{"id":5287,"date":"2006-12-21T17:00:48","date_gmt":"2006-12-21T17:00:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5287"},"modified":"2016-06-01T11:43:18","modified_gmt":"2016-06-01T11:43:18","slug":"2-u-5805-thermocycler-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5287","title":{"rendered":"2 U 58\/05 – Thermocycler II"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 577<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Dezember 2006, Az. 2 U 58\/05<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 242\/03<\/span><\/a><\/p>\n

Unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels
\nwird auf die Berufung der Beklagten das am 14. April 2005
\nverk\u00fcndete Urteil der 4 a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcs-
\nseldorf im Urteilsausspruch zu Ziffer I. 3 insoweit abge\u00e4ndert,
\nals auch die Beklagte zu 2) verurteilt worden ist, die in ihrem
\nBesitz bzw. Eigentum befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer
\nI.1. zu vernichten. Insoweit wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsrechts-
\nzuges zu tragen.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten d\u00fcrfen die
\nVollstreckung gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von
\n500.000,00 \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der
\nVollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 500.000,00
\nfestgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 810 xxx (Anlage K 17; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 17 a; nachfolgend Klagepatent). Das Klagepatent, das in der englischen Verfahrenssprache abgefasst ist, beruht auf einer Anmeldung vom 29. November 1991, die die Priorit\u00e4ten der US 620xxx vom 29. November 1990 und der US 670xxx vom 14. M\u00e4rz 1991 in Anspruch nimmt. Die Anmeldung wurde am 3. Dezember 1991 offen gelegt. Die Hinweis auf die Patenterteilung des Klagepatents wurde am 5. M\u00e4rz 2003 ver\u00f6ffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten des europ\u00e4ischen Klagepatents geh\u00f6rt die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich eingetragene Inhaberin des Klagepatents war die A Corporation (NY), USA, welche der Kl\u00e4gerin im Rahmen eines \u201eAssignment und Assumption Agreement\u201c am 28. Juni 2002 s\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, u.a. auch das Klagepatent sowie Anspr\u00fcche hieraus, abgetreten hat.<\/p>\n

Der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

Thermocycler apparatus suitable for performing the polymerase
\nchain reaction comprising at least one sample well (66,68) ca-
\npable of receiving a capped tube (376) containing a sample mix-
\nture, a heated platen with heating means being provided to heat
\nsaid platen (14) for contacting the top of a said sample tube, and
\nheater control means (20) for controlling the heating means so
\nthat the platen heats the upper part of a sample tube to a tempera-
\nture above the condensation point such that condensation and re-
\nfluxing of sample in a sample tube is avoided.<\/p>\n

Dieser Patentanspruch ist in der Klagepatentschrift wie folgt ins Deutsche \u00fcbersetzt:<\/p>\n

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Ket-
\ntenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66,68) umfasst, die zur<\/p>\n

Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenr\u00f6hrchens (376) f\u00e4hig
\nist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt , eine beheizte Platte mit Heizmitteln,
\ndie zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines
\nbesagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie Heizger\u00e4t-Steuermittel (20)
\nzum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte den oberen Teil eines Pro-
\nbenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes
\nderart erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Pro-
\nbenr\u00f6hrchen vermieden wird.<\/p>\n

Auf die Einspr\u00fcche dreier Einsprechender \u2013 unter ihnen die Beklagte zu 1) -hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 25. November 2004 auf einen Hilfsantrag B der Kl\u00e4gerin und Patentinhaberin den Patentanspruch 1 in der folgenden Fassung aufrechterhalten:<\/p>\n

Thermocycler apparatus suitable for performing the polymerase
\nchain reaction comprising at least one sample well (66,68) ca-
\npable of receiving a capped tube (376) containing a sample mix-
\nture, a heated platen with heating means being provided to heat
\nsaid platen (14) for contacting the top of a said sample tube, and
\nheater control means (20) for controlling the heating means so
\nthat the platen is kept at a temperature from 100\u00b0 C to 110\u00b0 C during
\nthe entire polymerase chain reaction and heats the upper part of a
\nsample tube to a temperature above the condensation point such
\nthat condensation and refluxing of sample in a sample tube is avoided.<\/p>\n

Der von der Einspruchsabteilung auf einen Hilfsantrag der Patentinhaberin hin aufrechterhaltene Patentanspruch 1 lautet in die deutsche Sprache \u00fcbersetzt wie folgt:<\/p>\n

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Ket
\ntenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66,68) umfasst, die zur
\nAufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenr\u00f6hrchens (376) f\u00e4hig<\/p>\n

ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt , eine beheizte Platte mit Heizmitteln,
\ndie zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines
\nbesagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie Heizger\u00e4t-Steuermittel (20)
\nzum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Poly-
\nmerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C gehalten
\nwird und den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur ober-
\nhalb des Kondensationspunktes derart erw\u00e4rmt, dass Kondensation und
\nR\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen diese Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, das Klagepatent mit dem erteilten Patentanspruch 1 aufrechtzuerhalten (vgl. Anlage K 40). Im vorliegenden Verletzungsverfahren hat sie nach dieser Entscheidung jedoch nur noch Schutz im Umfang des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 begehrt. – Auch die Beklagte zu 1) hat Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegt mit dem Ziel, den aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 zu widerrufen (vgl. Anlagen BB1 und BB2), wobei sie neben unzul\u00e4ssiger Erweiterung und mangelnder Nacharbeitbarkeit vor allem geltend macht, dass auch der aufrecht erhaltene Patentanspruch 1 gegen\u00fcber dem Inhalt der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 438 883 (Anlage BB3) nicht neu sei, was jedenfalls dann gelte, wenn dieser Anspruch die Auslegung erfahre, die er durch die Kl\u00e4gerin und das Landgericht im vorliegenden Verletzungsverfahren erfahren habe. Eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes \u00fcber die Beschwerden der Parteien gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung gem\u00e4\u00df Anlage B 10 liegt bisher nicht vor.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), ein in Deutschland ans\u00e4ssiges Unternehmen, stellt her und vertreibt Thermocycler-Vorrichtungen namens Tpersonal, T1 Thermocycler, T 1 Thermocyler plus, T 3 Thermocycler, TGradient sowie TRobot. Wegen der Einzelheiten der Ausge-
\nstaltung dieser mit der Klage angegriffenen Vorrichtungen wird auf die Anlagen K 18, K 19, K 20 \u2013 K 22 verwiesen. Die Temperatur des Heizdeckels bei diesen Vorrichtungen kann nur zwischen 30\u00b0 C und 110\u00b0 C eingestellt werden (vgl. Vortrag der Kl\u00e4gerin im Schriftsatz vom 20. Juni 2003 Seite 18 – Bl. 102 GA in Verb. mit Anlage K 18 S. 80 und Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. Januar 2005 Seite 5 – Bl. 238 GA) .<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) ist ein in England ans\u00e4ssiges Unternehmen, welches nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Kl\u00e4gerin das \u201eherrschende Unternehmen an der Spitze des B-Konzerns\u201c ist, zu dem auch die Beklagte zu 1) geh\u00f6rt. Die Beklagte zu 2) betreibt die Website \u201ewww.B.com\u201c und hat dort u. a ihren Jahresbericht zum Download vorgehalten, in welchem sie erw\u00e4hnt, dass sie 100 % der Stimmrechte aller aufgef\u00fchrten Tochterunternehmen, zu denen auch die Beklage zu 1) z\u00e4hlt, direkt oder indirekt halte (Anlage K 24). Auf der Website der Beklagten zu 2) hat es gehei\u00dfen, dass die B XY Produkte eine umfangreiche Reihe von Thermocyclern umfassten und wegen weiterer Informationen die Website der Beklagten zu 1) besucht werden solle (vgl. Anlage K 23 ). Durch einen Link konnte man von der Website der Beklagten zu 2) Zugriff auf die Website der Beklagten zu 1) nehmen. \u00dcberdies hie\u00df es auf der Website der Beklagten zu 2), dass diese dazu vorgesehen sei, den User mit allen Informationen \u00fcber ihre (\u201eunsere\u201c) Produkte , Technologien und Dienstleistungen auszustatten, wobei der Benutzer \u00fcber einen Button \u201eProducts and Applications\u201c zu den Produkten im Bereich \u201eXY\u201c gelangen konnte, wo u. a die Frontansicht eines Thermocyclers, wie sie der Frontansicht der patentverletzenden Thermocycler entspricht, erschien. Dr\u00fcckte der Benutzer darauf, erschien in einem neuen Fenster die vollst\u00e4ndige Abbildung eines Thermocyclers einschlie\u00dflich des Probenblocks mit Probenvertiefungen und ein Text (vgl. Vorbringen der Kl\u00e4gerin im Schriftsatz vom 1. M\u00e4rz 2004 Seiten 6\/7 – Blatt 165\/166 GA sowie Anlage K 24).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat geltend gemacht, die angegriffenen Erzeugnisse verwirklichten wortsinngem\u00e4\u00df s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents, und zwar auch in der Fassung, die die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes aufrecht erhalten habe. Auch die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. Zu Unrecht bestreite die Beklagte zu 2), die Verletzungsformen in der Bundesrepublik Deutschland angeboten zu haben.<\/p>\n

