{"id":5340,"date":"2006-12-21T17:00:47","date_gmt":"2006-12-21T17:00:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5340"},"modified":"2016-06-01T12:49:12","modified_gmt":"2016-06-01T12:49:12","slug":"2-u-9405-kapmargeriten-sortenschutz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5340","title":{"rendered":"2 U 94\/05 – Kapmargeriten (Sortenschutz)"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 593<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Dezember 2006, Az. 2 U 94\/05<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 347\/03<\/span><\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 12. Juli 2005 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass Abschnitt I., 1. des angefochtenen Urteils wie folgt neu gefasst wird:<\/p>\n

Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000, – Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, zu unterlassen,<\/p>\n

die von ihr unter der Bezeichnung \u201eSummerdaisy\u00b4s Alexander\u201c vertriebenen Osteospermum-Pflanzen mit den nachstehend wiedergegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmalen:<\/p>\n

Nr. Merkmal Auspr\u00e4gung Note<\/p>\n

1 Pflanze: Haltung der Triebe halbaufrecht bis waagerecht 4
\n2 Trieb: L\u00e4nge kurz bis mittel 3 – 5
\n3 Blatt: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n4 Blatt: Breite sehr schmal 1
\n5 Blatt: St\u00e4rke der Lappung fehlend oder sehr gering 1
\n6 Blatt: Panaschierung fehlend 1
\n7 Blatt: Gr\u00fcnf\u00e4rbung der Oberseite hell bis mittel 4
\n8 Bl\u00fctenstand: Anzahl vollst\u00e4ndiger Zungenbl\u00fctenkreise nur einer 1
\n9 Bl\u00fctenstand: Durchmesser mittel bis gro\u00df 6 – 7
\n10 Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge mittel bis lang 6 – 7
\n11 Zungenbl\u00fcte: Breite schmal bis mittel 4
\n12 Zungenbl\u00fcte: Form nur elliptisch 1
\n13 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Randes der Oberseite gelborange RHS 13 B oder RHS 14 C
\n14 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Oberseite gelborange RHS 13 B oder RHS 14 C
\n15 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Basis der Oberseite blauviolett oder<\/p>\n

violettblau RHS 86 C oder RHS 86 D
\nRHS 93 C
\n16 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite gelbbraun 7
\n17 Scheibe: Farbe dunkelgraugr\u00fcn 7
\n18 Zeitpunkt des Bl\u00fchbeginns fr\u00fch bis mittel 3 – 4<\/p>\n

in den L\u00e4ndern der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft zu vermehren und\/oder vermehren zu lassen und\/oder in die Europ\u00e4ische Gemeinschaft einzuf\u00fchren, dort gewerbsm\u00e4\u00dfig anzuk\u00fcndigen, anzubieten oder zu verkaufen, soweit sie aus unlizenzierter Vermehrung stammen.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Kl\u00e4gers gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,- Euro abzuwenden, falls nicht der Kl\u00e4ger zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird zugelassen.
\nV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 250.000, – Euro festgesetzt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ist eingetragener Inhaber des Gemeinschafts-Sortenschutzes f\u00fcr die Osteospermum-ecklonis (\u201eKapmargeriten\u201c)-Sorte \u201eLemon Symphony\u201c (E.U. xxx \u2013 im Folgenden: Klagesorte ).
\nDer Antrag auf Sortenschutz f\u00fcr die Klagesorte ist am 5. September 1996 beim Gemeinschaftlichen Sortenamt eingegangen. Das Gemeinschaftliche Sortenamt hat dem Kl\u00e4ger den beantragten Sortenschutz am 6. April 1999 erteilt.
\nNach der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997(Anlage K 10), die aufgrund einer Registerpr\u00fcfung des Bundessortenamtes nach Ma\u00dfgabe der Merkmalstabelle VI vom 8. August 1997 im Jahre 1997 erfolgte, weist die Klagesorte folgende Auspr\u00e4gungsmerkmale auf:<\/p>\n

BSA Nr. Merkmale Auspr\u00e4gungsstufen Note Bemerkungen
\n1 Pflanze: Haltung der Triebe aufrecht 1
\n2 Trieb: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n3 Blatt: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n4 Blatt: Breite schmal 3
\n5 Blatt: Lappung fehlend oder sehr gering 1
\n6 Blatt: Panaschierung fehlend 1
\n7 Blatt: Farbe der Oberseite mittelgr\u00fcn 5
\n8 Bl\u00fctenstand: Anzahl der Zungenbl\u00fctenkreise mindestens einer 1
\n9 Bl\u00fctenstand: Durchmesser gro\u00df 7
\n10 Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge mittel 5
\n11 Zungenbl\u00fcte: Breite schmal bis mittel 4
\n12 Zungenbl\u00fcte: Form elliptisch 1
\n13 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Randes der Oberseite gelborange RHS 014 C
\n14 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Oberseite gelborange RHS 014 C
\n15 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Basis der Oberseite blauviolett RHS 86 C
\n16 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite gelb 2
\n17 Scheibe: Farbe graugr\u00fcn 7
\n18 Zeitpunkt des Bl\u00fchbeginns sehr fr\u00fch bis fr\u00fch 2<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat f\u00fcr die Vermarktung in Deutschland der A GmbH & Co. KG eine ausschlie\u00dfliche Lizenz erteilt, wobei die Lizenznehmerin an ihn vertragsgem\u00e4\u00df umsatzabh\u00e4ngige Lizenzgeb\u00fchren zu zahlen hat.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt Jungpflanzen, die sie in ihren Betrieben in Deutschland und auf Teneriffa sowie in den Niederlanden erzeugt. Zu ihrem Angebot geh\u00f6ren auch Osteospermum-Jungpflanzen, die sie unter der Bezeichnung \u201eSummerdaisy\u00b4s Alex-ander\u201c vertreibt und welche der Kl\u00e4ger als in den Schutzbereich der Klagesorte fallend angreift.<\/p>\n

F\u00fcr die angegriffene Sorte beantragte der G\u00e4rtnermeister Ralf B am 26. November 2001 beim Gemeinschaftlichen Sortenamt Sortenschutz unter der Bezeichnung \u201eSumost 01\u201c. \u00dcber diesen Antrag ist noch keine abschlie\u00dfende Entscheidung getroffen worden. Das mit der technischen Pr\u00fcfung beauftragte Bundessortenamt f\u00fchrte u.a. in den Jahren 2003 und 2004 auf der Grundlage der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 vom 5. April 2000 (Anlage 2 zu Anlage Ast 23 der BA I-2 U 95\/03 OLG D\u00fcsseldorf = 4a O 191\/03 LG D\u00fcsseldorf) Pr\u00fcfungen der angegriffenen Sorte durch, wobei Vergleichsmaterial einbezogen wurde, das vom Bundessortenamt als der Klagesorte zugeh\u00f6rig behandelt wurde. In einem Zwischenbericht vom 30. Juli 2003 (Anlage K 9) kam das Bundessortenamt zu dem Ergebnis, \u201eSumost 01\u201c sei in der Pr\u00fcfperiode 2003 nicht hinreichend unterscheidbar von der Sorte \u201eLemon Symphony\u201c gewesen, und die Pr\u00fcfung sei im Jahre 2004 erneut durchzuf\u00fchren.<\/p>\n

