (24)
\na) besteht aus Kunststoffmaterial,
\nb) ist innig mit der zylindrischen Fl\u00e4che des Kernelements (22) verbunden.<\/p>\n

(6)Das Herstellungsverfahren umfasst folgende Schritte:
\na) Extrudieren eines l\u00e4nglichen , im Wesentlichen zylindrischen Kernelements
\n(22), das aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoff
\nbesteht,
\nb) umf\u00e4ngliches Umgeben und im Wesentlichen Einh\u00fcllen der zylindrischen Fl\u00e4-
\nche des Kernelements (22), wobei die Schicht aus Kunststoffmaterial separat
\nund unabh\u00e4ngig um das Kernelement oder das die Extrusionsd\u00fcse verlassen-
\nde k\u00fcnftige Kernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Eingriff mit
\ndem Kernelement (22) steht, dergestalt, dass ein Hindurchflie\u00dfen eines Fluids<\/p>\n

zwischen dem Kernelement (22) und der Umfangsschicht (24) verhindert wird
\nund ein zweischichtiges Produkt entsteht,
\nc) Schneiden des zweischichtigen Produkts in einer Ebene, die im Wesentlichen
\nim rechten Winkel zu der Mittelachse des zylindrischen Kernelements (22
\nverl\u00e4uft, wodurch ein mehrschichtiger thermoplastischer Korken oder Ver-
\nschluss entsteht, der die gew\u00fcnschte L\u00e4nge zum Einf\u00fchren in die \u00d6ffnung des
\nHalses des Beh\u00e4lters aufweist.<\/p>\n

Nach dem Merkmal 1 des Patentanspruches 1 soll es sich bei dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Stopfen oder Verschluss um einen mehrschichtigen\/mehrteiligen synthetischen Stopfen oder Verschluss (\u201emulti-layer\/multi-component synthetic stopper\/ closure\u201c) handeln. Was es mit dieser Mehrschichtigkeit bzw. Mehrteiligkeit auf sich hat, ergibt sich aus dem Merkmal 3 , wonach der Stopfen aus (a) einem Kernelement nach Ma\u00dfgabe des Merkmals 3 a und des Merkmals 4 und (b) einer peripheren Schicht nach Ma\u00dfgabe des Merkmals 3 b und des Merkmals 5 bestehen soll, wobei beide Schichten entsprechend Merkmal 6 durch Extrusion hergestellt bzw. gebildet sein sollen, wobei das Merkmal 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents die vorzunehmende Extrusion n\u00e4her umschreibt. Hinzuweisen ist darauf, dass die Merkmalsgruppe 5, n\u00e4mlich Merkmal 5 a des Patentanspruches 1 des Klagepatents voraussetzt, dass die periphere Schicht gesch\u00e4umtes Kunststoffmaterial enth\u00e4lt, w\u00e4hrend die Merkmalsgruppe 5 des Patentanspruches 23 in Merkmal 5 a) lediglich verlangt, dass die periphere Schicht Kunststoffmaterial enth\u00e4lt.<\/p>\n

Was Merkmal 3 b des Patentanspruches 23 angeht, wonach der Korken oder Verschluss (20) eine Schicht (24) umfasst, welche die zylindrische Fl\u00e4che des Kernelements (22) entlang des Umfangs umgibt, macht schon der Wortsinn deutlich, dass die Schicht (24) die Endfl\u00e4chen 27, 28 des Kernelements umgeben muss. Es geht nur darum, die zylindrische Fl\u00e4che des Kernelements mit der peripheren Schicht zu umgeben (vgl. auch Merkmale 6 b ). \u00dcberdies ist zur Begr\u00fcndung, dass dies die Sichtweise des von dem Klagepatent angesprochenen Fachmanns von diesem Merkmal ist, auch in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen auf Seite 28 unter 2 a) des ange-<\/p>\n