Die Beklagten haben eine Verwirklichung des Patentanspruchs 1 durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in Abrede gestellt, mangelnden Rechtsbestand des Klagepatents geltend gemacht und sich \u00fcberdies im Hinblick auf die Beklagte zu 2) auf fehlende Passivlegitimation berufen.<\/p>\n

Das Landgericht hat, nachdem es zun\u00e4chst die Verhandlung im Hinblick auf das Einspruchsverfahren durch Beschluss vom 6. Mai 2004 ausgesetzt hatte (vgl. Bl. 200 GA), nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung mit dem angefochtenen Urteil in der Sache wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten , oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

Thermocycler-Vorrichtungen , geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Prober\u00f6hrchens f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt , eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie Heizger\u00e4t-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, zu gebrauchen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wobei sich die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten zu 2) nicht auf das Verbot der Herstellung bezieht,<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter<\/p>\n

Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. September 1998 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) Herstellungsmengen und -zeiten,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen
\nund Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen
\nund Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Ange-
\nbotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6-
\nhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und
\ndes erzielten Gewinns,
\nwobei sich die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Rechnungslegung auf die An-
\ngaben unter Buchstaben b) \u2013 e) beschr\u00e4nkt,
\nwobei die Angaben nach e) erst ab dem 5. April 2003 zu machen sind,<\/p>\n

3. die im Besitz bzw. Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer
\nI.1. zu vernichten.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,
\n1.
\nder Kl\u00e4gerin f\u00fcr die in Ziffer I.1 bezeichneten und in der Zeit vom 24. September 1998 bis zum 4. April 2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen,
\n2.
\nder Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. der A Corporation (NY) durch die in Ziffer I.1 begangenen Handlungen seit 5. April 2003 entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung der Verurteilung der Beklagten hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass die Kl\u00e4gerin ihr Klagebegehren zul\u00e4ssigerweise auf den Patentanspruch 1 in der im Ein-<\/p>\n

spruchsverfahrens aufrecht erhaltenen Fassung st\u00fctze . Dem Vorbringen der Beklagten, ein Klagepatent in dieser Fassung existiere nicht, k\u00f6nne nicht gefolgt werden. Patentanspruch 1 in der aufrecht erhaltenen Fassung sei dahin auszulegen, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Vorrichtung nur geeignet sein m\u00fcsse, die in der Merkmalsgruppe 5 genannte Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C zu halten und den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig zu erw\u00e4rmen, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden werde. Dies sei bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der Fall. Die Platte k\u00f6nne w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenraktion auf einer Temperatur von 100 \u00b0 C bis 110 \u00b0 C gehalten werden. Auch sei die Vorrichtung geeignet, den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig zu erw\u00e4rmen, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen nicht stattfinde. Eine \u201eTemperatur oberhalb des Kondensationspunktes\u201c im Sinne des Klagepatents sei dabei eine Temperatur, die oberhalb des Kondensationspunktes von Wasser (bei Normaldruck) liege, n\u00e4mlich oberhalb von 100\u00b0 C. Das Klagepatent stelle in der Merkmalsgruppe 5 mit dem Merkmal \u201eTemperatur oberhalb des Kondensationspunktes\u201c nicht darauf ab, welche Druckverh\u00e4ltnisse w\u00e4hrend der Polymerase-Kettenreaktion jeweils im Probenr\u00f6hrchen herrschten. – Die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. In ihrem Internetauftritt sei ein Anbieten im Sinne des \u00a7 9 PatG zu sehen, jedenfalls aber eine Mitwirkungshandlung an einer patentverletzenden Benutzung durch die Beklagte zu 1).<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, dass die Auslegung des Klagepatents, die das Landgericht vorgenommen habe, unzutreffend sei. Die Verwirklichung der Merkmale 5. 1 und 5.2 der landgerichtlichen Merkmalsgliederung bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werde bestritten. Das Merkmal 5.2 erfordere, dass die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erw\u00e4rme, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden werde. Das Merkmal gehe nicht dahin, den oberen Teil eines Prober\u00f6hrchens derart zu erw\u00e4rmen, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem<\/p>\n

Probenr\u00f6hrchen vermieden werde, sondern dieses Ziel solle erfindungsgem\u00e4\u00df mit einer Erw\u00e4rmung auf eine \u201eTemperatur oberhalb des Kondensationspunktes\u201c erreicht werden. Es geh\u00f6re nun aber zu dem Grundwissen eines jeden Fachmannes, dass sich der Kondensationspunkt eines Stoffes, also dessen \u00dcbergang vom fl\u00fcssigen in den gasf\u00f6rmigen Aggregatzustand, nach Druck und Temperatur bestimme. Die Druckabh\u00e4ngigkeit des Kondensationspunktes sei in der Klagepatentschrift auch durchaus angesprochen (Anlage K 14 a S. 17 Abs. 2). Das Klagepatent enthalte nun aber keine von den physikalischen Gesetzen abweichende Bestimmung des Begriffes \u201eKondensationspunkt\u201c. Da nun aber w\u00e4hrend der Polymerase-Kettenreaktion die Druckverh\u00e4ltnisse sich \u00e4nderten und auf ca. 1700 Torr anstiegen (Normaldruck 758, 7 Torr) liege der Kondensationpunkt dann bei 124\u00b0 C, eine Temperatur, auf die die Heizplatte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht eingestellt werden k\u00f6nne. Eine druckunabh\u00e4ngige Fiktion des Kondensationspunktes sei (technisch) nicht sinnvoll. Nach der Einschr\u00e4nkung des Klagepatents erfasse der Patentanspruch 1 somit nur solche Vorrichtungen zur Durchf\u00fchrung der PCR, in deren Probenr\u00f6hrchen ein solch geringer Druck herrsche, dass der Kondensationspunkt von Wasser w\u00e4hrend der gesamten PCR nicht \u00fcber 110 \u00b0 C liege. – Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Beklagte zu 2) f\u00fcr passivlegitimiert angesehen. Die Website gem\u00e4\u00df Anlage K 23 sei nicht diejenige der Beklagten zu 2), sondern die der \u201eB Group\u201c. Selbst wenn es sich aber um die Website der Beklagten zu 2) handelte, beginge diese keine Patentverletzung. Die Website sei nicht auf ein Anbieten ausgelegt, sondern darauf, eine \u00dcbersicht dar\u00fcber zu geben, was gesch\u00e4ftlicher Gegenstand der B-Gruppe ist. Dies sei vergleichbar mit einer Leistungsschau. Der auf die XY-Produkte verweisende Link sei \u00fcberdies bereits am 4. September 2003 entfernt worden. Eine Mithaftung (Schadensersatz und Rechnungslegung) sei jedenfalls f\u00fcr die Zeit danach nicht gegeben. – Schlie\u00dflich sei die Verurteilung zur Vernichtung unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfg. Es reiche eine Vernichtung der Heizdeckel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aus, um die Verletzung des Klagepatents durch diese Gegenst\u00e4nde nachhaltig zu verhindern. – Im \u00dcbrigen sei das Klagepatent auch in der beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung nicht rechtsbest\u00e4ndig. Auf die Beschwerde der Beklagten zu 1) hin werde das Klagepatent aller Voraussicht nach in vollem Umfange widerrufen, so dass zumindest eine Aussetzung des Verletzungsstreites geboten sei.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf
\nvom 14. April 2005 (Az 4a O 242\/03) die Klage abzuwei-
\nsen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Ent-
\nscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes \u00fcber den Ein-
\nspruch der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent aus-
\nzusetzen,
\nh\u00f6chst hilfsweise die Revision zuzulassen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und macht weiterhin geltend, dass der Wortsinn des Anspruches 1 des Klagepatents, und zwar auch in der Fassung, die der Anspruch durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung erfahren habe, bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungformen verwirklicht werde. Das Landgericht habe zu Recht auch die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) bejaht, da diese die patentverletzenden Vorrichtungen mit ihrem Internetauftritt in Deutschland angeboten habe. Der Vortrag, sie habe den Link auf ihrer Website zu der Website der Beklagten zu 1) am 4. September 2003 entfernt, sei neu und \u00fcberdies v\u00f6llig unsubstantiiert. Der Vortrag sei daher vom Senat nicht zu ber\u00fccksichtigen. Was den Vernichtungsanspruch angehe, sei dieser nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig. Die blo\u00dfe Vernichtung der Heizplatten reiche nicht aus, da die Beklagten dann die patentgem\u00e4\u00dfen Platten jederzeit mit nur geringem Aufwand erneut den Thermocyclern hinzuf\u00fcgen k\u00f6nnten. – F\u00fcr eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung kein Raum, da das Klagepatent zumindest in der beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung Bestand haben werde.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in dem aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen geringen Umfang Erfolg, ist jedoch im \u00dcbrigen unbegr\u00fcndet. Die mit der Klage beanstandeten und von der Beklagten zu 1) im Inland hergestellten, angebotenen und in den Verkehr gebrachten Thermocycler machen, wie das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat, nicht nur von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents, sondern auch von der technischen Lehre des durch die Aufnahme zus\u00e4tzlicher Merkmale beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 wortlautgem\u00e4\u00df Gebrauch. Da auch die Beklagte zu 2) die mit der Klage beanstandeten Thermocycler per Internet im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angeboten hat, hat das Landgericht zu Recht auch sie zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zur Zahlung von Entsch\u00e4digung und Schadenersatz festgestellt. Da jedoch nichts daf\u00fcr dargetan ist, dass die Beklagte zu 2) Besitz und\/oder Eigentum an den mit der Klage angegriffenen Thermocyclern hat, die sich im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland befinden, war der gegen sie gerichtete Anspruch auf Vernichtung abzuweisen. Zu einer Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchverfahren sah sich der Senat nicht veranlasst, weil f\u00fcr ihn nicht erkennbar ist, dass die Einspruchsbeschwerde der Beklagten zu 1) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes wahrscheinlich Erfolg haben wird.<\/p>\n

