{"id":544,"date":"2010-03-30T17:00:51","date_gmt":"2010-03-30T17:00:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=544"},"modified":"2016-06-03T13:35:32","modified_gmt":"2016-06-03T13:35:32","slug":"4a-o-1310-oxycodonhydrochlorid","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=544","title":{"rendered":"4a O 13\/10 – Oxycodonhydrochlorid"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1335<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 30. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 13\/10<\/p>\n

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Rechtsmittelinstanz: 2 U 55\/10<\/a><\/p>\n

1. Auf den Hilfsantrag zu 1. lit. c) werden die Antragsgegnerinnen zu 1), 3) und 4) verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollstrecken an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen,<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid, umfassend eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend Oxycodonhydrochlorid und ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8-C50), substituierten und nicht-substituierten Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und wobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind, und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 810 xxx B1 herzustellen (nur die Antragsgegnerin zu 4)), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2. Im \u00dcbrigen wird der Antrag vom 22.01.2010 auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

3. Von den Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Antragsstellerin 1\/4 der Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2). Die Antragsgegnerinnen zu 1), 3) und 4) tragen jeweils 1\/4 der Gerichtskosten und 1\/4 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Antragsstellerin. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

4. Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung durch die Antragsstellerin ist davon abh\u00e4ngig, dass die Antragsstellerin Sicherheit in H\u00f6he von 7.500.000,00 EUR leistet.<\/p>\n

5. Das Urteil ist f\u00fcr die Antragsgegnerin zu 2) vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin zu 2) durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/p>\n

Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 810 xxx (Verf\u00fcgungspatent) im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung in Anspruch. Das Verf\u00fcgungspatent wurde am 05.01.2007 von der A (Cambridge\/Gro\u00dfbritannien) als Teilanmeldung zur europ\u00e4ischen Patentanmeldung EP 1 438 XXX eingereicht, die auf die Stammanmeldung EP 0 576 XXX zur\u00fcckgeht. Das Verf\u00fcgungspatent nimmt den Anmeldetag der Stammanmeldung vom 25.11.1992 und eine US-amerikanische Priorit\u00e4t vom 27.11.1991 in Anspruch. Am 10.12.2009 wurde die Antragstellerin als Anmelder des Verf\u00fcgungspatents eingetragen. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde am 06.01.2010 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Antragsgegnerin zu 2) hat mit Schreiben vom 26.02.2010 gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents Einspruch beim Europ\u00e4ischen Patentamt (EPA) eingelegt, \u00fcber den noch nicht entschieden wurde.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent bezieht sich auf Oxycodonzusammensetzungen mit kontrollierter Freisetzung. Der urspr\u00fcnglich erteilte und von der Antragstellerin mit dem Hauptantrag geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, lautet in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

1. Kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid, umfassend
\neine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend
\n– Oxycodonhydrochlorid, und
\n– ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial,
\nwobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien enthalten in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und
\nwobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind, und wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist.<\/p>\n

Mit den Hilfsantr\u00e4gen macht die Antragstellerin den Verf\u00fcgungspatentanspruch in eingeschr\u00e4nkter Fassung geltend. Wegen des Wortlauts der Einschr\u00e4nkungen wird auf die nachfolgend wiedergegebenen Hilfsantr\u00e4ge Bezug genommen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerinnen geh\u00f6ren zum N.-Konzern und sind s\u00e4mtlich im Pharmabereich t\u00e4tig. Die Antragsgegnerinnen zu 1), 2) und 3) sind unter anderem Inhaber einer f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland geltenden arzneimittelrechtlichen Zulassung f\u00fcr Retardtabletten mit dem Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid in den St\u00e4rken 5 mg, 10 mg und 20 mg. Entsprechend werden Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 10 mg (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) beziehungsweise 20 mg (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) von der Antragsgegnerin zu 1) unter der Bezeichnung \u201eOxycodon-HCL Sandoz Retardtabletten\u201c und von der Antragsgegnerin zu 3) unter der Bezeichnung \u201eOxycodonhydrochlorid 1A Pharma Retardtabletten\u201c in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Die Antragsgegnerin zu 2) vertreibt unter der Bezeichnung \u201eOxycodon-HCl Hexal 5 mg Retardtabletten\u201c mit einem Wirkstoffgehalt von 5 mg Oxycodonhydrochlorid. Retardtabletten mit 10 oder 20 mg Wirkstoff werden von ihr nicht angeboten. S\u00e4mtliche genannten Retardtabletten werden von der Antragsgegnerin zu 4) hergestellt.<\/p>\n

Neben dem Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid sind in den zum Zulassungsantrag geh\u00f6renden Gebrauchsinformationen als weitere Bestandteile des Tablettenkerns der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen hydriertes Rizinus\u00f6l, Copovidon, Glycerol(mono,tri)docosanoat, Lactose-Monohydrat, Magnesiumstearat (Ph, Eur.), Maisst\u00e4rke, hochdisperses Siliciumdioxid und mittelkettige Triglyceride angegeben. W\u00e4hrend des dezentralisierten Zulassungsverfahren fiel der schwedischen Gesundheitsbeh\u00f6rde auf, dass die Bezeichnung Glycerol(mono,tri)docosanoat f\u00fcr das zugrundeliegende Produkt Compritol HD 5 ATO nicht korrekt ist. Stattdessen handelt es sich bei dem Tablettenbestandteil um Behenoyl Polyoxyglyceride.<\/p>\n

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre des Patentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Bei dem hydrierten Rizinus\u00f6l, den Behenoyl Polyoxyglyceriden und den mittelkettigen Triglyceriden handele es sich um die alleinigen, erfindungsgem\u00e4\u00df kontrolliert freisetzenden Matrixbestandteile der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Es handele sich um Glyceride von Fetts\u00e4uren mit Ausnahme der in den Behenoyl Polyoxyglyceriden enthaltenen Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen, bei denen es sich um Wachse handele. Die \u00fcbrigen Bestandteile der Matrix seien Bindemittel, F\u00fcllstoffe oder \u00e4hnliches. Insbesondere die Lactose stelle lediglich einen Porenbildner dar, der jedoch die Freisetzung des Wirkstoffs nicht verz\u00f6gere. Weiterhin ergebe sich aus dem Untersuchungsbericht des Zentrallaboratoriums der Deutschen Apotheker (ZLA) (Anlage ASt 23), den in einem englischen Verfahren vorgelegten Messergebnissen der B (Anlage AG 16) und den weiteren Untersuchungen des Labors C (Anlage ASt 49), dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen den Wirkstoff erfindungsgem\u00e4\u00df freisetzten. Im \u00dcbrigen sei auch ein Verf\u00fcgungsgrund gegeben. Aufgrund Einwendungen Dritter w\u00e4hrend des Erteilungsverfahrens habe sich das EPA mit den Einwendungen der Antragsgegnerinnen im Einzelnen auseinandergesetzt, so dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert sei. Da Oxycodonhydrochlorid im Stand der Technik nicht als mit Morphin vergleichbarer Wirkstoff zur Behandlung schwerer und schwerster Schmerzen bekannt gewesen sei, sei die Erfindung nicht nahegelegt gewesen. Abgesehen davon bestehe die Gefahr, dass eine Festbetragsgruppe unter Ber\u00fccksichtigung der von den Antragsgegnerinnen geforderten, g\u00fcnstigeren Preisen gebildet werde und dadurch unwiederbringliche Umsatzeinbu\u00dfen f\u00fcr die Antragstellerin einhergingen.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt,<\/p>\n

1. den Antragsgegnerinnen zu untersagen,<\/p>\n

a) kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen zur oralen Verabreichung an menschliche Patienten, umfassend 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid, umfassend eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend Oxycodonhydrochlorid und ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen, und wobei die Dosierungsform eine in-vitro-Aufl\u00f6sung der Dosierungsform bereitstellt, wobei, bei Messung nach dem USP-Paddle-Verfahren, bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C, zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind, zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind, zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind, und wobei die in-vitro-Freisetzung pH-unabh\u00e4ngig ist;<\/p>\n

b) hilfsweise<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen nach lit. a),<\/p>\n

wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c) Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen;<\/p>\n

c) weiterhin hilfsweise<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen nach lit. a),<\/p>\n

wobei die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c) langkettigen (C8-C50) substituierten und nicht substituierten Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen;<\/p>\n

d) weiterhin hilfsweise<\/p>\n

kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsformen nach lit. c),<\/p>\n

so dass der Plasmaspitzenspiegel von Oxycodon, wie in vivo erhalten, zwischen 2 und 4,5 Stunden nach Verabreichung der Dosierungsform eintritt,<\/p>\n

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 810 xxx B1 herzustellen (nur die Antragsgegnerin zu 4)), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2. den Antragsgegnerinnen f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollstrecken an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, anzudrohen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerinnen beantragen,<\/p>\n

den Verf\u00fcgungsantrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die in den Behenoyl Polyoxyglyceride enthaltenen Ester von der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen seien funktionell den Polyalkylenglykolen zuzuordnen, die aber nicht beansprucht seien. Abgesehen davon sei es jedenfalls kein pflanzliches Wachs. Das im Tablettenkern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthaltene Lactose-Monohydrat stelle ein \u201ekontrolliert freisetzendes Matrixmaterial\u201c dar, das aber nicht im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannt sei. Die Substanz trage zur kontrollierten Freisetzung des Wirkstoffs bei, indem nach Einnahme der Tablette die Lactose aus dem Tablettenkern herausgel\u00f6st werde und erst \u00fcber diese Poren das Oxycodonhydrochlorid freigesetzt werde. Weiterhin ergebe sich aus den in einem englischen Verfahren vorgelegten Messergebnissen der B (Anlage AG 16), dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei einem pH-Wert von 1,6 mehr als 85 Gew.-% an Oxycodonhydrochlorid freisetzten und daher weder das geforderte Freisetzungsverhalten zeigten, noch das Freisetzungsprofil pH-Wert-unabh\u00e4ngig sei. Abgesehen davon sei die Antragsgegnerin zu 2) nicht zur Unterlassung verpflichtet, weil die von ihr gehaltene arzneimittelrechtliche Zulassung nicht die Annahme rechtfertige, dass der Vertrieb erfindungsgem\u00e4\u00dfer Dosierungsformen unmittelbar bevorstehe.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen fehle es an einem Verf\u00fcgungsgrund. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei nicht hinreichend gesichert, weil die Einspruchsfrist noch nicht abgelaufen sei und das Verf\u00fcgungspatent bislang in keinem kontradiktorischen Verfahren anerkannt worden sei. Unter anderem sei der Erfindungsgegenstand unzul\u00e4ssig erweitert, weil die Antragsstellerin aus der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung willk\u00fcrlich Matrixmaterialien ausgew\u00e4hlt habe. Die genannten Matrixmaterialien geh\u00f6rten in der Patentanmeldung zur Gruppe der verdaulichen, langkettigen (C8-C50) substituierten und nicht-substituierten Kohlenwasserstoffe, die ebenso wenig wie das in-vivo-Freisetzungsverhalten der Matrix in den Verf\u00fcgungspatentanspruch aufgenommen worden seien. Dies sei auch deswegen beachtlich, weil das hydrierte Rizinus\u00f6l und die Ester der Behens\u00e4ure mit den Polyethylenglykolen mehr als 50 Kohlenstoffatome aufweisen w\u00fcrden und daher nicht erfindungsgem\u00e4\u00df seien. Teilweise seien die Bestandteile auch nicht verdaulich. Im \u00dcbrigen sei die Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs im Stand der Technik nahegelegt gewesen, weil der Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid als Schmerzmittel ebenso wie eine Vielzahl verschiedener Retardformulierungen bekannt gewesen seien.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, hat aber sowohl nach dem Hauptantrag, als auch nach dem ersten Hilfsantrag in der Sache keinen Erfolg. Nach dem zweiten Hilfsantrag ist der Verf\u00fcgungsantrag \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.<\/p>\n

A
\nDer Hauptantrag und auch der erste Hilfsantrag haben in der Sache keinen Erfolg. Der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Verf\u00fcgungsgrund ist nicht gegeben, weil insoweit durchgreifende Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bestehen.<\/p>\n

I.
\nDas Verf\u00fcgungspatent sch\u00fctzt mit dem Patentanspruch 1 eine kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform.<\/p>\n

In der Verf\u00fcgungspatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass bei der Behandlung von Schmerzen mit Opioid-Analgetika in Reaktion auf eine verabreichte Dosis eines gegebenen Wirkstoffs eine betr\u00e4chtliche inter-individuelle Variation und daher eine betr\u00e4chtliche Variabilit\u00e4t zwischen Patienten bei der Dosierung von Opioid-Analgetika bestehe. Aus Reihenuntersuchungen lasse sich die Vermutung ableiten, dass ein ungef\u00e4hr achtfacher Bereich in t\u00e4glichen Dosierungen von zur Schmerzbehandlung eingesetzten Opioid-Analgetika bei ungef\u00e4hr 90 % der Patienten notwendig sei. Das hei\u00dft, aufgrund der unterschiedlichen individuell erforderlichen Schmerzkontrolle bei jedem Patienten seien die t\u00e4glichen Dosierungen an Opioid-Analgetika f\u00fcr jeden Patienten verschieden und w\u00fcrden hinsichtlich ihrer Menge um den Faktor 8 variieren, wenn 90 % der Schmerzpatienten wirksam behandelt werden sollten (Dosierungsbandbreite).<\/p>\n

Dieser au\u00dferordentlich breite Bereich von geeigneten Dosierungen mache den Titrationsprozess \u2013 das ist der Vorgang, mit dem f\u00fcr jeden Patienten zu Beginn der Schmerztherapie die individuell erforderliche Dosis gefunden werden muss, um die Schmerzen wirksam zu lindern \u2013 besonders zeit- und ressourcenaufwendig und lasse den Patienten f\u00fcr eine recht lange Zeitdauer ohne annehmbare Schmerzkontrolle. Seitens des Klinikpersonals sei bei der Bestimmung der geeigneten Dosis bei jedem Patient ein zeitaufwendiger Titrationsvorgang notwendig, der einer sorgf\u00e4ltigen Bewertung sowohl der therapeutischen Effekte als auch der Nebenwirkungen bed\u00fcrfe. Die Dosierungsanpassungen seien \u00fcber einen Zeitraum von Tagen und manchmal l\u00e4nger erforderlich, bevor die geeignete Dosierung bestimmt sei. Zudem werde aufgrund der gro\u00dfen Variabilit\u00e4t empfohlen, analgetische Verordnungen zu verschreiben, die die Bereitstellung von Zusatzdosen einschlie\u00dfen, und intraven\u00f6se Schnellinjektionen und Infusionen zu verwenden, um rasche Erleichterung bei starken Schmerzen zu erzielen. Jedes Analgetikum solle einer ad\u00e4quaten Erprobung durch Dosistitration unterzogen werden, bevor auf einen anderen Wirkstoff gewechselt werde.<\/p>\n