fochtenen Urteils zu verweisen.<\/p>\n

Soweit der Patentanspruch 23 des Klagepatents im Hinblick auf das Verfahren in der Merkmalsgruppe 6 nacheinander bestimmte Verfahrensschritte nennt, ist dies nicht dahin zu verstehen, dass der Schritt a) zwingend vor dem Schritt b) gemacht werden muss, sondern diese Merkmalsgruppe l\u00e4sst es vielmehr auch zu, die beiden Schritte im We-sentlichen gleichzeitig zu machen, also eine sog. Co-Extrusion vorzusehen. F\u00fcr den Patentanspruch 23 des Klagepatents ist dies zum Beispiel durch die Neufassung des Merkmals 6 b) durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes klargestellt, da es in diesem Merkmal nunmehr hei\u00dft \u201eoder das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige Kernelement herum extrudiert wird\u201c. Erg\u00e4nzend kann auch auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA (Anlage rop 16; dt. \u00dcbersetzung Anlage rop 16 a S. 4, 2. Abs.) verwiesen werden. Die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts auf den Seiten 29 und 30 des angefochtenen Urteil zu Ziffer 2 c) beanspruchen somit f\u00fcr den nunmehr ge\u00e4nderten Anspruch 23 erst recht Geltung.<\/p>\n

Wenn es in der hier interessierenden, zuvor genannten Alternative des Merkmals 6 b) hei\u00dft , dass die – in Merkmal 5 n\u00e4her beschriebene – Schicht aus Kunststoffmaterial separat und unabh\u00e4ngig um das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige Kernelement herum extrudiert wird, dann ist dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann schon aufgrund des Wortlauts dieses Anspruchsmerkmals klar, dass es nicht etwa darum geht, die \u00e4u\u00dfere Schicht und das Kernelement separat und unabh\u00e4ngig \u2013 insbesondere durch voneinander getrennte Extrusionsd\u00fcsen – zu extrudieren. Gemeint ist ersichtlich auf dem Hintergrund dessen, dass \u00e4u\u00dfere Schicht und Kernelement des fertigen Produkts unterschiedliche Eigenschaften aufweisen sollen, dass eine homogene Vermischung der f\u00fcr die Bildung der \u00e4u\u00dferen Schicht und des Kernelements bestimmten aufgeschmolzenen Materialien vermieden werden soll. Dass das Material der \u00e4u\u00dferen Schicht bei einer Co-Extrusion mit dem Material des Kernelements in Grenzbereichen verschmilzt, ist, wie der Durchschnittsfachmann ohne weiteres erkennt, aber auch der Beschreibung der Klagepatentschrift entnehmen kann (vgl. dt. \u00dcbersetzung Anlage K 1 a Seiten 32,33), erw\u00fcnscht. Anspruch 23 schlie\u00dft es nicht aus, dass die miteinander in Grenzbereichen verschmolzenen Polymermassen der peripheren Schicht und des Kernelements gemeinsam die Extrusionsd\u00fcse verlassen.<\/p>\n

Dies ist vielmehr ein Sachverhalt der von der hier interessierenden 2. Alternative des Merkmals 6 b) des Patentanspruches 23 ausdr\u00fccklich vorgesehen ist. Im \u00dcbrigen kann erg\u00e4nzend auf die zutreffenden Darlegungen des Landgerichts auf den Seiten 28, 29 des angefochtenen Urteils zu Ziffer 2 b) verwiesen werden.<\/p>\n

Ausgehend von den zuvor dargestellten technischen Lehren des Patentanspruches 1 und des Patentanspruches 23 des Klagepatents ist festzustellen, dass die angegriffe-ne Ausf\u00fchrungsform den Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht verwirklicht, dass sie sich jedoch als ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis nach dem Verfahrensanspruch 23 des Klagepatents darstellt.<\/p>\n

a)
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform besteht die periphere Schicht im Sinne des Merkmals 3 b) und der Merkmalsgruppe 5 des Patentanspruches 1 des Klagepatents ausschlie\u00dflich aus ungesch\u00e4umten Kunststoffmaterial, n\u00e4mlich SBS. Damit macht sie vom Wortsinn des Merkmals 5 a) keinen Gebrauch. Dass eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung dieses Merkmals gegeben sei, wird auch von der Kl\u00e4gerin selbst nicht geltend gemacht.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin liegen insoweit aber auch nicht die Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz vor, so dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt in den Schutzbereich des Patentanspruchs 1 des Klagepatents einbezogen werden kann.<\/p>\n

Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der \u00c4quivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausf\u00fchrungsform nur dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende technische Problem mit abgewandelten, aber objektiv im wesentlichen gleichwirkenden Mitteln l\u00f6st und seine Fachkenntnisse den Fachmann bef\u00e4higen, die abgewandelten Mittel als im wesentlich gleichwirkend aufzufinden, wobei die \u00dcberlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein m\u00fcssen, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenst\u00e4ndlichen L\u00f6sung gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht<\/p>\n

