{"id":5275,"date":"2006-09-28T17:00:01","date_gmt":"2006-09-28T17:00:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5275"},"modified":"2016-06-01T10:11:12","modified_gmt":"2016-06-01T10:11:12","slug":"2-u-3806-fungizid","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5275","title":{"rendered":"2 U 38\/06 – Fungizid"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 572<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 28. September 2006, Az. 2 U 38\/06<\/p>\n

<\/p>\n

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 14. M\u00e4rz 2006 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Der Antragsgegnerin werden auch die Kosten des Berufungsrechtszuges auferlegt.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 500.000,00 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 0 453 xxx (Anlage ASt 2; nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent). Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 29. Dezember 1993. Zu den benannten Vertragsstaaten geh\u00f6rt die Bundesrepublik Deutschland. Das Verf\u00fcgungspatent steht in Kraft.<\/p>\n

Die Antragstellerin nimmt mit ihrem am 28. Oktober 2005 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung die Antragsgegnerin wegen Verletzung der Patentanspr\u00fcche 1 und 3 des deutschen Anteils des Verf\u00fcgungspatent auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe patentverletzender Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung in Anspruch. Die Patentanspr\u00fcche 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents lauten wie folgt:<\/p>\n

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der agrochemischen Industrie, zu deren Produkten u.a. das von ihr hergestellte Fungizid \u201eF\u201c geh\u00f6rt . Dieses Fungizid wird verd\u00fcnnt in Form w\u00e4ssriger Spritzbr\u00fchen ausgebracht. Es enth\u00e4lt 251,2 g\/l des Wirkstoffes T und ein Alkylcarbons\u00e4uredemethlyamid, das die Kristallisation des Wirkstoffes beim Ausbringen verhindert. F\u00fcr das genannte Fungizid ist der A GmbH ( vgl. Anlage AG 1 u. AG 2) vom Bundesamt f\u00fcr Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit die Zulassung Nr. 4028-00 erteilt worden. Dieses Tochterunternehmen der Antragstellerin vertreibt auch das Fungizid \u201eF\u201c (vgl. Bl. 180 GA)<\/p>\n

Die Antragsgegnerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Pflanzenschutz-Produkte, insbesondere EU-Importe (vgl. Anlage Ast 15), und bezeichnet sich selbst als die deutsche Vertriebsgesellschaft von R, wobei sie mit der Bezeichnung \u201eR\u201c auch selbst im Verkehr aufgetreten ist (vgl. Anlagen Anlagen Ast 12, Ast 13).<\/p>\n

Am 14. Oktober 2005 (Anlage ASt 9) und am 30. November 2005 (Anlage ASt 15 Blatt 3) ist unter der domain \u201ewww\u201c mit den aus den zuvor genannten Anlagen ersichtlichen Inhalt ein Fungizid \u201e251,g\/l T\u201c beworben worden. Wie im Einzelnen das beworbene Fungizid beschaffen ist, ergibt sich aus der Internetwerbung nicht. Es wird jedoch zum einen als \u201eReferenzmittel: F\u201c genannt und erw\u00e4hnt, dass dieses EU-Importprodukt im Rahmen der zul\u00e4ssigen Toleranzen chemisch identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Produkt F sei, welches laut Website die Zulassungsnummer 0240xxx trage und deren Antragsteller und Markeninhaber die Firma A sei (vgl. Anlage ASt 9), wobei in Werbung gem\u00e4\u00df Anlage Ast 15 Blatt 3 lediglich auf F als Referenzmittel hingewiesen wird.<\/p>\n

Inhaber und Betreiber der Domain war zu den genannten Zeitpunkten die Antragsgegnerin unter Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers D (vgl. Anlagen ASt 12 , ASt 13 und Ast 23). – Am 15. Dezember 2005 war allerdings die R Inhaberin dieser Domain (vgl. Anlage ASt 22).<\/p>\n