In der Verf\u00fcgungspatentschrift wird daher darauf hingewiesen, dass eine Opioid-Analgetikumbehandlung mit akzeptabler Schmerzkontrolle bei einem wesentlich engeren Tagesdosisbereich (Dosisbandbreite) die Wirksamkeit und Qualit\u00e4t der Schmerzbehandlung wesentlich verbessern w\u00fcrde. Insofern sei es nach der Verf\u00fcgungspatentschrift im Stand der Technik bereits bekannt gewesen, dass Zusammensetzungen mit kontrollierter Freisetzung von Opioid-Analgetika wie Morphin, Hydromorphin oder deren Salze in einer geeigneten Matrix hergestellt werden k\u00f6nnen. Beispielsweise beschreibe die Patentschrift US 4,990,341 (\u201eGoldie\u201c) Hydromorphon-Zusammensetzungen, in denen die in-vitro-Aufl\u00f6sungsrate, gemessen durch die USP-Paddle-Methode bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C, nach einer Stunde zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-%, nach zwei Stunden zwischen 25 Gew.-% und 55 Gew.-%, nach vier Stunden zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% und nach sechs Stunden zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% freigesetztes Hydromorphon betrage. Zudem werde in der Patentanmeldung EP 0 253 XXX eine Formulierung mit 9,2 mg freier Oxycodon-Base offenbart.<\/p>\n

Dem Verf\u00fcgungspatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das Problem) zu Grunde, ein Verfahren zur wesentlichen Verbesserung der Wirksamkeit und Qualit\u00e4t der Schmerzbehandlung bereitzustellen. Eine weitere Aufgabe besteht darin, eine Opioid-Analgetikum-Formulierung bereitzustellen, welche die Wirksamkeit und Qualit\u00e4t der Schmerzbehandlung betr\u00e4chtlich verbessert. Weiterhin formuliert die Verf\u00fcgungspatentschrift als Aufgabe, ein Verfahren und Formulierungen bereitzustellen, welche die ungef\u00e4hr achtfache Breite in Tagesdosierungen, die zur Schmerzkontrolle bei ungef\u00e4hr 90 % der Patienten notwendig sind, wesentlich verringern. Ebenso soll die Variabilit\u00e4t in den Tagesdosierungen und Formulierungsanforderungen, die zur Schmerzkontrolle bei fast allen Patienten notwendig sind, betr\u00e4chtlich verringert werden. Eine weitere Aufgabe besteht darin, eine Methode zur wesentlichen Verringerung der f\u00fcr die Titration der einer Schmerzlinderung durch Opioid-Analgetika bed\u00fcrftigen Patienten notwendigen Zeit und Ressourcen zur Verf\u00fcgung zu stellen. Schlie\u00dflich sollen Opioid-Formulierungen mit kontrollierter Freisetzung bereitgestellt werden, die eine wesentlich geringere inter-individuelle Variation hinsichtlich der Dosis des Opioid-Analgetikums, die zur Schmerzkontrolle ohne inakzeptale Nebenwirkungen notwendig ist, aufweisen.<\/p>\n

Dies soll durch den Verf\u00fcgungspatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden k\u00f6nnen:<\/p>\n

1. Eine kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform zur oralen Verabreichung an menschlichen Patienten.
\n2. Die Dosierungsform umfasst
\n2.1 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid,
\n2.2 eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend
\n2.2.1 Oxycodonhydrochlorid und
\n2.2.2 ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial.
\n3. Die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, sind ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe bestehend aus Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen.
\n4. Die Dosierungsform stellt eine in-vitro-Aufl\u00f6sung bereit,
\n4.1 wobei
\n4.1.1 zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind,
\n4.1.2 zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind,
\n4.1.3 zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und
\n4.1.4 zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind,
\nwenn nach dem USP-Paddle-Verfahren bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C gemessen wird,
\n4.2 wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist.<\/p>\n

Die Merkmale des mit dem ersten Hilfsantrag eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruchs lassen sich in gleicher Weise gliedern, wobei sich lediglich hinsichtlich der Matrixmaterialien Abweichungen ergeben:<\/p>\n

(\u2026)
\n3. Die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, sind ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c) Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen.
\n(\u2026)<\/p>\n

II.
\nAls Verf\u00fcgungsgrund erfordert der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung die unter Abw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen zu ermittelnde Dringlichkeit der einstweiligen Regelung. Durch Ver\u00e4nderung des bestehenden Zustandes muss entweder die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden k\u00f6nnen (\u00a7 935 ZPO) oder die Regelung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gr\u00fcnden n\u00f6tig erscheinen (\u00a7 940 ZPO). Diese Pr\u00fcfung erfordert unter anderem eine Ber\u00fccksichtigung der Interessen des Antragsgegners, die gegen die Interessen des Antragstellers abgewogen werden m\u00fcssen (Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG 10. Aufl., \u00a7 139 PatG Rn 153a m.w.N.). Dabei sind neben dem Interesse des Patentinhabers, sein zeitlich begrenztes Ausschlussrecht sofort durchzusetzen, und den mit dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung verbundenen Nachteilen f\u00fcr den Schuldner auch Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit des Patents und die Wahrscheinlichkeit seines Rechtsbestands zu ber\u00fccksichtigen (Schulte\/K\u00fchnen, PatG 8. Aufl.: \u00a7 139 Rn 391). Nach diesen Grunds\u00e4tzen hat die Antragstellerin einen Verf\u00fcgungsgrund nicht dargelegt, weil durchgreifende Zweifel am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bestehen. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre sowohl des urspr\u00fcnglich erteilten Verf\u00fcgungspatentanspruchs 1 als auch in seiner mit dem ersten Hilfsantrag beschr\u00e4nkten Fassung beruht auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung, die den Widerruf des Verf\u00fcgungspatents im Einspruchsverfahren erwarten l\u00e4sst.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc d\u00fcrfen eine europ\u00e4ische Patentanmeldung und auch ein europ\u00e4isches Patent nicht in einer Weise ge\u00e4ndert werden, dass ihr Gegenstand \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der Gegenstand des Patents wird durch die technische Lehre des jeweiligen Patentanspruchs bestimmt, wobei Beschreibung und Zeichnungen lediglich zur Auslegung heranzuziehen sind. Demgegen\u00fcber geh\u00f6rt zum Inhalt der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung die gesamte technische Information, soweit sie in den Anmeldungsunterlagen dem Fachmann als zur Erfindung geh\u00f6rig offenbart wird. Die ge\u00e4nderte europ\u00e4ische Patentanmeldung beziehungsweise das europ\u00e4ische Patent darf nichts enthalten, was nicht unmittelbar und eindeutig aus den urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldungsunterlagen hervorgeht (Singer\/Stauder\/Blumer, EP\u00dc 4. Aufl.: Art. 123 Rn 24 und 34). Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist der Erfindungsgegenstand hinsichtlich der urspr\u00fcnglichen Teilanmeldung unzul\u00e4ssig erweitert.<\/p>\n

In der urspr\u00fcnglichen Anmeldung EP 1 810 xxx A2 (Anlage AG 6) wird ausgef\u00fchrt, dass sich die vorliegende Erfindung auf eine feste kontrolliert freisetzende orale Dosierungsform beziehe, die 10 bis 40 mg Oxycodon oder ein Salz davon in einer Matrix enthalte, wobei die Freisetzungsrate der Dosierungsform in-vitro zwischen 12,5 und 42,5 Gew.-% freigesetztes Oxicodon nach einer Stunde, zwischen 25 und 56 Gew.-% nach zwei Stunden, zwischen 45 und 75 Gew.-% nach vier Stunden und zwischen 55 und 85 Gew.-% nach sechs Stunden betr\u00e4gt und die in-vitro-Freisetzungsrate im Wesentlichen unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist, so dass (\u201esuch that\u201c) in-vivo nach einer bestimmten Zeit eine bestimmte Plasmaspitzenkonzentration erreicht wird (Abs. [0011] der Anlage AG 6). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Erfindungsgegenstand durch die Beschr\u00e4nkung auf eine kontrolliert freisetzende Matrix und durch die Auswahl bestimmter kontrolliert freisetzender Matrixmaterialien \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung hinausgeht. Jedenfalls werden in der Patentanmeldung auch die im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten Matrixmaterialien erw\u00e4hnt (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Allerdings werden die Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6le und Wachse nur beispielshaft als Matrixmaterialien aus der Gruppe der bek\u00f6mmlichen beziehungsweise verdaulichen langkettigen (C8-C50, insbesondere C12-C40) substituierten oder nicht-substituierten Kohlenwasserstoffe aufgef\u00fchrt, die wiederum neben den Gruppen der hydrophilen Polymere und der Polyalkylenglykole genannt werden (Abs. [0033] der Anlage AG 6).<\/p>\n

Da in dem Verf\u00fcgungspatentanspruch sowohl nach dem Hauptanspruch als auch nach dem ersten Hilfsantrag aus der Gruppe der langkettigen Kohlenwasserstoffe (vgl. Gruppe (b) in Abs. [0033] der Anlage AG 6) einzelne Matrixmaterialien ausgew\u00e4hlt sind, ohne dass diese im Verf\u00fcgungspatentanspruch auf langkettige (C8-C50) Kohlenwasserstoffe beschr\u00e4nkt sind, geht der Erfindungsgegenstand \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung hinaus. Die Gruppe der Kohlenwasserstoffe wird in der Patentanmeldung dadurch n\u00e4her beschrieben und begrenzt, dass es sich um bek\u00f6mmliche \u2013 nach Auffassung der Antragsgegnerinnen verdauliche \u2013 langkettige (C8-C50, insbesondere C12-C40), substituierte oder unsubstituierte Kohlenwasserstoffe handeln soll (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Angabe C8-C50 sei nur beispielhaft zu verstehen. Dem kann jedoch nicht uneingeschr\u00e4nkt gefolgt werden. Vielmehr wird aus der korrespondierenden Textstelle der Patentanmeldung deutlich, dass weniger die Kettenl\u00e4nge C8-C50 als der Bereich C12-C40 bevorzugt wird, weil es hei\u00dft: \u201eC8-C50, especially C12-C40\u201c (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Im \u00dcbrigen wird im Patentanspruch 5 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung eine Matrix offenbart, die aus substituierten oder unsubstituierten Kohlenwasserstoffen von etwa 8 bis etwa 50 Kohlenstoffatomen besteht (\u201efrom about 8 to about 50 carbon atoms\u201c, S. 17 Z. 8 f der Anlage AG 6). Daraus folgt, dass nach dem Verst\u00e4ndnis der Patentanmeldung die Kettenl\u00e4nge der f\u00fcr eine kontrolliert freisetzende Matrix geeigneten Kohlenwasserstoffe jedenfalls etwa 8 bis etwa 50 Kohlenstoffatome betragen muss. Ohne diese Einschr\u00e4nkung im Verf\u00fcgungspatentanspruch geh\u00f6ren nunmehr aber Kohlenwasserstoffe mit einer Kettenl\u00e4nge von weniger als etwa 8 C-Atomen \u2013 insbesondere also kurz- und mittelkettige Kohlenwasserstoffe \u2013 beziehungsweise von mehr als etwa 50 C-Atomen zum Erfindungsgegenstand. Dass jenseits dieser Grenzen keine Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6le und Wachse existieren, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Ohne die Einschr\u00e4nkung auf langkettige (C8-C50) Kohlenwasserstoffe geht der Erfindungsgegenstand aber \u00fcber die urspr\u00fcngliche Patentanmeldung hinaus.<\/p>\n

B
\nDer Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung ist hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.<\/p>\n

I.
\nDie Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerinnen zu 1), 3) und 4) einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Herstellung (nur Antragsgegnerin zu 4)) und des weiteren Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Der Anspruch besteht jedoch nicht gegen die Antragsgegnerin zu 2), weil diese bislang keine Verletzungshandlung begangen hat und eine (Erst-)Be-gehungsgefahr f\u00fcr eine Patentverletzung nicht bejaht werden kann.<\/p>\n

1.
\nHinsichtlich des im Verf\u00fcgungspatent gew\u00fcrdigten Standes der Technik, seiner Nachteile und des zu l\u00f6senden technischen Problems wird auf die Ausf\u00fchrungen zum Hauptantrag und zum ersten Hilfsantrag verwiesen (Abschnitt A I.). Der nunmehr mit dem zweiten Hilfsantrag eingeschr\u00e4nkt geltend gemachte Verf\u00fcgungspatentanspruch l\u00e4sst sich wie folgt gliedern:<\/p>\n

1. Eine kontrolliert freisetzende Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform zur oralen Verabreichung an menschlichen Patienten.
\n2. Die Dosierungsform umfasst
\n2.1 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid,
\n2.2 eine kontrolliert freisetzende Matrix, umfassend
\n2.2.1 Oxycodonhydrochlorid und
\n2.2.2 ein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial.
\n3. Die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform enthalten sind, sind ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe bestehend aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c), langkettigen (C8-C50), substituierten und nicht-substituierten Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen, Glycerylestern von Fetts\u00e4uren, pflanzlichen \u00d6len und Wachsen.
\n4. Die Dosierungsform stellt eine in-vitro-Aufl\u00f6sung bereit,
\n4.1 wobei
\n4.1.1 zwischen 12,5 Gew.-% und 42,5 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach einer Stunde freigesetzt sind,
\n4.1.2 zwischen 25 Gew.-% und 56 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach zwei Stunden freigesetzt sind,
\n4.1.3 zwischen 45 Gew.-% und 75 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach vier Stunden freigesetzt sind und
\n4.1.4 zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-% Oxycodonhydrochlorid nach sechs Stunden freigesetzt sind,
\nwenn nach dem USP-Paddle-Verfahren bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer (pH zwischen 1,6 und 7,2) bei 37\u00b0 C gemessen wird, und
\n4.2 wobei die in-vitro-Freisetzung unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist.<\/p>\n

2.
\nDie mit dem Verf\u00fcgungspatentanspruch gesch\u00fctzte Dosierungsform besteht aus 10 mg bis 40 mg Oxycodonhydrochlorid und verschiedenen kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialen, die eine entsprechend kontrolliert freisetzende Matrix bilden. Dabei \u00fcbernimmt das Oxycodonhydrochlorid die Funktion des schmerzlindernden Wirkstoffs, dessen Dosierungsbandbreite nach dem Verf\u00fcgungspatent wesentlich geringer sein soll als die der im Stand der Technik bekannten Schmerzmittel (Abs. [0021]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der mit Abs\u00e4tzen beschrifteten deutschen \u00dcbersetzung der Verf\u00fcgungspatentschrift, Anlage ASt 2a). Die kontrolliert freisetzende Matrix hat bei der Verabreichung der Dosierungsform die Aufgabe, den Wirkstoff verz\u00f6gert freizusetzen. Dies geschieht mit den im Merkmal 3 genannten kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, die als Matrix das in der Merkmalsgruppe 4 beschriebene Freisetzungsverhalten aufweisen sollen.<\/p>\n

a) Das Verf\u00fcgungspatent versteht den Begriff \u201ekontrolliert freisetzend\u201c entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht allgemein als \u00f6rtlich oder zeitlich gesteuerte Freisetzung des Wirkstoffs, sondern in Abgrenzung zur \u201esofortigen Freisetzung\u201c als eine \u201everl\u00e4ngerte Freisetzung\u201c. Das hei\u00dft, die Wirkung des Oxycodonhydrochlorid soll im Vergleich zu sofort freisetzenden Formulierungen langsamer einsetzen und l\u00e4nger anhalten. Dies ergibt sich aus der zur Auslegung des Verf\u00fcgungspatentanspruchs gem\u00e4\u00df Art. 69 EP\u00dc heranzuziehenden Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents, in der die kontrollierte Freisetzung der sofortigen Freisetzung gegen\u00fcbergestellt wird (vgl. Abs. [0024] und [0071]) und durchweg als verl\u00e4ngerte Freisetzung verstanden wird.<\/p>\n