(vgl. z. B. BGHZ 150, 161 ff = GRUR 2002, 511 ff = Mitt. 2002, 228 ff \u2013 Kunststoffhohlprofil). Diese Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz liegen hier nicht vor.<\/p>\n

Was das Landgericht \u2013 bei unterstellter technischer Gleichwirkung und bei unterstelltem Naheliegen f\u00fcr den Durchschnittsfachmann \u2013 auf den Seiten 23 bis 28 des angefochtenen Urteils zur Gleichwertigkeit ausf\u00fchrt, mit dem Ergebnis der Verneinung von \u00c4quivalenz, ist zutreffend, so dass der Senat auf diese Ausf\u00fchrungen verweisen kann. Insbesondere sind die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts auf Seite 27 seines Urteils tragf\u00e4hig; sie zeigen, dass der Durchschnittsfachmann davon ausgeht, Anspruch 1 des Klagepatents wolle im Hinblick auf das angestrebte Ziel, auch der \u00e4u\u00dferen Schicht eine gewisse Elastizit\u00e4t zu verleihen, mit der Forderung, eine gewisse Menge gesch\u00e4umten Kunststoffmaterials zu verwenden, gleichsam auf \u201eder sicheren Seite\u201c bleiben und keinesfalls die an sich nach dem Anspruchswortlaut zugelassene Minimierung bis zum Wert \u201eNull\u201c treiben. Der v\u00f6llige Verzicht auf gesch\u00e4umte Materialanteile, wie er bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwirklicht ist, kann schon deshalb nicht als gleichwertiges Ersatzmittel angesehen werden; eine anderes, die Eigenschaften von gesch\u00e4umten Material aufweisendes Ersatzmittel nennt die Kl\u00e4gerin ohnehin nicht. Es kann nicht in irgendeinem auch ungesch\u00e4umt elastischen Kunststoffmaterial bestehen, denn Anspruch 1 des Klagepatents umfasst jeglichen Kunststoff, der – gleich welche Eigenschaften er sonst noch haben mag \u2013 immer (auch) gesch\u00e4umte Anteile umfassen soll.<\/p>\n

Zu Unrecht beruft sich die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang auf BGH, GRUR 1992, 594, 597 \u2013 mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung. Denn hier hat der Bundesgerichtshof ausdr\u00fccklich festgehalten, dass es f\u00fcr den auf \u201eNull\u201c verk\u00fcrzten 2. H\u00fcllenabschnitt durchaus ein gleichwirkendes (und gleichwertiges) Ersatzmittel gebe, n\u00e4mlich den unmittelbaren Anschluss der dem Kupplungspedal zugewandten H\u00fcllenverl\u00e4ngerung an der Fahrzeugwand (so durchaus auch zutreffend die Beklagten auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 24. April 2007\/Bl. 371 GA).<\/p>\n

Was daher die Kl\u00e4gerin der Sache nach und gem\u00e4\u00df dem Schriftsatz vom 7. April 2006 (Seiten 19,20 ff \/Bl. 280, 281 ff GA) auch ausdr\u00fccklich hilfsweise geltend macht, ist daher eine Unterkombination. Der Schutz f\u00fcr eine Unterkombination aus dem Klagepatent als einem im Jahr 1998 angemeldeten europ\u00e4ischen Patent kommt jedoch nicht in Be<\/p>\n

tracht (vgl. Senat, Mitt. 2001, 28, 32 \u2013 Abflu\u00dfrohre; vgl. auch BGH, GRUR 2002, 511,513 -Kunststoffrohrteile). Schon aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit geht es nicht an, das Teilmerkmal \u201egesch\u00e4umtes\u201c einfach zu streichen.<\/p>\n