Im Januar 2006 hat die Antragsgegnerin die Website als Inhaberin dieser Website (vgl. Anlage ASt 16) aufgebaut. Bei einem Zugriff auf dieser Internetadresse erschien am 25. Januar 2006 folgender Hinweis: \u201eHier entsteht zur Zeit die Internetseite der deutschen Vertriebsgesellschaft von R. Bitte greifen Sie bis auf Weiteres \u00fcber die Adresse xyz auf unser internationales Angebot zu.\u201c (vgl. ASt 17) Derjenige, der davon Gebrauch machte, erhielt u.a. die Werbung gem\u00e4\u00df Anlage ASt 12 f\u00fcr das Fungizid \u201e251,2g\/l T EU-Import\u201c (vgl. den Internetauszug vom 26.1. 2006 gem\u00e4\u00df Anlage Ast 18).<\/p>\n

Die Antragstellerin behauptet, sie habe am 19. August 2005 den aus den Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 mit seinen Etiketten ersichtlichen Kanister auf dem deutschen Markt erworben. Da die Antragsgegnerin nur an H\u00e4ndler liefere, habe das nur auf indirektem Wege erfolgen k\u00f6nnen. Analysen des Inhalts dieses Kanisters, die sich bis Ende September hingezogen h\u00e4tten, h\u00e4tten das aus der eidesstattlichen Versicherung gem\u00e4\u00df Anlage Ast 10 (Bl.56,57 GA) ersichtliche Ergebnis gehabt, welches zum einen best\u00e4tige, dass es sich dabei um ein Erzeugnis entsprechend den Patentanspr\u00fcchen 1 und 3 handele. Zum anderen habe sich aus diesen Analysen ergeben, dass es sich jedoch nicht um von ihr in Verkehr gebrachtes und nur umetikettiertes F handele, da dieses kein Fetts\u00e4urealkylethoxylat und kein Dodeclyphenylsulfonat aufweise, wie es jedoch in dem in dem Kanister befindlichen RC-T enthalten gewesen sei. Au\u00dferdem enthalte F einen Emulgator, den man in dem analysierten RC-T nicht habe nachweisen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin macht demgegen\u00fcber im Wesentlichen geltend, die Antragstellerin sei nicht aktivlegitimiert, sie, die Antragsgegnerin, sei nicht passivlegitimiert und der Kanister, den die Antragstellerin in ihren Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 dargestellt habe und den sie mit dem sich aus Anlage Ast 10 ersichtlichen Ergebnis angeblich analysiert habe, sei nicht aus ihrem Bestand. Nicht nur sie, die Antragsgegnerin bringe Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung \u201eR\u201c in den Verkehr, sondern auch die \u201eR Nederland B.V\u201c, wie sich aus dem in diesem Verfahren streitgegenst\u00e4ndlichen Kanister RC T ergebe (vgl. Schriftsatz vom 30. 8. 2006 Seite 2 oben \u2013 Blatt 206 GA). F\u00fcr die Vertriebshandlungen dieses Unternehmens sei sie jedoch nicht verantwortlich. Sie, die Antragsgegnerin, habe im Jahre 2005 kein Produkt mit den Inhaltsstoffen, wie sie im Antrag der Antragstellerin wiedergegeben seien, verkauft oder am Markt angeboten. Ein solches Produkt habe sie nur in den Jahren 2003 und 2004 verkauft. Dabei habe es sich jedoch um das Originalprodukt \u201eF\u201c gehandelt, das sie u. a. von der H GmbH in L erworben gehabt habe. Das Produkt sei von A mit einer Etikettierung f\u00fcr den englischen Markt versehen gewesen. Sie habe dieses Produkt f\u00fcr den deutschen Markt neu etikettiert und in Deutschland in den Verkehr gebracht. Wegen dieser Handlungen aus den Jahren 2003 und 2004 k\u00f6nne sie nicht wegen Patentverletzung in Anspruch genommen werden, da insoweit die Patentrechte der Antragstellerin ersch\u00f6pft seien. (vgl. auch Anlagen BB1 und BB 2). – Soweit die Antragstellerin mit dem Antrag Auskunft \u00fcber alle Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4lle seit dem 29.12. 1993 verlange, berufe sie sich auf die Einrede der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n

Das Landgericht hat auf den Antrag der Antragstellerin vom 28. Oktober 2005 im Beschlusswege am 31. Oktober 2005 folgende nachfolgende einstweilige Verf\u00fcgung erlassen:<\/p>\n