Nach der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents f\u00fchren Oxycodon-Formulierungen mit kontrollierter Freisetzung, verabreicht alle 12 Stunden, im Vergleich zu oralem Oxycodon mit sofortiger Freisetzung, verabreicht alle sechs Stunden, in der gleichen t\u00e4glichen Gesamtdosis zu vergleichbaren Absorptionswerten sowie vergleichbaren maximalen und minimalen Konzentrationen. Der Unterschied liegt darin, dass der Zeitpunkt der maximalen Konzentration bei kontrollierter Freisetzung ungef\u00e4hr 2 bis 4,5 Stunden nach oraler Verabreichung im Vergleich zu ungef\u00e4hr einer Stunde bei sofortiger Freisetzung (Abs. [0024]) und damit verl\u00e4ngert erreicht wird. Die Auswirkungen einer \u201ekontrollierten Freisetzung\u201c auf das Verhalten des Wirkstoffs werden im Rahmen der Darstellung der Vergleichsausf\u00fchrungen am Ende des Beispiels 17 dahingehend zusammengefasst, dass eine kontrolliert freisetzende Oxycodon-Formulierung ein wirksames orales Analgetikum mit einem langsameren Einsetzen der Wirkung, aber einer l\u00e4ngeren Wirkungsdauer im Vergleich zu sofort freisetzenden Oxycodon-Formulierungen darstellt (Abs. [0081]). Auch wenn es sich bei den Beispielen nicht um erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrungsformen handelt, \u00e4ndert dies nichts daran, dass der Begriff der kontrollierten Freisetzung in der Verf\u00fcgungspatentschrift durchweg als verl\u00e4ngerte Freisetzung im vorgenannten Sinne verstanden wird.<\/p>\n

Dem k\u00f6nnen die Antragsgegnerinnen nicht mit Erfolg den Hinweis in der Verf\u00fcgungspatentschrift entgegenhalten, dass es auf pharmazeutischem Gebiet \u00fcblich sei, f\u00fcr einen mindestens zw\u00f6lfst\u00fcndigen therapeutischem Effekt einer kontrolliert freisetzenden Dosierungsform eine Formulierung zu bilden, die einen maximalen Plasmaspiegel des Wirkstoffs nach vier bis acht Stunden nach der Verabreichung erreiche, und \u00fcberraschend gefunden worden sei, dass im Fall von Oxycodon ein maximaler Plasmaspiegel bereits nach zwei bis viereinhalb Stunden f\u00fcr einen zw\u00f6lfst\u00fcndigen therapeutischen Effekt sorge. Denn dem Verf\u00fcgungspatent geht es nicht darum, den gegebenenfalls anderweitig \u00fcblichen Verz\u00f6gerungseffekt von vier bis acht Stunden zu verk\u00fcrzen, sondern \u00fcberhaupt eine Dosierungsform mit dem Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid und einer kontrollierten, das hei\u00dft verl\u00e4ngerten, statt sofortigen Freisetzung bereitzustellen.<\/p>\n

Diese Auslegung deckt sich weitgehend mit dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis des Fachmanns vom Begriff der kontrollierten Freisetzung (vgl. S. 19 li. Sp. der Anlage ASt 45 und S. 833 der Anlage ASt 47). Zwar wird in dem Handbuch \u201eDie Tablette\u201c von Ritschel und Bauer-Brandl die fehlende Eindeutigkeit der Vielzahl verschiedener Bezeichnungen f\u00fcr eine kontrollierte beziehungsweise verl\u00e4ngerte Freisetzung bem\u00e4ngelt, so dass die Wahl der spezifischen Bezeichnung letztlich dem Einzelfall \u00fcberlassen bleibe. Es wird aber auch festgestellt, dass die verschiedenen Bezeichnungen mehr oder weniger das gleiche meinen (S. 19 li. Sp. der Anlage ASt 45). In der Tat ist es vom technischen Wortsinn des Begriffs \u201ekontrolliert freisetzend\u201c her verfehlt, jedwede \u00f6rtliche und zeitliche Steuerung der Wirkstofffreisetzung als kontrollierte Freisetzung im Sinne des Verf\u00fcgungspatents zu verstehen, weil dann sogar die sofortige Freisetzung kontrolliert \u2013 n\u00e4mlich hier und jetzt \u2013 ablaufen w\u00fcrde. Wie die kontrollierte Freisetzung im Fall einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform erfolgen soll, ist im Verf\u00fcgungspatentanspruch durch die Anforderungen an das konkrete in-vitro-Freisetzungsprofil der Dosierungsform normiert. Demnach wird der Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid eben nicht sofort freigesetzt, sondern verz\u00f6gert: Nach zwei Stunden sollen erst zwischen 12,5 Gew.-% und 56 Gew.-% des Wirkstoffs freigesetzt sein und nach sechs Stunden zwischen 55 Gew.-% und 85 Gew.-%. Mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Freisetzungsprofil wird nichts anderes als eine verl\u00e4ngerte Freisetzung in Abgrenzung zu einer sofortigen Freisetzung beschrieben.<\/p>\n

b) Als kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs sind alle matrixbildenden Bestandteile zu verstehen, die als solche bewirken, dass der Wirkstoff nicht sofort, sondern verl\u00e4ngert freigesetzt wird. Nach dem Wortlaut des nunmehr eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruchs darf es sich bei den Matrixmaterialien lediglich um bek\u00f6mmliche (\u201edigestible\u201c) langkettige (C8-C50), substituierte und nicht-substituierte Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse handeln. Nach seinem technischen Sinngehalt ist die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre jedoch dahingehend zu verstehen, dass die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien nur aus bek\u00f6mmlichen (\u201edigestible\u201c) langkettigen (C8-C50) substituierten und nicht substituierten Kohlenwasserstoffen bestehen d\u00fcrfen, von denen wiederum nur Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse zugelassen sind. Die Eigenschaften \u201elangkettig\u201c und \u201e(nicht) substituiert\u201c beziehen sich zun\u00e4chst auf Kohlenwasserstoffe in ihrer Allgemeinheit, was im vorliegenden Fall bereits durch die Beschr\u00e4nkung des Begriffs \u201elangkettig\u201c durch die Kettenl\u00e4nge C8-C50 deutlich wird. Aber auch aus der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents ergibt sich, dass gerade die Kohlenwasserstoffe spaltbar, langkettig (C8-C50, insbesondere C12-C40) und (nicht-)substituiert sein m\u00fcssen (Abs. [0033]).<\/p>\n

aa) Nach dem Wortlaut des nunmehr beschr\u00e4nkt geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruchs sollen die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien bek\u00f6mmlich sein. Dieses Merkmal geht auf den in der englischen Originalfassung der Patentanmeldung verwendeten Begriff \u201edigestible\u201c zur\u00fcck (vgl. Abs. [0033] der Anlage AG 6), der sich zu Klarstellungszwecken auch im zweiten Hilfsantrag wiederfindet. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen werden die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien durch den Begriff \u201edigestible\u201c nicht auf verdauliche Matrixbestandteile im Sinne spaltbarer oder zersetzbarer Materialien beschr\u00e4nkt, sondern umfassen auch bek\u00f6mmliche, das hei\u00dft f\u00fcr den Menschen genie\u00dfbare, wenn auch unverdauliche Matrixmaterialien. In der englischen Sprache umfasst der Begriff \u201edigestible\u201c beide Bedeutungen \u2013 bek\u00f6mmlich und verdaulich \u2013 und muss daher in diesem Sinne verstanden werden. F\u00fcr diese Auslegung spricht, dass in der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents Mineral\u00f6le genannt werden (\u201emineral oils\u201c, Abs. [0033] Z. 49 der Anlage ASt 1), die unverdaulich, aber teilweise bek\u00f6mmlich sind (vgl. Anlage ASt 53: \u201eindigestible\u201c). Ebenso werden in den im Verf\u00fcgungspatent beschriebenen Vergleichsausf\u00fchrungen der nicht verdauliche, aber f\u00fcr den Menschen vertr\u00e4gliche Cetostearylalkohol und dessen Bestandteil Stearylalkohol (vgl. Anlagen ASt 54 und 55) als Matrixmaterial verwendet (bspw. Abs. [0036], [0039] oder [0057]). Es handelt sich nach der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents um bevorzugte Materialien in der Form aliphatischer Fettalkohole (Abs. [0033]). Zwar sind die im Verf\u00fcgungspatent angef\u00fchrten Vergleichsausf\u00fchrungen nicht erfindungsgem\u00e4\u00df. Mit Blick auf die Vielzahl der in der Verf\u00fcgungspatentschrift angegebenen \u2013 wenn auch nicht immer beanspruchten \u2013 geeigneten Matrixmaterialien kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass durch den Begriff \u201edigestible\u201c gerade Cetostearylalkohol oder Stearylalkohol und mit ihm alle unverdaulichen, aber bek\u00f6mmlichen Fettalkohole als Bestandteile einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrix ausgeschlossen werden sollten. Dass die Vergleichsausf\u00fchrungen nicht der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs entsprechen, hat seine Ursache vielmehr darin, dass die Dosierungsformen Eudragit RS PM beziehungsweise Hydroxyethylcellulose beinhalten, die zur nicht beanspruchten Gruppe der hydrophilen Polymere geh\u00f6ren.<\/p>\n

bb) Das Merkmal \u201elangkettig (C8-C50)\u201c beschreibt die jeweilige substituierte oder nicht substitutierte Kohlenstoffkette der Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, \u00d6le und Wachse. Bereits begrifflich kommt es dabei nicht auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome innerhalb der Verbindung an, sondern auf die L\u00e4nge der jeweiligen Kohlenstoffkette, die erfindungsgem\u00e4\u00df acht bis 50 Kohlenstoffatome umfassen darf. Die Antragstellerin hat durch das dritte Erg\u00e4nzungsgutachten des von ihr beauftragten Sachverst\u00e4ndigen Dglaubhaft gemacht, dass f\u00fcr die Kettenl\u00e4nge eines Kohlenwasserstoffs \u00fcblicherweise die l\u00e4ngste ununterbrochene Kohlenstoffkette ma\u00dfgeblich ist (S. 4 der Anlage ASt 73). Es besteht kein Anlass, hinsichtlich der Auslegung des Begriffs \u201elangkettig (C8-C50)\u201c im Verf\u00fcgungspatentanspruch von diesem Verst\u00e4ndnis abzuweichen und stattdessen die Gesamtzahl der Atome einer Verbindung zugrunde zu legen. Dies w\u00fcrde dazu f\u00fchren, dass viele Fetts\u00e4uren f\u00fcr sich genommen zwar langkettige (C8-C50) Kohlenwasserstoffe und damit geeignete Matrixmaterialien bilden, die im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten Glycerylester \u2013 insbesondere die Triglyceride \u2013 dieser Fetts\u00e4uren aber aufgrund der h\u00f6heren Gesamtzahl der Kohlenstoffatome nicht mehr als langkettige (C8-C50) Kohlenwasserstoffe angesehen werden k\u00f6nnten, obwohl Glycerylester dieser Fetts\u00e4uren durchaus kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien bilden. Anhaltspunkte f\u00fcr die Auffassung der Antragsgegnerin, die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome innerhalb einer Verbindung zugrunde zu legen, finden sich weder in der Verf\u00fcgungspatentschrift, noch haben die Antragsgegnerinnen glaubhaft gemacht, dass dem Begriff \u201elangkettig (C8-C50)\u201c in der Fachwelt ein solches Verst\u00e4ndnis zukommt.<\/p>\n

cc) Bei den im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten \u201ebek\u00f6mmlichen, langkettigen (C8-C50) substituierten und nicht substituierten\u201c Kohlenwasserstoffen handelt es sich nur dann um erfindungsgem\u00e4\u00dfe Matrixmaterialien, wenn es sich zugleich um Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester, pflanzlichen \u00d6le oder Wachse handelt. Andere Materialien, die als solche eine verl\u00e4ngerte Freisetzung des Oxycodonhydrochlorids bewirken, sind ausgeschlossen. Das hei\u00dft jedoch nicht, dass die Matrix keine weiteren Bestandteile aufweisen darf. In der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents wird ausgef\u00fchrt, dass die Matrix neben den genannten kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien geeignete andere Bestandteile wie beispielsweise Verd\u00fcnnungsmittel, Schmiermittel, Bindemittel, Granulierungshilfen, F\u00e4rbemittel, Aromastoffe und Gleitmittel enthalten kann, die auf pharmazeutischem Gebiet \u00fcblich sind (Abs. [0034] und Unteranspruch 2). Es darf sich insofern lediglich nicht um kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien handeln. An dieser Stelle best\u00e4tigt sich erneut, dass der Begriff \u201ekontrolliert freisetzend\u201c nur als \u201everl\u00e4ngert\u201c, und nicht allgemein als \u201egesteuert freisetzend\u201c verstanden werden kann. Denn weitgehend alle Bestandteile einer Matrix, darunter auch die Verd\u00fcnnungsmittel und Bindemittel, sogar der Wirkstoff selbst, beeinflussen das Freisetzungsverhalten der Dosierungsform. Gleichwohl geh\u00f6ren nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs nicht alle Bestandteile, die das Freisetzungsverhalten beeinflussen (und insofern steuern), zu den kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien. Das sind nur die Matrixbestandteile, die als solche die Wirkstofffreisetzung verz\u00f6gern.<\/p>\n

dd) Die im Verf\u00fcgungspatentanspruch konkret genannten Matrixmaterialien bed\u00fcrfen im vorliegenden Fall bis auf die Wachse keiner n\u00e4heren Definition. Die \u00d6le und Wachse stehen im Verf\u00fcgungspatentanspruch neben den chemisch definierten Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen und Glycerylestern von Fetts\u00e4uren. Gleichwohl ist der technische Sinngehalt des Begriffs \u201eWachse\u201c im Verf\u00fcgungspatentanspruch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht rein chemisch in dem Sinne zu verstehen, dass es sich bei Wachsen um Ester von h\u00f6heren einwertigen Alkoholen (Fettalkoholen) mit Fetts\u00e4uren handeln muss. Bereits systematisch ist der Ansatz, den Begriff der Wachse allein \u00fcber die anderen Untergruppen geeigneter Matrixmaterialien (Fetts\u00e4uren, Fettalkoholen und Glycerylestern von Fetts\u00e4uren) zu definieren, nicht zwingend, zumal auch die \u00d6le nicht rein chemisch zu bestimmen sind. Erforderlich ist zun\u00e4chst nur, dass es sich um bek\u00f6mmliche, langkettige (C8-C50) substituierte oder nicht-substituierte Kohlenwasserstoffe handelt. Dar\u00fcber hinaus hat die Antragstellerin durch das zweite Erg\u00e4nzungsgutachten des von ihr beauftragten Sachverst\u00e4ndigen D(Anlage ASt 42) glaubhaft gemacht, dass der Begriff Wachs im Stand der Technik eine Sammelbezeichnung f\u00fcr eine Reihe nat\u00fcrlich oder k\u00fcnstlich gewonnener Stoffe darstellt, die durch ihre mechanisch-physikalischen Eigenschaften definiert sind (Rn 3.2 der Anlage ASt 42 und die zugeh\u00f6rigen Anlagen 33-35). Auch der von den Antragsgegnerinnen beauftragte Sachverst\u00e4ndige E weist in seinem Gutachten auf ein Lehrbuch f\u00fcr Pharmazeuten hin, in dessen Abschnitt \u00fcber Salben der Autor List zun\u00e4chst diese Definition des Begriffs der Wachse heranzieht und anschlie\u00dfend eine abweichende Definition vorschl\u00e4gt (S. 305 der Anlage WF 4 zur Anlage AG 2). Demnach sollen die Wachse zur Gruppe der Ester h\u00f6herer Fetts\u00e4uren mit h\u00f6heren Alkoholen geh\u00f6ren. Eine Einschr\u00e4nkung auf einwertige Fettalkohole findet sich gerade nicht. Diese wird nur in der vorgelegten Prop\u00e4deutischen Arzneiformenlehre von Graf und Beyer (Anlage WF 3 zur Anlage AG 22) vorgenommen. Selbst die Arzneiformenlehre von Weidenauer und Beyer beschreibt Wachse als Gemische von Estern langkettiger, einwertiger, seltener zweiwertiger Alkohole oder von Stearinen mit langkettigen Fetts\u00e4uren (Anlage WF 2 zur Anlage AG 22).<\/p>\n