Unter dem 26. Oktober 2004 stellte der G\u00e4rtnermeister Ralf B (Anlage B 22) beim Gemeinschaftlichen Sortenamt den Antrag, den gemeinschaftlichen Sortenschutz der Sorte \u201eLemon Symphony\u201c gem\u00e4\u00df Art 21 Abs. 1 Satz 2 GemSortVO mit Wirkung seit der Registerpr\u00fcfung 2001, sp\u00e4testens aber mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Zur Begr\u00fcndung wurde ausgef\u00fchrt, die Klagesorte habe bereits im Jahre 2001 nicht mehr dem Erscheinungsbild entsprochen, das f\u00fcr diese Sorte im Rahmen der Registerpr\u00fcfung 1997 festgestellt worden sei. In dem daraufhin vom Gemeinschaftlichen Sortenamt eingeleiteten Verfahren (vgl. Anlage B 21) f\u00fchrte das Bundessortenamt im Jahre 2005 auf der Grundlage der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 eine technische Pr\u00fcfung der Klagesorte durch, deren Ergebnis am 14. September 2005 \u2013 in der deutschen Fassung – wie folgt festgehalten worden ist (Anlage BB 1):<\/p>\n

UPOV Merkmale Auspr\u00e4gungsstufen Note Bemerkungen
\nNr.<\/p>\n

1 Pflanze: Haltung der Triebe halbaufrecht bis waagerecht 4
\n2 Trieb: L\u00e4nge kurz 3
\n3 Blatt: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n4 Blatt: Breite sehr schmal bis schmal 2
\n5 Blatt: St\u00e4rke der Lappung fehlend oder sehr gering 1
\n6 Blatt: Panaschierung Fehlend 1
\n7 Blatt: Gr\u00fcnf\u00e4rbung der Oberseite hell bis mittel 4
\n8 Bl\u00fctenstand: Anzahl vollst\u00e4ndiger Zungenbl\u00fctenkreise nur einer 1
\n9 Bl\u00fctenstand: Vorhandensein von unvollst\u00e4ndigen Zungenbl\u00fctenkreisen Fehlend 1
\n10 Bl\u00fctenstand: Durchmesser mittel bis gro\u00df 6
\n11 Bl\u00fctenstand: Form der Zungenbl\u00fcte nur elliptisch 1
\n12 Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge mittel bis lang 6
\n13 Zungenbl\u00fcte: Breite schmal bis mittel 4
\n14 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Randes der Oberseite Gelborange RHS 13 B
\n15 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Oberseite Gelborange RHS 13 B
\n16 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Basis der Oberseite Blauviolett RHS 86 B
\n17 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Unterseite Gelbbraun 7
\n18 Scheibe: Farbe Dunkelgraugr\u00fcn 7
\n19 Zeitpunkt des Bl\u00fchbeginns fr\u00fch bis mittel 4<\/p>\n

Mit Schreiben vom 2. August 2006 berichtete das Bundessortenamt dem Gemeinschaftlichen Sortenamt \u00fcber das Ergebnis der technischen Nachpr\u00fcfung und teilte mit, diese habe ergeben, dass die Klagesorte best\u00e4ndig sei. Unter Ber\u00fccksichtigung der spezifischen Umweltbedingungen, der ge\u00e4nderten Richtlinie und der ge\u00e4nderten Sortimentszusammensetzung bedeute dies, dass das vorgelegte Pflanzenmaterial der Sortenbeschreibung aus dem Jahre 1997 entspreche (Anlage BB 4). Das Gemeinschaftliche Sortenamt teilte daraufhin dem anwaltlichen Vertreter des Kl\u00e4gers mit Schreiben vom 25. August 2006 mit, es erw\u00e4ge die noch geltende Beschreibung der Klagesorte aus dem Jahre gem\u00e4\u00df Art 87 Abs. 4 GemSortVO an das Ergebnis der technischen Nachpr\u00fcfung anzupassen. Hierzu ist es bisher nicht gekommen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat geltend gemacht, die angegriffenen und von der Beklagten vermehrten und vertriebenen Osteospermum-Pflanzen seien von der Klagesorte nicht unterscheidbar, so dass die Beklagte zur Unterlassung, zur Leistung von Schadenersatz und zur Rechnungslegung verpflichtet sei.<\/p>\n

Die Beklagte hat vorgetragen, die angegriffenen und unter der Bezeichnung \u201eSumost 01\u201c zum Sortenschutz angemeldeten Osteospermum-Pflanzen unterschieden sich in mehreren Auspr\u00e4gungsmerkmalen ganz erheblich von der Klagesorte, die im \u00dcbrigen mangels Best\u00e4ndigkeit nicht bestandskr\u00e4ftig sei.<\/p>\n

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens und nach m\u00fcndlicher Anh\u00f6rung der Sachverst\u00e4ndigen entsprechend dem Hauptantrag des Kl\u00e4gers \u2013 hilfsweise hat er die angegriffenen Pflanzen mit den einem Privatgutachten entnommenen Merkmalen beschrieben (Bl. 81, 277 GA) – wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, zu unterlassen,<\/p>\n

die von ihr unter der Bezeichnung \u201cSummerdaisy\u2018s Alexander\u201c vertriebenen Pflanzen der sortenschutzrechtlich gesch\u00fctzten Osteospermum-Sorte Lemon Symphony gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmale nach der Merkmalstabelle VI des Bundessortenamtes vom 8.8.1997:<\/p>\n

Nr. Merkmal Auspr\u00e4gung Note
\n1 Pflanze:
\nHaltung der Triebe aufrecht 1
\n2 Trieb: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n3 Blatt: L\u00e4nge sehr kurz 1
\n4 Blatt: Breite schmal 3
\n5 Blatt
\nLappung fehlend oder sehr gering 1
\n6 Blatt: Panaschierung fehlend 1
\n7 Blatt:Farbe der Oberseite mittelgr\u00fcn 5
\n8 Bl\u00fctenstand: Anzahl der Zungenbl\u00fctenkreise mindestens einer 1
\n9 Bl\u00fctenstand:
\nDurchmesser gro\u00df
\n7
\n10 Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge mittel 5
\n11 Zungenbl\u00fcte: Breite schmal bis mittel 4
\n12 Zungenbl\u00fcte: Form elliptisch 1
\n13 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Randes der Oberseite gelborange RHS
\n14C
\n14 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Oberseite gelborange RHS
\n14C
\n15 Zungenbl\u00fcte: Farbe der Basis der Oberseite blauviolett RHS
\n86C
\n16 Zungenbl\u00fcte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite gelb 2
\n17 Scheibe: Farbe graugr\u00fcn 7
\n18 Zeitpunkt des Bl\u00fchbeginns sehr fr\u00fch bis fr\u00fch 2<\/p>\n

in den L\u00e4ndern der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft zu vermehren und\/oder vermehren zu lassen und\/oder in die Europ\u00e4ische Gemeinschaft einzuf\u00fchren, dort gewerbsm\u00e4\u00dfig anzuk\u00fcndigen, anzubieten oder zu verkaufen, soweit sie aus unlizenzierter Vermehrung stammen.<\/p>\n