1.
\nDie technische Lehre des in diesem Rechtsstreit allein interessierenden Patentanspruches 1 des Klagepatents, die nachstehend anhand der als Anlage K 17 a vorliegenden \u00dcbersetzung dargestellt wird, bezieht sich auf eine Thermocyler-Vorrichtung, also auf eine \u2013 insbesondere rechneradressierte bzw. automatisierte – Vorrichtung mit einer Thermozyklierung, die zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion (nachstehend PCR) geeignet ist.<\/p>\n

Den \u201eHintergrund der Erfindung\u201c und damit das technische Problem, welches dem Patentanspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt und die im Stand der Technik dazu gemachten L\u00f6sungsvorschl\u00e4ge, findet der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann auf den Seiten 1 bis 6 und auf Seite 53 dargestellt.<\/p>\n

Dabei wird ihm zun\u00e4chst erkl\u00e4rt, was es mit dem PCR-Verfahren auf sich hat. Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift handelt es sich dabei um eine au\u00dfergew\u00f6hnlich erfolgreiche Technologie zur genetischen Analyse. Bei dem PCR-Verfahren durchl\u00e4uft ein speziell konstituiertes fl\u00fcssiges Reaktionsgemisch zyklisch mehrere verschiedene Temperatur-Inkubationsperioden. Das Reaktionsgemisch besteht dabei aus verschiedenen Komponenten, wie der zu amplifizierenden (d. h. zu vermehrenden) DNA, und wenigstens zwei Primern, die in einer vorbestimmten Weise ausgew\u00e4hlt wurden, um hinreichend komplement\u00e4r zu der Proben-DNA und damit in der Lage zu sein, Verl\u00e4ngerungsprodukte der zu amplifizierenden DNA zu schaffen. Das Reaktionsgemisch schlie\u00dft verschiedene Enzyme und\/oder andere Reagenzien ein, genauso wie mehrere Desoxyribonukleins\u00e4ure-Triphosphate wie dATP, dCTP, dGTP und dTTP. Im Allgemeinen sind dabei die Primer Oligonukleotide, die in der Lage sind, als Ausgangspunkt der Synthese zu fungieren, wenn sie unter Bedingungen gestellt werden, in welchen die Synthese eines Primerverl\u00e4ngerungsprodukts, das zu einem Nukleins\u00e4urestrang komplement\u00e4r ist, induziert wird, d. h. in Gegenwart von Nukleotiden und induzierenden Mitteln wie thermostabile DNA-Polymerase bei einer geeigneten Temperatur und einem geeigneten pH -Wert (vgl. Seite 1 Absatz 2). Dieses Reaktionsgemisch wird einer Thermozyklierung unterzogen, die sich durch abwechselnde Schritte des DNA-Schmelzens, des Anlagerns kurzer Primer an die resultierenden Einzelstr\u00e4nge und des Verl\u00e4ngerns jener Primer, um neue Kopien der doppelstr\u00e4ngigen DNA herzustellen. Das PCR-Reaktionsgemisch durchl\u00e4uft wiederholt einen Kreislauf von hohen Temperaturen (> 90 \u00b0 C) zum Schmelzen der DNA zu niedrigen Temperaturen (40\u00b0 C bis 70 \u00b0 C) f\u00fcr das Primer-Anlagern und die Verl\u00e4ngerung (vgl. Seite 1 letzter Absatz bis Seite 2, Zeile 7).<\/p>\n

Ein typisches PCR-Programm beginnt bei einer Probentemperatur von 94\u00b0 C , die 30 Sekunden gehalten wird, um das Reaktionsgemisch zu denaturieren. Dann wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf 37 \u00b0C abgesenkt und 1 Minute gehalten, um Primer-Hybridisierung zu erlauben. Daraufhin wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf eine Temperatur im Bereich von 50\u00b0 C bis 72\u00b0 C angehoben, bei welcher dieses 2 Minuten gehalten wird, um die Synthese von Verl\u00e4ngerungsprodukten zu unterst\u00fctzen. Der n\u00e4chste PCR-Zyklus beginnt dann durch Anheben der Temperatur des Reaktionsgemisches wieder auf 94\u00b0 C. Typischerweise wird der Zyklus 25 bis 30 Mal wiederholt (vgl. Seite 3 Abs. 3 sowie Figur 11).<\/p>\n

F\u00fcr das PCR-Verfahren ist es im Allgemeinen aus verschiedenen Gr\u00fcnden w\u00fcnschenswert , die Probentemperatur zu der n\u00e4chsten Temperatur im Zyklus so schnell wie m\u00f6glich zu \u00e4ndern (vgl. hierzu Seite 3 Zeile 30 \u2013 Seite 4, Zeile 4).<\/p>\n

Zur Durchf\u00fchrung des PCR-Verfahrens gab es nach der weiteren Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift im Stand der Technik bereits automatisierte PCR-Instrumente. Bei diesen automatisierten PCR-Instrumenten wurde das Reaktionsgemisch in einem wegwerfbaren Kunsstoffr\u00f6hrchen, das mit einer Kappe geschlossen war, gesammelt. Ein typisches Probevolumen f\u00fcr solche R\u00f6hrchen betrug etwa 100 \u03bcl. Typischerweise verwendeten solche Instrumente viele solcher R\u00f6hrchen, die mit Proben-DNA und Reaktionsgemisch gef\u00fcllt waren, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte L\u00f6cher in einem Metallblock eingef\u00fchrt wurden. Um das PCR- Verfahren durchzuf\u00fchren, wurde die Temperatur des Metallblocks gem\u00e4\u00df vorgeschriebenen Temperaturen und Zeiten geregelt, die von dem Benutzer in einer PCR-Protokolldatei spezifiziert wurden. Ein Rechner und dazugeh\u00f6rige Elektronik regelte sodann die Temperatur des Metallblocks gem\u00e4\u00df den von dem Benutzer gelieferten Daten in der PCR-Protokolldatei, welche die Zeiten, Temperaturen und die Anzahl der Zyklen usw. definierte. Sobald der Metallblock die Temperatur ver\u00e4nderte, folgten die Proben in den verschiedenen R\u00f6hrchen mit entsprechenden Temperaturver\u00e4nderungen (vgl. Seite 4 Absatz 2).<\/p>\n