Ausgehend von einer funktionalen Betrachtung sind unter Wachsen im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatents alle Substanzen zu verstehen, die aufgrund ihrer mechanisch-physikalischen Eigenschaften, wie sie in der Fachwelt f\u00fcr den Begriff der Wachse anerkannt sind, f\u00fcr die Verwendung als kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien geeignet sind. Erforderlich ist lediglich, dass es sich bei den Bestandteilen des jeweiligen Wachses um bek\u00f6mmliche, langkettige (C8-C50) substituierte oder nicht-substituierte Kohlenwasserstoffe handelt. Die allein chemische Definition der Antragsgegnerinnen scheidet unter funktionalen Gesichtspunkten bereits deswegen aus, weil sie auch Fl\u00fcssigkeiten umfasst, die zur Verwendung in einer kontrolliert freisetzenden Matrix ungeeignet sind. Im \u00dcbrigen hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass durch die Definition der Antragsgegnerinnen eine Vielzahl von Substanzen nicht erfasst wird, die in pharmazeutischen Lehrb\u00fcchern als Wachse klassifiziert sind (S. 8 der Anlage ASt 73). Soweit zu diesen Substanzen auch Wachse geh\u00f6ren, die f\u00fcr eine kontrolliert freisetzende Matrix geeignet sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dies vom Verf\u00fcgungspatent gewollt ist. Dass infolge der Definition der Wachse anhand ihrer mechanisch-physikalischen Eigenschaften auch Polyalkylenglykole unter den Begriff der Wachse fallen, steht der hier vorgenommenen Auslegung nicht entgegen, auch wenn die Polyalkylenglykole in der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents als dritte Gruppe geeigneter Matrixmaterialien neben den hydrophilen Polymeren und den langkettigen Kohlenwasserstoffen genannt, aber vom Verf\u00fcgungspatent nicht beansprucht sind. Denn unter funktionalen Gesichtspunkten ist es f\u00fcr die Aufz\u00e4hlung der kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien nicht erforderlich, dass sich die drei genannten Gruppen gegenseitig ausschlie\u00dfen, zumal es Polyalkylenglykole gibt, die keine Wachse darstellen.<\/p>\n

ee) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen sind die im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten Wachse nicht auf pflanzliche Wachse beschr\u00e4nkt, weil sich der Begriff \u201epflanzlich\u201c allein auf die vorgenannten \u00d6le bezieht. In sprachlicher Hinsicht ist dieser Bezug zwar nicht eindeutig, ergibt sich aber aus der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents. Darin werden als geeignete Matrixmaterialien unter anderem mineralische und pflanzliche \u00d6le und Wachse genannt (Abs. [0033]). Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass mit dem in der englischen Fassung des Verf\u00fcgungspatents verwendeten Begriff \u201emineral oils\u201c (Abs. [0033] Z. 49 der Anlage ASt 1) die allgemein bekannten Mineral\u00f6le gemeint sind. Hingegen ist eine Beschr\u00e4nkung auf mineralische und pflanzliche Wachse unter funktionalen Gesichtspunkten nicht angebracht: Der in der m\u00fcndlichen Verhandlung anwesende Privatgutachter der Antragstellerin hat zwar erkl\u00e4rt, dass es mineralische Wachse gebe, hat aber ein solches Wachs aus dem Stehgreif nicht benennen k\u00f6nnen. Ebenso hat die Antragstellerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, dass in der Pharmazie haupts\u00e4chlich Bienenwachs eingesetzt werde. Dies ber\u00fccksichtigend kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Absatz [0033] genannten Eigenschaften \u201emineralisch und pflanzlich\u201c gerade das in der Pharmazie h\u00e4ufig eingesetzte Bienenwachs von den geeigneten Matrixmaterialien ausgeschlossen, mineralische Wachse aber erfasst werden sollen.<\/p>\n

c) Das bereits angesprochene Freisetzungsprofil einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dosierungsform soll sich nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs ergeben, wenn die Gewichtsanteile des freigesetzten Oxycodonhydrochlorids in einer in-vitro-Aufl\u00f6sung nach dem USP-Paddle-Verfahren bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer mit einem pH-Wert zwischen 1,6 und 7,2 gemessen werden. Es handelt sich dabei um ein Messverfahren, das in der United States Pharmacopeia beschrieben ist, einem Arzneibuch mit einer Sammlung der anerkannten pharmazeutischen Standards zur Pr\u00fcfung, Lagerung und Bezeichnung von Arzneimitteln (siehe die als Anlage ASt 24.1 vorgelegte USP XXII von 1990, dort den Versuch <724> \u201eDrug Release\u201c, der auf den Versuch <711> \u201eDissolution\u201c r\u00fcckbezogen ist, und die entsprechende deutsche \u00dcbersetzung, Anlage ASt 24.2). Der Verweis auf das USP-Paddle-Verfahren im Verf\u00fcgungspatentanspruch bedeutet jedoch nicht, dass alle Einzelheiten vom Versuchsaufbau bis hin zur Interpretation der Ergebnisse anhand der Akzeptanz-Tabellen f\u00fcr die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre ma\u00dfgeblich sind. Insbesondere bedarf es keiner zwei- oder gar dreistufigen Analyse von zweimal sechs Tabletten und gegebenenfalls weiteren 12 Tabletten und einer anschlie\u00dfenden Berechnung von Mittelwerten, um die Messergebnisse interpretieren zu k\u00f6nnen (vgl. \u201eInterpretation\u201c und \u201eAcceptance Table 1\u201c in re. Sp. auf. S. 1580 der Anlage ASt 24.1). Mit einem solchen Verfahren soll \u00fcberpr\u00fcft werden, ob Tabletten tats\u00e4chlich das auf der Verpackung angegebene Freisetzungsverhalten aufweisen. Insofern ist die Bildung von Mittelwerten sinnvoll, wenn einzelne Abweichungen vom Freisetzungsverhalten toleriert werden k\u00f6nnen, wie es nach den Erl\u00e4uterungen des USP-Paddle-Verfahrens in der USP XXII zu Versuch <724> der Fall zu sein scheint. Gegenstand des Verf\u00fcgungspatentanspruchs ist nach seinem Wortlaut jedoch eine einzelne Oxycodonhydrochlorid-Dosierungsform und nicht eine ganze Charge, die den Anforderungen an das patentgem\u00e4\u00dfe Freisetzungsprofil gen\u00fcgen muss. In der Verf\u00fcgungspatentschrift findet sich daher kein Hinweis darauf, das Freisetzungsverhalten der Dosierungsform \u00fcber die Bildung von Mittelwerten mehrerer Dosierungsformen zu bestimmen, wie es im Versuch <724> der USP XXII beschrieben ist. Eine vergleichbare Anweisung zur Ber\u00fccksichtigung von Mittelwerten findet sich lediglich im Zusammenhang mit der Bestimmung der pH-Wert-Unabh\u00e4ngigkeit des Freisetzungsprofils (vgl. Abs. [0014]), was nicht erforderlich gewesen w\u00e4re, wenn die Verf\u00fcgungspatentschrift bereits von der Anwendung des gesamten USP-Paddle-Verfahrens einschlie\u00dflich der auf die Interpretation der Messergebnisse gerichteten Teile ausginge.<\/p>\n

d) Der Begriff \u201eim Wesentlichen pH-Wert-unabh\u00e4ngig\u201c wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift definiert. Demnach ist das Freisetzungsverhalten der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dosierungsform vom pH-Wert unabh\u00e4ngig, wenn die Differenz zwischen der Menge an freigesetztem Oxycodon bei einem ersten pH-Wert und die freigesetzte Menge bei jedem anderen pH-Wert zu jeder beliebigen Zeit 10 Gew.-% oder weniger betr\u00e4gt. Die freigesetzten Mengen werden in vitro unter Verwendung des USP-Paddle-Verfahrens bei 100 UpM in 900 ml w\u00e4ssrigem Puffer bestimmt und \u201estellen in allen F\u00e4llen einen Mittelwert aus mindestens drei Experimenten dar\u201c (Abs. [0014]). Nur bez\u00fcglich der pH-Wert-Unabh\u00e4ngigkeit soll also f\u00fcr jeden pH-Wert ein Mittelwert \u00fcber die in drei Experimenten bestimmten freigesetzten Wirkstoffmengen gebildet und anschlie\u00dfend die prozentualen Abweichungen der Mittelwerte verschiedener pH-Werte berechnet werden.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Dies ist zwischen den Parteien f\u00fcr die Merkmale 1 bis 2.2.2 und die Merkmale 4 bis 4.1.3 zu Recht unstreitig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen weisen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aber auch die Merkmale 3, 4.1.4 und 4.2 auf.<\/p>\n

a) Von den im Tablettenkern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthaltenen Bestandteilen geh\u00f6ren die mittelkettigen Triglyceride unstreitig zu den im Merkmal 3 genannten Glycerylestern von Fetts\u00e4uren und damit zu kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien im Sinne des Verf\u00fcgungspatentanspruchs. Aber auch das hydrierte Rizinus\u00f6l und die Behenoyl Polyoxyglyceride stellen erfindungsgem\u00e4\u00dfe Matrixmaterialien dar. Die Existenz weiterer Bestandteile im Tablettenkern, darunter Lactose-Monohydrat, ist f\u00fcr die Verwirklichung der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre unbeachtlich, weil diese Bestandteile nicht kontrolliert freisetzend sind.<\/p>\n

aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei hydriertem Rizinus\u00f6l um ein Glycerylester von Fetts\u00e4uren handelt, da es aus Triglyceriden von 12-Hydroxystearins\u00e4ure und \u2013 in geringeren Anteilen \u2013 von anderen Fetts\u00e4uren wie Palmitins\u00e4ure, Stearins\u00e4ure oder Arachidins\u00e4ure besteht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen handelt es sich bei hydriertem Rizinus\u00f6l aber auch um einen langkettigen (C8-C50), substituierten Kohlenwasserstoff, da die ma\u00dfgebliche 12-Hydroxystearins\u00e4ure 18 Kohlenstoffatome lang ist und mit einer Glycerylester-Funktion am C-1-Atom und einer Hydroxygruppe am C-12-Atom substituiert ist. Die Antragstellerin hat durch das dritte Erg\u00e4nzungsgutachten des von ihr beauftragten Sachverst\u00e4ndigen D glaubhaft gemacht, dass es sich bei der 12-Hydroxystearins\u00e4ure um die l\u00e4ngste ununterbrochene Kohlenstoffkette mit 18 Kohlenstoffatomen handelt und sich die Z\u00e4hlweise der Kettenl\u00e4nge auch im Falle von Glycerylestern dieser Fetts\u00e4uren nicht \u00e4ndert (S. 4 f der Anlage ASt 73). Diesen Vortrag der Antragstellerin haben die Antragsgegnerinnen nicht substantiiert bestritten. Ihr Vortrag beschr\u00e4nkt sich im Wesentlichen auf die von ihr vertretene Auffassung, dass sich der Begriff \u201elangkettig (C8-C50)\u201c auf die Gesamtzahl der Kohlenstoffatome innerhalb der Verbindung beziehe. Dieser Einwand bleibt aufgrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen zur Auslegung des Verf\u00fcgungspatentanspruchs ohne Erfolg.<\/p>\n