Gegen diese einstweilige Verf\u00fcgung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2005 Widerspruch eingelegt. Nach m\u00fcndlicher Verhandlung vom 28. Februar 2006 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom14. M\u00e4rz 2006 die einstweilige Verf\u00fcgung vom 31. Dezember 2005 aufrechterhalten mit der Klarstellung, dass die unter III.a. ausgesprochene Auskunftspflicht hinsichtlich der einzelnen Lieferungen nur in Bezug auf gewerbliche Abnehmer gilt.<\/p>\n

Gegen dieses ihr am 20. M\u00e4rz 2006 zugestellte Urteil hat die Antragsgegnerin am 20. April 2006 Berufung eingelegt.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beantragt,
\ndas Urteil des Landgerichts vom 14.03. 2006, Az. 4b O
\n499\/05, und die einstweilige Verf\u00fcgung des Landge-
\nrichts D\u00fcsseldorf vom 31.10.2005, Az.4b O 499\/05, auf-
\nzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
\nVerf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Antragstellerin beantragt,
\ndie Berufung vom 20.04.2006 gegen das Urteil des
\nLandgerichts D\u00fcsseldorf vom 14.3.2006, Az. 4b O
\n499\/05, mit dem die Beschlussverf\u00fcgung vom
\n31.102005, Az. 4b O 499\/05 aufrecht erhalten wurde,
\nzur\u00fcckzuweisen.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verf\u00fcgung vom 31. Oktober 2006 zu Recht aufrechterhalten, weil die Antragsgegnerin in patentverletzender Weise in Form des \u201eAnbietens\u201c, welches gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Nr. 2,3 PatG allein dem Patentinhaber vorbehalten ist, von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch gemacht hat.<\/p>\n

Die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents bezieht sich nach Patentanspruch 1 auf die neue Verwendung und damit nicht auf einen neuen Stoff bzw. neues Erzeugnis und nach Patentanspruch 3 um ein Verfahren zur Verhinderung der Kristallisation von Wirkstoffen der Formeln (II) bis (V) gem\u00e4\u00df Anspruch 1 beim Ausbringen von w\u00e4ssrigen Spritzbr\u00fchen. Es geht dabei um Verhinderung der Kristallisation beim Ausbringen von w\u00e4ssrigen Spritzbr\u00fchen auf Basis bestimmter pestizider Wirkstoffe (vgl. Seite 2 Abs. 1).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift spricht einleitend davon, dass in Spritzger\u00e4ten, die \u00fcblicherweise zur Ausbringung w\u00e4ssriger Formulierungen von Pflanzenbehandlungsmitteln verwendet w\u00fcrden, mehrere Filter sowie D\u00fcsen vorhanden seien. So bef\u00e4nden sich zum Beispiel Saugfilter zwischen Ansaugteil und Tankpumpe und ferner Druckfilter, welche nach der Pumpe im Druckbereich angeordnet seien. Au\u00dferdem k\u00f6nnten auch D\u00fcsenfilter enthalten sein, die sich direkt vor den Spritzd\u00fcsen bef\u00e4nden. Alle diese Filter sowie auch die D\u00fcsen k\u00f6nnten bei der Ausbringung von w\u00e4ssrigen Spitzbr\u00fchen auf Basis fester Wirkstoffe mehr oder weniger leicht durch auskristallisierenden Wirkstoff verstopfen (Seite 2 Abs. 2).<\/p>\n

Dabei sei es bekannt, dass zahlreiche Azol-Derivate, die namentlich genannt werden, fungizid wirksam seien und in Form von w\u00e4ssrigen Spritzbr\u00fchen auf Pflanzen und\/oder deren Lebens raum appliziert werden k\u00f6nnten, dabei werden u. a. T mit einer bestimmten Formel genannt (vgl. Seite 2 Abs. 3).<\/p>\n