2.
\ndem Kl\u00e4ger aufgeschl\u00fcsselt in einer geordneten Zusammenstellung Auskunft zu erteilen hinsichtlich der unter 1. 1. genannten Sorte<\/p>\n

a) \u00fcber Vermehrungshandlungen und deren Umfang seit dem 31. Juli
\n1999,<\/p>\n

b) \u00fcber die jeweiligen Abgabemengen und- zeiten sowie die hiermit erzielten Ums\u00e4tze seit dem 31. Juli 1999 unter Angabe des hiermit erzielten Gewinns einschlie\u00dflich der zu seiner Berechnung jeweils erforderlichen Kosten und Gestehungskosten,<\/p>\n

c) \u00fcber Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer von Pflanzenmaterial aus den unter 1. 1. genannten, seit dem 31. Juli 1999 begangenen Handlungen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl\u00e4ger allen Schaden zu ersetzen der diesem aus den unter 1. 1. genannten Handlungen seit dem 31. Juli 1999 entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,– Euro vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer im Bundesgebiet als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 12. Juli 2005 Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beanstandet die Beweisw\u00fcrdigung des Landgerichts und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Sortenschutzverletzung festgestellt. Au\u00dferdem sei die Klagesorte nicht rechtsbest\u00e4ndig.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise die Verhandlung bis zur Entscheidung des Gemeinschaftlichen Sortenamtes \u00fcber den Antrag auf Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes der Klagesorte auszusetzen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt<\/p>\n

wie zuerkannt.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.
\nII.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung der Rechte an der Klagesorte gem\u00e4\u00df Art 94 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 i.V.m. Art 13 Abs. 2, 5 lit. b); Art 97 Abs. 1 GemSortVO i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zur Unterlassung und zur Rechnungslegung verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadenersatz festgestellt.<\/p>\n

1.
\nNach Art. 94 Abs. 1 lit. a GemSortV (Verordnung [EG] des Rates vom 27.7.1994 \u00fcber den gemeinschaftlichen Sortenschutz) ist zur Unterlassung verpflichtet, wer hinsichtlich einer Sorte, f\u00fcr die ein gemeinschaftlicher Sortenschutz erteilt wurde, eine der in Art 13 Abs. 2 Gem SortV genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein. Das gilt gem\u00e4\u00df Art 13 Abs. 5 lit. b GemSortV auch in Bezug auf Sorten, die von der gesch\u00fctzten Sorte nicht im Sinne des Art 7 GemSortV unterscheidbar sind.<\/p>\n

Diese Voraussetzungen sind aufgrund der nach sachverst\u00e4ndiger Beratung rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts, deren Richtigkeit durch weitere im Laufe des Berufungsverfahrens vorgelegte Unterlagen best\u00e4tigt worden ist, zu bejahen. Denn die vom Kl\u00e4ger angegriffenen, von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eSummerdaisy\u00b4s Alexander\u201c vertriebenen und vom G\u00e4rtnermeister B unter der Bezeichnung \u201eSumost 01\u201c zum Sortenschutz angemeldeten Pflanzen sind von der Klagesorte nicht unterscheidbar; sie geh\u00f6ren also der zu Gunsten des Kl\u00e4gers gesch\u00fctzten Sorte an.<\/p>\n

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Schutzbereich einer gesch\u00fctzten Sorte durch die Kombination der im Erteilungsbeschluss des Gemeinschaftlichen Sortenamts festgelegten Auspr\u00e4gungsmerkmale gem\u00e4\u00df der amtlichen Beschreibung der Sorte (Art 62 Satz 2 GemSortV) bestimmt wird, wobei zum Schutzumfang einer gesch\u00fctzten Sorte au\u00dfer dem sog. Identit\u00e4tsbereich auch ein sog. Toleranzbereich geh\u00f6rt, der bestimmte zu erwartende Variationen umfasst. Denn zu beachten ist, dass sich der Sortenschutz – anders als etwa der Patentschutz \u2013 nicht auf k\u00fcnstlich und damit stets identisch herstellbare Gegenst\u00e4nde bezieht, sondern auf Pflanzen, also auf Lebewesen, deren konkrete Auspr\u00e4gungen von unterschiedlichen Faktoren wie der Mutterpflanzenhaltung, der Qualit\u00e4t des verwendeten Stecklings, dem Stutztermin, dem Einsatz von Fungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Menge der D\u00fcngung und der Wassergaben, der Temperatur und dem Lichtangebot abh\u00e4ngen. So k\u00f6nnen insbesondere beim Anbau von Pflanzen einer Sorte im Freiland Schwankungen der Umweltbedingungen zu einer unterschiedlichen Ausbildung eines Merkmals f\u00fchren (Gutachten der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Dr. Menne, S. 2 = Bl. 155 GA). Aus diesem Grunde ist es auch nicht immer m\u00f6glich, ausschlie\u00dflich aufgrund eines sog. botanischen Vergleichs der der Beschreibung einer gesch\u00fctzten Sorte entnommenen Merkmale mit den Merkmalen eines angegriffenen Pflanzenmaterials eine Sortenschutzverletzung festzustellen ( so aber OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 283, 284 \u2013 Botanischer Vergleich). Ein solcher Vergleich alleine mag dann ausreichen, wenn sich die \u00dcberzeugung gewinnen l\u00e4sst, dass die in Verkehr gebrachten angegriffenen Pflanzen in allen Merkmalen identisch mit der Sortenbeschreibung der gesch\u00fctzten Sorte \u00fcbereinstimmen. In Zweifelsf\u00e4llen oder wenn es um die Frage geht, ob und inwieweit Pflanzen, bei denen hinsichtlich der Auspr\u00e4gung der Merkmale Abweichungen gegen\u00fcber den bei der Erteilung des Sortenschutzes festgestellten Auspr\u00e4gungen auftreten, gleichwohl in den vom Sortenschutz erfassten Bereich fallen, m\u00fcssen regelm\u00e4\u00dfig mit Hilfe eines Sachverst\u00e4ndigen Bewertungen der Merkmale vorgenommen werden, die h\u00e4ufig erst nach einem Vergleichsanbau m\u00f6glich sind (vgl. BGH, GRUR 2006, 575, 576 re. Sp. \u2013 Melanie = Rev.-Entsch. zu OLG Karlsruhe a.a.O.; vgl. auch Senat, GRUR-RR 2004, 281, 282 m.w.N.). Einen solchen hat die vom Landgericht beauftragte Sachverst\u00e4ndige Dr. Menne beim Bundessortenamt durchgef\u00fchrt. Auf die im schriftlichen Gutachten der Sachverst\u00e4ndigen festgehaltenen Ergebnisse hat das Landgericht zu Recht seine \u00dcberzeugung gest\u00fctzt, dass das angegriffene Pflanzenmaterial in den Schutzbereich der Klagesorte f\u00e4llt.<\/p>\n