bb) Bei den Behenoyl Polyoxyglyceriden handelt es sich ebenfalls um kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien im Sinne des Verf\u00fcgungspatentanspruchs. Sie bestehen aus Mischungen von Estern der Behens\u00e4ure mit Glycerol und von Estern der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen. Die erstgenannten Verbindungen stellen unstreitig langkettige (C8-C50), substituierte Kohlenwasserstoffe in der Form von Glycerylestern von Fetts\u00e4uren dar und geh\u00f6ren damit zu den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrixmaterialien. Bei den Estern der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen handelt es sich hingegen um langkettige (C8-C50), substituierte Kohlenwasserstoffe in der Form erfindungsgem\u00e4\u00dfer Wachse. Dies hat die Antragstellerin mit den von ihr vorgelegten zweiten und dritten Erg\u00e4nzungsgutachten von D (Anlage ASt 42 und ASt 73) und den dazugeh\u00f6rigen Anlagen glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Behens\u00e4ure ist eine Fetts\u00e4ure mit einer S\u00e4urefunktion und einer Kettenl\u00e4nge von 22 Kohlenstoffatomen. Es handelt sich somit um einen langkettigen (C8-C50), substituierten Kohlenwasserstoff im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs (S. 7 der Anlage ASt 73). Im Fall der Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen ist die S\u00e4urefunktion durch eine Esterfunktion \u2013 hier durch Polyethylenglykol \u2013 ersetzt (S. 7 der Anlage ASt 73). Die Verbindung bildet jedoch weiterhin einen langkettigen (C8-C50), substituierten Kohlenwasserstoff mit einer Kettenl\u00e4nge von 22 Kohlenstoffatomen, bei dem lediglich der Substituent ver\u00e4ndert wurde. Auch wenn diese Verbindung vordergr\u00fcndig eine einzige, unverzweigte Kette darstellt, k\u00f6nnen sich die Antragsgegnerinnen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass f\u00fcr die Bestimmung der Kettenl\u00e4nge s\u00e4mtliche Kohlenstoffatome der gesamten Kette heranzuziehen seien. Diese Auffassung verkennt, dass die jeweilige Gesamtkette durch einen Ester von Verbindungen verschiedener Gruppen, n\u00e4mlich zum einen der Behens\u00e4ure und zum anderen der Polyethylenglykole, gebildet wird. Ausgangspunkt der Betrachtung ist die Behens\u00e4ure, deren S\u00e4urefunktion durch eine Esterfunktion ersetzt wurde. Allein der Umstand, dass diese Verbindung nunmehr eine durchgehende Kette bildet, rechtfertigt es nicht, statt der Kettenl\u00e4nge der Behens\u00e4ure die Gesamtzahl aller Kohlenstoffatome zugrunde zu legen, zumal es sich nicht um eine durchgehende Kohlenstoffkette handelt, sondern die Veresterung daf\u00fcr sorgt, dass die Polyethylenglykole jeweils \u00fcber ein Sauerstoffatom mit der Behens\u00e4ure verbunden sind. Andere Gr\u00fcnde, aufgrund derer die Kohlenstoffatome der gesamten Kette bestehend aus den Estern der Behens\u00e4ure mit den Polyethylenglykolen f\u00fcr die Bestimmung der Kettenl\u00e4nge heranzuziehen sein sollte, haben die Antragsgegnerinnen nicht glaubhaft machen k\u00f6nnen. Ebenso wenig greift der weitere von den Antragsgegnerinnen in der m\u00fcndlichen Verhandlung erhobene Einwand durch, die Polyethylenglykol-Kette sei so gro\u00df, dass die Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykol keine Kohlenwasserstoffe mehr darstellten. Abgesehen davon, dass die mittlere Zahl der Ethylenoxid-Einheiten 9 betr\u00e4gt (S. 5 der Anlage AG 22), f\u00fchrt der Umstand, dass die S\u00e4urefunktion durch einen anderen, gr\u00f6\u00dferen Substituenten \u2013 hier das Polyethylenglykol \u2013 ersetzt ist, nicht dazu, dass die Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen nicht mehr als substituierter Kohlenwasserstoff angesehen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Bei den Estern der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen handelt es sich weiterhin um Wachse im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs. In dem als Anlage zu dem zweiten Erg\u00e4nzungsgutachten beigef\u00fcgten Auszug der \u201eEncyclopedia of Chemistry\u201c von van Nostrand werden die Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen als synthetisches Wachs bezeichnet (S. 1014 der Anlage 35 zur Anlage ASt 42). Entsprechend werden in dem Aufsatz \u201eSustained release wax matrix formulations of Ketorolac Tromethamine with Compritol 888 ATO and HD 5 ATO\u201c von Gen\u00e7 u.a. Formulierungen mit verl\u00e4ngerter Wirkstofffreisetzung beschrieben, deren Wachsmatrix aus Compritol HD 5 ATO gebildet wurde (Anlage 36 zur Anlage ASt 42). Bei Compritol HD 5 ATO handelt es sich genau um das Produkt, mit dem im Tablettenkern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Behenoyl Polyoxyglyceride bereitgestellt werden. Auch in der als Anlage AG 13 vorgelegten USP Monographie wird dieser Bestandteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als w\u00e4chsern bezeichnet. Die Antragsgegnerinnen haben vor diesem Hintergrund nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass die Ester der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen nicht die mechanisch-physikalischen Eigenschaften von Wachsen im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs aufweisen. Allein der Hinweis, dieser Bestandteil des Tablettenkerns komme strukturell und funktionell den in der Verf\u00fcgungspatentschrift genannten, aber nicht als Matrixmaterial beanspruchten Polyalkylenglykolen (vgl. Abs. [0033]) am n\u00e4chsten, greift ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung nicht durch. Abgesehen davon handelt es sich bei den Estern der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen auch nicht um Polyalkylenglykole, sondern um Ester von Polyalkylenglykolen. Dass es sich bei den Estern der Behens\u00e4ure mit Polyethylenglykolen um synthetische Wachse handelt, ist unsch\u00e4dlich, da der Verf\u00fcgungspatentanspruch nicht auf pflanzliche Wachse beschr\u00e4nkt ist. Dass diese Verbindung bek\u00f6mmlich (und nicht zwingend verdaulich) ist, haben auch die Antragsgegnerinnen nicht bestritten.<\/p>\n

cc) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen, ist der weitere Bestandteil Lactose-Monohydrat im Tabletten-Kern kein kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial, da es als solches nicht die Freisetzung des Wirkstoffs Oxycodonhydrochlorid verl\u00e4ngert. Unstreitig \u00fcbernimmt die Lactose in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Funktion eines Porenbildners. Das hei\u00dft, das den Wirkstoff fixierende Matrixger\u00fcst ist zus\u00e4tzlich mit rasch l\u00f6slicher Lactose durchsetzt. Nach Einnahme der Tablette wird der an der Oberfl\u00e4che lokalisierte Wirkstoff, aber auch die Lactose schnell gel\u00f6st. Dadurch entstehen Kapillare und Hohlr\u00e4ume im Matrixger\u00fcst, durch die weiterer Wirkstoff im Innern des Tablettenkerns gel\u00f6st werden kann (siehe die Abbildungen auf S. 6 f der Anlage AG 11). Das Ausma\u00df der Wirkstofffreisetzung h\u00e4ngt vom Masseverh\u00e4ltnis zwischen Wirkstoff(-konzentration), Ger\u00fcstsubstanz und Anzahl und Struktur der Kapillaren und Hohlr\u00e4ume ab. Letztere k\u00f6nnen durch den Typ des matrixbildenden Hilfsstoffes \u2013 darunter auch Lactose \u2013 gesteuert werden (vgl. S. 311 der Anlage 9 zur Anlage ASt 17). Aufgrund dieser Wirkungszusammenh\u00e4nge infolge der schnellen L\u00f6slichkeit kann Lactose nicht als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial angesehen werden, da es zu einer verl\u00e4ngerten Freisetzung des Wirkstoffs als solches nicht beitr\u00e4gt. Daher wird Lactose auch nicht in der Verf\u00fcgungspatentschrift \u2013 und sei es im Zusammenhang mit nicht erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dosierungsformen \u2013 als kontrolliert freisetzendes Matrixmaterial genannt, obwohl es in zahlreichen Vergleichsausf\u00fchrungen Bestandteil der Formulierung ist (vgl. die Beispiele ab Abs. [0036]). Vielmehr kann nach dem Vortrag der Antragstellerin Lactose durchaus als ein Streckmittel oder Verd\u00fcnnungsmittel (\u201ediluent\u201c in der ma\u00dfgeblichen englischen Fassung der Verf\u00fcgungspatentschrift, Abs. [0034] der Anlage ASt 1) angesehen werden, die nach der Verf\u00fcgungspatentschrift keine kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien darstellen. Entsprechend wird in dem anl\u00e4sslich der arzneimittelrechtlichen Zulassung ver\u00f6ffentlichten \u201ePublic Assessment Report\u201c des Bundesinstituts f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ausgef\u00fchrt, dass die verl\u00e4ngerte Freisetzung der Arzneimittelsubstanz durch die Hilfsstoffe Glycerol(mono,tri)docosanoat (nunmehr Behenoyl Polyoxyglyceride), mittelkettige Triglyceride und hydriertes Rizinus\u00f6l bewirkt werde (S. 5\/7 der Anlage ASt 9 und ASt 10). Von Lactose-Monohydrat ist an dieser Stelle keine Rede.<\/p>\n

Der Einwand der Antragsgegnerinnen, die Funktion der einzelnen Tablettenbestandteile k\u00f6nne nicht allgemein bestimmt werden, sondern sei von der konkreten Zusammensetzung abh\u00e4ngig, f\u00fchrt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn die porenbildende Eigenschaft der Lactose ist zwischen den Parteien unstreitig und durch entsprechende Parteigutachten belegt. Eine die Wirkstofffreisetzung verl\u00e4ngernde Wirkung der Lactose haben die Antragsgegnerinnen im \u00dcbrigen nicht dargelegt.<\/p>\n

dd) Die weiteren Bestandteile des Tablettenkerns wie Copovidon, Magnesiumstearat (Ph, Eur.), Maisst\u00e4rke und hochdisperses Siliciumdioxid stellen unstreitig keine kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien im Sinne der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs dar.<\/p>\n

b) Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen weisen ein Freisetzungsprofil auf, wie es nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre gefordert ist. Dies ergibt sich aus den vom ZLA vorgenommenen Untersuchungen, die die Antragstellerin als Anlage ASt 23 vorgelegt hat und auf die hier Bezug genommen wird. Demnach wurden mit dem im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten USP-Paddle-Verfahren jeweils 18 Tabletten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 und 18 Tabletten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 bei einem pH-Wert von 1,6, 4,6, 6,8 und 7,2 untersucht. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 wurden nur bei einer der 72 untersuchten Tabletten nach sechs Stunden mehr als 85 Gew.-% des Oxycodonhydrochlorids freigesetzt (pH-Wert von 1,6). Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 zeigte ebenfalls nur eine der 72 untersuchten Tabletten nach sechs Stunden ein Freisetzungsverhalten, das au\u00dferhalb des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bereichs lag (87 Gew.-% bei einem pH-Wert von 6,8).<\/p>\n

Die Antragsgegnerinnen haben die von der Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse nicht substantiiert bestritten. Soweit sie mit der Anlage AG 16 einen Versuchsbericht der B aus einem englischen Rechtsstreit vorgelegt haben, ist dieser nicht geeignet, die Untersuchungsergebnisse des ZLA in Zweifel zu ziehen. Abgesehen davon, dass der Versuchsbericht der B unstreitig eine andere Charge von Tabletten betraf als die Untersuchung des ZLA und sich zudem nur auf Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 10 mg bezog, befinden sich unter den untersuchten Tabletten durchaus einzelne Dosierungsformen, die das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Freisetzungsprofil aufweisen: beispielsweise die Tabletten 3 der L\u00f6sungen 2 und 3 (pH-Wert von 1,6); die Tabletten 5 der L\u00f6sungen 1 und 2 (pH-Wert von 4,6); die Tabletten 6 der L\u00f6sungen 2 und 3 (pH-Wert 6,8) und die Tabletten 4 der L\u00f6sungen 1 bis 4 (pH-Wert 7,2). Dies gen\u00fcgt f\u00fcr eine Verwirklichung der Merkmalsgruppe 4.1. Die abweichende Auffassung der Antragsgegnerinnen st\u00fctzt sich hingegen auf gemittelte Freisetzungswerte, die nach der Auslegung des Verf\u00fcgungspatentanspruchs f\u00fcr die Beurteilung des Freisetzungsprofils gerade nicht zugrunde gelegt werden d\u00fcrfen.<\/p>\n

c) Schlie\u00dflich ist das in-vitro-Freisetzungsverhalten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch vom pH-Wert unabh\u00e4ngig. Denn die Mittelwerte der freigesetzten Wirkstoffmengen f\u00fcr jeden pH-Wert weichen weniger als 10 % voneinander ab. Dies hat die Antragstellerin anhand der Untersuchungen des ZLA (Anlage ASt 23) im Einzelnen gezeigt. Das pauschale Bestreiten der Antragsgegnerinnen ist in dieser Hinsicht nicht ausreichend. Der auf den Versuchsbericht der B gest\u00fctzte Vortrag, zumindest bei einer Freisetzung nach sechs Stunden scheine die in-vitro-Freisetzung nicht unabh\u00e4ngig vom pH-Wert zu sein, weil die Mittelwerte bei anderen pH-Werten entsprechend geringer seien, gen\u00fcgt nicht, um die Ausf\u00fchrungen der Antragstellerin zur pH-Wert-Unabh\u00e4ngigkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen anzugreifen. Vielmehr hat die Antragstellerin auch f\u00fcr den Versuchsbericht der B gezeigt, dass die Mittelwerte der Freisetzungsprofile f\u00fcr die einzelnen pH-Werte weniger als 10 % voneinander abweichen.<\/p>\n

4.
\nDie Patentverletzung wird dadurch begr\u00fcndet, dass die Antragsgegnerinnen zu 1), 3) und 4) die beanstandeten Dosierungsformen anbieten und in Verkehr bringen, die Antragsgegnerin zu 4) diese auch herstellt, \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Aufgrund der bereits eingetretenen Patentverletzung besteht auch die f\u00fcr einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr.<\/p>\n

Hingegen steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 2) kein Unterlassungsanspruch aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zu, weil k\u00fcnftige Rechtsverletzungen nicht ernsthaft zu besorgen sind. Da es an einer rechtswidrigen Verletzungshandlung der Beklagten zu 2) fehlt, besteht keine tats\u00e4chliche Vermutung f\u00fcr eine Wiederholung einer Patentverletzung, so dass es allein auf das Bestehen einer (Erst-)Begehungsgefahr ankommt. Insofern ist \u00fcber die objektive M\u00f6glichkeit einer zuk\u00fcnftigen Patentverletzung hinaus erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (BGH GRUR 1992, 612, 614 \u2013 Nicola m.w.N.). Ausf\u00fchrungsformen, deren Herstellung und Vertrieb der Verletzer weder vorgenommen noch beansprucht hat, k\u00f6nnen nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein. Es m\u00fcssen vielmehr Umst\u00e4nde vorliegen, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass der Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm abh\u00e4ngt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (BGH GRUR 1992, 612, 614 f \u2013 Nicola; OLG D\u00fcsseldorf Mitt. 2006, 426). Unter anderem l\u00e4sst sich aus dem Betreiben eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht generell schlie\u00dfen, der Betreiber werde nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne R\u00fccksicht auf den zugunsten eines anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Das Bem\u00fchen um eine arzneimittelrechtliche Zulassung l\u00e4sst gegebenenfalls erwarten, dass der Betreiber dieses Verfahrens das betreffende Pr\u00e4parat nach Erteilung der Genehmigung auf den Markt bringen wird. Ein Hinweis auf einen bestimmten Zeitpunkt des bevorstehenden erstmaligen Inverkehrbringens ist darin jedoch nicht enthalten (OLG D\u00fcsseldorf Mitt. 2006, 426). Ebenso wenig begr\u00fcndet die rechtm\u00e4\u00dfige Benutzung des Erfindungsgegenstands w\u00e4hrend des Offenlegungszeitraums die Besorgnis der rechtswidrigen Fortsetzung nach der Patenterteilung (Schulte\/K\u00fchnen, PatG 8. Aufl.: \u00a7 139 Rn 37).<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass zuk\u00fcnftige Vertriebshandlungen der Antragsgegnerin zu 2) hinsichtlich erfindungsgem\u00e4\u00dfer Dosierungsformen ernsthaft und greifbar zu besorgen sind. Die Antragsgegnerin zu 2) ist zwar wie auch die Antragsgegnerinnen zu 1) und 3) Inhaber einer arzneimittelrechtlichen Zulassung f\u00fcr erfindungsgem\u00e4\u00dfe Oxycodon-Dosierungsformen (Bezeichnung: \u201eKancodal Hexal 10 mg \/ 20 mg Retardtabletten\u201c). Diese arzneimittelrechtliche Zulassung begr\u00fcndet im vorliegenden Fall jedoch lediglich die objektive M\u00f6glichkeit einer zuk\u00fcnftigen Patentverletzung. Es fehlen weitere Anhaltspunkte, die ernsthaft bef\u00fcrchten lassen, dass eine Patentverletzung unmittelbar bevorsteht. Denn die Antragsgegnerin zu 2) war bereits zu einem Zeitpunkt Inhaber der arzneimittelrechtlichen Zulassung, als das Verf\u00fcgungspatent noch nicht erteilt war und die Benutzung des Erfindungsgegenstands rechtm\u00e4\u00dfig erfolgen konnte. Da die Antragsgegnerinnen zu 1) und 3) die von der Antragstellerin beanstandeten Produkte bereits seit September 2008 in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben, bestand auch die arzneimittelrechtliche Zulassung, die von den Antragsgegnerinnen zu 1) bis 3) gemeinsam betrieben wurde, bereits zu diesem Zeitpunkt. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde jedoch erst am 06.01.2010 ver\u00f6ffentlicht. So wie die Benutzung der Erfindung im Offenlegungszeitraum eine Erstbegehungsgefahr nicht zu begr\u00fcnden vermag, bietet auch eine bereits in diesem Zeitraum eingeholte arzneimittelrechtliche Zulassung, die eine zwingende Voraussetzung f\u00fcr eine Benutzung darstellt, keinen greifbaren Anhaltspunkt f\u00fcr eine Benutzung der Erfindung nach Erteilung des Patents. Dabei ist zudem zu ber\u00fccksichtigen, dass die Antragsgegnerin zu 2) anders als ihre Schwesterunternehmen im Novartis-Konzern \u2013 die Antragsgegnerinnen zu 1) und 3) \u2013 weder vor noch nach der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsformen vertrieben hat, obwohl eine arzneimittelrechtliche Zulassung bestand und weiterhin besteht. Mangels weiterer Anhaltspunkte l\u00e4sst die blo\u00dfe Existenz der arzneimittelrechtlichen Zulassung nicht den Schluss zu, die Antragsgegnerin zu 2) habe nunmehr den Entschluss gefasst, den Erfindungsgegenstand zu benutzen und erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsformen zu vertreiben. Die Oxycodon-Dosierungsform mit nur 5 mg Wirkstoffgehalt stellt ein anderes Produkt dar, so dass deren Vertrieb durch die Antragsgegnerin zu 2) keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf eine zuk\u00fcnftige Patentverletzung zul\u00e4sst. Ebenso wenig kann von dem Verhalten der Schwestergesellschaften auf das zuk\u00fcnftige Verhalten der Antragsgegnerin zu 2) geschlossen werden, zumal diese sich bislang anders verh\u00e4lt als die Antragsgegnerinnen zu 1) und 3).<\/p>\n