Nach dem Inhalt der Verf\u00fcgungspatentschrift ist es bekannt, zur Herstellung derartiger Spitzbr\u00fchen oberfl\u00e4chenaktive Stoffe einzusetzen, wie zum Beispiel Alkylarylpolyglykol-ether. Nachteilig bei der Verwendung dieser herk\u00f6mmlichen Formulierungen sei aber, dass die Wirkstoffe h\u00e4ufig zur Kristallisation neigten und sowohl Filter als auch D\u00fcsen der Spritzger\u00e4te verstopfen k\u00f6nnten. (Seite 2 Abs. 4).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift geht im Anschluss daran auf die L\u00f6sung nach der
\nEP-A 0 095 xxx ein. Sie w\u00fcrdigt diese dahin, dass aus ihr bekannt sei, dass sich Formulierungen, die pestizid wirksame Stoffe, wie zum Beispiel bestimmte Azolderivate , eine organische S\u00e4ure und ein polares Solvens enthielten, mit Wasser verd\u00fcnnen und durch Spritzapplikation verwenden lie\u00dfen. – Insoweit beanstandet die Klagepatentschrift an sich nichts als nachteilig, sondern verweist lediglich darauf, dass dort der Einsatz von Alkylcarbons\u00e4uren-dimethylamiden oder anderen Substanzen zur Verhinderung von Kristallbildung nicht erw\u00e4hnt werde (vgl. Seite 2 Abs. 5).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift geht dann noch auf die US-A 3 342 xxx ein. Sie spricht davon, dass aus dieser US-PS hervorgehe, dass Alkylcarbons\u00e4ureamide zur Herstellung stabiler Formulierungen von Carbamaten geeignet seien. Entsprechende Zubereitungen von Azolen aber nicht offenbart w\u00fcrden (vgl. Seite 2 Abs. 6).<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung kann es angesehen werden, die Kristallisationsneigung von fungizid wirksamen Azolderivaten bestimmter Formeln herabzusetzen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird nach Patentanspruch 1 in der in diesem Verfahren inte-<\/p>\n

ressierenden Alternative merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert folgendes vorgeschlagen:<\/p>\n

1. Verwendung von Alkylcarbons\u00e4ure-Dimethylamiden der Formel<\/p>\n

2. in welcher R f\u00fcr Alkyl mit 5 bis 19 Kohlenstoffatomen steht,<\/p>\n

3. beim Ausbringen von w\u00e4ssrigen Spritzbr\u00fchen,<\/p>\n

4. die ein Azol-Derivat der Formel<\/p>\n

5. enth\u00e4lt und<\/p>\n

6. gegebenenfalls einen oder mehrere weiterer Wirkstoffe sowie Zusatzstoffe<\/p>\n

7. zur Verhinderung der Kristallisation des Wirkstoffes der Formel
\nwie unter 4. dargestellt.<\/p>\n

Der Patentanspruch 3 hat ein Verfahren zum Gegenstand, welches sich in der in diesem Verfahren interessierenden Alternative merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert wie folgt darstellt:<\/p>\n

1. Verfahren zur Verhinderung der Kristallisation<\/p>\n

2. des Wirkstoffes der Formel<\/p>\n

3. beim Ausbringen von w\u00e4ssrigen Spritzbr\u00fchen, die<\/p>\n

4. mindestens den Wirkstoff der Formel
\nwie unter 2. dargestellt<\/p>\n

5. enthalten<\/p>\n

6. durch Zusetzen eines Alkylcarbons\u00e4uren-dimethylamides der Formel<\/p>\n

7. in welcher R f\u00fcr Alkyl mit 5 bis 19 Kohlenstoffatomen steht.<\/p>\n

2.
\nWas nun die Verletzung der zuvor dargestellten patentierten technischen Lehren der Patentanspr\u00fcche 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents durch die Antragsgegnerin angeht, ist zwar darauf zu verweisen, dass nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass die Antragsgegnerin im Jahre 2005\/2006 ein Produkt, das unmittelbar durch das Verfahren gem\u00e4\u00df Patentanspruch 3 des Klagepatents hergestellt worden ist, in den Verkehr gebracht und\/oder entsprechend dem Anspruch 1 gewerbsm\u00e4\u00dfig verwendet hat. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Kanister, der in den Anlagen ASt 6,7 usw. dargestellt ist und \u00fcber dessen Inhalt sich das Analyseergebnis gem\u00e4\u00df Anlage Ast 10 verhalten soll, von der Antragsgegnerin herr\u00fchrt bzw. von ihr in den Verkehr gebracht worden ist.<\/p>\n