a)
\nAusgangspunkt der Beurteilung ist die die Klagesorte betreffende Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 (Anlage K 10), die im Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat am 9. November 2006 nach wie vor verbindlich war. Die Ank\u00fcndigung des Gemeinschaftlichen Sortenamtes vom 25. August 2006 (Anlage BB 4), die amtliche Sortenbeschreibung der Klagesorte gem\u00e4\u00df Art 87 Abs. 4 GemSortV entsprechend der neuen UPOV-Sortenbeschreibung des Bundessortenamtes vom 14. September 2005 anzupassen, ist jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht umgesetzt worden. Allerdings ist die Sortenbeschreibung vom 14. September 2004 nicht ohne Relevanz. Wie der Inhalt des an das Gemeinschaftliche Sortenamt gerichteten Schreibens des Bundessortenamts vom 2. August 2006 nebst Anlage (Anlage BB 5) belegt, beruhen die Unterschiede zwischen der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 und derjenigen vom 14. September 2005 vor allem auf einer \u00c4nderung der Pr\u00fcfungsrichtlinien und dem Umstand, dass inzwischen weitere Beispielsorten zu Vergleichszwecken zur Verf\u00fcgung stehen. Das bedeutet also, dass Pflanzen, die sich unter Heranziehung der seit dem Jahre 2000 geltenden UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 (Anlage 2 zur Anlage Ast 23 in 2 U 95\/03) mit den Merkmalen der UPOV-Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 beschreiben lassen, auch der f\u00fcr die Klagesorte geltenden Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 entsprechen. Mit anderen Worten: Der Schutzbereich der Klagesorte kann in Bezug auf angegriffene Osteospermum-Pflanzen nicht angemessen festgestellt werden, wenn letztere etwa alleine auf der Grundlage der Tabelle VII der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 beschrieben werden und die so festgestellten Auspr\u00e4gungsmerkmale denjenigen der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 \u2013 ohne sachgerechte Bewertung \u2013 gegen\u00fcbergestellt werden. Das deckt sich auch mit der Auffassung der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Dr. Menne, die darauf hingewiesen hat, die Frage der Unterscheidbarkeit k\u00f6nne nicht durch das Nebeneinanderlegen von Beschreibungen beantwortet werden, die in unterschiedlichen Jahren erstellt worden seien (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 9 = Bl. 282 GA); die Identit\u00e4t einer Sorte bleibe durch \u00c4nderung der Beschreibung infolge einer Richtlinien\u00e4nderung unber\u00fchrt (Gutachten S. 4 = Bl. 137 GA).<\/p>\n

Deshalb ist es geboten, die in der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 enthaltenen Auspr\u00e4gungsmerkmale im Lichte der Richtlinie TG\/176\/3 zu bewerten. Das gilt jedenfalls dann, wenn \u2013 wie im vorliegenden Fall aufgrund des Gutachtens der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen vom 17. November 2004 \u2013 die angegriffenen Pflanzen mit Merkmalsauspr\u00e4gungen gekennzeichnet werden, wie sie sich unter Beachtung der vorgenannten Richtlinie ergeben. Diese Bewertung kann auf der Grundlage der Anlage zum Schreiben des Bundessortenamtes vom 2. August 2006 (Anlage BB 5) vorgenommen werden, zumal die dort wiedergegebenen Ergebnisse sachlich mit den Ausf\u00fchrungen der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in Einklang stehen.<\/p>\n

aa)
\nDanach entspricht die Auspr\u00e4gungsstufe \u201eaufrecht, Note 1\u201c des Merkmals 1 \u201eHaltung der Triebe\u201c in der Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 der Auspr\u00e4gungsstufe \u201ehalbaufrecht, Note 4\u201c des Merkmals 1 der nach Ma\u00dfgabe der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 vorgenommenen Sortenbeschreibung vom 14. September 2005. Mit dieser Feststellung werden auch die Ausf\u00fchrungen der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen best\u00e4tigt, dass mit diesen scheinbar unterschiedlichen Beschreibungen der gleiche Sachverhalt erfasst werde. Wie das Landgericht auf der Grundlage des Gerichtsgutachtens und der m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Dr. C zu Recht dargelegt hat, handelt es sich bei dem Merkmal 1 \u201eHaltung der Triebe\u201c um ein relatives Merkmal, das vom Bundessortenamt im Rahmen der Pr\u00fcfung der Sorte im Vergleich mit anderen Sorten festgelegt wird (Gutachten S. 3 = Bl. 136 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 5 = Bl. 286 GA). Im Jahre 1997 stand dem Bundessorten-amt nur eine begrenzte Zahl von Vergleichssorten zur Verf\u00fcgung, von denen die Klagesorte die aufrechteste war (Anmerkung 1 in der Anlage zum Schreiben des Bundessortenamtes vom 2. August 2006 \u2013 Anlage BB5). In der Merkmalstabelle VI vom 08.08.1997 (vgl. Anlage K 10) waren, wie die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige dargelegt hat (Gutachten S. 3 = Bl. 136 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 10 = Bl. 285 GA) \u00fcberhaupt keine Beispielsorten aufgef\u00fchrt. Auf der Grundlage der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 und unter Heranziehung inzwischen vorhandener zahlreicher Vergleichssorten ist deshalb derselbe Sachverhalt, der im Jahre 1997 mit der Auspr\u00e4gungsstufe \u201eaufrecht, Note 1\u201c beschrieben worden ist, bei Anwendung der Richtlinie TG\/176\/3 angemessener mit der Auspr\u00e4gungsstufe \u201ehalbaufrecht bis waagerecht, Note 4\u201c zu umschreiben, so wie dies auch in der Sortenbeschreibung gem\u00e4\u00df Anlage 3 zum gerichtlichen Gutachten (= Bl. 144 GA) geschehen ist.<\/p>\n

bb)
\nDas Merkmal 2 \u201eTrieb: L\u00e4nge\u201c ist, wie die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige plausibel und in nachvollziehbarer Weise dargelegt hat, ein sog. quantitatives Merkmal (vgl. Ziff. 2.2.2 der Grunds\u00e4tze des Bundessortenamtes f\u00fcr die Pr\u00fcfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenit\u00e4t und Best\u00e4ndigkeit von Pflanzensorten, im folgenden: Grunds\u00e4tze BSA), dessen Auspr\u00e4gungen bedingt durch Umweltfaktoren und Anbaubedingungen bei ein und derselben Sorte von Jahr zu Jahr schwanken k\u00f6nnen (Gutachten S. 2 = Bl. 135 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 4, 6, 7, 11). Das zeigen die an der Klagesorte unter Geltung der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 vorgenommenen Registerpr\u00fcfungen des Bundessortenamtes deutlich: 2003: \u201ekurz, Note 3\u201c; 2004: \u201emittel bis lang, Note 6\u201c (Anlage 3 zum Gerichtsgutachten = Bl. 144 GA); 2005: \u201ekurz, Note 3\u201c (Anlage BB 1). Die in der ma\u00dfgeblichen Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 (Anlage K 10) enthaltene Auspr\u00e4gungsstufe \u201esehr kurz, Note 1\u201c entspricht aus den oben zu aa) dargelegten Gr\u00fcnden unter Ber\u00fccksichtigung der Richtlinie TG\/175\/3 der Auspr\u00e4gungsstufe \u201ekurz, Note 3\u201c (vgl. auch die Anlage zum Schreiben des Bundessortenamts vom 2 August 2006 (Anlage BB 5).<\/p>\n

cc)
\nUnver\u00e4ndert in der Bewertung der Auspr\u00e4gungsstufen sind geblieben die Merkmale 3 (Blatt, L\u00e4nge), 5 (Blatt, Lappung), 6 (Blatt, Panaschierung), 8 (Bl\u00fctenstand, Anzahl der Zungenbl\u00fctenkreise bzw. Anzahl vollst\u00e4ndiger Zungenbl\u00fctenkreise), 11 ( Zungenbl\u00fcte, Breite), 12 (Zungenbl\u00fcte, Form).<\/p>\n