II.
\nDie Antragstellerin hat den f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nach dem zweiten Hilfsantrag erforderlichen Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem\u00e4\u00df \u00a7 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin n\u00f6tig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine \u201eDringlichkeit\u201c in einem rein zeitlichen Sinne, sondern dar\u00fcber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorl\u00e4ufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden m\u00fcssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexit\u00e4t der Sach- und Rechtslage nicht \u2013 auch nicht entsprechend \u2013 anwendbar (vgl. zum Ganzen OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; InstGE 9, 140, 144 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin). Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung setzt in der Regel nicht nur voraus, dass die \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder f\u00fcr das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverst\u00e4ndiger hinzugezogen werden muss. Dar\u00fcber hinaus muss vielmehr auch die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes hinl\u00e4nglich gesichert sein. Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes anerkannterma\u00dfen ausschlie\u00dfen; sie spielen eine wesentliche Rolle im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril; InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 \u2013 Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 \u2013 Fr\u00fcchteschneidemesser; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 143 PatG Rdnr. 328; Benkard, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 PatG Rdnr. 153 b; Schulte, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 391 und 392).<\/p>\n

1.
\nNachdem die Antragstellerin den Verf\u00fcgungspatentanspruch mit dem zweiten Hilfsantrag nur noch eingeschr\u00e4nkt geltend macht, bestehen am Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents keine durchgreifenden Zweifel mehr.<\/p>\n

a) Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, das Verf\u00fcgungspatent versto\u00dfe gegen die Anforderungen des Art. 76 Abs. 1 S. 2 EP\u00dc, weil das Verf\u00fcgungspatent auf eine Sequenz von Teilanmeldungen zur\u00fcckgehe und in der fr\u00fcheren Teilanmeldung EP 0 722 XXX die Verwendung eines Acrylharzes als Matrixmaterial explizit ausgeschlossen worden sei, der Verf\u00fcgungspatentanspruch aber eine Verwendung eines Acrylharzes als Matrixmaterial zulasse. Dieser Auffassung vermag die Kammer nicht zu folgen. Nach der Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs kommen als kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien ausschlie\u00dflich Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse in Betracht. Neben diesen kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien k\u00f6nnen in einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrix auch noch weitere Bestandteile wie Verd\u00fcnnungsmittel, Schmiermittel, Bindemittel, Granulierungshilfen, F\u00e4rbemittel, Aromastoffe und Gleitmittel enthalten sein, soweit sie nicht (auch) die kontrollierte Freisetzung des Wirkstoffs in der Form einer verl\u00e4ngerten Freisetzung bewirken. Zu diesen Bestandteilen geh\u00f6ren jedoch nicht die Acrylharze. Vielmehr wird Acrylharz im Verf\u00fcgungspatent als geeignetes (aber nicht beanspruchtes) Material f\u00fcr eine Matrix mit kontrollierter Freisetzung beschrieben und kommt bereits deshalb als Matrixmaterial f\u00fcr eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsform nicht in Betracht, weil es nicht zu der im Verf\u00fcgungspatentanspruch genannten Gruppe kontrolliert freisetzender Matrixmaterialien geh\u00f6rt.<\/p>\n

b) Weiterhin kann mit der f\u00fcr das Verf\u00fcgungsverfahren erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Verf\u00fcgungspatent entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung im Sinne von \u00a7 123 Abs. 2 EP\u00dc beruht.<\/p>\n

aa) Ausgangspunkt f\u00fcr die Beurteilung, ob der nunmehr eingeschr\u00e4nkte Erfindungsgegenstand \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht, ist wiederum Absatz [0011] der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung EP 810 xxx A2 (Anlage AG 6; vgl. die Ausf\u00fchrungen im Abschnitt A II.). Darin wird eine kontrolliert freisetzende orale Dosierungsform beschrieben, die 10 bis 40 mg Oxycodon oder ein Salz davon in einer Matrix enth\u00e4lt, wobei die Dosierungsform in-vitro das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Freisetzungsprofil aufweist und die in-vitro-Freisetzungsrate im Wesentlichen unabh\u00e4ngig vom pH-Wert ist, so dass (\u201esuch that\u201c) in-vivo nach einer bestimmten Zeit eine bestimmte Plasmaspitzenkonzentration erreicht wird (Abs. [0011] der Anlage AG 6). Das in-vivo-Freisetzungsverhalten wird dahingehend beschrieben, dass die in-vivo erhaltene Plasmaspitzenkonzentration von Oxycodon innerhalb von 2 bis 4,5 Stunden nach Verabreichung der Dosierungsform eintritt (Abs. [0011] der Anlage AG 6). Der nunmehr eingeschr\u00e4nkt geltend gemachte Verf\u00fcgungspatentanspruch unterscheidet sich von dieser in der Patentanmeldung beschriebenen Dosierungsform im Wesentlichen dadurch, dass die kontrollierte Freisetzung des \u2013 nunmehr auf Oxycodonhydrochlorid beschr\u00e4nkten \u2013 Wirkstoffs durch eine Matrix mit bestimmten kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien erfolgen soll und das in-vivo-Freisetzungsverhalten nicht Gegenstand des Verf\u00fcgungspatentanspruchs ist.<\/p>\n

bb) Es begegnet keinen Bedenken, wenn der geltend gemachte Verf\u00fcgungspatentanspruch im Vergleich zu der in der Patentanmeldung offenbarten Dosierungsform auf eine kontrolliert freisetzende Matrix beschr\u00e4nkt ist, weil in der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung als Mittel zur kontrollierten Freisetzung des Wirkstoffs eine kontrolliert freisetzende Matrix und eine die Wirkstofffreisetzung steuernde Beschichtung genannt werden (vgl. Abs. [0033], [0042] und Anspruch 5 und 7 der Anlage AG 6) und f\u00fcr den Durchschnittsfachmann unmittelbar und eindeutig erkennbar ist, dass es sich um zwei abgrenzbare Ausf\u00fchrungsformen handelt.<\/p>\n

cc) Der Einwand der Antragsgegnerinnen, die Patentanmeldung werde in unzul\u00e4ssiger Weise als Reservoir benutzt, aus dem willk\u00fcrlich verschiedene Merkmale, n\u00e4mlich das Freisetzungsverhalten und die kontrolliert freisetzende Matrix mit nicht n\u00e4her definierten kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien, ausgew\u00e4hlt und kombiniert w\u00fcrden, greift nicht durch. Ausgehend von der in Abs. [0011] der Patentanmeldung beschriebenen kontrolliert freisetzenden Dosierungsform erf\u00e4hrt der Fachmann in Absatz [0033] der Patentanmeldung, dass die kontrollierte Freisetzung durch eine entsprechende Matrix oder eine Beschichtung erfolgen kann. Dort hei\u00dft es, dass die vorliegende Matrix (das ist die \u201enormale\u201c Matrix zur Aufnahme des Wirkstoffs) durch jede Matrix gebildet werden k\u00f6nne, die eine in-vitro-Freisetzungsrate von Oxycodon innerhalb der geforderten engen Bereiche gew\u00e4hrleistet und das Oxycodon in einer vom pH-Wert unabh\u00e4ngigen Art und Weise freisetzt (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Es wird ausgef\u00fchrt, dass eine kontrolliert freisetzende Matrix bevorzugt ist; im Anschluss werden verschiedene kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien aufgez\u00e4hlt (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Dadurch wird in der Patentanmeldung unmittelbar und eindeutig das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Freisetzungsprofil einer festen oralen Dosierungsform von Oxycodon offenbart (Abs. [0011] der Anlage AG 6) und dass dieses Freisetzungsverhalten (insofern: \u201einnerhalb der geforderten engen Bereiche\u201c) mit einer kontrolliert freisetzenden Matrix erreicht wird (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Aufgrund der eindeutigen Bezugnahmen ist die Kombination aus dem in-vitro-Freisetzungsprofil und einer kontrolliert freisetzenden Matrix mit den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrixmaterialien nicht willk\u00fcrlich gew\u00e4hlt.<\/p>\n

dd) Die konkrete Auswahl einzelner kontrolliert freisetzender Matrixmaterialien im Verf\u00fcgungspatentanspruch begr\u00fcndet ebenfalls keine unzul\u00e4ssige Erweiterung im Sinne von \u00a7 123 Abs. 2 EP\u00dc. Denn in der urspr\u00fcnglichen Anmeldung werden \u2013 ebenfalls im Absatz [0033] \u2013 auch die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien offenbart. Es werden in drei Gruppen unter (a), (b) und (c) geeignete Materialien f\u00fcr den Einschluss in einer kontrolliert freisetzenden Matrix genannt (\u201esuitable materials for inclusion in a controlled release matrix are (\u2026)\u201c, Abs. [0033] der Anlage AG 6). Die Matrixmaterialien der Gruppe (b) werden beschrieben als bek\u00f6mmliche (\u201edigestible\u201c), langkettige (C8-C50), substituierte oder nicht-substituierte Kohlenwasserstoffe wie Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, mineralische und pflanzliche \u00d6le und Wachse. Gegen eine Auswahl einzelner Materialien aus der genannten Gruppe \u2013 die mineralischen \u00d6le werden im Verf\u00fcgungspatentanspruch nicht genannt \u2013 bestehen keine Bedenken, weil die Materialien selbstst\u00e4ndig nebeneinander stehen und aufgrund der F\u00fclle geeigneter Matrixmaterialien unmittelbar ersichtlich ist, dass f\u00fcr eine kontrolliert freisetzende Matrix einer Dosierungsform einzelne Matrixmaterialien ausgew\u00e4hlt werden m\u00fcssen.<\/p>\n

Ebenso ist es nach Auffassung der Kammer unsch\u00e4dlich, wenn der Begriff der Kohlenwasserstoffe nicht in den beschr\u00e4nkt geltend gemachten Verf\u00fcgungspatentanspruch \u00fcbernommen wurde, da unmittelbar ersichtlich ist, dass sich die Eigenschaften \u201elangkettig (C8-C50), substituiert und nicht-substituiert\u201c zun\u00e4chst allgemein auf Kohlenwasserstoffe beziehen, von denen dann ausschlie\u00dflich Fetts\u00e4uren, Fettalkohole, Glycerylester von Fetts\u00e4uren, pflanzliche \u00d6le und Wachse zum Erfindungsgegenstand geh\u00f6ren. Zur n\u00e4heren Begr\u00fcndung wird insofern auf die Ausf\u00fchrungen zur Auslegung dieser Merkmale im Abschnitt B I. 2b) verwiesen. Im \u00dcbrigen haben auch die Antragsgegnerinnen nicht substantiiert dargelegt, worin die unzul\u00e4ssige Erweiterung bestehen sollte, wenn nach dem Wortlaut des Verf\u00fcgungspatentanspruchs die Eigenschaften \u201elangkettig (C8-C50), substituiert und nicht-substituiert\u201c auf die konkret genannten Verbindungen (Fetts\u00e4uren usw.), und nicht wie in der Patentanmeldung auf Kohlenwasserstoffe bezogen sind.<\/p>\n

Da in der Patentanmeldung unmittelbar und eindeutig darauf hingewiesen wird, dass die in den Gruppen (a), (b) und (c) genannten Matrixmaterialien die kontrollierte Freisetzung des Wirkstoffs Oxycodon bewirken (Abs. [0033] der Anlage AG 6), ist mit der Bezeichnung dieser Materialien als \u201ekontrolliert freisetzende Matrixmaterialien\u201c im Verf\u00fcgungspatent keine unzul\u00e4ssige Erweiterung verbunden, zumal die Patentanmeldung den weiteren Hinweis enth\u00e4lt, dass eine kontrolliert freisetzende Matrix auch passende Mengen anderer Materialien wie beispielsweise Verd\u00fcnnungsmittel, Schmiermittel, Bindemittel, Granulierungshilfen, F\u00e4rbemittel, Aromastoffe und Gleitmittel enthalten kann (Abs. [0041] der Anlage AG 6).<\/p>\n

ee) Nach Auffassung der Kammer liegt eine unzul\u00e4ssige Erweiterung auch nicht darin begr\u00fcndet, dass die kontrolliert freisetzenden Matrixmaterialien im Verf\u00fcgungspatentanspruch nicht auf einen Gewichtsanteil von bis zu 60 % beschr\u00e4nkt sind. Die urspr\u00fcngliche Patentanmeldung enth\u00e4lt zwar f\u00fcr die Gruppe der langkettigen Kohlenwasserstoffe den Hinweis, die orale Dosierungsform k\u00f6nne bis zu 60 Gew.-% mindestens eines langkettigen Kohlenwasserstoffes enthalten (\u201eThe oral dosage form may contain up to 60 % (by weight) of at least one digestible, long chain hydrocarbon\u201c, Abs. [0033] der Anlage AG 6). Im Anspruch 5 der Patentanmeldung wird aber eine kontrolliert freisetzende Matrix beschrieben, die aus den drei Gruppen m\u00f6glicher Matrixmaterialien (hydrophile und hydrophobe Polymere, substituierte und nicht-substituierte Kohlenwasserstoffe mit 8 bis 50 C-Atomen, Polyalkylenglykole und Mischungen von diesen) ausgew\u00e4hlt ist, ohne dass die Gewichtsanteile der Matrixmaterialien beschr\u00e4nkt sind. Daraus ist unmittelbar und eindeutig erkennbar, dass es f\u00fcr die kontrolliert freisetzende Matrix nicht darauf ankommt, mit welchen Gewichtsanteilen die einzelnen Matrixmaterialien enthalten sind.<\/p>\n

Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, mit dem Verf\u00fcgungspatentanspruch w\u00fcrden einzelne Merkmale aus der Patentanmeldung kombiniert, die nicht gemeinsam offenbart und daher willk\u00fcrlich ausgew\u00e4hlt seien. Anspruch 5 der Patentanmeldung ist im Hinblick auf die Menge des Wirkstoffs (10 bis 160 mg statt 10 bis 40 mg) weiter, im Hinblick auf das Erfordernis eines Verd\u00fcnnungsmittels und die Mengen des in-vivo freigesetzten Wirkstoffs enger gefasst als die im Absatz [0011] der Patentanmeldung beschriebene Dosierungsform. Gleichwohl sind die beiden Anspr\u00fcche miteinander vereinbar. Denn die Wirkstoffmenge von 10 bis 40 mg wird von den Mengen 10 bis 160 mg des Anspruchs 5 umfasst. Hinsichtlich des Verd\u00fcnnungsmittels enth\u00e4lt die Patentanmeldung den Hinweis, dass eine kontrolliert freisetzende Matrix zus\u00e4tzlich zu den genannten (kontrolliert freisetzenden) Matrixmaterialien auch passende Mengen anderer Materialien wie beispielsweise Verd\u00fcnnungsmittel enthalten kann (Abs. [0042] der Anlage AG 6), so dass dieses Erfordernis im Anspruch 5 keine Auswirkungen auf das Freisetzungsverhalten der Matrix hat. Schlie\u00dflich stellt das nach dem Anspruch 5 erforderliche in-vivo-Freisetzungsverhalten im Ergebnis eine Konkretisierung des in-vivo-Freisetzungsverhaltens der im Absatz [0011] der Patentanmeldung beschriebenen Dosierungsform dar, weil nunmehr konkrete Durchschnittswerte f\u00fcr die Plasmaspitzenkonzentration und Werte f\u00fcr den mittleren minimalen Plasmaspiegel genannt werden, so dass der Anspruch 5 ohne weiteres mit der in Absatz [0011] der Patentanmeldung offenbarten Dosierungsform kompatibel ist. Soweit sich die Antragsgegnerinnen zur Begr\u00fcndung ihrer abweichenden Auffassung auf den Annex zur Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung der Beschwerdekammer des EPA vom 24.03.2009 in der Sache T 1676\/08-3XXX (Anlage AG 18) berufen, ist dies unbehelflich. Zum einen handelt es sich um eine vorl\u00e4ufige Rechtsauffassung zu einem anderen \u2013 wenn auch mit dem Verf\u00fcgungspatent verwandten \u2013 Schutzrecht, zum anderen hat sich die Beschwerdekammer in dieser Stellungnahme nicht mit dem Offenbarungsgehalt des Anspruchs 5 auseinandergesetzt.<\/p>\n

ff) Nach Auffassung der Kammer ist es im Hinblick auf den Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung auch unsch\u00e4dlich, dass sich das in Absatz [0011] der Patentanmeldung beschriebene in-vivo-Verhalten nicht im Verf\u00fcgungspatentanspruch wiederfindet. Aus dem bereits genannten Absatz [0033] der urspr\u00fcnglichen Patentanmeldung ist f\u00fcr den Fachmann klar erkennbar, dass das in Absatz [0011] beschriebene in-vivo-Freisetzungsverhalten f\u00fcr eine die Aufgabe des Verf\u00fcgungspatents l\u00f6sende Oxycodon-Dosierungsformulierung nicht erforderlich ist, solange das in-vitro-Freisetzungsprofil erreicht wird. In Absatz [0033] hei\u00dft es, dass die vorliegende Matrix \u2013 sprich: die in Absatz [0011] genannte Matrix \u2013 durch jede Matrix gebildet werden k\u00f6nne, die eine in-vitro-Freisetzungsrate von Oxycodon innerhalb der geforderten engen Bereiche gew\u00e4hrleistet und das Oxycodon in einer vom pH-Wert unabh\u00e4ngigen Art und Weise freisetzt (Abs. [0033] der Anlage AG 6). Die in Absatz [0011] genannte Dosierungsform kann also mit jeder Matrix gebildet werden, die das geforderte in-vitro-Freisetzungsverhalten aufweist. Ein bestimmtes in-vivo-Freisetzungsprofil wird im Absatz [0033] nicht verlangt. F\u00fcr den Fachmann ergibt sich daraus, dass das im Absatz [0011] beschriebene in-vivo-Freisetzungsverhalten lediglich eine den Erfindungsgegenstand nicht weiter einschr\u00e4nkende Wirkungsangabe darstellt, was gerade auch durch die Wortwahl (\u201esuch that\u201c, Abs. [0011] Z. 52 der Anlage AG 6) deutlich wird. Das f\u00fcr die Wirkung der Dosierungsformulierung ma\u00dfgebliche in-vivo-Freisetzungsverhalten wird demnach bereits allein dadurch erreicht, dass die Matrix das erforderliche in-vitro-Freisetzungsprofil aufweist.<\/p>\n

Soweit sich die Antragsgegnerinnen f\u00fcr ihre Auffassung, das Verf\u00fcgungspatent sei durch das Weglassen des in-vivo-Freisetzungsverhalten unzul\u00e4ssig erweitert, auf das Urteil des Bundespatentgerichts vom 24.03.2009 (Anlage AG 7, dort insbesondere S. 17-18) berufen, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Das Urteil des Bundespatentgerichts betrifft nicht das Verf\u00fcgungspatent, sondern den deutschen Teil des EP 1 258 XXX B1, so dass die Erw\u00e4gungen des Bundespatentgerichts nicht ohne weiteres \u00fcbertragbar sind, auch wenn beide Patente auf dieselbe Stammanmeldung EP 0 576 XXX zur\u00fcckgehen. Dar\u00fcber hinaus hat das Bundespatentgericht die unzul\u00e4ssige Erweiterung im Wesentlichen damit begr\u00fcndet, dass der im erteilten Patentanspruch verwendete Begriff \u201eMatrix\u201c anders als in der zugrunde liegenden Patentanmeldung sowohl eine kontrolliert freisetzende, als auch eine normal freisetzende Matrix umfassen konnte. Au\u00dferdem fehlte das Erfordernis der ph-Wert-Unabh\u00e4ngigkeit im angegriffenen Patent. Das fehlende in-vivo-Freisetzungsverhalten war daher quasi nur der dritte Erw\u00e4gungsgrund des Bundespatentgerichts, um eine unzul\u00e4ssige Erweiterung zu begr\u00fcnden. Zudem hat sich das Bundespatentgericht mit dem Offenbarungsgehalt des Absatzes [0033] in diesem Zusammenhang gar nicht auseinandergesetzt. Die Kammer sieht daher keinen Anlass, von ihrer Auffassung abzuweichen, zumal das EPA im Einspruchsverfahren zum EP 1 258 XXX B1 den Einwand, dass das in-vitro-Freisetzungsverhalten ausschlie\u00dflich mit dem in-vivo-Freisetzungsprofil offenbart sei, nicht als durchgreifend ansah und das Patent wie erteilt aufrechterhalten hat.<\/p>\n

c) Weiterhin kann mit der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruchs nicht im Stand der Technik nahegelegt war.<\/p>\n

aa) Nach der Verf\u00fcgungspatentschrift besteht das zu l\u00f6sende technische Problem darin, eine Opioid-Analgetikum-Formulierung bereitzustellen, welche die Wirksamkeit und Qualit\u00e4t der Schmerzbehandlung betr\u00e4chtlich verbessert und die ungef\u00e4hr um den Faktor acht divergierenden Tagesdosierungen, die zur Schmerzkontrolle bei ungef\u00e4hr 90 % der Patienten notwendig sind, wesentlich verringert. Ebenso soll die Variabilit\u00e4t in den Tagesdosierungen und Formulierungsanforderungen, die zur Schmerzkontrolle bei fast allen Patienten notwendig sind, betr\u00e4chtlich verringert werden mit der Folge, dass die f\u00fcr die Titration der einer Schmerzlinderung durch Opioid-Analgetika bed\u00fcrftigen Patienten notwendigen Zeit und Ressourcen verringert wird.<\/p>\n

Dieser Ansatz ist zutreffend gew\u00e4hlt. Denn im Stand der Technik waren verschiedene Opioid-Pr\u00e4parate zur Behandlung schwerer Schmerzen bekannt. Das Mittel der Wahl war Morphin, unter anderem in der kontrolliert freisetzenden Dosierungsform des Pr\u00e4parates \u201eMS Contin\u201c, mit der sich auch die Verf\u00fcgungspatentschrift auseinandersetzt (Abs. [0023]; vgl. auch S. 3 Abs. 2 der Anlage ASt 60b). Eine andere kontrolliert freisetzende Opioid-Dosierungsform enthielt den Wirkstoff Hydromorphon (Abs. [0004]). Die im Stand der Technik bekannten Opioid-Dosierungsformen zur Behandlung schwerer Schmerzen wiesen jedoch laut Verf\u00fcgungspatentschrift eine hohe Dosiserungsbandbreite auf, mit der Folge, dass sich der Titrationsprozess und damit die optimale Schmerzbehandlung des jeweiligen Patienten in die L\u00e4nge zog. Dies haben auch die Antragsgegnerinnen nicht in Frage gestellt. Entgegen ihrer Auffassung wurde jedoch Oxycodonhydrochlorid in der Fachwelt allgemein nicht als g\u00e4ngiger Ersatz f\u00fcr oral einnehmbare Opioid-Analgetika, insbesondere f\u00fcr Morphin-Pr\u00e4parate, zur Behandlung schwerer Schmerzen angesehen.<\/p>\n

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Wirkstoff Oxycodon bereits seit langer Zeit bekannt war. Die Antragstellerin hat jedoch glaubhaft gemacht, dass er nicht als g\u00e4ngige Alternative zu Morphin-Pr\u00e4paraten zur Behandlung schwerer Schmerzen in der Fachwelt anerkannt war. Im Stand der Technik waren Oxycodon-Pr\u00e4parate als sofort freisetzende Formulierungen f\u00fcr schwache und mittlere Schmerzen bekannt. Dies geht beispielsweise aus den Aufs\u00e4tzen \u201eProblems with the use of oxycodone in patients with chronic pain\u201c von Maruta und Swanson in der Zeitschrift Pain 1981 (vol. 11, dort S. 394) (Anlage ASt 61) oder \u201eRoles of Oral and Parenteral Drugs in the Management of Intractable Pain\u201c von Foldes in der Zeitschrift Schmerz\/Pain\/Douleur 1988 (vo. 9 dort S. 286) (Anlage ASt 62) hervor. Darin wird Oxycodon eine allenfalls mit Codein vergleichbare Wirksamkeit zugesprochen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich Codein nicht zur Behandlung schwerer Schmerzen eignet. Die fehlende Wirksamkeit zur Behandlung starker Schmerzen ergibt sich ebenfalls aus dem Beitrag \u201eA Rational Approach to Cancer Pain Management\u201c von Black in der Zeitschrift \u201eThe Journal of Family Practice\u201c 1989 (No. 3, dort S. 268). Zwischen den Parteien ist weiterhin unstreitig, dass Oxycodon-Pr\u00e4parate lediglich zur Behandlung schwacher bis mittlerer Schmerzen auf dem Markt waren, wobei der Wirkstoff Oxycodon h\u00e4ufig mit anderen nicht-Opioiden Analgetika kombiniert war (vgl. S. 639 der Anlage D 1 zur Anlage AG 17). Oxycodon-Dosierungsformen zur Behandlung schwerer Schmerzen waren nicht verf\u00fcgbar (vgl. Anlage ASt 64). Die existierenden Oxycodon-Pr\u00e4parate wie E oder Supeudol sind wieder vom Markt verschwunden.<\/p>\n

Die vorstehenden Ausf\u00fchrungen werden nicht durch die von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Aufs\u00e4tze \u201eMorphine and oxycodone hydrochloride in the mangement of cancer pain\u201c von Kalso und Vainio in der Zeitschrift \u201eClin Pharmacol Ther\u201c Mai 1990, 639 ff (Anlage D 1 zur Anlage AG 17), \u201eAnalgesic Studies of Codeine and Oxycodone in Patients with Cancer\u201c von Beaver et al. in der Zeitschrift \u201eThe Journal of Pharmacology and Experimental Therapeutics\u201c 1987, 92 ff (Anlage AG 25) oder den Abstract 1201 in \u201eProceedings of Asco\u201c Vol. 10, M\u00e4rz 1991, 339 (Anlage AG 24) in Frage gestellt, auch wenn dort wiederholt mit Morphin vergleichbare Wirkungen von Oxycodonhydrochlorid f\u00fcr die Schmerzbehandlung festgestellt werden. Es handelt sich bei den Aufs\u00e4tzen um einzelne Studien zur Wirkung von Oxycodonhydrochlorid. Selbst in dem priorit\u00e4tsnahen Aufsatz von Kalso und Vainio wird darauf hingewiesen, dass Oxycodonhydrochlorid zur Zeit \u2013 das hei\u00dft im Jahr 1991 \u2013 nur zur oralen Einnahme in Form von Tabletten mit 5 mg Wirkstoff oder in Kombination mit anderen analgetischen Wirkstoffen verf\u00fcgbar sei und daher nur f\u00fcr schw\u00e4chere bis mittlere Schmerzen eingesetzt worden sei. Es gebe im \u00dcbrigen nur wenige Studien zur Wirksamkeit von Oxycodonhydrochlorid an Patienten mit schweren Krebsschmerzen, pharmakokinetische Untersuchungen existierten gar nicht (S. 639 re. Sp. der Anlage D 1 zur Anlage AG 17). Von den wenigen Studien zur Wirksamkeit bei schweren Krebsschmerzen zitieren Kalso und Vainio den Aufsatz von Beaver et al.<\/p>\n

Der als Anlage AG 27 vorgelegte Aufsatz \u201eThe pharmacokinetics of oxycodone after intravenous injection in adults\u201c aus der Zeitschrift \u201eBr. J. clin. Pharmac.\u201c 1991, 32, 516 ff stammt unter anderem ebenfalls von Kalso. Zwar wird hier ausgef\u00fchrt, dass Oxycodon und Morphin die am meisten verwendeten Opioide in Finnland seien und Oxycodon als Alternative zu Morphin angesehen werde, diese Ausf\u00fchrungen beziehen sich aber erkennbar auf die intraven\u00f6se und insofern sofort wirkende Verabreichung. In dem im gleichen Zeitraum erschienenen Aufsatz von Kalso und Vainio wird ausgef\u00fchrt, dass Oxycodon zur oralen Einnahme nur in Form von Tabletten mit 5 mg Wirkstoff oder in Kombination mit anderen analgetischen Wirkstoffen verf\u00fcgbar sei (S. 639 re. Sp. der Anlage D 1 zur Anlage Ag 17). Was das von der Antragsgegnerin zu 2) in der Nichtigkeitsklage angef\u00fchrte Pr\u00e4parat \u201eEndone\u201c angeht, l\u00e4sst die im \u201ePrescription Products Guide 1989\u201c (Anlage D 6 zur AG 17) angegebene Indikation zur Linderung mittlerer bis schwerer Schmerzen nicht den Schluss zu, dass dieses Pr\u00e4parat eine gleichwirkende Alternative zu Morphin-Pr\u00e4paraten darstellt. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass Pharmazieunternehmen, die sich mit der Entwicklung alternativer Opioid-Analgetika befassten, den Wirkstoff Oxycodon nicht ins Auge fassten (vgl. Anlage ASt 67a und 68b und ASt 60b), stattdessen aber Verbesserungen von Morphin-Formulierungen suchten. Auch der im Nichtigkeitsverfahren eingereichte Auszug aus dem Lehrbuch \u201eArzneimittelwirkungen\u201c von Mutschler (1986) gibt f\u00fcr die Frage, ob konkret der Wirkstoff Oxycodonhydrochlorid als Alternative zu morphinhaltigen Analgetika in Betracht kommt, nichts her, weil lediglich pauschal festgestellt wird, dass die als Analgetika verwendeten Morphin-, Dihydromorphin- und Morphinan-Derivate wie Morphin wirken (S. 176 der Anlage D 8 zur Anlage AG 17).<\/p>\n