An diesen PCR-Instrumenten beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei ihnen nicht alle Proben genau den gleichen Temperaturzyklus erfahren h\u00e4tten. Es seien n\u00e4mlich Fehler in der Probentemperatur durch Ungleichm\u00e4\u00dfigkeit der Temperatur von Stelle zu Stelle innerhalb des Metallprobenblocks erzeugt worden. Es h\u00e4tten Temperaturgradienten innerhalb des Blocks existiert, durch die einige Proben unterschiedliche Temperaturen als andere Proben zu einzelnen Zeiten im Zyklus aufgewiesen h\u00e4tten. Weiterhin habe es Verz\u00f6gerungen im W\u00e4rmetransfer von dem Probenblock zu der Probe gegeben, wobei die Verz\u00f6gerungen jedoch nicht f\u00fcr alle Proben dieselben gewesen seien. Um das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchzuf\u00fchren, m\u00fcssten diese Zeitverz\u00f6gerungen und Temperaturfehler, die insbesondere akut w\u00fcrden, wenn die Ausdehnung des Proben enthaltenden Bereichs gro\u00df sei, weil er zum Beispiel 96 R\u00f6hrchen aufnehmen m\u00fcsse, was dem Format einer Industriestandard -Mikrotiterplatte entspreche, in gro\u00dfem Umfang minimiert werden (vgl. Seite 4, Zeilen 18 \u2013 35).<\/p>\n

Ein weiteres Problem besteht darin, dass dann, wenn sich die Probenfl\u00fcssigkeit in einem fest gedeckelten Probenr\u00f6hrchen befindet, welches in einem temperaturgeregelten Metallblock fest gepresst ist, mit einer Meniskusvertiefung (meniscus well ) unterhalb der Oberfl\u00e4che des temperaturgeregelten Metallblocks, die Proben ihre W\u00e4rme nach oben durch Konvektion verlieren. Bezeichnenderweise kann die Probenfl\u00fcssigkeit durch R\u00fcckfluss von Wasserdampf eine sehr betr\u00e4chtliche W\u00e4rmemenge verlieren, wenn die Probe sehr hei\u00df ist, wobei die Denaturierungstemperatur typischerweise nahe dem Siedepunkt der Probenfl\u00fcssigkeit liegt. Bei diesem Prozess verdampft Wasser von der Oberfl\u00e4che der hei\u00dfen Probenfl\u00fcssigkeit und kondensiert an den inneren W\u00e4nden der Kappe und den k\u00fchleren oberen Teilen des Probenr\u00f6hrchens oberhalb der Oberseite des Probenblocks . Wenn das Probenvolumen relativ gro\u00df ist, dauert die Kondensation an und Kondensat bildet sich und l\u00e4uft zur\u00fcck an den W\u00e4nden des Prober\u00f6hrchens hinunter in das Reaktionsgemisch. Dieser \u201eR\u00fcckfluss\u201c-prozess betr\u00e4gt etwa 2300 Joule W\u00e4rme pro Gramm des zur\u00fcckgeflossenen Wassers. Dieser Prozess kann ein Absinken von einigen Grad in der Oberfl\u00e4chentemperatur eines 100 \u03bcl -Reaktionsgemisches verursachen, wodurch eine gro\u00dfe Verminderung der Wirksamkeit der Reaktion verursacht wird (vgl. Seite 53 Absatz 2) .<\/p>\n

Wenn das Probengemisch klein ist, angenommen 20 \u03bcl, und das Prober\u00f6hrchen einen relativ gro\u00dfen Oberfl\u00e4chenbereich oberhalb der Oberseite des Probenblocks aufweist, kann ein betr\u00e4chtlicher Bruchteil des Wassers im Reaktionsgemisch verdampfen. Dieses Wasser kann sodann innerhalb des oberen Teils des Probenr\u00f6hrchens kondensieren und verbleibt dort durch Oberfl\u00e4chenspannung w\u00e4hrend des Rests des Hochtemperaturteils des Zyklus. Dies kann das verbleibende Reaktionsgemisch so konzentrieren, dass die Reaktion beeintr\u00e4chtigt wird oder vollst\u00e4ndig ausbleibt (vgl. Seite 53 Abs. 3).<\/p>\n

Im Stand der Technik ist man ausweislich der Klagepatentschrift diesem Problem entgegengetreten, indem man das Reaktionsgemisch mit einer Schicht von \u00d6l oder geschmolzenem Wachs bedeckt hat. Die unvermischbare Schicht von \u00d6l oder Wachs schwamm auf dem w\u00e4ssrigen Reaktionsgemisch und verhinderte schnelle Verdampfung (vgl. Seite 53 , Zeilen 29 \u2013 32).<\/p>\n

An dieser Methode kritisiert die Klagepatentschrift, dass es m\u00fchsam sei, das \u00d6l zu-<\/p>\n

zugeben. Dies erh\u00f6he die Verarbeitungskosten. Au\u00dferdem st\u00f6re die Anwesenheit von \u00d6l sp\u00e4tere Schritte der Verarbeitung und Analyse und schaffe eine M\u00f6glichkeit der Kontaminierung der Probe (vgl. Seite 53, Zeilen 32 \u2013 35).<\/p>\n

Ausgehend von den dargestellten Problemen des Standes der Technik entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach Anspruch 1, eine zur PCR geeignete Thermocycler-Vorrichtung bereitzustellen, mit der das PCR -Verfahren erfolgreich und effizient durchgef\u00fchrt werden kann und bei der die Probleme des W\u00e4rmeverlustes und der Konzentration des Reaktionsgemisches durch Verdampfung und unvorhersehbare, durch R\u00fcckfluss verursachte W\u00e4rmewirkungen auch ohne die Hinzuf\u00fcgung von \u00d6l oder Wachs zu dem Reaktionsgemisch vermieden werden (vgl. Seite 4, Zeilen 25\/26 in Verbindung mit Seite 54 Absatz 1) .<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents, der bisher nicht rechtskr\u00e4ftig widerrufen und durch einen anderen Patentanspruch 1 ersetzt worden ist und daher die rechtliche Grundlage des Klagebegehrens darstellt, einen Gegenstand vor, der sich merkmalsm\u00e4\u00dfig durch die folgenden Merkmale auszeichnet:<\/p>\n

1.
\nThermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion umfassend<\/p>\n

2.
\nwenigstens eine Probenvertiefung, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenden Probenr\u00f6hrchens f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt,<\/p>\n

3.
\neine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie<\/p>\n

4.
\nHeizger\u00e4t-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel,<\/p>\n

5. (5.2)
\nso dass (\u201eso that\u201c) die Platte den oberen Teil des Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt derartig erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.<\/p>\n

Von dieser L\u00f6sung hei\u00dft es auf Seite 10 unten \/11 oben, dass eine beheizte Platte die Oberteile der Probenr\u00f6hrchen abdecke und in Kontakt mit einer einzelnen Kappe stehe, die eine gasdichte Dichtung f\u00fcr jedes Probenr\u00f6hrchen bereitstelle. Die W\u00e4rme von der Platte heize die oberen Teile jedes Probenr\u00f6hrchens und die Kappe auf eine Temperatur \u00fcber dem Kondensationspunkt auf, so dass keine Kondensation und kein R\u00fcckfluss innerhalb irgendeines Probenr\u00f6hrchens auftrete. Kondensation stelle eine relativ gro\u00dfen W\u00e4rmetransfer dar, da eine W\u00e4rmemenge, die der Verdampfungsw\u00e4rme entspreche, aufgegeben werde, wenn Wasserdampf kondensiere. Dies k\u00f6nne gro\u00dfe Temperaturschwankungen von Probe zu Probe verursachen, wenn die Kondensation nicht einheitlich auftrete. Die beheizte Platte verhindere jedoch das Auftreten jedweder Kondensation in jedwedem Prober\u00f6hrchen, wodurch diese Quelle m\u00f6glicher Temperaturfehler auf ein Minimum zur\u00fcckgef\u00fchrt werde. Die Verwendung der beheizten Platte reduziere ferner den Reagenzverbrauch.<\/p>\n

Ausweislich der Beschreibung auf Seite 11 Absatz 2 stellt die beheizte Platte \u00fcberdies eine Abw\u00e4rtskraft f\u00fcr jedes Probenr\u00f6hrchen bereit, die eine experimentell ermittelte minimale Abw\u00e4rtskraft \u00fcberschreitet, die notwendig ist, um alle Prober\u00f6hrchen fest in dem temperaturgeregelten Probenblock gedr\u00fcckt zu halten, um so einen gleichf\u00f6rmigen Block-zu R\u00f6hrchen-W\u00e4rmeleitwert f\u00fcr jedes R\u00f6hrchen herzustellen und zu halten. Diese Gleichf\u00f6rmigkeit des W\u00e4rmewerts wird unabh\u00e4ngig von \u00c4nderungen von R\u00f6hrchen zu R\u00f6hrchen in der L\u00e4nge, im Durchmesser, im Winkel oder in anderen Dimensionsfehler hergestellt, die sonst bewirken k\u00f6nnten, dass einige Probenr\u00f6hrchen besser als andere Probenr\u00f6hrchen in ihre entsprechenden Probenvertiefungen passen.<\/p>\n