dd)
\nDas Merkmal 4 \u201eBlatt: Breite\u201c ist wie das Merkmal 2 ein quantitatives, von Umweltfaktoren beeinflusstes Merkmal, dessen Auspr\u00e4gungsstufen schwanken k\u00f6nnen, wie die an der Klagesorte vorgenommenen Registerpr\u00fcfungen zeigen: 2003: \u201esehr schmal bis schmal\u201c, Note \u201e2\u201c ; 2004: \u201esehr schmal\u201c, Note 1 (Anlage 3 zum Gerichtsgutachten); 2005: \u201esehr schmal bis schmal\u201c, Note \u201e2\u201c (s.o. Anlage BB 5). Die in der Beschreibung der Klagesorte vom 16. Oktober 1997 enthaltene Angabe \u201eschmal\u201c, Note \u201e3\u201c ist der Sache nach gleichzusetzen mit der unter Ber\u00fccksichtigung der Richtlinie TG\/176\/3 ermittelten Auspr\u00e4gungsstufe \u201e sehr schmal bis schmal\u201c, Note \u201e2\u201c. Insoweit hat die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige darauf hingewiesen, zum einen habe das Bundessortenamt 1997 noch keine Beispielsorten f\u00fcr dieses Merkmal zur Verf\u00fcgung gehabt (Gutachten S. 3 = Bl. 136 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 10 = Bl. 283 GA), zum anderen sei die Blattbreite sehr stark von den im jeweiligen Pr\u00fcfungsjahr herrschenden Klimabedingungen abh\u00e4ngig. Auf den letzteren Gesichtspunkt wird auch in der Anlage zum Schreiben des Bundessortenamtes vom 2. August 2006 (Anlage BB 5) abgestellt. In gleicher Weise sind die Merkmale 7 \u201eBlatt, Farbe der Oberseite\u201c bzw. \u201eGr\u00fcnf\u00e4rbung der Oberseite\u201c (1997: \u201emittelgr\u00fcn\u201c, Note \u201e5\u201c; 2005: \u201ehell bis mittel\u201c 9 \u201eBl\u00fctenstand: Durchmesser\u201c (1997: \u201egro\u00df\u201c, Note \u201e7\u201c; 2005: \u201emittel bis gro\u00df\u201c, Note \u201e6\u201c) und 10 \u201eZungenbl\u00fcte: L\u00e4nge\u201c (1997: \u201emittel\u201c, Note \u201e5\u201c; 2005: \u201emittel bis lang\u201c, Note \u201e6\u201c) zu bewerten.<\/p>\n

ee)
\nDie Merkmale 13 und 14 betreffen die Farbe des Randes und der Mitte der Oberseite. \u00dcbereinstimmend wird in der Sortenbeschreibung 1997 und in der Registerpr\u00fcfung 2005 die Auspr\u00e4gungsstufe mit \u201egelborange\u201c angegeben. Ein Unterschied ist nur bei der Note festzustellen. W\u00e4hrend f\u00fcr 1997 die Note \u201eRHS 014C\u201c vergeben worden ist, wird aufgrund der Registerpr\u00fcfung 2005 die Note \u201eRHS 0013B\u201c f\u00fcr zutreffend gehalten. Wie dem Sachverst\u00e4ndigengutachten (S. 1 = Bl. 134 GA) und den Anmerkungen in der Anlage zum Schreiben des Bundessortenamtes vom 2. August 2006 (Anlage BB 5 ) zu entnehmen ist, wurden im Jahre 1997 zur Beschreibung von Bl\u00fctenfarben Farbkarten der Royal Horticultural Society (RHS) aus der Auflage 1986 benutzt, w\u00e4hrend f\u00fcr die Registerpr\u00fcfungen 2003 \u2013 2005 Farbkarten der Auflage 2001 zur Anwendung kamen. Zwar ist die Farbe der Karten 13 und 14 in der neuen Auflage nicht ge\u00e4ndert worden, doch l\u00e4sst der Umstand einer Neubewertung der Klagesorte aufgrund der Registerpr\u00fcfung 2005 nicht den Schluss zu, dass insoweit ein relevanter Unterschied besteht. Beide Noten bezeichnen dieselbe Farbgruppe; die Farbe RHS 014 C unterscheidet sich von RHS 0013B nur dadurch, dass sie geringf\u00fcgig heller ist (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 12 = Bl. 287 GA), wovon sich auch das Landgericht durch Inaugenscheinnahme der Farbkarten \u00fcberzeugt hat. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Ausf\u00fchrungen der Sachverst\u00e4ndigen zu verweisen, wonach die RHS-Farbkarten ein Hilfsmittel sind, welches einige Schw\u00e4chen aufweist. Diese sind u.a. darin zu sehen, dass es Farbkarten gibt, deren Farben so \u00e4hnlich sind, dass sie sich nur schwer unterscheiden lassen und dass die \u00dcbereinstimmung mit der Farbe eines bestimmten Pflanzenorgans immer nur n\u00e4herungsweise festgestellt werden kann, weil die Textur des Pflanzenmaterials notwendigerweise eine andere ist als die Textur der Farbkarte (Gutachten S. 2, 3 = Bl. 135, 136 GA). All das gilt auch f\u00fcr das Merkmal 15 \u201eZungenbl\u00fcte, Farbe der Basis der Oberseite\u201c. Auch insoweit wird in der Sortenbeschreibung 1997 und in der Registerpr\u00fcfung 2005 die Auspr\u00e4gungsstufe \u00fcbereinstimmend mit \u201eblauviolett\u201c angegeben. Ein Unterschied ist nur in der Zuordnung zu den Farbkarten festzustellen, n\u00e4mlich RHS 086C bzw. RHS 0086B. Das Landgericht hat sich aufgrund sachverst\u00e4ndiger Beratung (vgl. Gutachten S. 3 = Bl. 136 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 11 = Bl. 286) davon \u00fcberzeugen k\u00f6nnen, dass die Abweichungen minimal sind (vgl. auch die Wiedergabe der Farbkarten in Anlagen B 41 und B 42). Zudem hat die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige darauf hingewiesen, dass es sich um ein Merkmal handelt, das nur einen sehr kleinen Teil der Bl\u00fcte betrifft und deshalb nur sehr schwer zu erfassen ist. Auch k\u00f6nnen die Farbnuancen bei ein und derselben Sorte von Jahr zu Jahr anders ausfallen.<\/p>\n

ff)
\nDie gr\u00f6\u00dften scheinbaren Abweichungen gibt es beim Merkmal 16 \u201e Zungenbl\u00fcte, Farbe des Mittelstreifens der Unterseite\u201c. In der Sortenbeschreibung 1997 wird die Auspr\u00e4gungsstufe \u201egelb\u201c, Note \u201e2\u201c angegeben, w\u00e4hrend aufgrund der Registerpr\u00fcfung 2005 die Auspr\u00e4gungsstufe \u201egelbbraun\u201c, Note \u201e7\u201c festgestellt wird. Wie das Bundessortenamt jedoch in der Anlage zu seinem Schreiben vom 2. August 2006 (Anlage BB 5) zu diesem Merkmal angemerkt hat, beruht die \u00c4nderung auf dem Umstand, dass gegen\u00fcber 1997 im Jahre 2005 eine Vielzahl weiterer Vergleichssorten zur Verf\u00fcgung stehen und nunmehr Varianten vorhanden sind, die einen ausgepr\u00e4gteren Gelbton aufweisen als die Klagesorte. Zudem hat sich aufgrund Richtlinien\u00e4nderung eine abweichende Einstufung bei der Notengebung ergeben (vgl. auch Tabelle VII, Nr. 17 zur Richtlinie TG\/176\/3). Zum Merkmal 17 \u201eScheibe, Farbe\u201c hat sich bez\u00fcglich der Auspr\u00e4gungsstufe \u201egraugr\u00fcn\u201c nur eine Textanpassung in \u201edunkelgraugr\u00fcn\u201c ohne \u00c4nderung der Notengebung ereignet (Bundessortenamt a.a.O.).<\/p>\n