Darauf kommt es aber auch nicht entscheidend an , wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, da nach \u00a7 9 PatG nicht nur das Inverkehrbringen von patentgesch\u00fctzten Erzeugnissen ausschlie\u00dflich dem Patentinhaber vorbehalten ist, sondern auch das Anbieten von Erzeugnissen zur patentgesch\u00fctzten Verwendung und zu patentgesch\u00fctzten Verfahren.<\/p>\n

Die Beklagte hat mit ihrer Werbung gem\u00e4\u00df Anlagen Ast 9, Ast 12 sowie Ast 17, Ast 18 ein von den Patentanspr\u00fcchen 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents erfasstes Erzeugnis im Sinne von \u00a7 9 PatG angeboten.<\/p>\n

Der in \u00a7 9 PatG verwendete Begriff des \u201eAnbietens\u201c ist in wirtschaftlichem Sinne zu verstehen und f\u00e4llt nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen. Dies folgt aus dem Zweck von \u00a7 9 PatG, der dahin geht , dem Inhaber des Schutzrechts – sieht man von den im Gesetz geregelten Ausnahmef\u00e4llen ab \u2013 alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentgesch\u00fctzten Erfindung ergeben k\u00f6nnen, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gew\u00e4hren. Deshalb unterf\u00e4llt dem Tatbestand des Anbietens nicht nur ein Angebot i. S. des \u00a7 145 BGB . Umfasst sind vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines sp\u00e4teren Gesch\u00e4fts \u00fcber einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand erm\u00f6glichen oder bef\u00f6rdern sollen, das \u2013 wie es etwa bei Abschluss eines Kauf-, Miet- oder Pachtvertrags der Fall ist \u2013 die Benutzung dieses Gegenstandes einschlie\u00dft. Dies kann in dessen Ausbieten geschehen, dass Interessenten Gebote auf \u00dcberlassung abgeben k\u00f6nnen. Ein Mittel hierzu ist auch die blo\u00dfe Bewerbung eines Produkts im Internet. Bereits diese Ma\u00dfnahme ist bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu erm\u00f6glichen. Auch dieses Verhalten muss deshalb dem Patentinhaber vorbehalten sein, wenn das Werbemittel zur F\u00f6rderung des Absatzes eines Erzeugnisses dient, das \u2013 wie es in \u00a7 9 PatG hei\u00dft \u2013 Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch macht.
\nDas weitere Erfordernis eines „patentverletzenden“ Anbietens, n\u00e4mlich dass die Internetwerbung von Oktober 2005 bis Januar 2006 einen Gegenstand betraf, der von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machte, ist ebenfalls gegeben.
\nDie Internetwerbung der Antragsgegnerin hat keinen unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlichen Gegenstand, sondern enth\u00e4lt eine verbale Darstellung des angebotenen Erzeugnisses. Wenn es jedoch an einem unmittelbaren Bezug zu einem k\u00f6rperlichen Gegenstand fehlt, so kommt es f\u00fcr die Pr\u00fcfung, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung an. Vielmehr ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Ber\u00fccksichtigung aller tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erkl\u00e4rungswert der Werbung ein wesentlicher Gesichtspunkt f\u00fcr die tatrichterliche W\u00fcrdigung, ob ein patentverletzendes Anbieten vorliegt (vgl. BGH, GRUR 205, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss in derartigen F\u00e4llen, die Frage, ob ein patentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis angeboten wird, anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls gepr\u00fcft werden, die in vergleichbarer Weise eine verl\u00e4ssliche Aussage \u00fcber Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Dabei soll weder das Verst\u00e4ndnis des Werbenden noch das Verst\u00e4ndnis einzelner Empf\u00e4nger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, einen brauchbaren Ma\u00dfstab bilden. Entscheidend soll sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tats\u00e4chlich gegebenen Umst\u00e4nde davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu w\u00fcrdigenden Umst\u00e4nde diese Feststellung erlauben, kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des \u00a7 9 PatG ist hiervon nicht abh\u00e4ngig. Es kann daher im Falle eines Anbietens in Form des Verteilens von Prospekten mit einer Abbildung des beworbenen Erzeugnisses – dies muss auch f\u00fcr die Werbung im Internet gelten – nicht verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein einem Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. Es kann nur auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten ankommen, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten worden ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te und BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer).
\nAusgehend von den aufgezeigten Grunds\u00e4tzen der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung hat also eine objektive Betrachtung bei der Beantwortung der Frage zu erfolgen, ob mit beanstandeten Internetwerbung ein patentverletzendes \u201eAnbieten\u201c verbunden war. Unter Ber\u00fccksichtigung aller glaubhaft gemachten Umst\u00e4nde des Einzelfalls stellt sich die von der Antragstellerin beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin bei \u201eobjektiver Betrachtung\u201c im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein patentverletzendes \u201eAnbieten\u201c dar.<\/p>\n