Der Fachmann, vor die Frage gestellt, was der Patentanspruch mit der in Merkmal 5 angesprochenen Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes meint, entnimmt der Beschreibung auf den Seiten 16, 54, 55, 56 und 59 das hierzu Erforderliche.<\/p>\n

So hei\u00dft es auf Seite 16, Zeilen 29 \u2013 31, dass die beheizte Abdeckung in Kontakt mit den Probenr\u00f6hrchenkappen stehe und diese bis zu einer Temperatur von etwa 104 \u00b0 C oder oberhalb der Kondensationspunktes der verschiedenen Komponenten des Reaktionsgemisches beheizt halte.<\/p>\n

Auf Seite 54, Zeilen 16 – 18 hei\u00dft es, dass die Platte mittels durch Rechner gesteuerter Widerstandheizger\u00e4te auf eine Temperatur oberhalb des Siedepunktes von Wasser erhitzt werde.<\/p>\n

Erg\u00e4nzend erf\u00e4hrt der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann auf Seite 59 Absatz 2, dass die Platte bei einer Temperatur gehalten werden k\u00f6nne, die erfindungsgem\u00e4\u00df irgendwo zwischen 94\u00b0 C und 110\u00b0 C liege, obwohl der Bereich von 100 \u00b0 C bis 110 \u00b0 C bevorzugt werde, um R\u00fcckfluss zu verhindern, da der Siedepunkt von Wasser bei 100 \u00b0 C liege. – Da die Kappentemperatur w\u00e4hrend des gesamten PCR- Zyklus oberhalb des Siedepunkts von Wasser liege, blieben die Innenfl\u00e4chen jeder Kappe vollkommen trocken (Seite 59, Zeilen 24, 25).<\/p>\n

Danach wird der Fachmann davon ausgehen, dass eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes bereits eine solche von oberhalb von 100 \u00b0 C ist, und zwar unabh\u00e4ngig davon, welche Dr\u00fccke bei der Durchf\u00fchrung des PCR-Verfahrens in dem Probenr\u00f6hrchen herrschen, das das Probengemisch enth\u00e4lt.<\/p>\n

Zwar wei\u00df der Durchschnittsfachmann, dass der Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser eines Probengemisches mit Wasser in einem geschlossenen Probenr\u00f6hrchen, nicht nur von der Temperatur, sondern auch von dem Druck abh\u00e4ngt, der in dem Probenr\u00f6hrchen herrscht, doch sieht er, dass die Klagepatentschrift an keiner Stelle auf die Druckverh\u00e4ltnisse in dem Probenr\u00f6hrchen, sondern auf den Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser bei Normaldruck, n\u00e4mlich 100 \u00b0 C, abstellt und nur fordert, dass die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb dieses Punktes erw\u00e4rmen kann.<\/p>\n

Der Fachmann wird dabei auch erkennen, dass dann bereits Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden werden, wie dies das Merkmal 5<\/p>\n

fordert (vgl. Seite 54 Absatz 2 und Seite 59 Absatz 2).<\/p>\n

Da durch den Patentanspruch 1 eindeutig eine Vorrichtung und nicht ein Verfahren und auch nicht blo\u00df eine bestimmte Verwendung einer Vorrichtung gesch\u00fctzt wird, versteht der Fachmann sowohl das Merkmal 1 in dem Sinn, dass die Vorrichtung geeignet sein muss, um mit ihr PCR durchzuf\u00fchren, als auch das Merkmal 5 dahin, dass die Platte der Vorrichtung geeignet sein muss, den oberen Teil eines Prober\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes im oben erl\u00e4uterten Sinne zu erw\u00e4rmen.<\/p>\n

Diese Erfindung wird in der Klagepatentschrift mit Hilfe zahlreicher Figuren erl\u00e4utert, wobei nachstehend nur auf die Figuren 1, 2, 11, 15, 19 und 20 kurz eingegangen werden soll. Die Figur 1 zeigt ein Blockdiagramm des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Thermocyclers. Man erkennt dort den Temperatur-programmierten Probenblock 12, in dem sich die Proben 10 befinden, die von einer beheizten Abdeckung (Platte) 14 abgedeckt werden. Es sind Heizmittel f\u00fcr die Platte vorhanden, die \u00fcber die Verbindung 22 gesteuert werden.<\/p>\n

Die Figur 2 zeigt in eine Draufsicht den Probenblock 12 mit den 96 (12 x 8) Vertiefungen f\u00fcr die Probenr\u00f6hrchen wie sie f\u00fcr die Standard-Mikrotiterplatten typisch sind.<\/p>\n

In Figur 19 sieht man die Platte 14 die \u00fcber den Knauf 318 mittels einer Spindel 312 auf die Kappe des R\u00f6hrchens mit bis zur Linien 346 in Figur 15 verschoben werden kann, wobei Figur 20 zeigt, dass die Platte 14 mit der Spindel 312 und dem Knauf 312 noch in einer verschiebbaren Abdeckung 316 eingelassen ist.<\/p>\n

Figur 11 zeigt schlie\u00dflich die verschiedenen Phasen der PCR und die dabei herrschenden Temperaturen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist darauf hinzuweisen, dass der erteilte Patentanspruch 1 auch eine Ausf\u00fchrungsform umfasst, bei der das nachfolgende Merkmal verwirklicht ist<\/p>\n

5.1 die Platte wird w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer
\nTemperatur von 100\u00b0 C bis 110 \u00b0 C gehalten.<\/p>\n

Der erteilte Patentanspruch 1 l\u00e4sst es offen, auf welcher Temperatur die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion gehalten wird. Er besagt lediglich, dass die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird. Dies schlie\u00dft es bei dem obigen Verst\u00e4ndnis von der \u201eTemperatur oberhalb des Kondensationspunktes\u201c ein , dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110 \u00b0 C gehalten werden kann. Eine solche Ausgestaltung steckt gleichsam als Minus in dem erteilten Anspruch, so dass aufgrund des erteilten Anspruches durchaus eine solche Ausf\u00fchrungsform, die auch dieses Merkmal verwirklicht, als patentverletzend beanstandet werden kann.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen bietet der Umstand, dass die fachkundige Einspruchsabteilung des EPA einen Anspruch mit dem zus\u00e4tzlichen Merkmal 5.1 neben dem Merkmal 5.2 f\u00fcr gew\u00e4hrbar erachtete, ein starkes Indiz daf\u00fcr, dass die oben vorgenommene Auslegung des Merkmals 5.2 und nicht die von der Beklagten vorgenommene Auslegung dieses Merkmals richtig ist. Wird die Platte n\u00e4mlich w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion nur auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110 \u00b0 C gehalten, kann die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens nicht auf eine Temperatur von oberhalb 124 \u00b0 C erw\u00e4rmen, was jedoch in der Auslegung der Beklagten die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Temperatur des Kondensationspunktes sein soll. Die Beklagten haben diese Schw\u00e4che ihrer Argumentation ausweislich Seite 19 ihres Schriftsatzes vom 28. September 2006 (vgl. Bl. 396 GA ) auch erkannt, ziehen daraus an dem angegebenen Ort jedoch die falschen Schl\u00fcsse.<\/p>\n

Angesichts des Streites der Parteien \u00fcber das Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmannes von der Merkmalsgruppe 5 ist zusammenfassend und erg\u00e4nzend darauf zu verweisen, dass angesichts des Ziels des Klagepatents, Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe im oberen Teil des Probenr\u00f6hrchens zu vermeiden, der Durchschnittsfachmann insbesondere aufgrund der Beschreibungsstellen auf Seite 56 (Zeilen 16 \u2013 20), Zeilen 31 \u2013 35), Seite 59 (Zeilen 9 \u2013 11 und Zeilen 24 ff) in Verbindung mit Seite 3 Absatz 3 unter dem Begriff \u201eKondensationspunkt“ in Merkmal 5.2 diejenige Temperatur versteht, oberhalb der die Ausbildung von Kondensat an den inneren Seitenw\u00e4nden und an der Unterseite des Deckels der Prober\u00f6hrchen vermieden wird. Dabei wird der Durchschnittsfachmann den<\/p>\n