gg)
\nEs liegt auf der Hand, dass der \u201eZeitpunkt des Bl\u00fchbeginns\u201c \u2013 Merkmal 18 \u2013 sehr stark davon abh\u00e4ngt, wie die Umwelt- und Anbaubedingungen sind. Die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat darauf hingewiesen, dass das Bundessortenamt im Zeitraum von 1997 bis 2004 die Anbaubedingungen ge\u00e4ndert hat (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 7 = Bl. 282 GA), so dass sich zwangsl\u00e4ufig bei ein und derselben Sorte der Bl\u00fchbeginn verschieben musste. Das Merkmal ist daher \u00e4hnlich wie z.B. das Merkmal 1 relativer Natur. Folglich ist der Unterschied zwischen der Sortenbeschreibung 1997 (Auspr\u00e4gungsstufe \u201csehr fr\u00fch bis fr\u00fch\u201c, Note \u201e2\u201c) und der Registerpr\u00fcfung 2005 (Auspr\u00e4gungsstufe \u201e\u201cfr\u00fch bis mittel\u201c, Note \u201e4\u201c) nur ein scheinbarer, wie sich auch aus den Anmerkungen des Bundessortenamtes (Anlage BB 5 a.a.O.) ergibt.<\/p>\n

b)
\nOhne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten (Bl. 531, 543 GA), die die Klagesorte betreffenden Registerpr\u00fcfungen des Bundessortenamtes in den Jahren 2003 bis 2005 seien ohne Belang, weil der Kl\u00e4ger eine \u00c4nderung der Klagesorte zugestanden und Pflanzenmaterial zur Begutachtung \u00fcbermittelt habe, das nicht dem entsprochen habe, welches die Grundlage des die Klagesorte betreffenden Erteilungsbeschlusses gebildet habe. Soweit der Kl\u00e4ger in der Berufungserwiderung (S. 20 = Bl. 509 GA) im Zusammenhang mit der Er\u00f6rterung von Identit\u00e4t und Toleranzbereich von der \u201eBer\u00fccksichtigung einer im Hinblick auf den Z\u00fcchtungsfortschritt seit ………..1997 beobachteten Auspr\u00e4gung\u201c gesprochen hat, hat er ersichtlich nur auf die seit dem Jahre 1997 gewonnenen Erkenntnisse und die durch Art 87 Abs. 4 GemSortV er\u00f6ffnete M\u00f6glichkeit einer Beschreibungsanpassung hingewiesen. Im \u00dcbrigen gibt es keinen konkreten Anhaltspunkt daf\u00fcr, die sachkundigen Mitarbeiter des Bundessortenamtes k\u00f6nnten irrt\u00fcmlich andere Pflanzen als Pflanzen der Klagesorte in den Jahren 2003, 2004 und 2005 angebaut, gepr\u00fcft und beschrieben haben. Ebenso wie das Landgericht, auf dessen Ausf\u00fchrungen zu diesem Punkt Bezug genommen werden kann, hat der Senat keine Zweifel, dass die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige insoweit einer Fehlbeurteilung nicht erlegen ist (vgl. auch Anh\u00f6rungsprotokoll S. 8 = Bl. 283 GA). Vielmehr ist der Senat aufgrund der vom Landgericht vorgenommenen Beweiserhebung und auch der Ergebnisse der vom Bundessortenamt im Jahre 2005 durchgef\u00fchrten technischen Pr\u00fcfung der Klagesorte davon \u00fcberzeugt, dass die Sortenbeschreibungen vom 16. Oktober 1997 und vom 14. September 2005 einen identischen Sachverhalt, n\u00e4mlich dieselbe Sorte, betreffen.<\/p>\n

c)
\nAufgrund der sachverst\u00e4ndig erl\u00e4uterten Ergebnisse des vom Bundessortenamt durchgef\u00fchrten Vergleichsanbaus der Klagesorte und des angegriffenen Pflanzenmaterials ist davon auszugehen, dass letzteres von allen Merkmalen der die gesch\u00fctzte Sorte betreffenden Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997 Gebrauch macht, wobei diese Merkmale nach den oben zu a) erl\u00e4uterten Grunds\u00e4tzen im Lichte der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 und der hierauf beruhenden Registerpr\u00fcfung vom 14. September 2005 zu bewerten sind.<\/p>\n

aa)
\nHinsichtlich der Merkmale 3 (Blatt: L\u00e4nge), 5 (Blatt: Lappung bzw. St\u00e4rke der Lappung), 6 (Blatt: Panaschierung), 8 (Bl\u00fctenstand: Anzahl der Zungenbl\u00fctenkreise bzw. Anzahl vollst\u00e4ndiger Zungenbl\u00fctenkreise), 11 (Zungenbl\u00fcte: Breite), 12 (Zungenbl\u00fcte: Form bzw. Bl\u00fctenstand: Form der Zungenbl\u00fcte) und 17 (Scheibe: Farbe) ist Identit\u00e4t der Auspr\u00e4gungsmerkmale auf der Grundlage der Sortenbeschreibung 1997 ohne weiteres anzunehmen, zumal der Vergleichsanbau in den Jahren 2003 und 2004 durchg\u00e4ngig dieselben Auspr\u00e4gungsstufen ergeben hat (vgl. Anlagen 1, 2, 3, 5 und 6 zum Gerichtsgutachten). Die bei der Klagesorte zum Merkmal 11 im Jahre 2004 zu verzeichnende Abweichung um eine Auspr\u00e4gungsstufe (Note) ist dabei ohne jegliche Relevanz. Gegen dieses Ergebnis richtet die Berufung der Beklagten auch keine Angriffe.<\/p>\n

bb)
\nAuch in Bezug auf das Merkmal 1 (Haltung der Triebe), welches die Beklagte als das \u201evielleicht bedeutendste Merkmal\u201c bezeichnet (Bl. 437 GA), ist aufgrund der Ausf\u00fchrungen zu oben a), aa) von der Identit\u00e4t der Auspr\u00e4gungsmerkmale auszugehen. Denn der Vergleichsanbau der Klagesorte und des angegriffenen Pflanzenmaterials hat in den Jahren 2003 und 2004 durchg\u00e4ngig die Auspr\u00e4gungsstufe \u201ehalbaufrecht bis waagerecht\u201c und die Note \u201e4\u201c ergeben, und zwar auch in \u00dcbereinstimmung mit der Registerpr\u00fcfung der Klagesorte im Jahre 2005. Auf die Frage, ob und wann Abweichungen unter dem Gesichtspunkt eines Toleranzbereichs in den Schutzbereich der Klagesorte fallen, kommt es daher hier nicht an. Soweit die Beklagte mit der Berufung beanstandet, das Landgericht habe angenommen, dieses Merkmal unterliege einem gro\u00dfen Toleranzbereich (Berufungsbegr\u00fcndung S. 22 = Bl. 426 GA), geht der Angriff ins Leere. Auch das Landgericht ist im angefochtenen Urteil (S. 20 und S. 24) insoweit vielmehr \u2013 zumindest der Sache nach – von einer Identit\u00e4t ausgegangen.
\nDie gleichen Feststellungen sind hinsichtlich der Merkmale 7 (Blatt: Farbe der Oberseite bzw. Blatt: Gr\u00fcnf\u00e4rbung der Oberseite) und 16 \u2013 vgl. oben a), ff) – (Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Unterseite) zu treffen. Zu Merkmal 7 hat der Vergleichsanbau durchweg die Auspr\u00e4gungsstufe \u201ehell bis mittel\u201c mit der Note \u201e4\u201c ergeben, und zwar ebenfalls in \u00dcbereinstimmung mit der Registerpr\u00fcfung der Klagesorte im Jahre 2005. Dasselbe gilt hinsichtlich des Merkmals 16 f\u00fcr die Auspr\u00e4gungsstufe \u201egelbbraun\u201c mit der Note \u201e7\u201c.<\/p>\n