Das Landgericht hat daher zu Recht eine Verwirklichung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents verneint, wobei dies in gleicher Weise auch f\u00fcr den durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patents beschr\u00e4nkt aufrecht erhalten gebliebenen Patentanspruch 1 des Klage-patents gilt. Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen die Abweisung des auf den Patentanspruch 1 des Klagepatents gest\u00fctzten Klagebegehrens war daher zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

b)
\nAusgehend von der oben dargelegten Sichtweise des durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmannes von der technischen Lehre des Patentanspruches 23 des Klagepatents war aber auch die Berufung der Beklagten gegen ihre auf diesen Anspruch gest\u00fctzte Verurteilung zur\u00fcckzuweisen, wobei lediglich dem Umstand Rechnung zu tragen war, das dieser Anspruch im Merkmal 6 b) durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes eine \u00c4nderung erfahren hat, die jedoch die zutreffenden landgerichtlichen Feststellungen dazu, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens ist, unber\u00fchrt lassen.<\/p>\n

Die mit der Klage angegriffenen Gegenst\u00e4nde gem\u00e4\u00df Anlage K 18 sind Weinstopfen und somit Korken oder Verschl\u00fcsse im Sinne des Merkmals 1, die entsprechend dem Merkmal 2 daf\u00fcr vorgesehen sind, in einen eine \u00d6ffnung enthaltenden Hals eines Erzeugnisbeh\u00e4lters, n\u00e4mlich einer Weinflasche, eingef\u00fchrt und darin sicher gehalten zu werden.<\/p>\n

Wie der Anlage K 18 und auch der eigenen Darstellung der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage rop 9 zu entnehmen ist, verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch die Merkmalsgruppe 3. So umfasst der angegriffene Weinstopfen ein l\u00e4ngliches, im Wesentlichen zylindrisches Kernelement und eine Schicht, welche die zylindrische Fl\u00e4che des Kernelements entlang des Umfangs umgibt. Dass zu der zylindrischen Umfangsfl\u00e4che,<\/p>\n

welche es zu umgeben gilt, die beiden Stirnfl\u00e4chen des Kernelements nicht geh\u00f6ren, ist oben unter Ziffer II.1. in \u00dcbereinstimmung mit dem Landgericht (vgl. Seite 28 des Urteils\/Bl. 201) n\u00e4her dargelegt worden, so dass es der Verwirklichung des Merkmals 3 b) nicht entgegensteht, wenn die Stirnfl\u00e4chen des Kernelements von der peripheren Schicht nicht umgeben sind.<\/p>\n

Unstreitig ist das Kernelement des angegriffenen Weinstopfens aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoffmaterial hergestellt (Merkmal 4).<\/p>\n

Wie die Anlage K 18 deutlich macht, besteht entsprechend dem Merkmal 5 a) die periphere Schicht aus Kunststoffmaterial. Mehr verlangt Merkmal 5 a) des Patentanspruches 23 des Klagepatents nicht, insbesondere nicht wie Merkmal 5a) des Patentanspruches 1 des Klagepatents Anteile gesch\u00e4umten Kunststoffmaterials. Diese Schicht ist, wie sowohl die Anlage K 18 als auch die Anlage rop 9 erkennen lassen, innig mit der zylindrischen Fl\u00e4che des Kernelements verbunden (Merkmal 5 b).<\/p>\n

Das Herstellungsverfahren umfasst, wie sich im Wesentlichen insbesondere aus der Anlage rop 9 ergibt, das Extrudieren eines l\u00e4nglichen, im Wesentlichen zylindrischen Kernelements, das aus einem im Wesentlichen geschlossenzelligen Schaumkunststoff besteht (Merkmal 6 a) in Verbindung mit einem umf\u00e4nglichen Umgeben und im Wesentlichen Einh\u00fcllen der zylindrischen Fl\u00e4che des Kernelements, wobei die periphere Schicht auch entsprechend Merkmal 6 b) im oben unter Ziffer II.1. erl\u00e4uterten Sinn separat und unabh\u00e4ngig um das die Extrusionsd\u00fcse verlassende k\u00fcnftige Kernelement herum extrudiert wird und in verbundenem Eingriff mit dem Kernelement steht, dergestalt, das ein Hindurchflie\u00dfen eines Fluids zwischen dem Kernelement und der Umfangsschicht verhindert wird und ein zweischichtiges Produkt entsteht. Wie sich aus den obigen Ausf\u00fchrungen ergibt, steht der Umstand, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Kernelement und periphere Schicht zeitgleich im sogenannten Co-Extrusionsverfahren extrudiert werden und dies nicht durch voneinander getrennte Extrusionsd\u00fcsen erfolgt, sondern durch nur eine Extrusionsd\u00fcse und dass das Material der \u00e4u\u00dferen Schicht mit dem Material des Kernelements in Grenzbereichen verschmilzt der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung des Merkmals 6 b) nicht entgegen. Es entsteht
\nauch dann noch das angestrebte zweischichtige Produkt und nicht, wie die Beklagten<\/p>\n