Aus dem Inhalt der Internetwerbung , f\u00fcr die die Antragsgegnerin als Inhaberin der jeweiligen Domain verantwortlich war, wobei die Verweisung in Anlage Ast 17 auf \u201eunser internationales Angebot\u201c auch die Verantwortlichkeit f\u00fcr das Angebot gem\u00e4\u00df Anlage Ast 18 begr\u00fcndet, ohne dass dem die Vorschriften des TDG entgegenstehen, ergibt sich, dass es sich bei dem beworbenen Erzeugnis nicht um \u201eF\u201c selbst handelt, , sondern um ein anderes Produkt, welches im Rahmen der zul\u00e4ssigen Toleranzen jedoch chemisch identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Produkt \u201eF\u201c ist. Da nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin \u201eF\u201c ein den Patentanspr\u00fcchen 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents entsprechendes Produkt ist und bei seiner bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung von der Lehre der Patentanspr\u00fcche 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch gemacht wird, geht der objektive Erkl\u00e4rungswert f\u00fcr den Adressaten dieser Werbung dahin, dass auch dieses Produkt, da es ja im Rahmen der zul\u00e4ssigen Toleranzen chemisch mit \u201eF\u201c identisch ist, dahin, dass es zwangsl\u00e4ufig auch von der technischen Verwendungs- (Anspruch 1) und Verfahrenslehre (Anspruch 3) des Verf\u00fcgungspatents erfasst wird.<\/p>\n

Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin in der Anlage AST 17 das Angebot der \u201eR.com\u201c, deren Inhaberin zu dieser Zeit die R Nederland B.V. in E war, als ihr Angebot bezeichnet (\u201eunser internationales Angebot\u201c), was sich ja auch damit deckt, dass sie sich als Vertriebsunternehmen der R bezeichnet, der Kanister gem\u00e4\u00df Anlagen Ast 6, 7 jedoch nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin nur von der niederl\u00e4ndischen R stammen kann (vgl. Schrifts\u00e4tze vom 9. 6. 2006 S. 4 \/ Bl. 154 GA und vom 30. 8.2006 S. 2\/ Bl.206 GA), so dass die glaubhaft gemachte Analyse des Inhalts dieses Kanisters (Anlage Ast 10) durchaus auch aus diesem Grunde glaubhaft macht, dass der objektive Erkl\u00e4rungswerts des Angebots der Antragstellerin im Sinne der zuvor zitierten Entscheidung \u201eRadsch\u00fctzer\u201c des Bundesgerichtshofes sich auf ein Produkt bezieht, welches von den Anspr\u00fcchen 1 und 3 des Verf\u00fcgungspatents erfasst wird, zumal die Antragsgegnerin nicht dargetan hat, dass sich die Internetwerbung aus der Zeit von Oktober 2005 bis Januar 2006 auf ein anderes, diesen Anspr\u00fcchen nicht unterfallendes Produkt aus ihrem Vertriebsprogramm bezogen hat. Dass sie zu dieser Zeit in ihrem Vertriebsprogramm ein anderes, nicht dem Verf\u00fcgungspatent unterfallendes Produkt \u201e251,2 g\/l T\u201c hatte, was den dargelegten objektiven Erkl\u00e4rungswert ihrer Werbung in einem anderen Lichte h\u00e4tte erscheinen lassen, ist nicht dargetan.<\/p>\n