cc)
\nZu Recht hat das Landgericht aufgrund sachverst\u00e4ndiger Beratung die Feststellung getroffen, dass die sich beim Vergleichsanbau ergebenen Farbabweichungen bei den Merkmalen 13 (Zungenbl\u00fcte: Farbe des Randes der Oberseite), 14 (Zungenbl\u00fcte: Farbe der Mitte der Oberseite) und 15 (Zungenbl\u00fcte: Farbe der Basis der Oberseite) minimal und so geringf\u00fcgig sind, dass sie ohne weiteres zu erwarten waren \u2013 s. oben zu a), ee) – und jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs der Klagesorte liegen. Entscheidend ist dabei, dass bei den Merkmalen 13 und 14 bei ohnehin gleichbleibender Auspr\u00e4gungsstufe \u201egelborange\u201c jeweils in denselben Anbaujahren auch dieselben Noten f\u00fcr die Klagesorte und die angegriffenen Pflanzen vergeben wurden, n\u00e4mlich in 2003 die Note \u201e RHS 14 C\u201c \u2013 im \u00dcbrigen wie in der Sortenbeschreibung 1997 \u2013 und in 2004 die Note \u201eRHS 13 B\u201c \u2013 im \u00dcbrigen wie in der die Klagesorte betreffenden Registerpr\u00fcfung im Jahre 2005. Auch zu Merkmal 15 liegen die festgestellten geringen Abweichungen in der Notengebung \u2013 bei gleicher Auspr\u00e4gungsstufe \u2013innerhalb der zu erwartenden Schwankungsbreite der Bl\u00fctenfarbe (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll S. 11, 12 = Bl. 286, 287 GA). Das wird besonders deutlich, wenn ber\u00fccksichtigt wird, dass die Farbe der Basis der Oberseite der Zungenbl\u00fcte sowohl bei der Klagesorte als auch beim angegriffenen Pflanzenmaterial bei gleichen Anbaubedingungen im Jahre 2004 \u00fcbereinstimmend mit der Note \u201eRHS 93 C\u201c charakterisiert wurde. Auch die \u00dcbereinstimmungen bei der Zungenbl\u00fctenfarbe rechtfertigen nach allem entgegen der Ansicht der Beklagten (Berufungsbegr\u00fcndung S. 32 = Bl. 436 GA) die Schlussfolgerungen, dass das angegriffene Pflanzenmaterial mit der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Schwankungsbreite in den Schutzbereich der Klagesorte f\u00e4llt.<\/p>\n

dd)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung der Ausf\u00fchrung zu oben a), gg) liegt es auf der Hand, dass das angegriffene Pflanzenmaterial in Bezug auf das Merkmal 18 (Zeitpunkt des Bl\u00fch-beginns) in den Schutzbereich der Klagesorte f\u00e4llt. Welche entscheidende Rolle die Anbaubedingungen spielen, ergibt sich auch aus Gegen\u00fcberstellung der ermittelten Daten aus dem Vergleichsanbau f\u00fcr die Klagesorte und die angegriffenen Osteospermum-Pflanzen. So wird f\u00fcr 2003 \u00fcbereinstimmend jeweils \u201efr\u00fch\u201c, Note \u201e3\u201c und f\u00fcr 2004 \u201efr\u00fch bis mittel\u201c und Note \u201e4\u201c angegeben, letzteres im \u00dcbrigen in \u00dcbereinstimmung mit der Registerpr\u00fcfung 2005 der Klagesorte. Insoweit ergeben sich zwingend die gleichen Schlussfolgerungen wie zu cc).<\/p>\n

ee)
\nSchlie\u00dflich bleiben noch die quantitativen Merkmale 2 (Trieb: L\u00e4nge), 4 (Blatt: Breite), 9 (Bl\u00fctenstand: Durchmesser) und 10 (Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge) zu er\u00f6rtern.<\/p>\n

Wie bereits oben zu a), bb) ausgef\u00fchrt worden ist, ist die Triebl\u00e4nge bei ein und derselben Sorte sehr variabel. Sie schwankt, wie die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige \u00fcberzeugend dargelegt hat, sehr stark, abh\u00e4ngig davon, in welchem Jahr die Sorte angebaut wird (Anh\u00f6rungsprotokoll S. 12 = Bl. 287 GA). Entscheidend ist auch hier, dass die unter Beachtung der Grunds\u00e4tze BSA (Abschnitt 3) vorgenommene Auswertung der Ergebnisse des Vergleichsanbaus gerade in den Jahren 2003 und 2004 keinen gleichgerichteten (vgl. Grunds\u00e4tze BSA, Abschnitt 3.3) relevanten Unterschied zwischen der Klagesorte und dem angegriffenen Pflanzenmaterial erkennen lassen. Dies hat das Landgericht aufgrund sachverst\u00e4ndiger Beratung (vgl. Gutachten S. 5 = Bl. 138 GA; Anh\u00f6rungsprotokoll S. 11 = Bl. 286 GA) zutreffend ausgef\u00fchrt, so dass hierauf Bezug genommen werden kann. Die in Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten (Bl. 146, 147 GA) niedergelegten Ergebnisse zeigen \u00e4u\u00dferst geringf\u00fcgige Unterschiede bei den Auspr\u00e4gungs- und Notenstufen des Merkmals 2: Klagesorte 2003: \u201ekurz\u201c, Note \u201e3\u201c; 2004: \u201emittel\u201c, Note \u201e5\u201c; Sumost 01 2003: \u201esehr kurz bis kurz\u201c, Note \u201e2\u201c; 2004: \u201ekurz bis mittel\u201c, Note \u201e4\u201c. Damit bleiben auch Schwankungen des angegriffenen Pflanzenmaterials um die Notenstufen 3 bis 5 im Schutzbereich der Klagesorte, bei der \u2013 wie schon ausgef\u00fchrt worden ist \u2013 auch bei der Registerpr\u00fcfung 2005 wie schon im Jahre 2003 die Auspr\u00e4gungsstufe \u201ekurz\u201c , Note \u201e3\u201c festgestellt worden ist. \u00c4hnlich verh\u00e4lt es sich mit dem Merkmal 4 (Blatt: Breite). Hier zeigen die Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten noch geringere Unterschiede und im Vergleichsjahr 2004 sogar dieselbe Auspr\u00e4gungs- und Notenstufe, n\u00e4mlich Klagesorte 2003: \u201esehr schmal bis schmal\u201c, Note \u201e2\u201c; 2004: \u201esehr schmal\u201c, Note \u201e1\u201c; Sumost 01 2003 und 2004: \u201esehr schmal\u201c, Note \u201e1\u201c. Zum Merkmal 9 (Bl\u00fctenstand: Durchmesser) ist in Anbetracht der Abh\u00e4ngigkeit von den von Jahr zu Jahr unterschiedlichen Anbaubedingungen besonders deutlich, dass zwischen der Klagesorte und den angegriffenen Osteospermum-Pflanzen keine Unterschiede festgestellt werden k\u00f6nnen. Hier sind in den Jahren 2003 und 2004 jeweils dieselben Auspr\u00e4gungs- und Notenstufen festzuhalten, n\u00e4mlich 2003: \u201emittel bis gro\u00df\u201c, Note \u201e6\u201c; 2004: \u201egro\u00df\u201c, Note \u201e7\u201c. Das gleiche gilt f\u00fcr das Merkmal 10 (Zungenbl\u00fcte: L\u00e4nge), und zwar 2003: \u201emittel bis lang\u201c, Note \u201e6\u201c; 2004: \u201elang\u201c, Note \u201e7\u201c.<\/p>\n