Die Kammer geht daher davon aus, dass Oxycodonhydrochlorid in der Fachwelt nicht als g\u00e4ngige Alternative f\u00fcr Morphin-Pr\u00e4parate zur Behandlung schwerer Schmerzen angesehen wurde, insbesondere wenn orale Darreichungsformen in Frage standen. Best\u00e4tigt wird diese Auffassung durch den Aufsatz \u201eOxycodone: new \u201aold\u2018 drug\u201c von Olkkola und Hagelberg aus dem Jahr 2009, in dem festgestellt wird, dass der Verbrauch von Oxycodon erst in den 1990er Jahren durch die Markteinf\u00fchrung von unverz\u00fcglich und verz\u00f6gert freisetzenden Oxycodon-Pr\u00e4paraten stieg und erst seit 15 Jahren wichtige in-vitro- und experimentelle Tier- und Humanstudien durchgef\u00fchrt wurden, w\u00e4hrend Morphin als bevorzugtes Analgetikum seit langem eingehend untersucht wurde (vgl. Anlage ASt 70, dort S. 459 li. Sp.).<\/p>\n

Nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ist das im Verf\u00fcgungspatent genannte technische Problem durchaus zutreffend formuliert. Hingegen scheint die von den Antragsgegnerinnen vertretene Ansicht, das technische Problem bestehe darin, eine m\u00f6glichst einfache Retard-Formulierung mit \u00e4quivalenter kontrollierter Oxycodon-Freisetzung zu schaffen, verfehlt zu sein, weil sie einen Teil der L\u00f6sung, n\u00e4mlich die Wahl des richtigen Wirkstoffs, bereits in das technische Problem verlagert (vgl. BGH GRUR 2010, 123 \u2013 Escitalopram).<\/p>\n

bb) Geht man von dem oben genannten technischen Problem aus, ist die Lehre des Verf\u00fcgungspatentanspruch nicht nahegelegt, weil f\u00fcr den Fachmann bereits kein Anlass bestand, Oxycodonhydrochlorid als Alternative zu den bekannten Wirkstoffen Morphin und Hydromorphon in einer kontrolliert freisetzenden Dosierungsform f\u00fcr die Behandlung schwerer und schwerster Schmerzen einzusetzen. Daher h\u00e4tte ein Fachmann auf der Suche nach einer in ihren Wirkungen mit Morphin-Pr\u00e4paraten vergleichbaren Dosierungsform nicht die Entgegenhaltung EP 0 253 XXX A1 (Anlage D 9 zur Anlage AG 17, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage AG 19) herangezogen, weil sich diese allein mit Tr\u00e4germassen f\u00fcr die kontrollierte Freisetzung pharmazeutischer Wirkstoff besch\u00e4ftigt, nicht aber mit den therapeutischen Wirkungen von Analgetika. Ebenso wenig war die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre ausgehend von den Patentanmeldungen EP 0 271 XXX A 2 (Anlage D 11 zur Anlage AG 17) beziehungsweise EP 0 249 347 A2 (Anlage D 12 zur Anlage AG 17) nahegelegt, weil sich diese Entgegenhaltungen nicht mit Oxycodonhydrochlorid, sondern mit einer kontrolliert freisetzenden Hydromorphon- beziehungsweise Hydrocodein-Zusammensetzung befassen. Die Auffassung, die erfinderische Leistung bestehe allein in einer Kombination des im Stand der Technik bekannten Wirkstoffs Oxycodonhydrochlorid mit einer bereits bekannten kontrolliert freisetzenden Tr\u00e4germasse, die gegebenenfalls von anderen kontrolliert freisetzenden Opioid-Dosierungsformen bekannt sind, beruht erkennbar auf einer r\u00fcckschauenden Betrachtung. Dies wird vor allem mit Blick auf die ebenfalls entgegengehaltene EP 0 097 XXX A2 (Anlage D 14 zur Anlage AG 17) deutlich, in der in einer Tabelle Oxycodon als eine von ungef\u00e4hr 20 geeigneten weiteren Substanzen f\u00fcr die Verwendung in kontrolliert freisetzenden Dosierungsformen genannt wird. Obwohl die Entgegenhaltung als Priorit\u00e4tsdatum den 21.06.1982 aufweist, hat es noch ungef\u00e4hr 10 Jahre gedauert, bis erstmals eine kontrolliert-freisetzende Oxycodon-Dosierungsform zum Patent angemeldet wurde.<\/p>\n

d) Der Einwand, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre sei nicht so deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart, dass ein Fachmann sie ausf\u00fchren k\u00f6nne, greift nicht durch. Die technische Ausf\u00fchrbarkeit an sich steht nicht Frage. Die Kammer ist aber auch der Auffassung, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre in der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents soweit offenbart ist, dass der Fachmann sie nacharbeiten kann. Das Verf\u00fcgungspatent enth\u00e4lt zwar kein Ausf\u00fchrungsbeispiel, das konkret beschreibt, wie eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsform mit einer das nach dem Verf\u00fcgungspatentanspruch geforderte Freisetzungsverhalten aufweisenden Matrix hergestellt wird. Gleichwohl ist \u2013 auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen \u2013 im Stand der Technik bekannt, wie eine kontrolliert freisetzende Matrix gebildet wird. Entsprechende Beispiele \u2013 wenn auch nicht mit den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Matrixmaterialien \u2013 enth\u00e4lt auch das Verf\u00fcgungspatent. Vor diesem Hintergrund kann vom Fachmann erwartet werden, dass er nach Durchf\u00fchrung weniger Versuche zu einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Dosierungsform gelangen kann.<\/p>\n

e) Die Antragsgegnerinnen k\u00f6nnen sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erst vor wenigen Wochen am 06.01.2010 ver\u00f6ffentlicht wurde und die Einspruchsfrist noch nicht abgelaufen ist, so dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht hinreichend gesichert sei. Den Antragsgegnerinnen ist zuzugeben, dass in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen ist. Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbest\u00e4ndigkeit gibt, kann sie im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentf\u00e4higkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist, oder aber \u2013 unabh\u00e4ngig davon \u2013 der Bestand des Antragsschutzrechtes bereits jetzt f\u00fcr das Verletzungsgericht so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist, zumindest aber unwahrscheinlich ist (zuletzt LG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 20.01.2010 \u2013 4a O 262\/09; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; GRUR-RR 2007, 219, 220 \u2013 Kleinleistungsschalter; LG Mannheim, InstGE 11, 159 \u2013 VA-LCD-Fernseher II). Dem liegt die Erw\u00e4gung zugrunde, dass es \u2013 auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 dem Antragsgegner nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags aufgrund der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin regelm\u00e4\u00dfig nur erschwert m\u00f6glich ist, die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des geltend gemachten Schutzrechts zu beurteilen und seine Verteidigung aufzubauen (LG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 20.01.2010 \u2013 4a O 262\/09).<\/p>\n

Im vorliegenden Fall hat sich das Verf\u00fcgungspatent zwar noch nicht in einem kontradiktorischen Verfahren bew\u00e4hrt. Es besteht aber abweichend von den zuvor dargestellten Grunds\u00e4tzen die Besonderheit, dass sowohl die Antragsgegnerin zu 2) als auch die Sandoz Ltd. bereits w\u00e4hrend des Erteilungsverfahrens Einwendungen im Sinne von Art. 115 EP\u00dc erhoben, mit denen unter anderem die unzul\u00e4ssige Erweiterung, die mangelnde Ausf\u00fchrbarkeit und das Fehlen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit geltend gemacht wurden. Im Zusammenhang mit dem Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung wurde unter anderem vorgetragen, dass die Patentanmeldung als Reservoir benutzt werde, um einzelne kontrolliert freisetzende Matrixmaterialien auszuw\u00e4hlen, die in der Zusammensetzung des Verf\u00fcgungspatentanspruchs nicht offenbart seien. In der Patentanmeldung werde angegeben, dass eine Dosierungsform bis zu 60 Gew.-% mindestens eines verdaubaren, langkettigen Kohlenwasserstoffs enthalten k\u00f6nne. Ebenso werde das in-vitro-Freisetzungsprofil immer mit dem in-vivo-Freisetzungsverhalten beschrieben (S. 6 ff der Anlage ASt 29). Hinsichtlich der fehlenden Erfindungsh\u00f6he wurde ausdr\u00fccklich auf die Entgegenhaltung EP 253 XXX A1 (Anlage AG 1) und das Schmerzmittel E beziehungsweise die \u201eRote Liste 1989\u201c hingewiesen (S. 10 f Anlage ASt 29). Aus den Einwendungen Dritter ist ersichtlich, dass der Pr\u00fcfungsabteilung die Rechtsansichten der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen zur Formulierung des technischen Problems durchaus bekannt waren (S. 2 Anlage ASt 30).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich die Antragsgegnerinnen nicht erst seit der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents oder gar erst seit der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags mit dem Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents befassen. Zudem gehen die Angriffe der Antragsgegnerinnen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nur marginal \u00fcber die Einwendungen hinaus, mit denen sich bereits das EPA im Erteilungsverfahren auseinanderzusetzen hatte. Trotz dieser Einwendungen, von denen nach der Mitteilung der Direktion \u201eUnterst\u00fctzung f\u00fcr das Qualit\u00e4tsmanagement\u201c beim EPA vom 18.11.2009 ausgegangen werden muss, dass sie der Pr\u00fcfungsabteilung vor der Patenterteilung vorlagen, hat das EPA als fachkundig besetzte Stelle das Verf\u00fcgungspatent erteilt. Wird dann noch ber\u00fccksichtigt, dass sich auch der High Court of Justice, Patents Court und der Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division) in Gro\u00dfbritannien und die Rechtbank \u201as-Gravenhage in den Niederlanden mit dem Rechtsbestand paralleler Patente, in denen \u00e4hnliche Einw\u00e4nde gegen die Schutzf\u00e4higkeit wie im vorliegenden Verfahren erhoben wurden, auseinandergesetzt und f\u00fcr nicht durchgreifend erachtet haben, ist es zumindest unwahrscheinlich, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents im vorliegenden Fall zu Unrecht als gesichert angesehen wird.<\/p>\n

2.
\nDa das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes im Rahmen einer Gesamtabw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen der Parteien zu ermitteln ist, d\u00fcrfen die Anforderungen an den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents mit Blick auf die weiteren in die Interessenabw\u00e4gung einzustellenden Umst\u00e4nde, die f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ma\u00dfgeblich sind, nicht \u00fcberspitzt werden. Insofern ist zu beachten, dass das Verf\u00fcgungspatent den Anmeldetag der Stammanmeldung vom 25.11.1992 in Anspruch nimmt und sp\u00e4testens in etwas mehr als anderthalb Jahren durch Zeitablauf erl\u00f6schen wird. Geht man dann noch davon aus, dass es in der Regel \u00fcber ein Jahr dauert, bis der Patentinhaber nach Einleitung eines Hauptsacheverfahrens einen f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar erkl\u00e4rten Vollstreckungstitel in H\u00e4nden h\u00e4lt, verbleibt der Antragsstellerin gerade einmal ein halbes Jahr, um ihr Schutzrecht tats\u00e4chlich durchsetzen zu k\u00f6nnen. Dies steht au\u00dfer Verh\u00e4ltnis zur zwanzigj\u00e4hrigen Schutzdauer und f\u00fchrt zu einer Entwertung des Schutzrechts, die von der Antragsstellerin nicht hingenommen werden muss. Insofern besteht ein besonderes Interesse an der Gew\u00e4hrung vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes, weil es der Antragsstellerin nicht zugemutet werden kann, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten.<\/p>\n

Die zuvor genannte \u201eEntwertung\u201c des Schutzrechts \u00e4u\u00dfert sich dahingehend, dass die Antragsstellerin Umsatzeinbu\u00dfen hinnehmen muss, weil sie an ihre Mitbewerber, denen sie ohne einen vollstreckbaren Titel den weiteren Vertrieb erfindungsgem\u00e4\u00dfer Produkte nicht verbieten kann, Marktanteile verliert. Hinzu kommt, dass die patentverletzenden Produkte regelm\u00e4\u00dfig \u2013 so auch im vorliegenden Fall \u2013 g\u00fcnstiger als die Produkte des Patentinhabers angeboten werden. Dies allein vermag f\u00fcr sich genommen ein besonderes Interesse am Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zwar nicht zu begr\u00fcnden. Im Arzneimittelbereich besteht aber abweichend von sonstigen Patentverletzungen zudem die Gefahr, dass der Patentinhaber aufgrund der Bildung einer Festbetragsgruppe regelm\u00e4\u00dfig gezwungen ist, seine Produkte dauerhaft unter den von ihm kalkulierten Verkaufspreisen anzubieten, weil die Festbetr\u00e4ge aufgrund einer Durchschnittsbetrachtung der Preise aller Arzneimittel mit vergleichbarem Wirkstoff festgesetzt werden. Insofern k\u00f6nnen sich die Antragsgegnerinnen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Antragsstellerin kein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Produkt anbiete. Es gen\u00fcgt, dass die Antragsstellerin mit dem Produkt F beziehungsweise G ein kontrolliert freisetzendes Oxycodonhydrochlorid-Pr\u00e4parat vertreibt, das aufgrund der gleichen Wirkungsweise durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfen gegnerischen Produkte ersetzbar ist und infolgedessen mit ihnen einen einheitlichen Markt bildet. Da nicht ausgeschlossen ist, dass w\u00e4hrend eines Hauptsacheverfahrens ein Festbetragsverfahren eingeleitet wird, besteht auch in dieser Hinsicht ein besonderes Interesse der Antragsstellerin am Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung.<\/p>\n

Andererseits verkennt die Kammer nicht, dass die Antragsgegnerinnen zu 1), 3) und 4) die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seit geraumer Zeit anbieten und die Untersagung des weiteren Vertriebs einen scharfen Eingriff in die wirtschaftliche T\u00e4tigkeit der Antragsgegnerinnen darstellt, der mit nicht wieder gutzumachenden Sch\u00e4den verbunden sein kann. Da in dieser Hinsicht kein Anlass besteht, die Antragsstellerin besser zu stellen als in einem Hauptsacheverfahren, wird den Interessen der Antragsgegnerinnen dadurch hinreichend Rechnung getragen, wenn die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 936, 921 ZPO von der Leistung einer Sicherheit durch die Antragsstellerin abh\u00e4ngig gemacht wird.<\/p>\n

C
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Einer Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verf\u00fcgung bedarf es nicht, weil sich diese bereits unmittelbar aus dem Eilcharakter der einstweiligen Verf\u00fcgung ergibt. Soweit die Antragsgegnerin zu 2) obsiegt hat, folgt Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 7.500.000,00 EUR<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1335 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 30. M\u00e4rz 2010, Az. 4a O 13\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-544","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/544","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=544"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/544\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5430,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/544\/revisions\/5430"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=544"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=544"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=544"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}