Dass die Werbung sich nicht auf blo\u00dfes umetikettiertes (Original-) F bezog, ergibt sich aus ihrem Inhalt. Es hei\u00df in der Internetwerbung nicht, dass man \u201eF\u201c anbiete, sondern \u201eF\u201c wird lediglich als \u201eReferenzmittel\u201c genannt und das beworbene Produkt lediglich als ein Erzeugnis, welches im Rahmen der zul\u00e4ssigen Toleranzen identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel \u201eF\u201c sei.<\/p>\n

3.
\nHinsichtlich des im Oktober 2005 bis Januar 2006 von der Antragsgegnerin im Internet angebotenen Erzeugnisses \u201e251,2 -T\u201c kann diese sich nicht mit Erfolg auf den Ersch\u00f6pfungseinwand berufen. Die Antragsgegnerin ist auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung und nicht nur im Klageverfahren f\u00fcr diesen Einwand darlegungs- und glaubhaftmachungs- bzw. beweispflichtig.<\/p>\n

Abgesehen davon, dass \u2013 wie oben dargetan – mit der Internetwerbung ihrem objektiven Erkl\u00e4rungswert nach gerade kein blo\u00dfes umetikettiertes Original – \u201cF\u201c der Antragstellerin angeboten wird, hat die Antragsgegnerin auch nicht im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht , zu dieser Zeit \u00fcberhaupt originales umetikettiertes \u201eF\u201c der Antragstellerin in ihrem Vertriebsprogramm gehabt zu haben. Es ist nicht im Einzelnen dargetan, dass es sich bei dem von ihr im Oktober 2005 bis Januar 2006 im Internet angebotenen \u201e251,2 -T\u201c um von der Antragstellerin (im Ausland) in Verkehr gebrachtes \u201eF\u201c gehandelt hat. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten hat sie lediglich fr\u00fcher einmal \u00fcber \u201eF 250 EW\u201c der Antragstellerin verf\u00fcgt, wobei sie die 6700 Liter dieses von der Antragstellerin stammenden Erzeugnisses in den Jahren 2003 und 2004 verkauft haben will (vgl. Anlagen BB1 und BB 2).<\/p>\n

Nach alledem ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine Verletzung der technischen Lehre des Klagepatents durch Anbieten im Sinne von \u00a7 9 PatG hinreichend glaubhaft gemacht ist.<\/p>\n

4.
\nDie Antragstellerin ist als eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatentes (vgl. Anlage Ast 1) befugt, die sich aus der Verletzung dieses Schutzrechtes ergebenden Anspr\u00fcche geltend zu machen, so dass der seitens der Antragsgegnerin erhobene Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht gerechtfertigt ist.<\/p>\n

Entsprechendes gilt f\u00fcr den von der Antragsgegnerin erhobenen Einwand fehlender Passivlegitimation Die Antragsgegnerin ist, wie oben dargelegt, f\u00fcr die beanstandete Internetwerbung passivlegitimiert. Sie war als damalige Inhaberin und Betreiberin der Internetseiten f\u00fcr die Werbung gem\u00e4\u00df Anlagen Ast 9 und Ast 15 und als (damalige) Inhaberin und Betreiberin der Internetseite f\u00fcr die Werbung gem\u00e4\u00df Anlagen Ast 17 und Ast 18 verantwortlich.<\/p>\n

5.
\nAufgrund der somit glaubhaft gemachten Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch die beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin, steht der Antragstellerin der zu sichernde Anspruch auf Unterlassung gem\u00e4\u00df Art. 2 Abs. EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9 Nr. 2 und 3 PatG zu.<\/p>\n