F\u00fcr die richtige Einsch\u00e4tzung der vorstehend zu aa) \u2013 ee) er\u00f6rterten Einzelbewertungen der sachverst\u00e4ndig festgestellten Auspr\u00e4gungs- und Notenstufen zu den einzelnen Merkmalen ist auch der Umstand von Bedeutung, dass sich die durchaus sachkundigen Vertreter der Beklagten \u2013 darunter auch der G\u00e4rtnermeister und Anmelder der Sorte Sumost 01, Ralf B \u2013 bei einer Besichtigung von Pflanzen der Klagesorte und Pflanzen der Sorte Sumost 01 nicht in der Lage sahen, diese voneinander zu unterscheiden, wie aus einem von der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen vorgelegten Besuchsprotokoll vom 21. Juli 2004 (Bl. 148 GA; vgl. auch Gutachten S. 6 = Bl. 139 GA) hervorgeht.<\/p>\n

d)
\nDas Landgericht hat die Beklagte nach allem zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Entsprechend dem in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung gestellten Antrag des Kl\u00e4gers – der entgegen der Ansicht der Beklagten keine Klage\u00e4nderung beinhaltet, weil das Angriffsziel, n\u00e4mlich das mit der Sortenbezeichnung \u201eSumost 01\u201c individualisierte und insbesondere im Verlaufe des Vergleichsanbaus vom Bundessortenamt und der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen merkmalsm\u00e4\u00dfig beschriebene Pflanzenmaterial in beiden Tatsacheninstanzen dasselbe geblieben ist – hat der Senat allerdings den Unterlassungsausspruch unter Anpassung an die konkrete Ausgestaltung der Verletzungsform (vgl. z.B. BGH, GRUR 2006, 313, 314 \u2013 Stapeltrockner m.w.N.) ge\u00e4ndert. Eine teilweise Klageabweisung liegt hierin nicht.<\/p>\n

Im Hinblick auf die bei den angegriffenen Osteospermum-Pflanzen festgestellten Schwankungen bei einzelnen Auspr\u00e4gungs- und Notenstufen war es auch angezeigt, zu den Merkmalen 2, 9, 10, 13 \u2013 15 und 18 die jeweilige Schwankungsbreite in den Urteilstenor aufzunehmen, um den Schutzbereich der Klagesorte im Hinblick auf das Verletzungsmaterial angemessen zu umschreiben. Dabei hat der Senat die Merkmale und Merkmalsbeschreibungen der Sortenbeschreibung 1997 zugrundegelegt, jedoch aus den oben zu a) dargelegten Gr\u00fcnden mit einer Bewertung, die sich auf Grundlage der UPOV-Richtlinie TG\/176\/3 ergibt.<\/p>\n

2.
\nDass und warum die Beklagte der Kl\u00e4gerin in dem zugesprochenen Umfang zum Schadenersatz und zur Auskunft verpflichtet ist, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Darauf kann der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte r\u00fcgt, das Landgericht habe sie zu Unrecht zur Auskunft \u00fcber ihre Abnehmer verurteilt, ist es zwar zutreffend, dass Art 94 Abs. 2 GemSortV nur den Schadenersatzanspruch des Sortenschutzinhabers regelt. Die effektive Durchsetzung dieses Anspruchs, welche das Gemeinschaftsrecht nicht regelt, bleibt jedoch dem nationalen Recht \u00fcberlassen. Das nationale Recht muss zur Durchsetzung der Anspr\u00fcche aus einer Gemeinschaftssorte jedenfalls die gleichen M\u00f6glichkeiten zur Verf\u00fcgung stellen, die es zur Durchsetzung nationaler Sortenschutzrechte bereith\u00e4lt (BGH, GRUR 2006, 575, 578 \u2013 Melanie). Dazu geh\u00f6rt auch der Anspruch auf Mitteilung von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, auf dessen Erf\u00fcllung der Kl\u00e4ger zur effektiven Durchsetzung seines Schadenersatzanspruchs angewiesen ist.<\/p>\n

Die \u201eAuskunftserteilung\u201c der Beklagten (Berufungsbegr\u00fcndung S. 10,11 = Bl. 414,415 GA) hat nicht zur Erf\u00fcllung des Auskunftsanspruchs des Kl\u00e4gers gef\u00fchrt, weil sie ausschlie\u00dflich Pflanzenmaterial betraf, das mit den im Unterlassungsausspruch des angefochtenen Urteils enthaltenen \u2013 und die angegriffenen Osteospermum-Pflanzen nicht zutreffend erfassenden \u2013 Merkmalsauspr\u00e4gungen beschrieben worden war.<\/p>\n

3.
\nDem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag war nicht stattzugeben. Er hat, wie sich dem Schreiben des Gemeinschaftlichen Sortenamtes vom 25. August 2006 (Anlage BB 4, den diesem Schreiben beigef\u00fcgten Unterlagen (Anlage BB 5) und den Ausf\u00fchrungen zu oben 1.a) und b) entnehmen l\u00e4sst, keine hinreichende Erfolgsaussicht.<\/p>\n

4.
\nDer Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 13. Dezember 2006 gab keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung. Er ist auch nicht entscheidungserheblich.<\/p>\n

5.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob und inwieweit der Schutzbereich beim Sortenschutz \u2013 insbesondere beim Gemeinschaftlichen Sortenschutz – \u00fcber den sog. Identit\u00e4tsbereich hinausgeht, von rechtsgrunds\u00e4tzlicher Bedeutung ist (\u00a7 543 ZPO). Soweit ersichtlich (vgl. z.B. die Nachweise bei Keukenschrijver, SortG, 2001, \u00a7 10 Rdn 48) hat bisher weder die Rechtsprechung des EuGH noch die des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage Stellung nehmen k\u00f6nnen (offen gelassen in BGH, GRUR 2006, 575, 576 re. Sp. unten zu I.3.b), bb)).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 593 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Dezember 2006, Az. 2 U 94\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[43,20],"tags":[],"class_list":["post-5340","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2006-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5340","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5340"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5340\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5343,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5340\/revisions\/5343"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5340"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5340"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5340"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}