\u201eKondensationspunkt\u201c nicht abstrakt physikalisch bestimmen, sondern in Abh\u00e4ngigkeit von den Gegebenheiten in der Vorrichtung. Ihm ist klar, dass Kondensation vermieden wird, wenn der obere Teil des Probenr\u00f6hrchens – zusammen mit dem Deckel bzw. der Kappe \u2013 auf einer Temperatur gehalten wird, die \u00fcber derjenigen liegt, auf der die Probenfl\u00fcssigkeit w\u00e4hrend des gesamten Polymerase-Kettenreaktion-Zyklus gehalten wird. Die Temperatur der Probenfl\u00fcssigkeit bestimmt daher letztlich den Kondensationspunkt. Bei Einhaltung der Vorgaben des Merkmals 5.1 ist daher – weil im typischen Zyklus (vgl. Seite 3 Absatz 3) 94 \u00b0 C nicht \u00fcberschritten werden \u2013 die Temperatur des oberen Teils eines Probenr\u00f6hrchens immer oberhalb des \u201eKondensationspunktes\u201c. Hiervon geht ersichtlich auch die sachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts aus (vgl. Anlage B 10, Seiten 7 ff.).<\/p>\n

2.
\nAusgehend von der zuvor dargestellten technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen den Patentanspruch 1 des Klagepatents verwirklichen, und zwar nicht nur in der erteilten Fassung, sondern auch in der durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Fassung.<\/p>\n

Aus den die angegriffenen Vorrichtungen betreffenden eigenen Unterlagen der Beklagten ergibt sich, dass es sich bei den angegriffenen Vorrichtungen um Thermocycler handelt, die wenigstens eine Probenvertiefung, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Prober\u00f6hrchens f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, und Heizger\u00e4t-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel umfassen. Die in Rede stehenden Ger\u00e4te habe alle eine Vielzahl von Probenvertiefungen (z. B. 48, 96 oder 384). Hinsichtlich der beheizten Platte, d. h. der Abdeckung, hei\u00dft es in den Unterlagen, dass alle XY Thermocycler mit einem Smart-Lid ausgestattet seien, der einen kontrollierten Druck auf die R\u00f6hrchen und die Platten \u2013 gemeint sind die Platten mit den Probenvertiefungen \u2013 aus\u00fcbe. Dies gew\u00e4hrleiste einen guten Kontakt zwischen der Plastikware und dem Block und verhindere Kondensation. Aus den Unterlagen (vgl. z. B. Anlage K 18 S. 80) ergibt sich \u00fcberdies, dass die Temperatur des Heizdeckels zwischen 30 und 110 \u00b0 C eingestellt werden kann und dass damit<\/p>\n

Kondensation am Probendeckel zuverl\u00e4ssig verhindert werde. Wenn die Platte auf eine Temperatur von 30 bis 110 \u00b0 C eingestellt werden kann, dann kann sie, sofern das Ger\u00e4t zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenraktion geeignet ist \u2013 was der Fall ist, wie noch darzustellen sein wird – , auch im Sinne des Merkmals 5.1 w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100 bis 110\u00b0 C gehalten werden. Damit ist die Platte im Sinne des Merkmals 5.2 aber auch geeignet, den oberen Teil eines Prober\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt (100\u00b0 C) derartig zu erw\u00e4rmen, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.<\/p>\n

Auch wenn in den die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen betreffenden Unterlagen nicht unmittelbar angesprochen wird, dass die Vorrichtungen zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet sind, so ergibt sich dies jedoch aus dem, was sie als Thermocycler leisten. So k\u00f6nnen sie Probenr\u00f6hrchen aufnehmen, die mit dem f\u00fcr die Polymerase-Kettenreaktion erforderlichen Reaktionsgemisch gef\u00fcllt sind. Mit der Vorrichtung k\u00f6nnen die so gef\u00fcllten Probenr\u00f6hrchen in Zyklen die in Figur 11 der Klagepatentschrift dargestellten Temperaturphasen \u00fcber gew\u00fcnschte Zeitintervalle durchlaufen.<\/p>\n

Nach alledem machen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruches 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch und verwirklichen \u00fcberdies aber auch das obige Merkmal 5.1 wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

3.
\nDas Landgericht hat unter Ziffer IV. der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher weiteren Tatumst\u00e4nde und Rechtsvorschriften der Kl\u00e4gerin die zuerkannten Anspr\u00fcche gegen die Beklagten zustehen. Diese Ausf\u00fchrungen, die sich der Senat im Wesentlichen zu eigen macht, soweit sich aus dem Nachstehenden nicht etwas anderes ergibt, werden, soweit sie die Beklagte zu 1) betreffen, von der Berufung nur insoweit angegriffen, als die Beklagte zu 1) auch zur Vernichtung der patentverletzenden Vorrichtungen verpflichtet worden ist. Dieser Angriff ist jedoch nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

a)
\nDer Anspruch ergibt sich allerdings nicht, wie unter Ziffer IV. 5 der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils ausgef\u00fchrt, aus \u00a7 140 b PatG, sondern aus \u00a7 140 a PatG.<\/p>\n

Nach \u00a7 140 a PatG sind in der Regel die schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse zu vernichten, und nur ausnahmsweise kann davon Abstand genommen werden, wobei der Verletzer f\u00fcr die Umst\u00e4nde darlegungs- und beweispflichtig ist, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand des Erzeugnisses auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung f\u00fcr ihn unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig ist. Erstinstanzlich haben die Beklagten insoweit jedoch \u00fcberhaupt nichts dargetan. Soweit sie mit ihrer Berufung nunmehr vortragen, dass es ausreichend sei, die Heizplatten zu vernichten, ist es zwar richtig, dass diese das Kernst\u00fcck der Erfindung darstellen und mit ihrer Vernichtung der rechtswidrige Zustand auch auf andere Weise als durch vollst\u00e4ndige Vernichtung des Erzeugnisses beseitigt werden w\u00fcrde. Nach Rogge\/Grabinski in Benkard, PatG , 10. Aufl., \u00a7 140 a Rdn. 4 ist es bei einem Erzeugnis , welches Gegenstand eines Patents ist, hier also der angegriffenen Thermocycler-Vorrichtungen, vielfach m\u00f6glich, es in einem technischen Merkmal so abzu\u00e4ndern , dass es nicht mehr unter den Schutzbereich des Patents f\u00e4llt. Mit der Entfernung und Vernichtung der Heizplatten w\u00fcrde dies bei den angegriffenen Vorrichtungen der Fall sein.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus muss die Vernichtung aber zus\u00e4tzlich auch unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig sein. Insoweit sind auch die schutzw\u00fcrdigen Belange des Patentinhabers zu ber\u00fccksichtigen. Da der Vernichtungsanspruch auch gew\u00e4hrleisten soll, dass die schutzrechtsverletzende Ware nicht wieder in den Verkehr gelangt (vgl. BGH GRUR 1997, 899) , ist die blo\u00dfe Vernichtung der Heizplatten nicht ausreichend, da dann die Gefahr best\u00fcnde, dass die schutzrechtsverletzende Ware von Dritten mit solchen Heizplatten versehen w\u00fcrde. Dass die in Rede stehenden Vorrichtungen auch ohne die Heizplatten vern\u00fcnftig einsetzbar sind, ist nicht dargetan.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen haben die Beklagten aber auch nichts dazu vorgetragen, wie viele Vorrichtungen insoweit \u00fcberhaupt betroffen sind, so dass sich auch aus diesem Grund nicht feststellen l\u00e4sst, dass die Vernichtung wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung f\u00fcr die Beklagte zu 1) unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig ist.<\/p>\n

b)
\nEntgegen den mit der Berufung gef\u00fchrten Angriffen der Beklagten hat das Landgericht zu Recht auch die Beklagte zu 2) zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt und auch ihre Verpflichtung zur Zahlung von Entsch\u00e4digung und zum Schadensersatz festgestellt.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) hat mit ihrem Internetauftritt gem\u00e4\u00df Anlagen K 23, K 24 unter der domain \u201ewww.B.com\u201c, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil auf den Seiten 19 bis 21 zutreffend ausgef\u00fchrt hat, mit der Klage beanstandete Thermocycler im Sinne von \u00a7 9 PatG in der Bundesrepublik Deutschland angeboten.<\/p>\n