vorgetragen haben, ein lediglich zusammenh\u00e4ngender, einteiliger (=einschichtiger) Flaschenstopfen. Es wird , wie die Anlage rop 9 deutlich macht, vielmehr auch bei der Herstellung des angegriffenen Weinstopfens eine homogene Vermischung der f\u00fcr die Bildung der \u00e4u\u00dferen Schicht und des Kernelements bestimmten aufgeschmolzenen Materialien vermieden.<\/p>\n

Schlie\u00dflich erfolgt auch bei der Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses entsprechend Merkmal 6 c) ein Schneiden des zweischichtigen Produkts in einer Ebene, die im Wesentlichen im rechten Winkel zu der Mittelachse des zylindrischen Kernelements verl\u00e4uft, wodurch ein mehrschichtiger Korken oder Verschluss (Weinstopfen) entsteht, der die gew\u00fcnschte L\u00e4nge zum Einf\u00fchren in die \u00d6ffnung des Halses des Beh\u00e4lters auf-weist.<\/p>\n

S\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruches 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrecht erhaltenen Fassung werden daher bei Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses verwirklicht, so dass sich dieses als unmittelbares Erzeugnis des gesch\u00fctzten Verfahrens darstellt.<\/p>\n

3.
\nDas Landgericht hat unter Ziffer III. der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher weiteren Tatumst\u00e4nde und Rechtsvorschriften der Kl\u00e4gerin die zuerkannten Anspr\u00fcche gegen die Beklagten im Hinblick auf
\ndie Verletzung des in Rede stehenden Verfahrensanspruches des Klagepatents zustehen und dabei u. a. zu Recht auf Art. 64 EP\u00dc , \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 9 Nr. 3 PatG sowie auf die \u00a7\u00a7 140 a, 140 b PatG sowie \u00a7\u00a7 242,259 BGB verwiesen. Diese Ausf\u00fchrungen, die sich der Senat zu eigen macht, sind nur insoweit zu erg\u00e4nzen, als die nunmehr ausgesprochene Verurteilung der Beklagten entsprechend dem der Neufassung des Patentanspruches 23 des Klagepatents durch die Einspruchsabteilung Rechnung tragenden Antrag der Kl\u00e4gerin beide Varianten des Merkmals 6 b) des Patentanspruches 23 umfasst.<\/p>\n

Da die von dem Merkmal 6 b) erfassten beiden Sachverhalte, n\u00e4mlich einmal das Um-
\ngeben und Einh\u00fcllen des Kernelements und zum anderen das Umgeben und Einh\u00fcllen<\/p>\n

des die Extrusionsd\u00fcse verlassenden k\u00fcnftigen Kernelements, sehr \u00e4hnlich sind und eng bei einander liegen, begr\u00fcndet die Verwirklichung des einen Sachverhalts in der Vergangenheit (Umgeben und Einh\u00fcllen des die Extrusionsd\u00fcse verlassenden k\u00fcnftigen Kernelements) nicht nur die Wiederholungsgefahr f\u00fcr diese Variante, sondern rechtfertigt auch die Annahme einer Begehungsgefahr f\u00fcr die andere Variante (Umgeben und Einh\u00fcllen des Kernelements)<\/p>\n

4.
\nMit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 23 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Pa-tentamtes beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung k\u00f6nnen die Beklagten keinen Er-folg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren haben.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 2557 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen<\/p>\n

Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich sind. Hier l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen, dass die Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (Anlage rop 16\/dt. \u00dcbersetzung Anlage rop 16 a) wahrscheinlich zu einem Widerruf des Patentanspruches 23 des Klagepatents f\u00fchren werden, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes unter Ber\u00fccksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent mit dem Verfahrensanspruch 23 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Kl\u00e4gerin aus ihm Schutz begehrt, gerade daf\u00fcr, dass die Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) keinen weitergehenden Erfolg haben werden.<\/p>\n