\u00dcberdies steht der Antragstellerin auch gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b Abs. 1 und 2 PatG der vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch zu, der gem\u00e4\u00df Abs. 3 der vorgenannten Vorschrift im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden konnte. Dass die von der Antragsgegnerin gegen\u00fcber den Auskunftsanspr\u00fcchen erhobene Einrede der Verj\u00e4hrung nicht durchgreift, hat das Landgericht unter Ziffer IV Abs. 3 des angefochtenen Urteils zutreffend dargelegt, so dass auf diese Ausf\u00fchrungen, die keiner Erg\u00e4nzung bed\u00fcrfen, verwiesen werden kann.<\/p>\n

Schlie\u00dflich steht der Antragstellerin aufgrund der glaubhaft gemachten Verletzung des Verf\u00fcgungspatents zudem ein zu sichernder Anspruch auf Vernichtung gem\u00e4\u00df \u00a7 140 a PatG zu.<\/p>\n

6.
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung mit den vom Landgericht getroffenen Anordnungen war hier auch im Sinne der \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO notwendig, also ein Verf\u00fcgungsgrund nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin gegeben. Diese Voraussetzung, die vielfach vereinfachend auch als Dringlichkeit bezeichnet wird, ist in Patentsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen. Die sogenannte Dringlichkeitsvermutung des \u00a7 25 UWG gilt in Patentsachen nicht, auch wenn Patentinhaber und Patentverletzer unmittelbare Wettbewerber sind.<\/p>\n

Dabei ergibt sich der Verf\u00fcgungsgrund noch nicht ohne weiteres daraus, dass Schutzrechtsverletzungen gegenw\u00e4rtig vorgenommen werden oder in naher Zukunft drohen und eine schutzrechtsverletzende T\u00e4tigkeit bis zum Erlass eines Urteils in der Hauptsache nicht anders unterbunden werden kann. Es ist vielmehr eine Interessenabw\u00e4gung erforderlich, die das Landgericht unter Ziffer VI. der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils mit dem zutreffenden Ergebnis, dass hier die Notwendigkeit besteht , die von der Antragstellerin geltend gemachten Anspr\u00fcche im Wege des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens durchzusetzen, auch im Einzelnen vorgenommen hat. Auf die insoweit zutreffend angestellten Erw\u00e4gungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird verwiesen. Zu erg\u00e4nzen ist lediglich, dass die dort getroffene Feststellung, dass die Antragstellerin auch alles getan habe, um ihre Verbietungsrechte z\u00fcgig durchzusetzen, durch die von der Antragstellerin als Anlagen ASt 26 und 27 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen von Herrn U und Herrn F vom 28. 2. 2006 und vom 29. 8. 2006 gest\u00fctzt wird. Mit diesen eidesstattlichen Versicherungen wird glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin erst am 12. August 2005 von der beanstandeten Internetwerbung der Antragsgegnerin erfahren hat und dann alle vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens erforderlichen Ma\u00dfnahmen, zu denen es auch geh\u00f6rte, sich durch die Besorgung eines Kanisters \u201eRC-T\u201c und die Analyse seines Inhalts \u00fcber den Gegenstand des Angebots n\u00e4her zu informieren, z\u00fcgig ergriffen hat. Der Zeitraum zwischen der glaubhaft gemachten Kenntnisnahme von der beanstandeten Werbung (12.8.2005) und des Eingangs des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung bei Gericht (28.10.2005) kann angesichts dieser glaubhaft gemachten Umst\u00e4nde nicht als zu lange angesehen werden, um die Dringlichkeit zu verneinen (vgl. zur angemessenen Pr\u00fcfungszeit, die den besonderen Schwierigkeiten einen Patentverletzungsstreit Rechnung tragen muss, auch LG D\u00fcsseldorf, GRUR 1980, 989).<\/p>\n

7.
\nDie Berufung der Antragsgegnerin war nach alledem mit der Kostenfolge des \u00a7 97 Abs. 1 ZPO zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Eine Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit kam nicht in Betracht, weil dieses Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorl\u00e4ufig, sondern endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 572 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 28. September 2006, Az. 2 U 38\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[43,20],"tags":[],"class_list":["post-5275","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2006-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5275","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5275"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5275\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5276,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5275\/revisions\/5276"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5275"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5275"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5275"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}