Der in \u00a7 9 PatG verwendete Begriff des \u201eAnbietens\u201c ist ganz in wirtschaftlichem Sinne zu verstehen und f\u00e4llt nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen. Dies folgt aus dem Zweck von \u00a7 9 PatG der dahin geht , dem Inhaber des Schutzrechts – sieht man von den im Gesetz geregelten Ausnahmef\u00e4llen ab \u2013 alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentgesch\u00fctzten Erfindung ergeben k\u00f6nnen, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gew\u00e4hren. Deshalb unterf\u00e4llt dem Tatbestand des Anbietens nicht nur ein Angebot i. S. des \u00a7 145 BGB . Umfasst sind vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines sp\u00e4teren Gesch\u00e4fts \u00fcber einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand erm\u00f6glichen oder bef\u00f6rdern sollen, das \u2013 wie es etwa bei Abschluss eines Kauf-, Miet- oder Pachtvertrags der Fall ist \u2013 die Benutzung dieses Gegenstandes einschlie\u00dft. Dies kann in dessen Ausbieten geschehen, dass Interessenten Gebote auf \u00dcberlassung abgeben k\u00f6nnen. Ein Mittel hierzu ist auch die blo\u00dfe Bewerbung eines Produkts im Internet. Bereits diese Ma\u00dfnahme ist bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu erm\u00f6glichen. Auch dieses Verhalten muss deshalb dem Patentinhaber vorbehalten sein, wenn das Werbemittel zur F\u00f6rderung des Absatzes eines Erzeugnisses dient, das \u2013 wie es in \u00a7 9 PatG hei\u00dft \u2013 Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch macht.
\nDas Unterhalten einer solchen Internetseite mit der Ausstattung von Links, die im Hinblick auf die Produkte des Konzerns auf die Seiten der Tochtergesellschaften verweisen, stellt keine, wie die Beklagte meint, allgemeine Leistungsschau dar, sondern eine<\/p>\n

unternehmensbezogene Information und zugleich Werbung.
\nDas weitere Erfordernis eines „patentverletzenden“ Anbietens, n\u00e4mlich dass die Internetwerbung der Beklagten einen Gegenstand betraf, der von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machte, ist ebenfalls gegeben.
\nDie Internetwerbung der Antragsgegnerin hat zwar keinen unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlichen Gegenstand, sondern enth\u00e4lt eine verbale und bildliche Darstellung des angebotenen Erzeugnisses, ohne dass sich aus der Darstellung im Internet ergeben hat, dass das dort pr\u00e4sentierte Erzeugnis s\u00e4mtliche Merkmale des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 des Klagepatents verwirklicht. Darauf kommt es aber auch nicht entscheidend an. Vielmehr ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Ber\u00fccksichtigung aller tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erkl\u00e4rungswert der Werbung ein wesentlicher Gesichtspunkt f\u00fcr die tatrichterliche W\u00fcrdigung, ob ein patentverletzendes Anbieten vorliegt (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss in derartigen F\u00e4llen die Frage, ob ein patentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis angeboten wird, anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls gepr\u00fcft werden, die in vergleichbarer Weise eine verl\u00e4ssliche Aussage \u00fcber Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Dabei soll weder das Verst\u00e4ndnis des Werbenden noch das Verst\u00e4ndnis einzelner Empf\u00e4nger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, einen brauchbaren Ma\u00dfstab bilden. Entscheidend soll sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tats\u00e4chlich gegebenen Umst\u00e4nde davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu w\u00fcrdigenden Umst\u00e4nde diese Feststellung erlauben, kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des \u00a7 9 PatG \u2013 so der Bundesgerichtshof \u2013 sei hiervon nicht abh\u00e4ngig. Es k\u00f6nne daher im Falle eines Anbietens in Form des Verteilens von Prospekten mit einer Abbildung des beworbenen Erzeugnisses – dies muss auch f\u00fcr die Werbung im Internet gelten – nicht verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein einem<\/p>\n

Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. Es k\u00f6nne nur \u2013 so der Bundesgerichtshof – auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten ankommen, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten worden ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te und BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer).
\nAusgehend von den aufgezeigten Grunds\u00e4tzen der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung hat also eine objektive Betrachtung bei der Beantwortung der Frage zu erfolgen, ob mit beanstandeten Internetwerbung ein patentverletzendes \u201eAnbieten\u201c verbunden war. Unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls stellt sich die von der Kl\u00e4gerin beanstandete Internetwerbung der Beklagten zu 2) bei \u201eobjektiver Betrachtung\u201c im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein patentverletzendes \u201eAnbieten\u201c im Inland dar.<\/p>\n

Zutreffend hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass keine Zweifel bestehen k\u00f6nnten, dass der der auf der Homepage der Beklagten zu 2) abgebildete Thermocycler dem mit der Klage angegriffenen und von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland hergestellten und vertriebenen Thermocycler, der mithin den inl\u00e4ndischen Verkehrkreisen bekannt ist, entspricht. Dabei verweist das Landgericht zu Recht auch auf die Abbildung auf Seite 6 der Anlage K 23 und die dazugeh\u00f6rige Beschreibung sowie auf den von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland verteilten Katalog gem\u00e4\u00df Anlage K 18. Dieser Thermocycler macht jedoch, wie oben im Einzelnen dargelegt, von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die Beklagte zu 2) spricht bez\u00fcglich der Produkte ihrer Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 1), auf ihrer Website auch von ihren Produkten (\u201eour products\u201c), und stellt \u00fcberdies auf dieser Website deren Benutzer und damit auch dem Benutzer in Deutschland auch einen Link zur Verf\u00fcgung, der auf die Website der Beklagten zu 1), die als Vertriebspartner der B Produkte bezeichnet wird, und zu den dort beworbenen Produkten f\u00fchrt, zu denen die hier in Rede stehenden Thermocycler z\u00e4hlen.<\/p>\n

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es f\u00fcr die Frage des Vorliegens einer patentverletzenden Angebotshandlung im Sinne von \u00a7 9 PatG unerheblich ist, ob der Werbende den potentiellen Abnehmern selbst die Verf\u00fcgungsgewalt \u00fcber die angebotenen Erzeugnisse verschafft. Es reicht vielmehr f\u00fcr eine patentverletzendes Anbieten aus, wenn \u2013 wie hier \u2013 f\u00fcr Produkte geworben wird, die in der Verf\u00fcgungsgewalt eines Dritten (hier der Beklagten zu 1) stehen, mit dem der Werbende (Anbieter) kooperiert.<\/p>\n

Wegen des patentverletzenden Anbietens konnte das Landgericht die Beklagte zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr \u2013 bis auf das vom Landgericht auch ausgeklammerte Herstellen \u2013 auch zur Unterlassung der anderen Benutzungsformen verurteilen.<\/p>\n

Wegen des patentverletzenden Anbietens war die Beklagte zu 2) aus den Gr\u00fcnden des angefochtenen Urteils, auf die verwiesen wird, auch zur Rechnungslegung zu verurteilen und ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Entsch\u00e4digung und zum Schadensersatz festzustellen. Soweit die Beklagten nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals geltend machen, dass der auf die Website der Beklagten zu 1) verweisende Link auf der Website der Beklagten zu 2) am 4. September 2003 entfernt worden sei, ist dieses Vorbringen, soweit man es f\u00fcr hinreichend substantiiert erachtet, versp\u00e4tet. Dieser Sachverhalt, der als von der Kl\u00e4gerin bestritten angesehen werden muss (vgl. Bl. 373 GA) , ist erstinstanzlich nicht vorgetragen worden. Die Haftung der Beklagten zu 2) kann daher schon wegen Versp\u00e4tung des Vorbringens der Beklagten (Bl. 334 GA zu Ziffer 3) nicht auf vor dem 5. September 2003 erfolgte Handlungen beschr\u00e4nkt werden.<\/p>\n

Dagegen ist der vom Landgericht der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber der Beklagten zu 2) zuerkannte Vernichtungsanspruch nicht gerechtfertigt. Dass die Beklagte zu 2) selbst an den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in Deutschland Eigentum oder Besitz hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 2) Alleingesellschafter der Beklagten zu 1) ist, besagt insoweit nichts. Die Beklagte zu 2) ist deshalb nicht schon zwangsl\u00e4ufig Besitzerin und\/oder Eigent\u00fcmerin hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, die die Beklagte zu 1) inne hat.<\/p>\n