Die mit den Beschwerden der Beklagten zu 1) und 3) behaupteten groben Fehler der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes sind jedenfalls im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Verfahrensanspruch 23 des Klagepatents nicht ersichtlich, insbesondere ist insoweit nicht der Tatbestand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung zu erkennen.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass Patentanspruch 23 des Klagepatents durch eine der Entgegenhaltungen der Beklagten neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist, ist nichts ersichtlich, wobei diese Feststellung auch im Hinblick auf die JP 60 -204316 (Anlage B 6) gilt. Derartiges
\nwird auch von den Beklagten nicht geltend gemacht.<\/p>\n

Es geht also letztlich \u201enur\u201c um die Bewertung, ob eine f\u00fcr den Patentschutz hinreichende erfinderische T\u00e4tigkeit vorliegt. Insoweit hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes unter Ziffer 4.3 der Begr\u00fcndung seines Beschlusses (Seiten 7 und 8 der dt. \u00dcbersetzung gem\u00e4\u00df Anlage rop 16 a) die Entgegenhaltungen der Beklagten inhaltlich zutreffend gew\u00fcrdigt und eine durchaus vertretbare Bewertung vorgenommen, hinsichtlich derer der Senat nicht festzustellen vermag, dass sie wahrschein-<\/p>\n

lich im Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht halten wird.<\/p>\n

Dies gilt selbst dann, wenn man anders als die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen (vgl. hierzu Seite 7 oben der dt. \u00dcbersetzung gem\u00e4\u00df Anlage rop 16 a) bezweifelt, dass der nach der JP- 60204316 (Anlage B 6) hergestellte Stopfen f\u00fcr den Durchschnittsfachmann ersichtlich Unterschiede zu einem durch Extrudieren hergestellten zweischichtigen Stopfen aufweist. Denn auch dann stellt sich f\u00fcr den Durchschnittsfachmann die auch von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (vgl. Ziffer 4.4 der Begr\u00fcndung am Anfang) gestellte Frage nach einer Verbesserung des Herstellungsverfahrens f\u00fcr derartige Stopfen.<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes hat ihre Bewertung im Hinblick auf das Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit in durchaus vertretbarer Weise da-
\nmit begr\u00fcndet, der Durchschnittsfachmann orientiere sich nicht an den in den Entgegenhaltungen gem\u00e4\u00df Anlagen B 8, B 10 \u2013 B 13 offenbarten Extrusionsverfahren, um daraus Anregungen f\u00fcr eine Verbesserung des aus der JP- 60 -204316 (Anlage B 6) bekannten Herstellstellungsverfahrens zu entnehmen. Auch wenn die Beklagten im Einspruchs-Beschwerdeverfahren weitere Belege f\u00fcr die allgemeine Bekanntheit und Gel\u00e4ufigkeit des Co-Extrusionsverfahrens bei Schaumstoffartikeln vorlegen, bleibt noch das von der Einspruchsabteilung angef\u00fchrte Zeitargument, da es sich bei den von den Beklagten eingereichten Dokumenten um solche handelt, die schon vor langer Zeit ver\u00f6ffentlicht worden sind, ohne dass bis zur Anmeldung des Klagepatents zur dem vorteilhaften Verfahren des Klagepatents zur Herstellung von Korken oder Verschl\u00fcssen, insbesondere von Weinflaschen, gefunden worden w\u00e4re.<\/p>\n

Nach alledem l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) mit ihren Be-schwerden gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes wahrscheinlich Erfolg haben werden.<\/p>\n

5.
\nDa \u00fcber die mit der Klage geltend gemachten und auf das Klagegebrauchsmuster gest\u00fctzten Antr\u00e4ge derzeit mangels Entscheidungsreife noch nicht entschieden werden<\/p>\n

kann, ist auch das Ausma\u00df des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens der Partei
\nen in diesem Rechtsstreit ungewiss, so dass nicht nur die Entscheidung \u00fcber die weitergehende Berufung der Beklagten, sondern auch \u00fcber die Kosten des Rechtsstreits dem Schlussurteil vorzubehalten war.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand kein Anlass, die Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 790 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Teilurteil vom 21. Juni 2007, Az. 2 U 130\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[42,20],"tags":[],"class_list":["post-5481","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2007-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5481","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5481"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5481\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5515,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5481\/revisions\/5515"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5481"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5481"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5481"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}