4.
\nMit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung k\u00f6nnen die Beklagten keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren haben.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihre Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich sind. Hier l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen, dass die Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (Anlage B 10) wahrscheinlich zu einem Widerruf des Klage-<\/p>\n

patents f\u00fchren wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes unter Ber\u00fccksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Kl\u00e4gerin hier aus ihm Schutz begehrt gerade daf\u00fcr, dass die Beschwerde der Beklagten zu 1) keinen weitergehenden Erfolg haben wird.<\/p>\n

Dabei kann es letztlich dahin gestellt bleiben, ob, wie von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes angenommen, der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents durch die \u2013 allein gem\u00e4\u00df Art. 54 Abs. 3 EP\u00dc relevante \u2013 europ\u00e4ische Patentan-meldung 0 438 883 (Anlage BB3, \u00dcbersetzung Anlage BB 3a) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen wird, da jedenfalls die Erw\u00e4gungen, die die Einspruchsabteilung angestellt hat, um die Neuheitssch\u00e4dlichkeit dieser Druckschrift gegen\u00fcber dem aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1, der sich gegen\u00fcber dem erteilten Patentanspruch durch das zus\u00e4tzliche Merkmal 5.1 auszeichnet, zu verneinen, nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Einspruchsabteilung hat zum einen darauf verwiesen, dass die europ\u00e4ische Patentanmeldung gem\u00e4\u00df Anlage BB 3 sich nirgends \u00fcber einen Temperaturbereich von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C verhalte, wie er Gegenstand des Merkmals 5.1 ist.<\/p>\n

Zwar wei\u00df der Durchschnittsfachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt, dass f\u00fcr einen typischen PCR-Zyklus, f\u00fcr den u.a. der Gegenstand der europ\u00e4ischen Patentanmeldung auch gedacht ist (vgl. Spalte 2, Zeile 65 \u2013 Spalte 3, Zeile 1 \u201esuch as DNA polymerase\u201c), Temperaturen des Probengemisches von 94\u00b0, 37\u00b0 und 50 \u2013 72 \u00b0 C f\u00fcr bestimmte Zeitintervalle erreicht werden, und er entnimmt auch der Beschreibung und den Unteranspr\u00fcchen der europ\u00e4ischen Patentanmeldung (z. B. den Unteranspr\u00fcchen 9 \u2013 11) , dass die Temperaturen des Deckels \u00fcber den Temperaturen liegen sollen, die das Probengemisch bzw. die L\u00f6sung (solution) zum Beispiel w\u00e4hrend des PCR-Verfahrens erh\u00e4lt. Ganz konkret wird ihm aber nur eine Temperatur von 5\u00b0 C h\u00f6her als die Temperatur der L\u00f6sung bzw. des Probengemisches genannt (vgl. Spalte 3, Zeile 20). Bei Zugrundelegung einer H\u00f6chsttemperatur des Probengemisches von 94\u00b0 C im PCR-Verfahren erg\u00e4be dies maximal eine Temperatur von 99\u00b0 C.<\/p>\n

Es kann deshalb nicht unterstellt werden, dass die in der europ\u00e4ischen Patentanmeldung beschriebene Vorrichtung mit ihren Heizelementen und ihrer Steuervorrichtung nach dem Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmannes objektiv geeignet ist, eine Temperatur von \u00fcber 99\u00b0 C, n\u00e4mlich 100\u00b0 – 110\u00b0 C zu erreichen. Hierf\u00fcr gibt auch das Ausf\u00fchrungsbeispiel nichts her, weil \u00fcber die konkrete Leistung nichts gesagt wird.<\/p>\n

Im Rahmen der Beschreibung des Ausf\u00fchrungsbeispiels wird auch nichts dar\u00fcber gesagt, dass die dort genannte \u201esuitable microprocessor control\u201c (vgl. Spalte 6, Zeile 26) in der Lage ist, ein Heizprofil wie in Merkmal 5.1 herzustellen. Der Durchschnitts-fachmann mag das vermuten oder sich vorstellen, dass derartiges mit dem Gegenstand der europ\u00e4ischen Patentanmeldung nach Anlage BB 3 m\u00f6glich ist; er kann es dieser Schrift aber nicht, wie nach der von der Kl\u00e4gerin auf Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 25. Oktober 2006 (Bl. 415 GA) zitierten Entscheidungspraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes erforderlich, unmittelbar und unzweifelhaft entnehmen. Hier geht es um Abwandlungen dessen, was offenbart ist; insoweit kann sich allenfalls die Frage eines Naheliegens dieser Varianten und damit der erfinderischen T\u00e4tigkeit stellen (vgl. Benkard\/Melullis, EP\u00dc, 2002, Art. 54 Rdn. 83)<\/p>\n

Soweit die Beklagte zu 1) im Einspruchs-Beschwerdeverfahren noch weiteren Stand der Technik geltend macht, n\u00e4mlich zum einen die Kombination der Anlage D 8 zur Anlage B 1 mit der Anlage D 11 zur Anlage B 1 oder die Kombination der Anlage D 8 zur Anlage B 1 mit der Anlage D 12 zur Anlage B 1, \u00fcberzeugt dies nicht, da die Anlage D 8 gerade dasjenige zeigt, was das Klagepatent vermeiden will, n\u00e4mlich den Zusatz von \u00d6l (vgl. Seite 48 Zeilen 21 ff). – Die Anlage D 11 zur Anlage B 1 zeigt zwar eine Vorrichtung, bei der dem Problem der Kondensation verdampfter Fl\u00fcssigkeit entgegentreten wird, indem die die Reaktionsfl\u00fcssigkeiten enthaltenen Gef\u00e4\u00dfe von oben mit einem
\nelektrisch heizbaren und bei einer vorgegebenen Temperatur haltbaren Deckel bedeckt werden , doch findet sich dort keine Angabe dazu, auf welcher Temperatur der Deckel gehalten werden kann. – Der Anlage D 12 ist schon nicht zu entnehmen, dass es sich bei dem dortigen Gegenstand um eine Thermocycler-Vorrichtung handelt, die im Sinne von Merkmal 1 zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet ist . Der Schrift l\u00e4sst sich auch nicht entnehmen, dass die obere Heizplatte 5 auf eine Temperatur von 100 \u00b0 C bis 110 \u00b0 C gehalten werden kann. Auf welche Temperaturen die obere<\/p>\n

Heizplatte 5 heizbar ist, wird nicht angegeben.<\/p>\n

Da auch die anderen Argumente der Beklagten zu 1) nicht geeignet sind, darzutun, dass ihre Einspruchs-Beschwerde wahrscheinlich Erfolg haben wird, war dem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen.<\/p>\n

Dabei l\u00e4sst sich die Aussetzung auch nicht mit der Erw\u00e4gung rechtfertigen, sofern der vorliegende Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelange, sei ohnehin zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof mit R\u00fccksicht auf das schwebende Einspruchsverfahren eine Aussetzung anordne. Die Entscheidung des erkennenden Senats \u00fcber die Aussetzung muss auch ber\u00fccksichtigen, dass der ohnehin zeitlich begrenzt verliehene patentrechtliche Ausschlie\u00dflichkeitsschutz nicht durch eine gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzungspraxis entwertet wird und dass die Ausschlie\u00dflichkeitsrechte des Patentinhabers grunds\u00e4tzlich den Vorrang vor dem Interesse des als Verletzer in Anspruch Genommen und Verurteilten haben, nicht durch ein nicht rechtsbest\u00e4ndiges Patent in seiner gewerblichen T\u00e4tigkeit behindert zu werden. Auch wenn die Kl\u00e4gerin bereits vor dem Landgericht einen vollstreckbaren Titel erlangt hat, geht in solchen F\u00e4llen, in denen der Erfolg des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nicht hinreichend wahrscheinlich ist, ihr Interesse vor, diesen Titel im Berufungsverfahren best\u00e4tigen zu lassen und daraus unter den f\u00fcr ein Berufungsurteil geltenden erleichterten Voraussetzungen vollstrecken zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

5.
\nAuf die Berufung der Beklagten war daher das landgerichtliche Urteil im geringen Umfang wie aus dem Urteilstenor ersichtlich abzu\u00e4ndern und die Berufung im \u00fcbrigen abzuweisen.<\/p>\n

Da die Zuvielforderung der Kl\u00e4gerin verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgig war und auch keine h\u00f6heren Kosten veranlasst hat, waren die Kosten gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 , 97 ZPO insgesamt den Beklagten aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand kein Anlass, die Revision gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die<\/p>\n

Rechtssache keine grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 577 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Dezember 2006, Az. 2 U 58\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[43,20],"tags":[],"class_list":["post-5287","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2006-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5287","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5287"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5287\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5288,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5287\/revisions\/5288"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5287"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5287"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5287"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}